ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA

JUSTICIA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14

CCABA), EXPTE: EXP 20898/0
Buenos Aires, 18 de julio de 2007.
Y VISTOS:
I.- Durante la feria judicial dispuesta por el Consejo de la
Magistratura con motivo del traslado de este tribunal a su
nueva sede, el Gobierno de la Ciudad solicita que esta
sala se pronuncie sobre la apelacin que haba sido
sometida a su conocimiento (fs. 158/60).
As las cosas, ante todo corresponde expedirse con
respecto a la habilitacin de la feria.
II.- De conformidad con lo dispuesto por los artculos
135, CCAyT y 1.4, in fine, del Reglamento General de
Organizacin y Funcionamiento del Poder Judicial de la
Ciudad, Durante la feria judicial slo tramitarn los
asuntos que no admitan demora.
Las razones de urgencia que autorizan la habilitacin de
la feria judicial son aquellas que entraan un riesgo
previsible e inminente de frustracin de determinados
derechos en el caso de no prestarse la funcin
jurisdiccional a quien lo requiere dentro del perodo de
receso de los tribunales, cuando -por la naturaleza de la
situacin que se plantea- la decisin del caso no puede
aguardar a la reanudacin de la actividad ordinaria.
Luego, la habilitacin de la feria judicial est restringida a
supuestos de verdadera y comprobada urgencia. Tal
supuesto se configuran en medida suficiente en el sub
examine, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestin
debatida y la argumentacin efectuada al realizar el
pedido en estudio. En consecuencia, corresponde hacer
lugar a la habilitacin requerida y, por lo tanto, el tribunal
ha de abocarse sin otro trmite a examinar la cuestin
sometida a su consideracin.
III. Estos autos fueron remitidos a esta alzada para
resolver sobre el recurso de apelacin interpuesto por la
parte demandada (fs. 123/128) cuyo traslado fue
contestado por la accionante a fs. 131/136- contra la
sentencia de fs. 108/112, en cuanto hizo lugar al amparo
ordenando al Gobierno de la Ciudad que a travs del
Instituto de la Vivienda- garantice el suministro de agua
potable a las manzanas 11 a 14 de la Villa 31 bis hasta
tanto se encuentre en condiciones de ofrecer otra
alternativa que asegure la normal prestacin del servicio
de agua. Asimismo, dispuso que, hasta que produzca esta
ltima situacin, la provisin de agua deber cumplirse
mediante tres camiones cisterna que concurrirn la
cantidad de veces que resulte necesario hacerlo, en el

horario de 8 a 22 horas, inclusive los das domingos, sin

soslayar el llenado de los tanques de reserva.
El Ministerio Pblico Tutelar dictamin a fs. 138/140,
propiciando declarar desierto el recurso; y la seora Fiscal
de segundo grado hizo lo propio a fs. 146/148,
pronuncindose a favor de revocar la sentencia de primera
instancia.
IV.- La actora dedujo accin de amparo contra el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 19/29), a fin
de que se le condene a adoptar con carcter urgente las
medidas necesarias para cesar en su omisin de proveer
del servicio de agua potable a los habitantes de las
manzanas 11, 12, 13 y 14 de la Villa 31 bis de esta Ciudad
Autnoma.
Seal que existe en el citado barrio un precario sistema
troncal de provisin de agua; empero, ste no llega a las
manzanas reseadas que, por ello, no cuentan con ningn
tipo de acceso a la red de agua potable. Pone de
manifiesto que la demandada adopt una solucin de
emergencia a travs del Instituto de Vivienda de la
Ciudad (en adelante IVC)- consistente en proveer a la
zona afectada de suministros de emergencia de agua
mediante camiones cisterna que descargan varias veces al
da en pequeos tanques contenedores ubicados en las
manzanas. Destaca que esta solucin lleg a su fin el 17
de junio de 2006, agravndose notoriamente la situacin
de los vecinos. Aduce que esta situacin y la falta de
respuesta brindada por el IVC, obligaron a iniciar la
presente accin.
Asimismo, solicit el dictado de una medida cautelar que
fue concedida a fs. 32/33.
A fs. 85/87, la demandada produjo el informe del art. 8
de la ley 16.986, donde aleg que la accin se haba
tornado abstracta por cumplimiento de su objeto, esto es,
el abastecimiento de agua potable en la Villa 31 bis.
Adems, aadi que la accin de amparo era
improcedente, toda vez que no se configur en autos un
acto u omisin manifiestamente ilegtima que lesione
palmariamente los derechos de los vecinos. Ello as, toda
vez que, segn sus dichos, el barrio no se vio privado de
percibir el servicio que peticiona. Ms an agreg que el
IVC denunci que provee de agua potable a la poblacin
y que adems realiz en el rea obras de saneamiento. As
pues, aleg que no existe en el sub examine caso por
ausencia de dao actual. Tambin, sostuvo que la
pretensin amparista integra la categora de lo hipottico,
imaginario, irreal dado que no existe acto u omisin lesiva
de parte del Gobierno de la Ciudad.
Contestado el traslado del mencionado informe por la
actora (fs. 92/96), el juez de primera instancia dict
sentencia (fs. 108/112), haciendo lugar al amparo en los
trminos explicitados en los prrafos anteriores.
1

Frente a esta decisin, la demandada interpuso recurso de

apelacin a tenor de los argumentos que expone en su
expresin de agravios de fs. 123/128.
a) Respuesta al pedido de desercin del recurso por parte
del Ministerio Pblico Tutelar
V.- Toda vez que el Ministerio Pblico Tutelar requiri
que el recurso sea declarado desierto, por razones de
orden, corresponde expedirse sobre ello en forma previa.
Al respecto cabe sealar que la doctrina y la
jurisprudencia han sido unnimes al establecer que, ante
la gravedad de la sancin impuesta por el artculo 237
CCAyT -de aplicacin supletoria al presente caso en
virtud del artculo 17 de la ley 16.986-, corresponde
efectuar una interpretacin razonablemente flexible y
libre de rigor formal con relacin a la fundamentacin del
recurso, lo cual conduce a admitir su validez en cuanto
la presentacin respectiva rena al menos un mnimo de
suficiencia tcnica (esta Sala, in re Fernndez, Luca
Nlida c/ G.C.B.A.-Secretara de Educacin s/ Amparo,
expte. n 163/00; Fridman, Silvia Beatriz y otros c/
G.C.B.A. s/ Amparo, expte. n 15/00, entre otros
antecedentes).
La aplicacin de tales pautas lleva a desestimar el pedido
formulado. Corresponde conocer, en consecuencia, sobre
el thema decidendum propuesto a conocimiento del
Tribunal.
b) Agravios de la accionada
VI.- Se agravi la accionada de que la sentencia de grado
resuelve cuestiones que no han sido solicitadas por las
partes. A su entender, la decisin apelada impone al
GCBA deberes que ya vena desempeando con
anterioridad a la promocin de esta causa, agregando que
la condena slo fue justificada en la suspensin
momentnea del suministro. Adujo que an con
anterioridad al dictado de la medida cautelar dispuesta en
autos, el servicio haba sido normalizado, habindose
realizado toda la infraestructura necesaria para su
prestacin sin ninguna necesidad de intervencin judicial.
En base a lo expuesto, la accionada afirma que la
sentencia de grado se basa en meros dogmatismos, no
resultando una derivacin razonada del derecho vigente,
toda vez que lo condena a hacer algo que ya vena
realizando. Ms an, sostuvo que, en la especie, no existe
acto u omisin lesiva actual, ya que no hay actuacin
administrativa susceptible de producir lesin. Tampoco, a
su entender, se configura el incumplimiento de un deber
jurdico.

VII.- Ahora bien, frente a los planteos reseados, cabe,

ante todo, advertir que la demandada no cuestiona su
deber legal de garantizar el suministro de agua potable en
las manzanas 11 a 14 de la Villa 31 bis. Por el contrario,
tal como pone de resalto la seora Fiscal de Cmara en su
dictamen (fs. 147), el agravio principal de la apelante se
dirige a cuestionar el alcance de la condena. Ello as, toda
vez que si admite su obligacin de proveer a los vecinos
que carecen de red de agua de dicho elemento vital y
destaca que cumple con dicha imposicin; la queja se
refiere a la forma en que dicho aprovisionamiento debe
ser realizado, mxime si se observa que el magistrado de
grado detall expresamente la manera en que el servicio
deba ser brindado (mediante tres camiones cisterna; todas
las veces que sea necesario; en el horario de 8 a 22 horas;
todos los das de la semana includos los domingos;
llenado de los tanques principales y los de reserva).
c) Procedencia formal de la accin de amparo
VIII.- En primer lugar, debe advertirse que el amparo
procede contra todo acto u omisin de autoridades
pblicas o de particulares que, en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantas
reconocidos por la Constitucin Nacional, los tratados
internacionales, las leyes de la Nacin, la Constitucin de
la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los
tratados interjurisdiccionales en que la Ciudad sea parte,
de conformidad con lo establecido por los artculos 43
C.N. y 14 C.C.A.B.A.
Resulta, entonces, que el amparo es procedente cuando se
constaten actos u omisiones, no slo que afecten de forma
actual los derechos constitucionales, sino tambin cuando
tales conductas puedan afectar los derechos de manera
inminente, es decir, que existe amenaza o esta por
suceder prontamente.
Al respecto, es dable recordar que Las amenazas de los
poderes pblicos interesan tambin al mbito del amparo.
Precisamente, en razn del carcter amplio que conviene
imprimirle, resulta obligado acoger el remedio
jurisdiccional contra actos lesivos de futuridad inminente,
o sea, cuando hay amenaza inmediata, que debe resultar,
por lo dems, cierta y grave. En tal caso, el temor la
zozobra y la duda son elementos que destruyen la
seguridad jurdica de cada particular y debe suponerse que
no hay ntegro goce cuando hay temor o limitacin
intimidante. En otras palabras, el temor provocantes es la
realizacin misma de la arbitrariedad tanto ms
censurable por la repudiable intencin con que se la
esgrime (cf. Morello, Augusto M. y Vallefn, Carlos A.,
El amparo. Rgimen procesal, 4 edicin, Librera Editora
Platense, pg.. 22).
2

Ms an, nuestro Mximo Tribunal sostuvo que Para la

admisibilidad del amparo no es necesario que el dao se
haya concretado, sino que como resulta del mismo
texto del art. 43 de la Constitucin Nacional basta que
aqul sea inminente (CSJN, 27/05/1999, Politi, Rolando
A. A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, La Ley
Online).
Conteste con esta posicin de la Corte, se ha dicho que
El amparo acta en principio ante la transgresin de un
derecho constitucional, pero tambin en circunstancias
excepcionales, cuando hubiera contra tal derecho una
amenaza ilegal de tal magnitud que la pusiera en peligro
efectivo o inminente (CNAContenciosoadministrativo
Federal, sala I, 20/12/1985, Robredo Albarracn, Alberto
y otros c. Gobierno Nacional, LL 1986-B, 558, nfasis
agregado).
En consecuencia, las conductas estatales que constituyen
amenaza o peligro inminente respecto de los derechos son
objeto de amparo. En tal sentido, el propio convencional
constituyente incluyo los hechos de futuro en el marco del
amparo, cuando utilizo el concepto de inminentes, que a
su vez deben revestir las caractersticas de graves y
alcanzar un cierto grado de certezas, tal como ocurre en
estos actuados.
IX.- Expuesto lo anterior, cabe adelantar que, conforme se
desprende de las constancias de la causa, en el presente
asunto se configura una situacin de dao inminente
como consecuencia de las conductas estatales que ponen
en riesgo derechos fundamentales, esto es, el derecho a la
vida, a la salud, al desarrollo integral y digno de los seres
humanos, entre otros).
Antes de continuar con el desarrollo de los argumentos,
debe ponerse de resalto que toda sentencia siempre debe
ser dictada con arreglo a la situacin fctica y jurdica
existente a la fecha del pronunciamiento, tomando en
consideracin no slo los hechos iniciales sino tambin
los sobrevinientes (Confr. doctr. de Fallos: 247:466;
253:346; 292:140; 300:844; 304:1020; 307:291; 311:787;
entre muchos otros).
As las cosas, no puede dejar de ponerse de resalto que
esta accin de amparo se inici con motivo del corte en el
suministro de agua en las manzanas 11 a 14 de la Villa 31
bis, provisin que tena a su cargo la demandada.
Si bien despus de iniciada la causa y antes del dictado de
la sentencia, el servicio haba sido reestablecido, lo cierto
es que, durante el tiempo en que se tramit este caso,
surgieron en sendas oportunidades manifestaciones de la
amparista acerca del defectuoso cumplimiento de la
medida cautelar ordenada por la a quo a fs. 32/33,
tendiente a garantizar el normal aprovisionamiento de
agua potable en la zona afectada.

Ntese, a fin de ilustrar la situacin, que a fs 45, el

Instituto de Vivienda (IVC) informa en el punto c que el
servicio se presta en el horario de 07.30 hs. a 22.00 hs.
todos los das (Nota n 2706/DGAJUD/2006 del
29/6/2006). Empero del acta de la audiencia llevada a
cabo con fecha 11/9/2006, con motivo de las divergencias
que se suscitaron entre las partes por supuestos
incumplimientos de la medida cautelar dispuesta por la a
quo (fs. 76), el Gerente de Radicacin, Integracin y
Transformacin de Villas, Arq. Hugo Luis Campo,
expresamente seal que se colocaron ms tanques en las
manzanas en cuestin y que La villa se est agrandando
ms all de la manzana 14, lo que hace necesario
aumentar la cantidad de tanques y de camiones. Empero,
inmediatamente agreg que el IVC considera que con la
cantidad de tanques no es necesario extender el horario
hasta las 22 horas...Por otra parte, el camin trabaja desde
las 8 hasta las 18 horas...Con respecto a los domingos se
entenda que la provisin hasta los sbados resultaba
suficiente, pero si es necesario, el arq. Campo manifiesta
que trasladar la inquietud para que se provea el da
domingo. Al concluir el acta se lee: Ante el intercambio
de ideas manifiesta [el arq. Campo] que intentarn
ampliar en un camin por da la provisin de agua y la
extensin horaria hasta las 22 horas, respuesta que estar
para el da viernes de esta semana. La respuesta ser dada
por escrito....
A fs. 77 obra la respuesta a la que se hiciera referencia en
la citada acta en la que se asienta que se proceder a
incluir los das domingos el servicio de abastecimiento de
agua potable a travs de camiones cisterna a los
habitantes de la Villa 31 bis- Ferrocarril de Retiro.
Asimismo se seala que el servicio de abastecimiento se
continuar en la forma establecida de 8:00 a 18:00 horas,
sin perjuicio de ir incrementando el horario a medida que
las horas diurnas se extiendan conforme la estacin del
ao....
Como surge de la documentacin parcialmente
transcripta, existen profundas divergencias entre el
informe de fs. 45, las manifestaciones vertidas por la
demandada en el acta de audiencia y la respuesta del IVC
obrante a fs. 77.
Ms an, a fs. 82, la accionada adjunt la Nota n
4097/DGAJUD/2006 donde el IVC pone de resalto que
los datos brindados a fs. 45 respecto del horario
correspondi a los primeros perodos de la provisin
(Pleno verano) y que la realidad actual hace que se
extiendan hasta las 18 hs. aproximadamente.
No obstante las contradicciones en cuanto a la
informacin volcada en estos actuados por la parte
demandada, tal como se indico en los prrafos anteriores,
en el marco del informe del art. 8 de la ley de amparo, la
Ciudad solicit que la cuestin se declare abstracta, con
3

sustento en la nota del IVC obrante a fs. 45 (en parte

rectificada en cuanto a la extensin horaria- por la nota
de fs. 82). En tal sentido, adujo que de acuerdo con las
informaciones producidas por el Instituto de Vivienda,
plasmadas en la Nota n 2706/DGAJUD/06, que en copia
adjunto a la presente, se puede apreciar que el objeto de la
presente accin se encuentra cumplido, toda vez que el
referido Instituto de Vivienda destaca que el servicio de
abastecimiento de agua potable se presta en toda la Villa
31 bis. En razn de ello, la pretensin amparista se ha
tornado abstracta, solicitando que as se declare.
Este planteo de la parte demandada fue rechazado por el a
quo en su sentencia de fs. 108/111, porque el hecho de
que la provisin de agua est actualmente garantizada,
no implica que subsista el deber de asegurar el derecho a
la salud por parte de la autoridad administrativa. Esto es:
en tanto el derecho a la salud dependa en la Villa 31 Bis
de la provisin de agua potable por parte del Instituto de
la Vivienda de la Ciudad a travs de los camiones cisterna
que llevan el lquido, subsiste el deber de continuar
garantizando la prestacin, so pena de vulnerar
nuevamente la vida, la salud y la integridad de quienes
habitan ese predio...lo cierto es que hasta que no se
solucione la cuestin de fondo definitiva que permita un
suministro constante y permanente del fluido vital, su
derecho a la salud se halla amenazado, lo cual en ningn
modo puede convertir a la presente cuestin en abstracta.
El cumplimiento actual de la medida cautelar, al no haber
sido asumido como obligacin en forma expresa por la
demandada, hace que la lesin subsista.
Debe advertirse que, con posterioridad a la sentencia de
grado, a fs. 118, el IVC denunci como hecho nuevo que
la Ciudad no puede continuar brindando el adecuado
suministro de agua atento el estado poblacional de la Villa
31 y 31 bis el cual ha crecido significativamente en los
ltimos tiempos excediendo toda previsin que pudiera
realizar mi representada.... Asimismo, a fs. 142, el
mismo organismo por Nota N 13917/IVC/2006,
manifiesta que si bien se encuentra cumpliendo con la
medida dispuesta en el expediente judicial...sin duda, el
servicio
actual,
indefectiblemente,
deber
ser
incrementado por el significativo aumento poblacional y
con ello innumerables inconvenientes recaern en el
mbito de este Instituto de Vivienda, no pudiendo darse
una respuesta adecuada a tales requerimientos....
Con posterioridad a dicha presentacin fs. 149- un grupo
de vecinos del predio que nos ocupa denunci en autos el
incumplimiento de la sentencia judicial (27/12/2006),
motivo por el cual esta Alzada remiti el expediente a la
instancia de origen a fin de formar el incidente respectivo.
En este contexto, es dable concluir que, conforme el
estado actual de la causa, sigue configurndose un riesgo
de dao inminente respecto de los derechos de la parte

actora que hace procedente, a diferencia de lo sostenido

por la recurrente, el trmite y resolucin de la presente
accin de amparo. La propia conducta de la Ciudad pone
de manifiesto que existe amenaza sobre los derechos
constitucionales de los habitantes de las manzanas 11 a 14
de la Villa 31 bis. En efecto, las manifestaciones no
coincidentes de la parte demandada en el trmite de la
presente causa judicial y, en particular, el cumplimiento
parcial de la sentencia, segn los dichos del propio IVC
sobre la imposibilidad parcial de provisin de agua
potable respecto de los amparistas, son elementos que
prueban el grado de actualidad de la cuestin debatida en
estos autos. Ms aun es posible inferir razonablemente
que la Ciudad podra, en cualquier momento, interrumpir
el servicio de provisin de agua potable.
Es decir que existe un riesgo y una omisin parcial del
servicio exigido judicialmente, ya que la propia
demandada expresamente inform que no puede dar una
respuesta adecuada de los requerimientos, es decir, el
objeto principal de estos autos (fs. 142). Advirtase que el
art. 14 de la CCABA establece que el amparo procede
contra toda omisin de las autoridades pblicas o de los
particulares, no distinguiendo entre omisiones totales o
parciales de los derechos y garantas reconocidos por el
ordenamiento jurdico. Por ello, es dable sostener que el
amparo debe continuar su trmite, en tanto existe
actualmente no slo una situacin de riesgo inminente de
que se corte el suministro de agua potable en ese barrio,
sino, adems, un cumplimiento parcial de las obligaciones
estatales impuestas por mandato judicial.
X.- A esta altura resulta conveniente recordar que los
derechos que se encuentran en conflicto en el marco del
presente proceso son bsicos en un estado social de
derecho, sean estos derechos individuales (derecho a la
vida, a la dignidad, a la autonoma) o derechos sociales
(derecho a la salud, a la mejor calidad de vida, al acceso y
provisin de agua).
En particular, es dable sostener la ntima relacin que se
establece entre ambas categoras de derechos. En efecto,
bajo el rtulo "derechos sociales se engloban categoras
muy heterogneas cuyo nico punto comn de referencia
viene dado por pormenorizar las exigencias que se
desprenden del principio de igualdad a travs de normas
que exigen la gestin del estado en el orden econmico y
social y en las que el inters colectivo ocupa el primer
lugar. Tienen como principal funcin asegurar la
participacin en los recursos sociales a los distintos
miembros de la comunidad.
Empero, debe ponerse de resalto que ms all de
nominarse derechos sociales, ...su titularidad no es
privativa solamente de los grupos sociales -no se trata
exclusivamente de derechos de incidencia colectiva- sino
4

que corresponde tambin a los individuos, para que no se

marginen del bien colectivo. Deben ser respetados por
todos los sectores del ordenamiento jurdico, tanto
pblico como privado, de manera que pasivamente
resultan tambin exigibles a terceros, en ciertas
condiciones (Christe, Graciela Elena, Los derechos
sociales y su control judicial en el mbito de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, LL 2004-A, 626).
En efecto, como establece la Declaracin y el Programa
de Accin de Viena aprobados por la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993:
Todos los derechos humanos son universales,
indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre
s. La comunidad internacional debe tratar los derechos
humanos en forma global y de manera justa y equitativa,
en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
Debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, as como de los
diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos,
pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus
sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover
y proteger todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales.
En idntico sentido, el Juez de la CIDH, Sergio Garca
Ramrez, en su voto concurrente y razonado acompaado
a la Opinin Consultiva OC-17 sobre Condicin Jurdica
y Derechos Humanos del Nio (28 de agosto de 2002),
seala que segn una idea unitaria de los derechos
humanos, son [...] todos relevantes, exigibles,
mutuamente complementarios y condicionados.[...] Todos
son, de una sola vez, el escudo protector del ser humano:
se reclaman, condicionan y perfeccionan mutuamente, y
por ende es preciso brindar a todos la misma atencin .
No podramos decir que la dignidad humana se halla a
salvo donde existe, quizs, esmero sobre los derechos
civiles y polticos o slo algunos de ellos, entre los ms
visibles y desatencin acerca de los otros.
Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos afirma en el Tercer Informe sobre la situacin
de los Derechos Humanos en Paraguay (OEA/Ser.L/V/II.
110. Doc. 52, 9-3-2001), que [c]on el transcurso del
tiempo se ha ido reconociendo la indivisibilidad e
interdependencia entre los derechos econmicos, sociales
y culturales, y los derechos civiles y polticos. Teniendo
en cuenta esa indivisibilidad de los derechos humanos, la
Comisin desea puntualizar que la violacin de los
derechos econmicos, sociales y culturales generalmente
trae aparejada una violacin de derechos civiles y
polticos. En efecto, una persona que no recibe adecuado
acceso a la educacin puede ver mermada su posibilidad
de participacin poltica o su derecho a la libertad de
expresin. Una persona con escaso o deficiente acceso al
sistema de salud ver disminuido en diferentes niveles, o

violado de un todo, su derecho a la vida. Esta situacin

puede darse en diferentes grados, segn la medida de la
violacin de los derechos econmicos, sociales y
culturales, pudiendo sostenerse en trminos generales que
a menor disfrute de los derechos econmicos, sociales y
culturales, habr un menor disfrute de los derechos civiles
y polticos. En este contexto, una situacin de mxima
violacin de los derechos econmicos, sociales y
culturales significar una mxima violacin de los
derechos civiles y polticos. Ello es lo que sucede cuando
nos encontramos con una situacin de pobreza extrema.
(captulo V, Introduccin, pto. 4,. cfr. asimismo la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en los autos Villagrn Morales y otros
(19/11/99), voto concurrente de los Jueces A. A. Canado
Trindade y A. Abreu Burelli).
La interdependencia de los derechos es evidente, pues,
por ejemplo, resulta difcil pensar de qu manera puede
estar protegido el derecho a la salud si no se tiene acceso
a un suministro mnimo de agua potable o si el agua de la
que uno se nutre se encuentra contaminada. Si bien la
cuestin es evidente, puede recordarse aqu una concreta
situacin histrica vivida en la ciudad, el caso de la fiebre
amarilla de 1871, a raz de la cual se ha dicho que Las
condiciones insalubres en que vivan los habitantes de
conventillos e inquilinatos gravitaron en la proliferacin
de enfermedades epidmicas (Yujnovsky, op. cit., pg
436).
En la misma lnea de pensamiento, cabe preguntarse cul
sera el sentido de garantizar a las mujeres, tal como exige
la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer, una proteccin
especial durante el embarazo en su trabajo, si en su hogar
carece de la posibilidad de gozar de agua en condiciones
de salubridad.
As pues, todos los derechos vinculados a la proteccin de
la vida, la dignidad, la salud se encuentran
automticamente vulnerados por el hecho de no
encontrarse respetado el derecho al agua.
En tal sentido, se ha dicho que el derecho a la vida se
descompone en cuatro elementos esenciales, a saber: a) el
derecho a la alimentacin adecuada, b) el derecho a contar
con agua potable, c) el derecho a la vivienda y d) el
derecho a la salud (cf. Bengoa, Jos -Coordinador del
Grupo Ad hoc-, Pobreza y Derechos Humanos.
Programa de Trabajo del Grupo ad hoc para la realizacin
de un estudio tendiente a contribuir a las bases de una
declaracin internacional sobre los derechos humanos y la
extrema pobreza, E/CN.4/Sub.2/2002/15, 25/06/2002,
pp. 3 y 4, prrafos 4, 15 y sigs.).
XI.- Si bien es cierto que desde el mbito doctrinario se
sigue discutiendo si los derechos sociales resultan o no
5

operativos, corresponde recordar que un derecho es

operativo cuando no requiere para su aplicacin- de
ningn tipo de disposicin que lo reglamente. En este
entendimiento, se ha dicho que los derechos operativos
...pueden ser ejercidos por el individuo con su sola
invocacin y sin dependencia del cumplimiento de
requisito previo alguno (cf. CSJN, Urdiales, Susana
Magdalena c/ Cossarini, Franco y otro, sentencia del
08/08/96, del voto en disidencia del Dr. Adolfo Vazquez).
De la cita efectuada puede entonces inferirse que los
derechos programticos son aqullos que requieren de la
sancin de normas para que puedan ser efectivamente
gozados por los individuos. Al decir de la doctrina los
derechos programticos o ideolgicos formulan una
aspiracin a lograr, un proyecto compartido, una ilusin
comn, por un lado, o enuncian desde una filosofa
particular un programa a conducir (cf. Gozani, svaldo
Alfredo, Alcance y vigencia de los derechos humanos en
el derecho interno, LL 1990-E, 751).
A esta altura y como se viniera adelantando en los
considerandos precedentes, a criterio de este Tribunal,
existen derechos que -ms all de su inclusin doctrinaria
en una u otra categora (operativos o programticos)-,
deben ser reconocidos como derechos subjetivos por su
profunda vinculacin con el derecho a la vida, a la
dignidad y la autonoma individual- al tiempo que
constituyen derechos sociales que exigen del estado la
adopcin de medidas efectivas para su concrecin.
Es ms, conforme la interpretacin de Van Hoof, todos los
derechos sin necesidad de ubicarlos en una u otra
categora- imponen cuatro niveles de obligaciones
estatales, a saber: de respetar, de proteger, de garantizar y
de promover. A su entender, Ninguno de estos niveles
puede caracterizarse nicamente a travs de distinciones
obligaciones
negativas/obligaciones
negativas,
u
obligaciones de resultado/obligaciones de medio...Este
marco terico... refuerza la unidad entre los derechos
civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y
culturales pues estos tipos de obligaciones estatales
pueden ser hallados en ambos pares de derechos. Bajo el
impacto de un proceso de marcada interdependencia entre
amabas categoras de derechos, ellos requieren de los
Estados en determinadas ocasiones obligaciones de
garantizar y en otras obligaciones de promover
(Abromovich y Courtis, op. cit., con remisin a G. Van
Hoof, The Legal Nature of Economic, Social an Cultural
Rights: A Rebuttat of Some Tradicional Views, en
Alston, P. y Tomasevski, K, (eds), The Right to Food,
Utrech, 1984, pp. 97/110).
Por su parte, la doctrina nacional agreg que ...en
realidad no existe una lnea divisoria entre derechos
operativos y programticos, sino una serie de
condicionantes que imposibilitan el disfrute de algunos

derechos y que dependen de circunstancias ms bien

relacionadas con el marco poltico que dificultan o
impiden el acceso a ciertos bienes en condiciones de
igualdad (Loianno, Adelina, Los derechos econmicos
sociales y culturales en la Constitucin de la Ciudad
Autnoma, Sup. Const. 2006 (noviembre), 54).
XII.- A lo dicho, es posible agregar que esta Alzada ya
tuvo oportunidad de sostener que ...la distincin entre
derechos operativos y derechos programticos (o derechos
establecidos por normas de carcter operativo o
programtico) no surge de la letra del texto constitucional
y que, por ende, es una interpretacin, posible pero no
necesaria. Ms an, indic que ...la mejor interpretacin
posible de la Constitucin (to see it in ist best light,
segn la afortunada expresin de Dworkin), a la luz,
entonces, de los valores y principios que le son
subyacentes, pero tambin a la luz de la particular historia
argentina, donde tanto el autoritarismo como las polticas
de exclusin social han sido constantes, es la que lleva a
no distinguir entre derechos operativos y programticos
(Dworkin, R., Laws Empire, Harvard University Press,
1986, pg. 47), agregando con cita del Dr. Germn
Bidart Campos que La condescendencia que a veces se
quiere tener con las normas programticas para reputarlas
meramente operativas, o liberadas de todo plazo de
cumplimiento, o deparadas a la discrecionalidad de los
rganos de poder, o exentas de obligatoriedad y
aplicabilidad, equivale en mucho a asimilarlas a
recomendaciones o consejos destituidos de vigor
normativo o, en el mejor caso, a parmetros muy dbiles
(El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa,
Ediar, 1995, pg. 222).
En el mismo precedente, esta Alzada observ que ...an
aceptando la existencia de normas programticas, siempre
habr, como tambin expone Bidart Campos, un
contenido mnimo... que no puede quedar sin efecto ni
aplicabilidad mientras su despliegue no es llevado a cabo
(op. cit. pg. 223) (esta Sala in re Mansilla, Mara
Mercedes c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), Expte.
EXP n 13817/0, del voto de la mayora conformada por
los Dres. Carlos Balbn y Horacio Corti).
XIII.- Sentado lo anterior, es dable agregar que en la
concepcin de esta Alzada- a los derechos entendidos en
la dimensin sealada precedentemente, en virtud de su
faz social, se les aplica el principio de progresividad
emanado de las normas internacionales y nacionalessegn el cual, los estados se comprometen a adoptar
medidas para lograr progresivamente la plena eficacia de
los derechos reconocidos en tales ordenamientos
jurdicos. Dicho compromiso encuentra su razn de ser en
el hecho de que tales derechos tienen como destinataria a
6

la persona humana ...y, en consecuencia, requiere del

Estado el mximo esfuerzo en los recursos disponibles,
con lo cual destierra definitivamente interpretaciones o
medidas... que puedan ser consideradas regresivas en la
materia (Cf. CSJN, sentencia del 17/05/2005, en autos
Snchez, Mara del Carmen c. Administracin Nacional
de la Seguridad Social, LL 2005-C, 616, del voto del
doctor Maqueda).
XIV.- Expuesto lo anterior y en lo que se refiere al caso
de autos, vale recordar, en primer lugar, que la
Constitucin consagra el principio de la autonoma
individual artculo 19 de la Constitucin Nacional-, esto
es, el derecho de cada individuo de elegir libremente y, en
particular, materializar su propio plan de vida. Se trata en
consecuencia, del reconocimiento de la autodeterminacin
de las personas, y su fundamento radica en la dignidad y
el respeto de la libertad personal.
El principio de autonoma personal sirve para determinar
el contenido de los derechos individuales bsicos, ya que
de l se desprende cules son los bienes que esos derechos
protegen. Tales bienes son las condiciones necesarias para
la eleccin y materializacin de ideales personales y los
planes de vida basados en ellos: la vida psicobiolgica, la
integridad corporal y psquica (...), la libertad de acceso a
recursos materiales, (...) (NINO, Carlos Santiago,
Fundamentos de Derecho Constitucional, Ed. Astrea,
pg. 167).
Este principio comprende el derecho de no interferencia y
el deber del estado y de los otros de no coartar acciones
autnomas. Pero, a su vez, exige comportamientos activos
por parte del Estado que hagan posible la inclusin social
y, consecuentemente, el goce de los derechos
fundamentales. Es decir, y en sntesis, prestaciones
negativas y positivas por el Estado.
En efecto, ha sealado este Tribunal que el derecho a
condiciones mnimas de asistencia e inclusin social es un
derecho fundamental que resulta imprescindible para el
ejercicio de la autonoma individual (conforme artculo 19
de la Constitiucin Nacional). Esta autonoma consiste
bsicamente en la posibilidad de cada individuo de elegir
y materializar su propio plan de vida. El Estado no slo
debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los
derechos individuales sino que tiene, adems, el deber
inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera
que el ejercicio de aqullos no se torne ilusorio (esta
Sala, PREZ, VICTOR GUSTAVO Y OTROS
C/G.C.B.A. S/AMPARO, expte. 605 del 26/01/01; en
sentido concordante, BENITEZ, MARIA ROMILDA Y
OTROS c/ G.C.B.A. s/ MEDIDA CAUTELAR Exp.
2069, J. 2, S. 3 del 16/11/01.).
En definitiva, para que la libre eleccin del plan de vida
resulte posible, no es suficiente con la sola abstencin,

sino que ello requiere prestaciones positivas y activas por

parte del Estado.
En tal sentido, el artculo 17 de la CCABA establece el
deber de la Ciudad de desarrollar polticas sociales
coordinadas para superar las condiciones de pobreza y
exclusin mediante recursos presupuestarios, tcnicos y
humanos. Este deber estatal de reconocimiento y tutela
reviste an mayor relevancia en trminos sociales y,
particularmente jurdicos, cuando se trata, como en el sub
examine, de las personas cuya autonoma es menor por
razones de exclusin social.
En conclusin, con el objeto de satisfacer ese estndar
mnimo de autonoma personal, el estado debe respetar y
promover, por mandato constitucional, los derechos
sociales de los grupos ms vulnerables y de modo
preferente.
Por su parte, los tratados sobre derechos humanos con
jerarqua constitucional dicen claramente que toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, as como a su familia, la salud, el bienestar, y en
especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la
asistencia mdica y los servicios sociales.(Declaracin
Universal de Derechos Humanos establece en su artculo
25.1.) Por su parte, el artculo XI de la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre sostiene
que toda persona tiene derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales.... En igual
sentido, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales prev en su artculo 11 que los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su
familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda
adecuados y a una mejora continua de las condiciones de
existencia. Tambin la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer y
la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin Racial establecen
previsiones en este sentido.
A su vez, la Convencin sobre los Derechos del Nios
estipula que los Estados partes, de acuerdo con las
condiciones nacionales y con arreglo a sus medios,
adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y
a otras personas responsables por el nio a dar efectividad
a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn
asistencia material y programas de apoyo, particularmente
con respecto a la nutricin, el vestuario y la vivienda
(art. 27.3). Ms an, reconoce al nio el disfrute del ms
alto nivel posible de salud. Para asegurar la plena
aplicacin de este derecho, los Estados Partes deben
Combatir las enfermedades y la malnutricin en el marco
de la atencin primaria de la salud mediante, entre otras
cosas, la aplicacin de la tecnologa disponible y el
suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua
7

potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos

de contaminacin del medio ambiente (art. 24.2.c).
Por su parte, en el mbito local, la CCABA establece en
su artculo 10 que rigen en el mbito local todos los
derechos, declaraciones y garantas de la Constitucin
Nacional, las leyes de la Nacin y los tratados
internacionales ratificados y que se ratifiquen. stos y la
presente Constitucin se interpretan de buena fe. Los
derechos y garantas no pueden ser negados ni limitados
por la omisin o insuficiencia de su reglamentacin y sta
no puede cercenarlos.
Pero, adems, la constitucin local tambin garantiza en
su propio texto el derecho a la salud integral que est
directamente vinculada con la satisfaccin de necesidades
de alimentacin, vivienda, trabajo, educacin, vestido,
cultura y ambiente. A su vez, el art. 27 impone a la
Ciudad en forma indelegable una poltica de planeamiento
y gestin del ambiente urbano integrada a las polticas de
desarrollo econmico, social y cultural, que contemple su
insercin en el rea metropolitana. Ms prescisamente, el
inc. 7 de este artculo impone La regulacin de los usos
del suelo, la localizacin de las actividades y las
condiciones de habitabilidad y seguridad de todo espacio
urbano, pblico y privado. En igual sentido, el artculo
31 dispone que La Ciudad reconoce el derecho a una
vivienda digna y a un hbitat adecuado. Para ello: 1)
Resuelve progresivamente el dficit habitacional, de
infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas
de los sectores de pobreza crtica y con necesidades
especiales de escasos recursos....
A mayor abundamiento, cabe citar Los Principios
Rectores de los Desplazamientos Internos dictados por la
Comisin de los Derechos Humanos de las Naciones
Unidas (aprobado el 11/02/1998), cuyo principio 18.2.
dice que Cualquiera que sean las circunstancias, las
autoridades
competentes
proporcionarn
a
los
desplazados internos, como mnimo, los siguientes
suministros o se asegurarn de que disfruten de libre
acceso a los mismo: a) alimentos esenciales y agua
potable...d) servicio mdico y de saneamiento esenciales,
recordando que en dicho documento se defini como
desplazados internos, forzados o de guerra, las personas o
grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas
a escapar o huir de su hogar o de su lugar de residencia
habitual, y que no han cruzado una frontera estatal
internacionalmente reconocida, para evitar los efectos de
un conflicto armado, de situaciones de violencia
generalizada, de violaciones de los derechos humanos, de
catstrofes naturales o provocadas por el ser humano.
XV.- A mayor abundamiento, cabe insistir que tanto la
CCABA como los tratados internacionales con jerarqua
constitucional en especial, el Pacto Internacional de

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su

artculo 2- exigen que el Estado cumpla con obligaciones
de no hacer y de hacer con ciertos matices.
En este contexto, deben inscribirse las polticas pblicas
y, entre ellas, las iniciativas legislativas, que tienen por
objeto satisfacer ese mandato.
As pues, si bien es dable sostener que el cumplimiento de
los derechos sociales es paulatino; ello, no puede
razonablemente decirse de manera tajante en el caso del
agua. Ello as, porque como se sealara ut supra el
derecho al agua reviste adems de su faz social, un
carcter subjetivo en virtud de su imprescindibilidad para
la subsistencia de los seres humanos. En consecuencia, el
acceso al agua potable debe ser garantizado en las
cantidades necesarias para el desarrollo integral del ser
humano.
XVI.- De acuerdo a lo expresado precedentemente, los
amparistas gozan del derecho constitucional a la provisin
de agua potable en forma suficiente para satisfacer sus
necesidades bsicas y elementales para un desarrollo
integral y pleno de su vida, en trminos de dignidad y
autonoma personal.
Como surge del ordenamiento jurdico precitado, no
puede obviarse que la Ciudad tiene la obligacin de
suministrar el acceso y garantizar el goce del agua potable
respecto de los amparistas.
En consecuencia, no es cierto que, como sostiene el
recurrente, En la especie, no slo no existe deber jurdico
incumplido, sino tampoco derecho afectado (fs. 126).
XVII.- A fin de sustentar esta postura, no debe perderse de
vista que El agua es considerada un elemento esencial
para la vida, ya que es la base para sostener la
subsistencia de la vida de los seres humanos y sus
comunidades, y tambin el principal factor para el
desarrollo social y econmico de la propia humanidad, al
ser utilizada para como base de los procesos industriales
para la produccin (cf. Alegre, Silvia y Coria, Lorena
Gabriela, El Rol de las Organizaciones de la Sociedad
Civil en materia de Educacin Ambiental a Distancia,
ao 2005).
En concordancia con lo expuesto, debe recordarse que El
agua es fundamental para la vida y la salud. La
realizacin del derecho humano a disponer de agua es
imprescindible para llevar una vida saludable, que respete
la dignidad humana. Es un requisito para la realizacin de
todos los dems derechos humanos. Esta declaracin fue
efectuada por el Comit de Derechos Econmicos,
Culturales y Sociales de las Naciones Unidas, el 26 de
noviembre de 2002 al adoptar la Observacin General N
15 sobre el acceso al agua como derecho humano,
recordando que toda observacin general es una
8

interpretacin de las disposiciones del Pacto Internacional

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Ms an, en la citada observacin, se puso de manifiesto
que los estados deben respetar, proteger y atender el
derecho de las personas a disponer de agua potable y
saneamiento.
Slo a nivel informativo, cabe traer a colacin algunos
guarismos que resultan bastantes significativos. Ya en
1998, 1.400 millones de personas en el mundo no tenan
acceso al agua y 4.000 millones no tenan servicios
sanitarios adecuados. Muchos estudios y trabajos han
evidenciado la incidencia de la falta de agua sobre un
sinnmero de enfermedades y muertes. Es ms, la OMS
estim ese mismo ao- que el 80% de las enfermedades
son producidas por el agua contaminada. En el ao 2001,
se registraron a nivel mundial 4.000 millones de casos de
diarrea que provocaron la muerte a 2.200 millones; en su
mayora, nios. Las cifras expuestas dieron lugar a
mltiples censuras por parte del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, sealando los altos
porcentajes de la poblacin mundial que carecen de agua
potable, alcantarillado, letrinas y electricidad y su relacin
altamente negativa con el derecho a la salud, tal como se
dej asentado en la Observacin General 14, prr. 15 (cf.
Gialdino, Rolando E., El derecho al disfrute del ms alto
nivel posible de salud).
Enfticamente, debe sustentarse que situaciones como las
descriptas precedentemente no pueden darse y, muchos
menos, admitirse en nuestra Ciudad.
XVIII.- Ahora bien, cabe preguntarse si los lineamientos
impuestos por la Observacin General n 15 que seala
que el derecho al agua es un derecho humano resulta una
pauta trascendental para la resolucin de esta causa que
debe ser seguida por esta Alzada.
En efecto, nuestro art. 75, inc. 22 CN prescribe que los
tratados internacionales de derechos humanos all
enumerados tienen jerarqua constitucional en las
condiciones de su vigencia. A fin de interpretar el
alcance que la Ley Suprema da a los citados tratados,
resulta esencial considerar la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin sobre el punto, en su
carcter de intrprete final de la Constitucin, en tanto el
Mximo Tribunal se ha ocupado de dilucidar esta cuestin
en numerosos y concordantes precedentes.
As, ya en 1992 y en un caso donde se debata el alcance
que corresponde asignar al derecho a rplica reconocido
en el artculo 14 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos (CADH), la Corte Suprema sostuvo,
en un recordado precedente, que la interpretacin del
Pacto debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de

cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de San Jos

(Estatuto, art. 1) ( CSJN, Ekmekdjian, Miguel A. c.
Sofovich, Gerardo y otros, sentencia del 7 de julio de
1992, Fallos 315:1492, considerando 21).
En dicha oportunidad, la Corte sigui la interpretacin
que del referido artculo haba efectuado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin
Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986, Serie A N
7.
Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, la
Corte volvi a ocuparse de la cuestin en el precedente
Giroldi, donde al referirse a la forma de interpretar la
CADH seal que la ya recordada jerarqua
constitucional` de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por
voluntad expresa del constituyente, en las condiciones de
su vigencia` (art. 75, inc. 22, prr. 2, esto es, tal como la
Convencin citada efectivamente rige en el mbito
internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicacin
jurisprudencial
por
los
tribunales
internacionales competentes para su interpretacin y
aplicacin. De ah que la aludida jurisprudencia deba
servir de gua para la interpretacin de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino
reconoci la competencia de la Corte Interamericana para
conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y
aplicacin de la Convencin Americana (confr. arts. 75,
Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y
2, ley 23.054) (CSJN, Giroldi, Horacio D. y otro,
sentencia del 07/04/95, LA LEY 1995-D, 462,
considerando 11).
Asimismo, en el referido precedente el Alto Tribunal
sostuvo que en consecuencia, a esta Corte, como rgano
supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le
corresponde -en la medida de su jurisdiccin- aplicar los
tratados internacionales a que el pas est vinculado en los
trminos anteriormente expuestos, ya que lo contrario
podra implicar responsabilidad de la Nacin frente a la
comunidad internacional (considerando 12).
En precedentes ms recientes, la Corte Suprema en su
actual composicin ha ratificado el criterio antes
detallado. As, en el caso Simn, el Tribunal sostuvo
que tal como ha sido reconocido por esta Corte en
diferentes oportunidades, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, as como las
directivas de la Comisin Interamericana, constituyen una
imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y
obligaciones derivados de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (conf. Fallos: 326:2805, voto
del juez Petracchi, y sus citas) (CSJN, Simn, Julio
Hctor y otros, sentencia del 17 de junio de 2005, LA
LEY 2005-D, 510, considerando 17).
9

Finalmente y en sentido concordante, en la causa Casal

el Tribunal Supremo expres, en relacin a la garanta de
la doble instancia reconocida en el artculo 8.2h. de la
CADH, que a efectos de interpretar su alcance debe
seguirse un criterio compatible con el que fuera sentado
en los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de la
Organizacin de las Naciones Unidas y en sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CSJN,
Casal, Matas E. y otro, sentencia del 20 de septiembre
de 2005, LA LEY 2005-E, 657, considerando 35).
XIX.- Ahora bien, conforme lo manifestado
precendentemente, la citada Observacin General referida
al derecho al agua, evidencia una notable importancia
para el ser humano, toda vez que proporciona a la
sociedad civil un instrumento que responsabiliza a los
gobiernos de la garanta del acceso equitativo al agua,
circunstancia que, adems, no puede ser obviada por el
Poder Judicial al adoptar decisiones en contiendas donde
justamente el derecho que se encuentra amenazado es el
acceso al agua potable.
Ello as, dado que los jueces como integrantes de uno de
los poderes del estado se encuentran en la misma
obligacin que los legisladores o los organismos
administrativos en lo que se refiere al respeto y
realizacin de los derechos reconocidos expresa o
implcitamente en los pactos internacionales que, en el
caso particular de nuestro pas, adems, gozan de
jerarqua constitucional tras la incorporacin como
consecuencia de la reforma constitucional de 1994- del
art. 75 inc. 22 a la Ley Suprema, conformando juntamente
con las clusulas constitucionales y el resto de las normas
internacionales a las que adhiri nuestro pas el llamado
bloque de constitucionalidad que debe orientar toda la
actividad ejecutiva, legislativa y judicial de nuestro pas.
Ello, cuando deban intervenir en la resolucin de
controversias entre partes tradas ante sus estrados.
Debe destacarse porque resulta de trascendental
importancia para este caso, conforme la forma en que se
suscit la controversia- que la ya mencionada observacin
general tiene un valor an ms importante para estos
actuados, dado que sita en primer plano a las personas
ms perjudicadas, en particular los pobres y los
vulnerables, y centra en ellos las actividades.
XX.- En virtud de lo expuesto, debe concluirse que el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de la ONU considera el agua, un derecho humano
indisolublemente asociado al ms alto nivel posible de
salud.
En efecto, El derecho humano al agua es el derecho de
todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable,
accesible y asequible para el uso personal y domstico.

Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario

para evitar la muerte por deshidratacin, para reducir el
riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y
para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las
necesidades de higiene personal y domstica. Ms an,
el art. 11 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales al enumerar los derechos que dimanan del
derecho a un nivel de vida adecuado al decir incluso
alimentacin, vestido y viviendas adecuadas (nfasis
agregado), indica mediante el trmino subrayado que la
enumeracin no es taxativa.
As se pone en evidencia que El derecho al agua se
encuadra claramente en la categora de las garantas
indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado,
en particular, porque es una de las condiciones
fundamentales para la superviviencia, mxime si se tiene
en cuenta que est indisolublemente ligado al derecho al
ms alto nivel posible de salud y de alimentacin
adecuada, que a su vez, son parte esencial del derecho a la
vida y a la dignidad humana. Por ello, El agua y las
instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a
todos, sin discriminacin alguna...deben estar al alcance
fsico de todos los sectores de la poblacin. Debe poder
acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y
aceptable en cada hogar, institucin educativa o lugar de
trabajo o en sus cercanas inmediatas. Todas las
instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y
culturalmente adecuados y deben tener en cuenta las
necesidades relativas al gnero, el ciclo vital y la
intimidad (cf. Compendio de normas internacionales:
derecho al agua, elaborado por Mtra. TREJO GARCIA,
Elma del Carmen Investigadora Parlamentaria- y Lic.
ALVAREZ ROMERO, Margarita Asistente de
Investigador Parlamentario-, miembros de la Subdireccin
de Poltica exterior de la Direccin de Servicios de
Investigacin y Anlisis del Centro Documentacin,
Informacin y Anlisis de Mxico, elaborado en marzo de
2007).
A esta accesibilidad fsica al recurso natural que nos
ocupa debe agregarse la accesibilidad sin discriminacin,
es decir, El agua y los servicios e instalaciones de agua
deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho,
incluso a los sectores ms vulnerables y marginados de la
poblacin,
sin
discriminacin
alguna
(cf.
Compendio..., op. cit.).
En conclusin, el derecho al agua es un derecho humano
fundamental cuyo respeto por parte de los poderes del
estado no puede ser obviado, ya sea por accin o por
omisin, toda vez que se constituye como parte esencial
de los derechos ms elementales de las personas como ser
el derecho a la vida, a la autonoma y a la dignidad
humana, derechos que irradian sus efectos respecto de
10

otros derechos de suma trascendencia para el ser humano,

como ser, el derecho a la salud, al bienestar, al trabajo.
Cualquier violacin que se presente en el marco del
acceso de este derecho humano bsico y fundamental
torna procedente la accin de amparo a fin de que se
reestablezca su goce a favor de los afectados, tal como
ocurre en la especie.
XXI.- Ms an, a esta altura del desarrollo ha quedado
demostrado que el derecho al agua es un derecho
operativo en tanto debe ser cumplido por los obligados sin
dilaciones y sin necesidad de fijar previamente
reglamentaciones que determinen la forma en que debe
ser gozado. Si bien es cierto que el acceso al agua
requiere de una poltica estatal en la materia que
establezca y construya sistemas de suministro, no por
ello, mientras tales polticas son definidas y las obras son
implementadas, el servicio puede ser relegado u obviado.
Por el contrario, debe ser brindado por medios
alternativos dado que el agua es esencial para la vida.
En efecto, Resulta claro que la positivacin de los
derechos humanos fundamentales, entendidos como
necesidades bsicas o radicales de carcter social,
mediante su incorporacin constitucional, los erige en
ttulos de exigibilidad jurdica en tanto dispositivos
equivalentes al derecho subjetivo en el mbito privado, en
los casos concretos sometidos a la decisin judicial
excepto situaciones excepcionales, y sin que sea preciso
su explicitacin legislativa (Christe, Graciela Elena,
Los derechos sociales y su control judicial en el mbito
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, LL 2004-A,
626).
Ms todava, su carcter operativo tambin encuentra
sustento en la ntima vinculacin que une el derecho al
agua con el derecho a la salud y ello permite agregar que
...la
salud,
en
los
modernos
procesos
constitucionales, ...adquiere el carcter de derecho
subjetivo para los "ciudadanos sociales" en las sociedades
pluralistas y democrticas, al mismo tiempo que impone
deberes positivos a cargo de la autoridad pblica, no slo
en la asistencia sanitaria frente a la enfermedad sino muy
particularmente en el plano de la adopcin de medidas
positivas que favorecen un mayor bienestar y calidad de
vida de los ciudadanos, a travs de medidas no slo de
atencin de la salud sino de real y efectiva tutela del
derecho a la atencin sanitaria aunado a polticas de
promocin de los ms altos niveles de salud y calidad de
vida alcanzables (cf. Hooft, Pedro Federico, Derechos
individuales vs. derechos colectivos en salud: tica y
justicia, LL, 2004-C, 1320).
XXII.- A su vez, resulta pertinente sealar que constituye
un principio cardinal del estado social y democrtico de

derecho que frente a toda exigencia constitucional o legal,

el Ejecutivo no est simplemente facultado, sino obligado
a actuar de modo consecuente. El estado no puede
incumplir con ese mandato constitucional.
Entre nosotros, la Corte ha sostenido que el Estado no
slo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los
derechos individuales sino que tiene adems, el deber de
realizar prestaciones positivas, de manera tal que el
ejercicio de aqullos no se torne ilusorio (CSJN,
ASOCIACIN
BENGHALENSIS
y
otros
c/MINISTERIO de SALUD y ACCIN SOCIAL
ESTADO NACIONAL- s/ amparo ley 16.986, sentencia
del 01/06/2000, Causa A.186 LXXXIV). A su vez, ha
dicho la Corte, en relacin con el derecho a la salud, que a
partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que
tienen jerarqua constitucional, existe una obligacin
impostergable de la autoridad pblica de garantizar ese
derecho
con
acciones
positivas
(CSJN,
CAMPODNICO DE BEVIACQUA, Ana Carina c/
MINISTERIO DE SALUD Y ACCIN SOCIAL
sentencia del 24/10/2000, causa C 823, XXXV).
XXIII.- As las cosas, el derecho al goce y suministro del
agua potable en tanto elemento esencial para la vida- es
un deber de las autoridades pblicas que supone un nivel
mnimo de efectiva vigencia. Como ya se ha sealado, en
algunos casos es necesario adoptar medidas positivas,
cuando el grado de satisfaccin del derecho se encuentre
en niveles que no alcancen los estndares mnimos
exigibles.
De esta forma, cuando un individuo o grupo no puede
acceder al disfrute de un derecho fundamental como es el
acceso al agua potable, el Estado tiene el deber de adoptar
las medidas pertinentes para proveer, al menos en un
estadio bsico, la satisfaccin de esa necesidad vital. Este
deber tiene vigencia an en perodos excepcionales de
crisis o emergencias, en especial cuando se trate de
grupos en situacin de extrema precariedad. En el mbito
internacional, en igual sentido se ha pronunciado el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
creado por el Pacto Internacional de Derechos de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales PIDESC(cf. doctrina sentada en la Observacin General N 4)
cuyas opiniones han sido receptadas por la Corte Suprema
(in re Campodnico de Beviaqua, Fallos 316:479).
En tal sentido es pertinente recordar que el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas ha sealado, interpretando el artculo 2
del Pacto homnimo, que ...corresponde a cada Estado
Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin
de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los
derechos. As, por ejemplo, un Estado Parte en el que un
nmero importante de individuos est privado de
11

alimentos esenciales, de atencin primaria de salud

esencial, de abrigo y vivienda bsicos o de las formas ms
bsicas de enseanza, prima facie no est cumpliendo sus
obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de
interpretar de tal manera que no establezca una obligacin
mnima, carecera en gran medida de su razn de ser.
Anlogamente, se ha de advertir que toda evaluacin en
cuanto a si un Estado ha cumplido su obligacin mnima
debe tener en cuenta tambin las limitaciones de recursos
que se aplican al pas de que se trata. El prrafo 1 del
artculo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas
necesarias hasta el mximo de los recursos de que
disponga. Para que cada Estado Parte pueda atribuir su
falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una
falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha
realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos
que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer,
con carcter prioritario, esas obligaciones mnimas
(Observacin General 3, punto 10).
Por su parte, las Directrices de Maastricht sobre
violaciones a los derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (enero de 1997) en su punto 9 indican Un
Estado incurre en una violacin del Pacto cuando no
cumple lo que el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales denomina "una obligacin mnima
esencial de asegurar la satisfaccin de por lo menos los
niveles mnimos esenciales de cada uno de los derechos
[...]. Por ejemplo, incurre prima facie en una violacin del
Pacto un Estado Parte en el cual un nmero significativo
de personas se ven privados de alimentos esenciales,
atencin bsica de salud, habitacin y vivienda mnima o
las formas ms bsicas de enseanza." Estas obligaciones
mnimas esenciales son aplicables independiente de la
disponibilidad de recursos en el pas de que se trate o
cualquier otro factor o dificultad.
La doctrina sobre el tema es resumida de forma clara por
Gialdino (op. cit., pg. 851), en trminos que resulta til
citar: Tal como lo observa P. Alston, la existencia de un
contenido bsico pareciera una consecuencia lgica del
uso de la terminologa de los derechos. No habra
justificacin para elevar una reclamacin a la condicin
de un derecho (con todas las connotaciones que este
concepto presuntamente tiene) si su contenido normativo
pudiera ser tan indeterminado que permitiera la
posibilidad de que los que ostentan los derechos no
posean ningn derecho particular a nada. Por lo tanto,
cada derecho debe dar lugar a un derecho mnimo
absoluto, en ausencia del cual deber considerarse que un
Estado viola sus obligaciones.
Es de agregar el juicio de la Corte Constitucional de
Italia: la tutela del derecho a la salud no puede dejar de
adecuarse a los condicionamientos que el legislador
encuentre en la distribucin de los recursos financieros de

que dispone; pero, las exigencias de las finanzas pblicas

no pueden asumir, en el balance del legislador, un peso
tan preponderante que lleve a comprimir el ncleo
irreductible del derecho a la salud, protegido por la
Constitucin como mbito inviolable de la dignidad
humana. Y es, ciertamente, a ese mbito al que pertenece
el derecho de los ciudadanos pobres, o indigentes segn la
terminologa del art. 32 de la Constitucin, a que les sea
asegurada una cura gratuita.
Un derecho social bajo reserva de cofres llenos
equivale, en la prctica, a ninguna vinculacin jurdica.
En todo caso, el Estado que aduzca su incapacidad para
cumplir con estas obligaciones por razones que estn
fuera de su control, tiene la obligacin de probar que ello
es cierto y que no ha logrado recabar apoyo internacional
a tal fin (Observacin General. 3, prr. 10, y Observacin
General 12, prr. 17). Y, a todo evento, siempre el Estado
habr de acreditar que se empe en asegurar el disfrute
ms amplio posible de los derechos en las circunstancias
reinantes (Observacin General 3, prr. 11). Es preciso, al
respecto, distinguir entre la falta de capacidad y la
falta de voluntad de un Estado para cumplir sus
obligaciones (Observacin General 12, prr. 17). Las
Pautas de Maastricht expresan que, tal como fue
establecido en los Principios de Limburgo (prrafos
25/28) y result confirmado por el desarrollo de la
jurisprudencia del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, la escasez de recursos no releva a
los Estados de un respeto mnimo de sus obligaciones
relativas a la realizacin de los derechos econmicos,
sociales y culturales (prr. 10).
Conforme lo expuesto, es posible diferenciar entre la
obligacin que pesa sobre los Estados de garantizar
mnimamente el acceso al agua a los pobladores de las
manzanas 11 a 14 de la Villa 31 bis y el deber que recae
sobre el Gobierno de implementar medidas tendientes a
mejorar cada vez ms el abastecimiento y los sistemas de
distribucin de este elemento esencial para la vida
humana.
As, pues, debe colegirse que el suministro de agua
potable por medio de camiones cisterna a lo largo de cada
jornada diaria todos los das de la semana en cantidades
necesarias para asegurar sus necesidades bsicas de
alimentacin, higiene y todas aquellas de otra ndole que
sean esenciales para el desarrollo normal y habitual de la
vida de los vecinos de la Villa 31 bis, resulta ser la
mnima prestacin que el Estado est obligado a brindar a
las personas afectadas.
Es ms, ntese que la sentencia de grado no exigi, por
ejemplo, la extensin de la red de agua corriente, la
provisin mediante bombas mecnicas de extraccin de
agua de las napas subterrneas -para lo cual sera
imprescindible efectuar excavaciones y tareas de
12

conexin- o cualquier otra obra de infraestructura de

pequea, mediana o gran envergadura, que si bien pueden
dar soluciones ms eficientes y perdurables, exceden esa
obligacin gubernamental de aprovisionamiento mnimo
y necesario para la vida de la que se viene hablando.
Obsrvese, asimismo, que la decisin del a quo tampoco
impuso un suministro desmedido que excede los
requerimientos bsicos de la parte afectada, limitndose a
exigir aquello que la demandada ya vena concediendo a
los amparistas o aquello que denunci en estos actuados
que se comprometa a realizar (cf. informe de fs. 45).
Entonces, es posible concluir que la medida impuesta por
la sentencia de fondo constituye justamente esa
obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo
menos niveles esenciales de los derechos reconocidos en
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas, en los trminos de la
Observacin General 3, punto 10 del Comit homnimo,
al interpretar el art. 2 del citado pacto, mxime si se tiene
en cuenta la trascendencia que reviste el agua para la vida.
XXIV.- A ms de lo expuesto, corresponde poner de
resalto que la resolucin apelada respeta el principio de
no regresividad, en cuanto no permite que se retrotraiga el
goce del derecho al agua que mnimamente tuvieron
oportunidad de disfrutar los habitantes de las manzanas 11
a 14 de la Villa 31 Bis y evita la configuracin de un
retroceso social de los afectados en su calidad de vida.
Debe quedar en claro, entonces, que la decisin de grado
que conforme se desprende del desarrollo de la presente,
ser confirmada por esta Alzada- no impone un
mejoramiento en la prestacin del servicio de agua
potable respecto de los habitantes de esta Ciudad
afectados por la carencia o escasez de agua potable, y, por
ende, no signific la adopcin de medidas evolutivas de
perfeccionamiento en el goce del derecho -principio de
progresividad-.
Por
el
contrario,
implic
el
reconocimiento mnimo que del derecho al agua puede
hacerse, respetando, adems, el principio de no
regresividad que como se vino sealando- veda a las
autoridades pblicas la posibilidad de adoptar medidas
que reduzcan el nivel de los derechos sociales de que goza
la poblacin, ms an si se encuentran en situaciones de
extrema precariedad y exclusin social.
XXV.- Advirtase, a mayor abundamiento, que el
magistrado de grado en su sentencia de fs. 108/112, si
bien conden a la demandada a que proceda a garantizar
el suministro de agua potable en las manzanas 11 a 14 de
la Villa 31 Bis mediante tres camiones cisterna que deben
concurrir las veces que sea necesario, en el horario de 8 a
22 horas, todos los das de la semana incluso los
domingos, destac que ello es as, hasta tanto se

encuentre en condiciones de ofrecer otra alternativa que

asegure la normal prestacin del servicio de agua, sin
perjuicio de que eventualmente en la ejecucin de
sentencia pueda surgir otra modalidad ms conveniente, la
que ser oportunamente evaluada (sic. fs. 112, punto 2 in
fine del considerando IV nfasis agregado-).
De la parte de la sentencia transcripta, surge evidente la
conclusin a la que se arrimara en el ltimo prrafo del
considerando anterior; esto es, que, por un lado, la orden
impuesta garantiza una provisin mnima (tal como se
infiere de la utilizacin del trmino necesario) de agua
y, por el otro, que la demandada puede garantizar dicho
abastecimiento por otros medios alternativos, previa
evaluacin del magistrado de grado, circunstancia que
evidencia el respeto del principio de no regresividad por
parte del a quo.
En sntesis, es obvio conforme surge de la resolucin
apelada- que el Estado puede optar entre diversas
alternativas para ejecutar la poltica sanitaria y realizar los
convenios que sean necesarios para el cumplimiento de
tales fines; empero, mientras tanto, debe garantizar sin
excepcin, sin dilacin y sin interrupcin el suministro,
segn las necesidades bsicas de la poblacin afectada.
XXVI.- Ahora bien, resta analizar el agravio de la
recurrente que sostiene que la sentencia de grado se
asemeja ms al ejercicio de una iniciativa legislativa por
parte del juez que a una decisin judicial.
Al respecto, es dable recordar que la Ciudad garantiza el
sistema republicano y representativo de gobierno, que
importa el respeto por el sistema de divisin de poderes o
separacin de funciones, donde cada uno de ellos tiene
asignadas ciertas competencias que no pueden ser
ejercidas por los otros poderes.
As pues, En el sistema de la repblica democrtica, la
separacin de poderes fue dispuesta para controlar el
poder, posibilitar la libertad y garantizar los derechos de
las personas (GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la
Nacin Argentina. Comentada y concordada, 2 edicin
ampliada y actualizada, LL, 2003, pg. 20). Ms an,
Cuando Montesquieu elabor su doctrina de la
separacin de poderes... Lo que hizo fue atribuir las
funciones bsicas de gobierno -legislar, ejecutar y juzgara tres rganos diferentes cada uno de los cuales ejercera
una de esas funciones. Fundament su concepcin en que
el ejercicio del poder era una garanta de la libertad de los
individuos. Ella se vera resentida si todas las funciones
fueran cumplidas por una misma persona o un mismo
cuerpo (cf. Stoller, Enrique Alberto, Adis a la
doctrina de Montesquieu? La separacin de los poderes en
la Repblica Argentina, LLNOA, 1998, 1171).
Vale recordar que Pacfico es el concepto que el rasgo
esencial del estado constitucional es la limitacin y el
13

control del poder por medio de la divisin del mismo,

crendose un sistema de frenos y contrapesos cuyo
objetivo es que cada rgano gubernativo se desempee
dentro de su respectiva rbita constitucional en forma
independiente pero coordinada. Como es sabido, esta
fragmentacin del poder est destinada a preservar el goce
de la libertad de los habitantes y la plenitud de sus
derechos constitucionales. La fiscalizacin que cada uno
de los rganos del gobierno ejerce con respecto a los otros
es la caracterstica distintiva del principio de divisin de
poderes, que dentro del estado constitucional argentino,
de acuerdo al art. 104, C.N., queda reflejado en un
gobierno nacional de poderes delegados, determinados y
definidos (SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos y
AMAYA, Jorge, La Corte y la divisin de poderes, LL,
1992-E, 825).
Por su parte, nuestro ms Alto Tribunal sostuvo desde sus
comienzos la trascendencia de este principio
constitucional al sealar que "...siendo un principio
fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del
gobierno en tres grandes departamentos,...independientes
y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las
atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas;
pues el uso concurrente o comn de ellas haran
necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre
los tres altos poderes polticos, y destruira la base de
nuestro sistema de gobierno" (CSJN, Ramn Ros y
otros, t. 1, pg. 36/37, ao 1863).
Empero, la misma Corte reconoci que La divisin de
poderes no debe interpretarse en trminos que equivalgan
al desmembramiento del Estado, de modo que cada uno
de sus departamentos acte aisladamente, en detrimento
de la unidad nacional, a la que interesa no slo la
integracin de las provincias y la Nacin, sino tambin el
armonioso desenvolvimiento de los Poderes nacionales
(CSJN, Peralta Luis A. y otro c/ Estado Nacional
(Ministerio de Economa Banco central-), LL, 1991-C,
158).
Si bien el agravio de la demandada importa decir que el a
quo legisl e invadi la zona de reserva de otros poderes,
ante todo, debe recordarse que la sentencia tiene una
doble funcin: por un lado, institucional y, por el otro,
procesal. As pues, La misin institucional consiste en
que la resolucin final es el (superlativo) modo de
actuacin de la jurisdiccin, de uno de los poderes del
Estado, el Judicial, con el significado y alcance que
emana de la Constitucin Nacional...En su acepcin
procesal, es el acto del juzgador que en los procesos de
conocimiento exhaustivo decide la contienda judicial y
crea el ttulo ejecutivo; en los procesos de ejecucin,
decide sobre la procedencia o improcedencia de las
pretensiones con el alcance que corresponde a cada tipo

de proceso (cf. COLOMBO, Carlos J. y KIPER, Claudio

M., t. II, La Ley, Argentina, 2006, pg. 143).
Definido el concepto de sentencia, debe recordarse que su
finalidad es resolver la materia litigiosa respetando el
principio de congruencia y de acuerdo con las probanzas
de la causa; es decir, conforme los hechos probados y el
derecho aplicable. Es con tal sustento que Debe
reputarse invlida la sentencia si padece de errores,
omisiones, desaciertos y carece de fundamentacin fctica
y legal. Ello ocurre si el fallo, en su parte dispositiva, no
determina en qu consiste la condena, sino slo la especie
de que se compone, por lo cual omite pronunciarla de
modo expreso, positivo y preciso; y, adems, se describe
al conflicto con una excesiva generalizacin e
indeterminacin, que lo torna insubstancial (cf.
CNACom., sala D, 26/10/1995, Al Galli, Jorge F. y otro
c. Asociacin Civil para el personal jerrquico profesional
y tcnico del Banco de la Nacin, LL, 1996-E, 194).
Ms an, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
seal que la indeterminacin del modo de cumplimiento
de la sentencia acarrea su invalidez como acto
jurisdiccional y agrega que, incluso, dejar librado a la
parte vencida algn aspecto de la resolucin, como puede
ser la oportunidad, slo se justifica en algunos supuestos
(nfasis agregado, cf. GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en Panza, Angel R. C/
GCBA s/ Amparo (art. 14, CCABA, sentencia del 23 de
mayo de 2006, del voto del Dr. Luis Lozano).
Conforme la doctrina del precedente citado y ms all de
la opinin de los suscriptos, el fallo no puede dejar de
determinar expresamente la forma en que la manda
judicial deber ser ejecutada.
En este sentido, el Mximo Tribunal local seal que
...las sentencias deben cumplir las exigencias previstas
en el art. 12 incs. b y c) de la ley 16.986, segn el
cual el pronunciamiento que admita la accin de amparo
deber contener (...) [l]a determinacin precisa de la
conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias
para su debida ejecucin (...) e indicar (...) el plazo para el
cumplimiento de lo resuelto. No se trata de negar la
viabilidad de los procesos dirigidos a hacer cesar la
inactividad material de las autoridades, sino de rechazar la
validez de sentencias que se limitan a declarar en general
la vinculacin del estado a la ley, sin resolver realmente la
controversia mediante la indicacin clara de las conductas
debidas. (...) Las consecuencias de esta particular especie
(...) de [las] sentencias [que incumplen este requisito], no
son menores. En primer trmino, desde un punto de vista
conceptual, ellas no se condicen con los trminos del art.
106 de la CCBA. Pero adems, en la prctica estn
destinadas a generar un importante menoscabo en las
reglas que gobiernan los procesos, especialmente en
relacin con el derecho de defensa. Ello as, por cuanto se
14

difiere a la etapa de ejecucin de sentencia la

determinacin del contenido efectivo del mandato que no
viene explicitado por el pronunciamiento de cuya
ejecucin se trata, en un marco que no admite un debate
pleno e incluso podra generar la imposicin de sanciones
conminatorias por un aparente incumplimiento que el
condenado no estuvo en condiciones reales de evitar
porque nunca se especific en qu consista el deber o
conducta incumplido (cf. TSJCABA, Pons, Sandra C. y
otros c/ GCBA s/amparo (art. 14, CCABA), Expte. N
3097/04, sentencia del 16 de diciembre de 2004).
Conforme las pautas de los fallos del Superior Tribunal
local, no puede sostenerse que la sentencia de grado haya
violado la zona de reserva de los otros poderes del Estado.
Simplemente, se limit a establecer de manera clara la
forma en que el Ejecutivo debe cumplir con sus deberes.
A esta altura debe recordarse que la doctrina de la Corte
Suprema ha sealado que cada poder "dentro de los
lmites de su competencia, obra con independencia de los
otros dos en cuanto a la oportunidad y extensin de las
medidas que adopta y a los hechos y circunstancias que la
determinan" (CSJN, Fallos, 243:513).
Es por las argumentaciones vertidas, que aplican los
criterios de la mayora del Tribunal Superior, que el
agravio esgrimido por la demandada sobre la violacin de
la zona de reserva de los otros poderes del estado por
parte del magistrado de grado debe ser rechazado.
XXVII.- Si bien por este solo hecho inconsistencia del
agravio- podra rechazarse la queja, a fin de resguardar el
derecho de defensa de la demandada este Tribunal se
abocar a su tratamiento.
La apelante invoca la gratuidad del amparo.
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia sostuvo que
el art. 14, CCABA, simplemente dispone que, salvo
temeridad o malicia, el accionante vencido no debe
hacerse cargo de los gastos de la contraria, es decir, no
puede ser condenado en costas, (in re Martnez, Mara
del Carmen y otros c/ GCBA s/ amparo expte. 330/00 del
9/8/2000).
En sentido concordante, este Tribunal ha sealado que
...el texto constitucional no admite la interpretacin
efectuada por la demandada. En efecto, el cuarto prrafo
del artculo 14 C.C.A.B.A. dispone que el accionante est
exento de costas, salvo temeridad o malicia. Dado que el
precepto se refiere claramente slo al actor y no a las
partes, la exencin dispuesta por la norma alcanza
nicamente al amparista y no puede extendrsela a su
contraparte, quien, en caso de resultar vencida, debe
cargar con las costas pertinentes conforme a las normas
generales contenidas en el Cdigo Contencioso
Administrativo y Tributario, aplicables al amparo en
virtud de la supletoriedad dispuesta por el art. 17 de la ley

16.986 (esta Sala, in re J.C. Taxi S.R.L. c/ G.C.B.A. s/

Amparo, pronunciamiento del 4/12/00; Fundacin
Mujeres en Igualdad c/ G.C.B.A. s/ Amparo,
pronunciamiento del 12/12/00; Sala II, in re Pujato,
Martn Ral c/ G.C.B.A s/ Amparo , pronunciamiento del
13/03/01). As pues, la gratuidad del amparo slo
beneficia al accionante y ello, siempre que su conducta no
haya sido declarada temeraria o maliciosa.
Establecido, en consecuencia, que en la especie procede la
imposicin de costas respecto de la demandada,
corresponde examinar si la decisin apelada se ajusta a
derecho.
El artculo 62 CCAyT dispone que las costas del juicio
deben ser soportadas por la vencida (principio objetivo de
la derrota).
Al respecto, seala Fenochietto, con cita de Chiovenda,
que el vencimiento y, de suyo, la condena en costas,
supone la voluntariedad del litigio por parte del derrotado,
en el sentido de que ste habra podido evitarlo o evitar
los hechos que le dieron origen (Fenochietto, Carlos E.,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires,
1999, t. 1, pg. 285). En el mismo sentido, dice Alsina
que, incluso de mediar allanamiento del demandado
circunstancia que, por otra parte, no se configura en la
especie-, debe condenrselo en costas si hubiere originado
la necesidad de iniciar el pleito (Alsina, Hugo, Tratado
Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial,
Ca. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t. II, pg.
751).
No obstante, el mencionado principio reconoce excepcin
en aquellos casos en que existe mrito para eximir total o
parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido
(artculo 62, segundo prrafo, CCAyT). Se trata de
situaciones excepcionales en que las circunstancias de la
causa permiten inferir que el perdedor actu sobre la base
de una conviccin razonable acerca del derecho invocado.
A ese efecto, no basta con la mera creencia subjetiva del
litigante en orden a la razonabilidad de su pretensin o
defensa, sino que deben mediar hechos objetivos que
justifiquen acudir a la excepcin (Fenochietto, op. cit., t.
1, pgs. 286 y 287; esta Sala, autos Angel Barros c/
GCBA s/ Accin meramente declarativa, expte. n 65).
Luego, a fin de resolver sobre el thema decidendum
propuesto a conocimiento del Tribunal corresponde
determinar si, en el caso, concurren circunstancias tales
que, conforme las pautas enunciadas, autoricen apartarse
del principio general y aplicar la solucin excepcional.
Ahora bien, tal como surge de los considerandos de esta
sentencia, la accionada dio motivo a la promocin de esta
accin y, por ello, debe hacerse cargo de las costas del
juicio, confirmando de esta manera la imposicin decidida
en la sentencia de grado.
15

XXVIII.- Atento el thema decidendum sometido a

decisin de la cmara, este pronunciamiento se refiere
slo y especificamente al derecho al agua en tanto su
resguardo es presupuesto indispensable para la vida
humana y, en consecuencia, no implica que este Tribunal
emita juicio alguno sobre ninguna otra cuestin, cuyo
exmen se halla vedado al no haber sido propuesto por los
litigantes (doctr. arts. 27, inc. 4, 242, 247 y cctes.,
CCAyT).
XXIX.- Con respecto a las costas de la Alzada, ya que la
demandada ha resultado vencida, corresponde que cargue
con aqullas en virtud del principio objetivo de la derrota
(art. 14, CCABA, art. 14, ley 16.986 y art. 62, CCAyT).
FUNDAMENTOS DEL DR. ESTEBAN CENTANARO:
I.- Sin perjuicio de los fundados motivos expuestos por
mis colegas preopinantes, entiendo que la cuestin debe
decidirse sobre la base de la doctrina de los actos propios.
En efecto, la mentada doctrina impide admitir como
vlida una conducta que contradice otra que la precede en
tiempo. En dicho entendimiento, se sostuvo que Una de
las reglas jurdicas de aplicacin corriente a los
particulares y al propio Estado es la que concierne a la
llamada teora de los actos propios, fundada en el
principio cardinal de la buena fe en el derecho de toda
persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y
coherente de los otros (conf. CSJN, fallos 312:245).
Aunque la problemtica del venire contra propium factum
no tiene una formulacin autnoma, ello no impide que su
aplicacin halle fundamento normativo en lo dispuesto en
los arts. 1198 y 1111 del Cdigo Civil toda vez que la
aludida doctrina es una derivacin del principio de buena
fe. Si bien es cierto que la inadmisibilidad del
comportamiento contradictorio fundamentalmente es una
exigencia que impone la buena fe, el mantenimiento de la
palabra empeada, habr de tenerse presente que la
limitacin que opera contra la incoherencia de una
conducta ulterior a otra previa en la que se deposit la
fides viene fundada ms que en la concepcin literal o
textual del vnculo, en el contenido tico que, cual
elemento natural y programtico, aparece agregado como
norma supletoria, pero de insorteable aplicacin
(Morello, Augusto Mario y Stiglitz, Ruben S., La
doctrina del acto propio, LL 1984-A).
Adems, en el mbito del derecho administrativo el efecto
de la doctrina de los actos propios debe ser
necesariamente ms amplio que en el derecho privado,
como consecuencia de la jerarqua que se le reconoce a la
doctrina entre las fuentes del derecho administrativo
como derivacin de un principio general del derecho

(conf. Mairal, Hctor A., La Doctrina de los Actos

Propios y la Administracin Pblica, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1988, p. 158).
En el sub examine, se observa que el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires tom la decisin de proveer agua
potable a las manzanas 11 a 14 de la Villa 31 bis. Esta
determinacin impone a la demandada la obligacin
consecuente de que dicho suministro rena los estndares
adecuados para el desarrollo integral de la vida humana
(es decir, regular, suficiente, higinica, etc.).
As las cosas, ante la decisin asumida por la accionada
en forma previa a la promocin de esta demanda de
proveer de agua potable a la poblacin que reside en las
manzanas 11 a 14 de la Villa 31 bis, se encuentra
obligada, en virtud de la doctrina de los actos propios, a
continuar prestando el sealado servicio.
Esta circunstancia es sustento suficiente para considerar
procedente la accin de amparo impetrada, lo que as se
decide.
II.- En lo que se refiere a las costas del proceso, adhiero al
voto de mis colegas preopinantes.
Por todo lo expuesto, y oda la Sra. Fiscal de Cmara, el
Tribunal RESUELVE: 1) Habilitar la feria judicial para
continuar con el trmite de la presente causa. 2) Rechazar
el recurso de apelacin y en consecuencia, corresponde
confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide. 3)
Confirmar la imposicin de las costas efectuada en la
instancia de grado. 4) Imponer las costas de la Alzada a la
demandada vencida (art. 62, CCAyt y 14 CCABA).
Regstrese, notifquese, y al Seor Asesor Tutelar y a la
Seora Fiscal de Cmara en sus respectivos despachos.
Oportunamente, devulvase.
Fdo.: Dr. Carlos F. Balbn, Dr. Horacio G. Corti, Dr.
Esteban Centanaro en disidencia de fundamentos
Sala I Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de
la Ciudad de Buenos Aires.

16

Buenos Aires, 24 de abril de 2012

Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por S. Y. Q.
C. por s y en representacin de su hijo menor J. H. Q. C.
en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires s/ amparo, para decidir sobre su
procedencia.
Considerando:
1) Que S. Y. Q. C., por derecho propio y en
representacin de su hijo menor de edad J. H. Q. C.
quien sufre una discapacidad producida por una
encefalopata crnica no evolutiva, inici una accin de
amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires. Solicit que la demandada cesara en su
conducta ilegtima que, al denegarle la inclusin en los
programas gubernamentales vigentes en materia de
vivienda y no proporcionarle alternativas para salir de la
situacin de calle en la que se encontraba junto a su
hijo, violaba sus derechos fundamentales a la salud, la
dignidad y la vivienda reconocidos no slo en la
Constitucin local, sino tambin en la Constitucin
Nacional y en diversos tratados internacionales
incorporados a su art. 75, inc. 22.
A partir de lo expuesto, la peticionaria solicit una
solucin que nos permita acceder a una vivienda en
condiciones dignas de habitabilidad, preservndose
nuestra integridad familiar. Aclar que, en el caso de que
decidiera brindarle un subsidio, su monto deba ser
suficiente para abonar en forma ntegra el valor de un
lugar que cumpliera con las caractersticas sealadas;
pues los subsidios previstos por el decreto local 690/06 no
garantizaban
adecuadamente
sus
derechos.
As lo estim porque, por un lado, estaban sujetos a la
disponibilidad de recursos del ejercicio presupuestario
que corresponda y, por otra parte, eran parciales y
limitados a seis cuotas de 450 pesos, a cuyo trmino slo
poda solicitarse el pago de cuatro cuotas adicionales, a
criterio de la autoridad de aplicacin, an cuando los
peticionarios demostraran que subsista su situacin de
desamparo.
Ante tales circunstancias, la actora solicit una medida
cautelar, que fue concedida y a la fecha se encuentra
vigente (ver fs. 65/67, 261/262, y fs. 2 de la versin
taquigrfica de la Audiencia Pblica llevada a cabo ante
este Tribunal el da 15 de septiembre de 2011).
2) Que la Jueza de primera instancia en lo Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires
hizo lugar a la accin de amparo. La Sala II de la cmara
del mismo fuero confirm lo decidido y resolvi que
frente a la acreditada situacin de vulnerabilidad en la
que se encuentran la amparista y su grupo familiar y a que
el monto establecido [por el decreto 960/08, modificatorio
del decreto 690/06]... podra resultar insuficiente para
garantizar el derecho afectado... la demandada deber
proveer...un subsidio que les permita, a la actora y a su
grupo familiar, abonar en forma ntegra un alojamiento en
condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se

acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que

su estado de necesidad ha cesado.
Esa sentencia fue revocada por el Superior Tribunal de
Justicia local, que interpret las normas constitucionales y
locales en juego y decidi reenviar la causa a la cmara
para que dictara un nuevo fallo, de conformidad con los
criterios fijados en su decisin.
3) Que, como fundamento, el a quo sostuvo que las
cuestiones discutidas en este expediente guardaban
sustancial analoga con las debatidas y resueltas por ese
Tribunal en la causa Alba Quintana, del 12 de mayo de
2010, a cuyos argumentos y conclusiones remiti. Segn
el citado precedente:
Para determinar las obligaciones del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires en materia de vivienda resulta
imprescindible interpretar adems de la Constitucin
local la Constitucin Nacional y, en particular, el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (PIDESC). Ello es as pues, la interpretacin
que de l se haga servir necesariamente de pauta para la
de la norma local, por aplicacin de la regla
hermenutica, tantas veces recordada por la CSJN, con
arreglo a la cual de dos interpretaciones debe optarse por
aquella que armoniza mejor con la norma de rango
superior.
Segn el PIDESC, los Estados parte no estn obligados a
proporcionar vivienda a cualquier habitante de su pas que
adolezca de esa necesidad. Su deber se concreta en fijar
programas y condiciones de acceso a una vivienda, dentro
de las posibilidades que sus capacidades econmicas les
permitan, conforme el aprovechamiento mximo de los
recursos presupuestarios disponibles. A su vez, el Pacto
impone una obligacin de progresividad. Ello significa
que los pases signatarios debern adoptar medidas que
demuestren un avance en las polticas pblicas destinadas
a garantizar plenamente los derechos all reconocidos. Sin
embargo, esta mejora tiene que ser medida respecto al
conjunto general de la poblacin, y no segn lo que toque
a cada individuo. Lo contrario supondra admitir que, por
ejemplo, una nueva poltica que afecta mayores recursos y
duplica los beneficios disponibles podra quedar
invalidada si el grupo de destinatarios sufre cualquier
alteracin en su prestacin individual.
Por ltimo, el PIDESC impone a los Estados la obligacin
de asegurar la satisfaccin de, por lo menos, niveles
mnimos y esenciales de cada uno de los derechos.
A partir de los criterios sealados, los Estados parte del
PIDESC slo tienen el deber de garantizar el contenido
mnimo del derecho a la vivienda, que consiste en brindar
abrigo a quienes carecen de un techo. Esta es la garanta
que nace del Pacto y a ello se limita la obligacin de los
pases signatarios. En tales condiciones, el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires ha cumplido con su deber en
tanto proporciona a quienes se encuentran en situacin
de calle una red de albergues y paradores estatales.
Por ese motivo, no resulta inconstitucional que los
subsidios previstos por el decreto 690/06 (modificado por
17

decreto 960/08) sean parciales y temporarios, ni que los

montos otorgados a sus beneficiarios resulten
insuficientes para solventar el costo de una vivienda
digna.
Sin perjuicio de lo expuesto, el otorgamiento de subsidios
no es absolutamente discrecional. Por el contrario, los
jueces tienen el deber de controlar y asegurar que la
asignacin de estos beneficios respete las prioridades
previstas por el bloque constitucional que rige la materia.
Concretamente, tanto el art. 31 de la Constitucin local,
como las pautas emergentes del PIDESC, impiden
subsidiar a un grupo, sin subsidiar a otro sector que est
ms necesitado. A tal fin, quien pretenda obtener el
subsidio debe cumplir con la carga de probar su situacin
prioritaria en relacin con otros posibles destinatarios del
rgimen.
Desde esa perspectiva, los decretos 690/06 y 960/08
resultan cuestionables e ilegtimos, pues no contemplan
previsiones claras que resguarden el sistema de
prioridades referido, ni la igualdad entre iguales en el
reparto de fondos; otorgan una considerable
discrecionalidad a la autoridad administrativa encargada
de aplicarlos para elegir a quines y cunto dar; y en
consecuencia no se garantiza que el subsidio se otorgue a
los ms necesitados frente a los que lo estn en menor
medida, conforme los parmetros constitucionales en
juego.
4) Que, contra dicho fallo, la actora dedujo recurso
extraordinario federal que, denegado, dio origen a la
presente queja.
En su apelacin sostiene que la interpretacin realizada
por el Superior Tribunal de Justicia local vaci de
contenido a las normas constitucionales e internacionales
que reconocen y garantizan el derecho a una vivienda
digna, lo que las transforma en meras expresiones de
deseos.
Alega que la existencia de paradores estatales no es
suficiente para garantizar el umbral mnimo del derecho a
la vivienda exigido por el PIDESC. Sostiene que, en el
caso de la Ciudad de Buenos Aires, los refugios y
albergues slo ofrecen alojamiento nocturno, no renen
condiciones dignas de salubridad, seguridad e higiene, y
no permiten gozar de privacidad o aislamiento.
Asimismo, manifiesta que el programa de subsidios
vigente no es adecuado para atender situaciones de
desamparo como la de la actora. Detalla que se trata de
medidas de emergencia, que slo se otorgan por un plazo
mximo de diez meses y por montos que no alcanzan para
costear un lugar para vivir.
Por otra parte, se agravia por el alcance restrictivo que la
sentencia apelada otorg al principio de progresividad.
Sostiene que si la progresividad se mide con relacin al
conjunto general de la poblacin y no respecto de la
situacin de cada individuo resulta prcticamente
imposible evaluarla.
Explica que ello obligara a los afectados por una medida
regresiva a cotejar todas las partidas presupuestarias

destinadas a todos los derechos econmicos, sociales y

culturales de forma tal de determinar si la regresin
denunciada puede entenderse subsanada o compensada.
Por ltimo, considera que la demandada no realiz el
mximo esfuerzo para lograr, progresivamente y con los
recursos econmicos disponibles, la plena efectividad del
derecho reclamado y que las invocadas carencias
presupuestarias no han sido debidamente acreditadas.
5) Que, con arreglo a lo establecido en la acordada
30/2007, el Tribunal llam a una audiencia pblica de
carcter informativo, la que tuvo lugar el 15 de
septiembre de 2011 y en la cual las representaciones
letradas de cada una de las partes fueron interrogadas
sobre diversos aspectos de la controversia, conforme da
cuenta el acta y los instrumentos incorporados al
expediente.
6) Que el recurso extraordinario resulta formalmente
admisible pues se encuentra en juego la interpretacin de
normas de naturaleza federal (arts. 14 bis y 75, inc. 22, de
la Constitucin Nacional) y la decisin adoptada es
contraria a la pretensin de la recurrente que se fund en
ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48). Cabe recordar, en este
punto, que en la tarea de establecer la inteligencia de
preceptos constitucionales y de normas federales, el
Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones del a
quo ni por los argumentos de las partes, sino que le
incumbe efectuar una declaracin sobre el punto
disputado, segn la interpretacin que rectamente les
otorgue (Fallos: 326:2880; 328:2694; 329:2876 y 3666,
entre muchos otros).
Asimismo, la sentencia apelada resulta equiparable a
definitiva, ya que la cuestin federal que da sustento al
planteo de la actora fue resuelta por el Superior Tribunal
local y, en este punto, la decisin quedar firme (Fallos:
301:1029; 311:1397). En efecto, el alcance que el a quo
otorg al derecho constitucional a la vivienda digna y la
validez del programa de subsidios de la Ciudad ya no
podrn ser discutidos ante la Cmara, cuya intervencin
se limitar a aplicar los criterios fijados por el Superior
Tribunal a las circunstancias fcticas de la causa.
7) Que no se encuentra debatido que la actora y su hijo
menor de edad son habitantes y residentes de la Ciudad de
Buenos Aires, y que su situacin personal, econmica y
social no les permite, pese a sus razonables esfuerzos,
procurarse los medios para acceder a un lugar para vivir,
con las condiciones mnimas de salubridad, higiene y
seguridad necesarias para preservar su integridad fsica,
psquica y moral.
Tambin se ha acreditado que, si no se encontrara vigente
la medida cautelar otorgada en esta causa judicial, la
actora y su hijo tendran que estar viviendo en las calles
de la Ciudad.
8) Que, ello establecido, es dable recordar el marco
normativo en el que se inserta la problemtica bajo
estudio, tanto en el orden federal como en el local.
I. Que, por una parte, en nuestra Constitucin Nacional se
ha reconocido que el Estado debe otorgar los beneficios
18

de la seguridad social que tendr carcter de integral e

irrenunciable y en especial se previ que la ley
establecer el acceso a una vivienda digna (art. 14 bis,
tercer prrafo, tributario en este punto del art. 37 de la
Constitucin de 1949). A su vez, la reforma operada en
1994 reforz el mandato constitucional de tutela para
situaciones de vulnerabilidad como la que es objeto de
examen al advertir que el Congreso debe legislar y
promover medidas de accin positiva que garanticen (...)
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitucin y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto
de los nios (...) y las personas con discapacidad (...)
(primer prrafo del art. 75, inc. 23).
Esta norma dirigida especficamente al legislador federal,
debe igualmente servir de pauta de orientacin para toda
autoridad estatal en su mbito de competencia, que deber
adems contemplar por expreso mandato constitucional
el diseo de un rgimen de seguridad social, especial e
integral para proveer a la proteccin del nio en
situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalizacin del periodo de enseanza elemental...
(segundo prrafo del art. citado).
II. Que en el plano internacional, se destaca la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de rango
constitucional, art. 75, inc. 22 que en su art. 25
reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y
el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la
vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales
necesarios...a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de
prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad (apartado 1) y estipula
que la maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales (apartado 2).
Resulta asimismo elocuente el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en tanto en
l los Estados Partes reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia,
incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a
una mejora continua de las condiciones de existencia y
asumen el compromiso de tomar medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo
a este efecto importancia esencial de la cooperacin
internacional fundada en el libre consentimiento (art.
11.1).
Por su parte, en la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre se encuentra plasmado el
derecho de toda persona a que su salud sea preservada
por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia
mdica, correspondientes al nivel que permitan los
recursos pblicos y los de la comunidad (art. XI).
Finalmente, en la Convencin sobre los Derechos del
Nio, se reconoce que el nio mental o fsicamente
impedido deber disfrutar de una vida plena y decente en

condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar

a bastarse a s mismo y faciliten la participacin activa del
nio en la comunidad as como su derecho a recibir
cuidados especiales, comprometindose los estados a
alentar y asegurar, con sujecin a los recursos disponibles,
la prestacin al nio que rena las condiciones requeridas
y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se
solicite y que sea adecuada al estado del nio y a las
circunstancias de sus padres o de otras personas que
cuiden de l (art. 23). Asimismo, se hace expreso
reconocimiento del derecho del nio al disfrute del ms
alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la
salud (art. 24) y a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social (art.
27.1). Sobre este ltimo se estipula que los Estados partes
adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y
a otras personas responsables por el nio a dar efectividad
a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn
asistencia material y programas de apoyo, particularmente
con respecto a la nutricin, el vestuario y la vivienda
(art. 27.3). Por ltimo, en su art. 3 la Convencin marca
como principio rector que en todas las medidas
concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos una
consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio.
III. Que en la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad aprobada por la Argentina
mediante ley 26.378, publicada en el B.O. del 9 de junio
de 2008 se establece que los Estados Partes tomarn
todas las medidas necesarias para asegurar que todos los
nios y las nias con discapacidad gocen plenamente de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales
en igualdad de condiciones con los dems nios y nias,
debiendo tenerse especial consideracin por la proteccin
del inters superior del nio (art. 7, aps. 1 y 2).
Asimismo, se establece que los Estados Partes reconocen
el derecho de las personas con discapacidad a un
adecuado nivel de vida para ellas y sus familias, lo cual
incluye alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a la
mejora continua de sus condiciones de vida, y que
debern adoptar las medidas pertinentes para salvaguardar
y promover el ejercicio de este derecho sin discriminacin
por motivos de discapacidad. En ese mismo marco, se
reconoce el derecho de las personas con discapacidad a la
proteccin social y a gozar de ella sin discriminacin por
discapacidad, debiendo los estados adoptar las medidas
para proteger y promover el ejercicio de este derecho
entre ellas asegurar el acceso de las personas con
discapacidad a programas de vivienda pblica (art. 28,
ap. 2 especialmente punto d).
En la Convencin Interamericana para la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas
con Discapacidad aprobada en nuestro pas por ley
25.280, publicada en el B.O. del 4 de agosto de 2000 se
19

estipula que los Estados Parte, a fin de lograr los objetivos

de la convencin, se comprometen a adoptar medidas
...para eliminar progresivamente la discriminacin y
promover la integracin por parte de las autoridades
gubernamentales y/o entidades privadas en la prestacin o
suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas
y actividades, tales como (...), la vivienda" (art. 3).
IV. Que, en el mbito especfico del Estado demandado,
en el art. 31 de la Constitucin local se establece que la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires reconoce el derecho a
una vivienda digna y a un hbitat adecuado, y para ello se
obliga a ... [resolver] progresivamente el dficit
habitacional, de infraestructura y servicios, dando
prioridad a las personas de los sectores de pobreza crtica
y con necesidades especiales de escasos recursos.... En
lnea con lo sealado, en el art. 17 del referido texto se
dispone que ... [corresponde a las autoridades
desarrollar] polticas coordinadas para superar las
condiciones de pobreza y exclusin mediante recursos
presupuestarios, tcnicos y humanos. Asiste a las personas
con necesidades bsicas insatisfechas y promueve el
acceso a los servicios pblicos para los que tienen
menores posibilidades.
La Ciudad de Buenos Aires dict distintas leyes y
decretos orientados a hacer efectivo el derecho a una
vivienda digna reconocido en los preceptos
constitucionales. As, por ejemplo, en la ley 341 se
estableci que el Poder Ejecutivo instrumentar polticas
de acceso a vivienda para uso exclusivo y permanente de
hogares de escasos recursos en situacin crtica
habitacional, asumidos como destinatarios individuales o
incorporadas en procesos de organizacin colectiva
verificables, a travs de cooperativas, mutuales o
asociaciones civiles sin fines de lucro, mediante subsidios
o crditos con garanta hipotecaria (confr. art. 1).
En igual sentido, en la ley 1251 se cre el Instituto de
Vivienda de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con
el objeto de ejecutar polticas de vivienda de acuerdo a lo
establecido en el art. 31 de la Constitucin local (confr.
art. 3). Entre los principios rectores del accionar del
rgano se encuentra el de ...contribuir al acceso a la
vivienda digna a todos los habitantes de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, imposibilitados por razones
econmicas y sociales de acceder a la misma por
cualquiera de los medios regidos por el sector privado y
que requieran de la participacin del sector pblico para
lograrlo, priorizando lo enmarcado en el inc. 1 del Art. 31
de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires..." y el de "...Promover el efectivo ejercicio del
derecho al hbitat y a la vivienda de todos los habitantes
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires..." (confr. art. 4,
inc. a y c).
Asimismo, mediante la ley 3706 se busc proteger
integralmente y hacer operativos los derechos de las
personas en situacin de calle y en riesgo de situacin de
calle (art. 1), para lo cual estableci que ...Es deber del
Estado de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

garantizar: art. 4...c) La formulacin e implementacin

de polticas pblicas en materia de salud, educacin,
vivienda, trabajo, esparcimiento y cultura elaboradas y
coordinadas intersectorial y transversalmente entre los
distintos organismos del estado....
Por otra parte, en el decreto 1234/04 se cre el Programa
de Apoyo Habitacional destinado a efectivizar la
asistencia de personas en situacin de calle que se
encontraran alojadas en hoteles en que se hubiera
dispuesto la clausura administrativa, a quienes se les
otorg la posibilidad de optar, por nica vez, entre
percibir un monto en concepto de subsidio o de mutuo
con garanta hipotecaria, con el objeto de contribuir al
logro de soluciones habitacionales o a la adquisicin de
inmuebles destinados a vivienda, respectivamente (confr.
arts.
1
y
4).
Tambin, y a los efectos de paliar la problemtica
habitacional de las familias en situacin de calle, se
dict el decreto 690/06 (y sus modificatorios 960/08 y
167/11) en el que se cre el programa Atencin para
Familias en Situacin de Calle (art. 2), consistente en
un subsidio destinado a mitigar la emergencia
habitacional de los residentes en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (art. 3). Adems, el mencionado decreto
690/06, vigente para el momento en que la actora recibi
el subsidio habitacional en trato, estableca expresamente
el deber de la autoridad estatal de asesorar a la
beneficiaria del subsidio para superar la crtica situacin
habitacional en la que se encontraba inmersa (art. 3). Si
bien la previsin que contena este decreto fue denegada
en este aspecto por su modificatorio 960/08, lo cierto es
que la resolucin 1554/08 del Ministerio de Desarrollo
Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que los
reglamenta, obliga actualmente a la administracin a
brindar asesoramiento, y a realizar derivaciones a otros
programas, elaborar los informes tcnicos que le sean
solicitados y colaborar con el correcto funcionamiento del
Programa, asentando y comunicando cualquier
observacin que considere menester" (art. 3, incs. b y e).
9) Que, conforme a lo expuesto en el considerando
anterior, el sistema de fuentes aplicable al caso est
conformado por la Constitucin Nacional, los tratados
internacionales mencionados, la Constitucin de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires y la legislacin local
dictada en consecuencia. De dicho sistema se desprende
el reconocimiento de un derecho de acceso a una vivienda
digna y el deber de proteccin de sectores especialmente
vulnerables como las personas con discapacidad y los
nios en situacin de desamparo, de modo que
corresponde a esta Corte establecer el alcance de dichos
preceptos en relacin al caso.
10) Que la primera caracterstica de esos derechos y
deberes es que no son meras declaraciones, sino normas
jurdicas operativas con vocacin de efectividad.
Esta Corte en reiteradas oportunidades ha sostenido que la
Constitucin Nacional en cuanto norma jurdica reconoce
derechos humanos para que stos resulten efectivos y no
20

ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar

con otra finalidad que no sea la de darles todo el
contenido que aqulla les asigne; precisamente por ello,
toda norma que debe garantizar el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos (Fallos: 327:3677; 332:2043) y "garantizar,
significa mucho ms que abstenerse sencillamente de
adoptar medidas que pudieran tener repercusiones
negativas, segn indica en su Observacin General n 5
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, que constituye el intrprete autorizado del
Pacto homnimo en el plano internacional y cuya
interpretacin debe ser tenida en cuenta ya que
comprende las condiciones de vigencia de este
instrumento que posee jerarqua constitucional en los
trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional
(Fallos:
332:709).
11) Que el segundo aspecto que cabe considerar es que la
mencionada operatividad tiene un carcter derivado en la
medida en que se consagran obligaciones de hacer a cargo
del Estado.
Este grado de operatividad significa que, en principio, su
implementacin requiere de una ley del Congreso o de
una decisin del Poder Ejecutivo que provoque su
implementacin. Ello es as porque existe la necesidad de
valorar de modo general otros derechos, como por
ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios,
y otros, as como los recursos necesarios. En estos
supuestos hay una relacin compleja entre el titular de la
pretensin, el legitimado pasivo directo que es el Estado y
el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la
comunidad que, en definitiva soporta la carga y reclama
de otros derechos. Por esta razn, esta Corte no desconoce
las facultades que la Constitucin le asigna tanto al Poder
Ejecutivo como al Poder Legislativo locales, en el mbito
de sus respectivas competencias, para implementar los
programas o alternativas destinadas a hacer operativo el
derecho a la vivienda y al hbitat adecuado. Es
incuestionable que no es funcin de la jurisdiccin
determinar qu planes concretos debe desarrollar el
gobierno.
Que todo ello significa que las normas mencionadas no
consagran una operatividad directa, en el sentido de que,
en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la
provisin de una vivienda por la va judicial.
12) Que la tercera caracterstica de los derechos
fundamentales que consagran obligaciones de hacer a
cargo del Estado con operatividad derivada, es que estn
sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder
Judicial.
Lo razonable en estos casos est relacionado con el
principio que manda desarrollar las libertades y derechos
individuales hasta el nivel ms alto compatible con su
igual distribucin entre todos los sujetos que conviven en
una sociedad dada, as como introducir desigualdades
excepcionales con la finalidad de maximizar la porcin

que corresponde al grupo de los menos favorecidos

(Rawls, John, A Theory of Justice, 1971, Harvard
College). Estos principios de igualdad democrtica y de
diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos
deben ser respetados por quienes deciden polticas
pblicas.
En el campo de las reglas normativas, ello significa que
hay una garanta mnima del derecho fundamental que
constituye una frontera a la discrecionalidad de los
poderes pblicos. Para que ello sea posible, debe
acreditarse una afectacin de la garanta, es decir, una
amenaza grave para la existencia misma de la persona.
Estos requisitos se dan en el caso, ya que es difcil
imaginar un estado ms desesperante: hay un nio
discapacitado, con una madre en situacin de calle.
La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de
las decisiones polticas discrecionales, los poderes deben
atender a las garantas mnimas indispensables para que
una persona sea considerada como tal en situaciones de
extrema vulnerabilidad.
Esta interpretacin permite hacer compatible la divisin
de poderes, la discrecionalidad poltica del Poder
Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mnimas de
los sectores ms desprotegidos cuando stos piden el
auxilio de los jueces.
13) Que, frente al contexto descripto, se impone dilucidar
si, en el caso concreto de la actora, la respuesta brindada
por la demandada resulta adecuada para garantizar,
siquiera mnimamente, los derechos que las partes se
encuentran contestes que asisten a la seora S. Y. Q. C. y
a su hijo.
As, cabe sealar que el compromiso normativo asumido
por la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en la materia
fue expresamente reconocido por la Ministra de
Desarrollo Social de esa jurisdiccin, licenciada Mara
Eugenia Vidal, en su exposicin ante esta Corte en la
audiencia pblica celebrada el 15 de septiembre de 2011.
En esa oportunidad expresamente precis que ...El art.
31 de la Constitucin de la Ciudad reconoce el derecho a
la vivienda y al hbitat adecuado y habla de una
resolucin progresiva de este dficit. Ahora, lo que est en
discusin, creo yo, no es el reconocimiento del derecho a
la vivienda y al hbitat, y dentro de l al acceso a los
programas de emergencia habitacional, sino cmo este
derecho se operativiza... (confr. pg. 15).
Que a la hora de examinar la respuesta que en materia
habitacional prev la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
para atender a una situacin extrema como la de la actora,
resultan ilustrativas las palabras de la citada Ministra que,
en la ya aludida audiencia, afirm que ...dentro de los
programas de vivienda definitiva no hay uno especfico
para personas en calle... (pg. 18). De manera que la
asistencia para este sector se limita al alojamiento en
hogares o paradores o, en su defecto, en el ofrecimiento
de un programa como el previsto en el decreto 690/06 y
sus modificatorios, que tiene un plazo de duracin
mximo de diez meses y que, segn las propias
21

afirmaciones de la funcionaria, en ningn caso es

renovable sin sentencia judicial, aun cuando la situacin
que origin el otorgamiento del beneficio no se hubiera
modificado (confr. pg. 21).
Este men de soluciones brindado por la demandada para
dar cumplimiento a la manda contemplada en los arts. 14
bis de la Constitucin Nacional y 31 de la Constitucin
local aparece como insuficiente para atender la particular
situacin de la actora. En efecto, ante la ausencia de un
plan de vivienda definitiva y la imposibilidad de acceder a
las lneas de crdito previstas en la ley 341 por carecer de
un ingreso mnimo que supere los $ 2.000, las alternativas
propuestas se reducen al alojamiento en el sistema de
paradores, hogares y refugios o a la entrega del beneficio
previsto en el decreto 690/06.
Respecto de la primera de estas opciones, se impone
sealar que las condiciones edilicias de estos lugares que
carecen de habitaciones o baos privados y alojan a ms
de una familia (confr. exposicin de la Ministra, pg. 17),
no resultan adecuadas para la patologa del nio que, tal
como lo inform el Defensor Oficial ante esta Corte,
doctor Langevin, ha sufrido graves afectaciones en su
salud y su desarrollo evolutivo como consecuencia de
haberse alojado en hoteles con baos y cocinas comunes
(pg. 12). La especial atencin que demanda el nio y las
graves consecuencias que su desatencin trajo aparejada
fueron sealadas por el citado funcionario ante este
Tribunal al sealar que ...hasta hace muy poco J. no
poda masticar, y esto no se deba a su enfermedad. Se
deba a que la madre no cuenta con una cocina donde
pueda elaborar los alimentos. Entonces, le tena que dar
papilla. La cocina es comn y J. molestaba con sus
chillidos, que son su forma de comunicarse, y entonces le
tena que dar papilla, y a los seis aos no saba masticar,
pese a tener toda la dentadura completa...En anteriores
alojamientos no tena un bao propio, y por compartirlo
contrajo hepatitis A. Entonces ha tenido que hacer sus
necesidades en un tacho en la habitacin... (pg. 12).
Tampoco el programa Atencin para Familias en
Situacin de Calle creado en el decreto 690/06 brinda
una respuesta que atienda suficientemente a la situacin
examinada en autos. En efecto, dicha asistencia no slo
no constituye una solucin definitiva al problema
habitacional de este grupo familiar en situacin de
extrema vulnerabilidad sino que se limita a brindar un
paliativo temporal, cuyo monto, en este supuesto, fue
considerado
insuficiente
por
los
magistrados
intervinientes para atender a las necesidades del caso.
Que resulta evidente que el esfuerzo estatal realizado para
garantizar los derechos econmicos, sociales y culturales
que las normas constitucionales garantizan a la seora S.
Y. Q. C. y su hijo no es suficiente o adecuado ya que ni
siquiera atiende a las mnimas necesidades que la
situacin del grupo familiar demandante requiere. Si bien
puede admitirse que no hay una nica manera de
responder al derecho de vivienda, lo cierto es que las
alternativas implementadas por la ciudad no dan una

respuesta adecuada, definitiva y acorde a las extremas

circunstancias que debe afrontar la recurrente.
14) Que por otro lado, la Ciudad de Buenos Aires ha
sostenido en la audiencia ante esta Corte que su tarea en
casos como el presente est ceida por un presupuesto
inelstico, y que por esa razn cada uno de estos casos
va chocando contra la limitacin presupuestaria" que
establece la ley local (intervencin del Procurador
Monner Sans).
Si bien es cierto que esta defensa ha sido
extemporneamente introducida por la demandada en el
curso de una audiencia con finalidad informativa, ser
igualmente examinada por el Tribunal a fin de garantizar
al mximo el derecho de defensa y brindar un tratamiento
exhaustivo a una controversia de trascendencia
institucional.
Frente a este argumento, resulta pertinente observar que
en el marco del Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (aprobado por la Repblica Argentina por ley
26.663 publicada en el B.O. del 12 de abril de 2011), el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas ha fijado una serie de pautas para
establecer cmo puede entenderse el compromiso de los
estados ...de adoptar medidas...hasta el mximo de los
recursos de que disponga... con el objeto de lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos
reconocidos, tal como lo dispone en cuanto al caso
interesa el art. 4.2 de la Convencin sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad.
En ese sentido, el Comit afirm en primer trmino que
la disponibilidad de recursos aunque condiciona la
obligacin de adoptar medidas, no modifica el carcter
inmediato de la obligacin, de la misma forma que el
hecho de que los recursos sean limitados no constituye en
s mismo una justificacin para no adoptar medidas.
Aunque se demuestre que los recursos disponibles son
insuficientes, sigue en pie la obligacin del Estado Parte
de velar por el disfrute ms amplio posible de los
derechos econmicos, sociales y culturales, habida cuenta
de las circunstancias reinantes...los Estados Partes tienen
el deber de proteger a los miembros o grupos ms
desfavorecidos y marginados de la sociedad aun en
momentos de limitaciones graves de recursos, adoptando
programas especficos de un costo relativamente bajo
(punto 4 de la Evaluacin de la obligacin de adoptar
medidas hasta el mximo de los recursos que disponga
de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto:
Declaracin del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, E/C.
12/2007/1).
A continuacin, advirti que la garanta de los derechos
reconocidos no exige forzosamente importantes
asignaciones de recursos (punto 7); ms precisamente,
estableci que en el caso de que un Estado aduzca
limitaciones de recursos, el comit considerara una serie
de criterios objetivos para examinar el argumento entre
22

los que vale mencionar tres de ellos: a.) el nivel de

desarrollo del pas; b.) la situacin econmica del pas
en ese momento, teniendo particularmente en cuenta si
atraviesa un perodo de recesin econmica; y c.) si el
estado intent encontrar opciones de bajo costo (punto
10 de la Declaracin citada). En este contexto, el
argumento de la utilizacin de los mximos recursos
disponibles parece subordinado a un anlisis integral por
parte de la Ciudad de la asignacin de sus recursos
presupuestarios, que no podr prescindir de la obligacin
primera que surge de los tratados a los que se
comprometi la Argentina, que es dar plena efectividad a
los derechos reconocidos en sus textos.
15) Que, como ya ha quedado expresamente de
manifiesto, el caso en examen no slo es un simple
supuesto de violacin al derecho a una vivienda digna
pues involucra a un nio discapacitado que no slo exige
atencin permanente sino que adems vive con su madre
en situacin de calle. Entran aqu tambin en juego
aspectos relativos a la situacin en la sociedad de los
discapacitados y la consideracin primordial del inters
del nio que la Convencin sobre los Derechos del Nio
impone a toda autoridad pblica en los asuntos
concernientes a ellos, que no es admisible que pueda
resultar notoriamente dejado de lado por la demandada.
En este sentido, la intervencin estatal hasta el presente,
no obstante reconocer que es costosa para el Estado, no
parece ser adecuada para resolver la grave problemtica
que en el sub examine se plantea. Esta no slo obedece a
las condiciones del pequeo, sino a la imposibilidad de
que su madre trabaje sin que deba separarse de la criatura
o dejarla en manos de terceros sin preparacin para su
adecuada atencin, lo que requiere una intervencin
estatal en forma de atencin global y especializada para el
caso, o sea, de asistencia al nio y a su madre, en forma
que esta ltima pueda ejercer alguna actividad rentable sin
perjudicar ni poner en peligro la integridad fsica y la
salud del nio como tampoco su aspecto emocional
elemental para su calidad de vida, considerando su
padecimiento, y que, adems, le permita en algn
momento acceder a condiciones de convivencia
adecuadas a las particularidades del caso.
Con relacin a esta cuestin, es importante destacar que la
propia normativa local que rige esta materia pone en
cabeza de la administracin el deber de articular la
intervencin de los distintos programas pblicos que
correspondan actuar para que la actora y su hijo puedan
superar su especial grado de vulnerabilidad as como
tambin el deber de asesorar a la primera en bsqueda de
estrategias integrales que le permitan encontrar una
solucin al problema habitacional que motiv esta
demanda, obligaciones que, en el caso, no fueron
cumplidas en forma acabada y total.
No se trata en esta situacin de evaluar el precio del
servicio que paga el Estado y dado su costo dar por
cumplido el deber que le incumbe, conforme a un
estndar de realizacin de los derechos, sino de valorar su

calidad en cuanto a la adecuacin a las necesidades del

caso. Es decir, la inversin del Estado debe ser adecuada,
lo que no depende nicamente del monto que ste destina,
sino fundamentalmente de la idoneidad de la erogacin
para superar la situacin o paliarla en la medida de lo
posible.
Es evidente que ni la asistencia econmica originalmente
brindada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ni
la medida cautelar posteriormente dispuesta en autos, que
garantiza a la actora la suma de $ 1.700 para el pago de
una habitacin en un hotel, resuelven la problemtica
planteada en el sub examine pues no han garantizado
adecuadamente a la seora S.Y.Q.C. la posibilidad de
acceder a un trabajo ni a una vivienda apta para un nio
con el grado de discapacidad de J.H.Q.C.
Esta ltima circunstancia fue puesta de manifiesto por el
Defensor Oficial en la audiencia pblica al detallar las
condiciones edilicias del hotel Casona Sol, del barrio de
Floresta, donde la actora y su hijo se encuentran alojados.
Seal el funcionario que se trata de ...una habitacin en
un hotel familiar, de alrededor de tres metros por tres
metros; no tiene ventanas es decir que carece de luz
solar; no tiene un lugar de juegos porque no se permite
a los nios jugar en los pasillos; se accede a travs de un
primer piso por escalera, lo cual es una situacin no
recomendable para un chico en esta condicin, y la
habitacin misma tiene un altillo al cual no puede acceder.
Tiene una sola cama matrimonial, en la cual pernoctan
ambos... (pg. 11). Cabe agregar que, segn el mismo
funcionario la calefaccin de las habitaciones es opcional
y se debe abonar por separado (pg. 12).
De manera que an cuando el esfuerzo econmico estatal
es considerable, no parece ser el resultado de un anlisis
integral para encontrar la solucin ms eficiente y de
bajo costo, en los trminos que recomienda el Comit
citado de Naciones Unidas; tampoco parece ser el
adecuado para garantizar la proteccin y la asistencia
integral al nio discapacitado que, conforme los
compromisos internacionales asumidos por el Estado
Nacional en esta materia, constituye una poltica pblica
del pas. En este punto cabe recordar que ha sostenido
esta Corte que los menores, mxime en circunstancias en
que se encuentra comprometida su salud y su normal
desarrollo, a ms de la especial atencin que requieren de
quienes estn directamente obligados a su cuidado,
requieren tambin la de los jueces y de la sociedad toda;
ms an si se tiene en cuenta la consideracin primordial
del inters del nio que la Convencin sobre los Derechos
del Nio, a la que ya se ha hecho mencin, impone a toda
autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos
(Fallos: 327:2127).
En consecuencia, en la presente circunstancia se impone
que el Estado intervenga con asistencia social en forma
integral, lo que incluso podra requerir un esfuerzo
patrimonial menor que el realizado en funcin de la
medida cautelar dispuesta. Debe advertirse que la
ausencia de una planificacin coordinada y adecuada por
23

parte de la demandada hace que en la actualidad deba

erogar, por una bsica habitacin en un hotel en el barrio
de Floresta, valores que exceden a los requeridos en el
mercado inmobiliario por el alquiler de un departamento
de
dos
ambientes
en
el
mismo
barrio.
16) Que, de todos modos, el cese de la medida cautelar en
las actuales circunstancias empeorara la situacin de la
demandante, por lo que se impone su mantenimiento
hasta que la demandada acte en forma integral sobre la
situacin planteada.
Para ello, las circunstancias requieren la intervencin
urgente de equipos de asistencia social de los que dispone
el Estado local, que aseguren al nio la atencin y el
cuidado que su condicin precisa, preservando su salud y
su integridad fsica, sin que importe una internacin u otra
medida que interrumpa la relacin y el contacto maternofilial. La actora, como toda madre que carga con la
responsabilidad de un nio severamente discapacitado y
que hasta el momento, pese a toda la adversidad, ha
sostenido y puesto de manifiesto el vnculo afectivo y
asumido la pesada tarea, tiene el elemental derecho de
trabajar libre de preocupaciones respecto del nio durante
su desempeo laboral, lo que no importara para el Estado
ninguna inversin extraordinaria, sino el uso adecuado de
sus propios servicios asistenciales especializados.
Lo anterior debe complementarse con un trabajo que le
permita su subsistencia y la del nio, fuera del marco
asistencial, puesto que ste es siempre una situacin
precaria que en algn momento debe cesar. La
intervencin estatal, pues, debe tener por objeto alcanzar
esta solucin y facilitar la superacin de la emergencia.
Para ello, en el caso concreto, el Estado debe proveer a la
actora, tal como la normativa se lo impone, el
asesoramiento y orientacin necesarios. Tampoco esto
requiere una inversin estatal desproporcionada, pues el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dispone de
equipos de asistencia social que tienen capacidad para
proveer este servicio, indicando a quienes recurrir e
incluso ofreciendo los servicios de la actora a los privados
que puedan demandarlos.
17) Que a modo de conclusin corresponde sealar que
los derechos fundamentales que consagran obligaciones
de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada,
estn sujetos al control de razonabilidad por parte del
Poder Judicial. Que ello significa que, sin perjuicio de las
decisiones polticas discrecionales, los poderes deben
atender a las garantas mnimas indispensables para que
una persona sea considerada como tal en situaciones de
extrema vulnerabilidad.
Por ello, oda la seora Procuradora Fiscal, se hace lugar a
la queja y al recurso extraordinario, se revoca la sentencia
apelada y, en uso de la facultad conferida en el art. 16 de
la ley 48, se resuelve ordenar al Gobierno de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires que:
1) Intervenga con los equipos de asistencia social y salud
con los que cuenta para asegurar que el nio disponga de
la atencin y el cuidado que su estado de discapacidad

requiere y provea a la actora del asesoramiento y la

orientacin necesarios para la solucin de las causas de su
problemtica habitacional en los trminos de la resolucin
1554/08 del Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires.
2) Garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un
alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la
patologa que presenta el nio, sin perjuicio de
contemplar su inclusin en algn programa de vivienda en
curso o futuro para la solucin permanente de la situacin
de excepcional necesidad planteada.
Asimismo, y hasta tanto la demandada cumpla con lo
ordenado, se dispone mantener la medida cautelar.
Agrguese la queja al principal, notifquese y,
oportunamente,
remtase.
RICARDO
LUS
LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI (segn su voto) - JUAN CARLOS
MAQUEDA - E. RAL ZAFFARONI - CARMEN M.
ARGIBAY (segn su voto).
ES COPIA.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
Considerando:
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1 a 7
del voto de la mayora.
8) Que el derecho a una vivienda digna se encuentra
reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional,
tanto en su art. 14 bis, como en varios de los tratados
incorporados a la Carta Magna en el art. 75, inc. 22 (art.
XI de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, art. 25 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, y art. 11 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). En
particular, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce
el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia (art. 11, inc. 1).
Asimismo, corresponde sealar que el acceso a la
vivienda digna est ntimamente relacionado con otros
derechos humanos fundamentales. De hecho, un individuo
que no tiene un lugar donde instalarse para pasar sus das
y sus noches y debe deambular por las calles no slo
carece de una vivienda, sino que tambin ve afectadas su
dignidad, su integridad y su salud, a punto tal que no est
en condiciones de crear y desarrollar un proyecto de vida,
tal como lo hace el resto de los habitantes (Fallos:
329:1638; 329:4918 y 331:453, entre otros).
Finalmente, cabe recordar que el art. 75, inc. 23, de la
Constitucin Nacional; la Convencin de los Derechos
del Nio, incorporada al art. 75, inc. 22, de la Ley
Fundamental; y la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad aprobada junto con su
protocolo facultativo por la ley 26.378; imponen al
Estado deberes adicionales de proteccin respecto de
24

quienes, como el menor en este caso, se encuentran en

especiales situaciones de vulnerabilidad.
9) Que esta Corte tiene dicho que la Constitucin
Nacional asume el carcter de una norma jurdica y, en
cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos resulten
efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra
en debate un derecho humano fundamental (Fallos:
327:3677; 330:1989).
Por su parte, el PIDESC tambin impone obligaciones a
los Estados, de modo de evitar que sus previsiones se
transformen en meras expresiones de deseos. A tal fin, su
art. 2, inc. 1, establece que cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia
y la cooperacin internacionales, especialmente
econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente, por todos los
medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aqu reconocidos.
En tales condiciones, el reconocimiento del derecho a una
vivienda digna importa, necesariamente, el deber concreto
e inmediato del Estado de reglamentarlo e implementarlo
para garantizar su efectividad.
10) Que, adems, esa reglamentacin debe respetar tanto
la finalidad como los lmites impuestos por las normas de
jerarqua superior, en este caso, la Constitucin Nacional
y el PIDESC. Por ello:
a) Las medidas adoptadas deben ser proporcionadas, esto
es, adecuadas para alcanzar, a partir de la realidad que
pretenden regular, la finalidad impuesta por la Ley
Fundamental (art. 28 de la Constitucin Nacional y
Fallos: 243:449 y 467; 248:800; 313:1638; 330:855;
334:516, entre otros). Ello implica que el Estado debe
tener en cuenta las distintas capacidades personales,
sociales y econmicas de los habitantes y, sobre esa base,
implementar polticas apropiadas y conducentes para
lograr que todos tengan la oportunidad de acceder a una
vivienda digna.
b) El diseo de las polticas pblicas debe tener en cuenta
las normas y principios fundamentales del derecho en el
grado y jerarqua en que stos son valorados por el
ordenamiento jurdico en su conjunto. En particular, tiene
que respetar las prioridades que la Constitucin asigna a
la satisfaccin de los derechos fundamentales y a los
grupos ms vulnerables de la poblacin, tal como se
seal en el considerando 8.
c) El Estado debe realizar el mayor esfuerzo posible, en
razn de lo previsto por el PIDESC, para lograr, en forma
progresiva y dentro de sus reales capacidades y
limitaciones econmicas, la plena efectividad del derecho
a la vivienda digna de todos sus habitantes.
11) Que, sentado lo expuesto, cabe recordar que el Estado
tiene un amplio margen de discrecionalidad con respecto
a qu medidas o polticas son ms oportunas,
convenientes o eficientes para implementar el derecho de
acceso a una vivienda digna.

Por ese motivo, siempre y cuando se respeten los lmites

sealados en el considerando precedente, las polticas de
acceso a la vivienda pueden variar o fijar prioridades
segn las distintas necesidades y capacidades de los
habitantes, e incluso exigir algn tipo de contraprestacin
a quienes puedan proporcionarla. En particular, cabe
resaltar cuando se trata de personas que estn en
condiciones de trabajar, la exigencia de un aporte ya
sea en dinero o en trabajo no slo resulta
constitucionalmente vlida sino que, adems, contribuye a
garantizar otros derechos fundamentales, tales como la
dignidad humana y el derecho a procurarse la satisfaccin
de las necesidades bsicas y vitales mediante el propio
trabajo (art. 6, PIDESC).
12) Que, a partir de los criterios enunciados, corresponde
determinar si la Ciudad de Buenos Aires ha cumplido con
sus deberes constitucionales respecto de la actora y su
hijo menor.
De las constancias de la causa resulta que si bien la
demandada ha implementado varias polticas pblicas en
materia habitacional, dentro de los programas de vivienda
definitiva no hay uno especfico para las personas en
situacin de calle; y los crditos ofrecidos en el marco de
la ley local 341 para adquirir inmuebles exigen, entre sus
requisitos, acreditar un ingreso mnimo de 2.000 pesos
mensuales (ver fs. 5, 18 y 19 de la versin taquigrfica de
la Audiencia Pblica del 15 de septiembre de 2011).
En tales condiciones, las alternativas que la Ciudad ofrece
a quienes no cuenten con el ingreso mnimo mencionado,
se limitan a la entrega de un subsidio en dinero en los
trminos del decreto 690/06 y sus modificatorios, o a la
posibilidad de dormir en alguno de los paradores y
albergues que provee la Ciudad, en caso de que haya
plazas disponibles.
13) Que el subsidio mencionado se concede por un plazo
mximo de seis meses, y slo puede ser prorrogado
excepcionalmente por cuatro meses ms, al cabo de los
cuales no puede ser renovado bajo ningn concepto
(segn decreto 690/2006, modificado por el decreto
167/2011). Esto implica que, al cabo de un mximo de
diez meses, quienes obtuvieron el beneficio quedan
nuevamente en la calle y ya sin ninguna alternativa para
salir de esta situacin. Eso es, precisamente, lo que
hubiera ocurrido con la actora y su hijo menor de edad si
no se hubiera dictado la medida cautelar a su favor en esta
causa.
Sumado a ello, el monto del beneficio (que va desde los
700 a los 1.200 pesos mensuales) tampoco resulta
suficiente para costear en las reales condiciones que
exige el mercado a quienes carecen de garantas e
ingresos comprobables un lugar para vivir con
condiciones mnimas de habitabilidad y dignidad.
En efecto, tal como se acredit en esta causa, la
habitacin en un hotel familiar, que acepta menores de
edad, y que rene condiciones mnimas de habitabilidad
(dimensiones de 3 metros x 3 metros, sin ventanas, bao y
cocina compartidos, primer piso por escalera), ha tenido
25

para la actora un costo mensual de 1.700 pesos (ver fs. 3,

4, y 12 de la versin taquigrfica de la Audiencia Pblica
del 15 de septiembre de 2011).
14) Que, por otra parte, la red de paradores estatales que
provee la Ciudad de Buenos Aires es una mnima
contencin que no puede ser razonablemente equiparada a
una vivienda digna; tanto es as que la propia ley local
3706 considera en situacin de calle a los hombres o
mujeres adultos/as o grupo familiar, sin distincin de
gnero u origen que habiten en la calle o espacios
pblicos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en
forma transitoria o permanente y/o que utilicen o no la red
de alojamiento nocturno (art. 2).
En efecto, se trata de lugares transitorios donde las
personas deben, generalmente, solicitar una plaza en
forma diaria y en horarios determinados. Tampoco
permiten mantener la unidad familiar ya que, en su
mayora, no admiten hombres, mujeres y nios en el
mismo establecimiento (fs. 5, 6, 17, y 18 de la versin
taquigrfica de la Audiencia). Estas caractersticas
resultan especialmente inadecuadas para albergar
dignamente a un nio que, como se ha demostrado en esta
causa, requiere especial atencin y cuidados.
Por lo dems, los paradores tampoco resultan suficientes
en nmero para albergar, siquiera transitoriamente, al total
de las personas sin techo de la Ciudad de Buenos Aires.
Segn los dichos de la propia demandada, existen 7
paradores estatales, ms otros tantos privados con los que
el Estado local tiene convenio. Estos cuentan,
aproximadamente, con un total de 1600 plazas. Sin
embargo, son 7000 personas por ao las que solicitan el
subsidio, de las que actualmente 4500 estn cobrando el
beneficio por haber acreditado carecer de ingresos
suficientes para costear una vivienda (ver Audiencia
Pblica, fs. 17 a 19 de la versin taquigrfica).
Por ltimo, cabe sealar que aunque la actora tambin
aleg que las condiciones de infraestructura, higiene,
seguridad y salubridad de los paradores estatales son
precarias y deficientes, esta circunstancia no pudo ser
tenida en cuenta por el Tribunal en tanto no fue acreditada
ni en el expediente ni en la Audiencia Pblica.
A partir de lo expuesto, resulta evidente que an cuando
el gobierno provea esta exigua contencin, ello no
modifica la realidad de desamparo de la actora y su hijo.
15) Que, en tales condiciones, la Ciudad de Buenos Aires
no ha cumplido con su obligacin de implementar
razonablemente el derecho a una vivienda digna en su
jurisdiccin, en los trminos de lo sealado en el
considerando 10.
En efecto, la demandada no dise ni implement
polticas pblicas que permitan que la poblacin que se
encuentra en situacin de mayor vulnerabilidad personal,
econmica y social como la actora y su hijo tenga
una verdadera oportunidad de procurarse un lugar para
vivir, con las condiciones mnimas de salubridad, higiene
y seguridad necesarias para preservar su integridad fsica,
psquica y moral. En otras palabras, quienes carecen de un

ingreso mnimo comprobable de 2.000 pesos no tienen la

oportunidad de acceder a ningn programa que les
permita, ni inmediata ni progresivamente, acceder a una
vivienda digna.
Esta omisin inconstitucional resulta an ms grave si se
advierte que los derechos en juego y el sector de la
poblacin postergado son, precisamente, aquellos a los
que la Constitucin Nacional asigna especial prioridad, tal
como se seal en el considerando 8.
16) Que, finalmente, cabe evaluar si la sealada falta de
polticas pblicas adecuadas en materia de vivienda puede
ser justificada por la carencia de recursos econmicos
suficientes, alegada por el Gobierno de la Ciudad.
Esta Corte tiene dicho que las carencias presupuestarias,
aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar el
incumplimiento de la Constitucin Nacional ni de los
tratados
internacionales
a
ella
incorporados,
especialmente cuando lo que se encuentra en juego son
derechos fundamentales (Fallos: 318:2002 y 328:1146).
Es que, al distribuir sus recursos, el Estado no puede dejar
de considerar los principios de justicia social y proteccin
de los derechos humanos que surgen de la Ley
Fundamental (arts. 75, incs. 19, 22 y 23; y Fallos:
327:3753 y 330:1989, considerandos 12 y 5,
respectivamente).
Por ese motivo, cuando se demuestra que el Estado, al
elegir prioridades presupuestarias, ha dejado en situacin
de desamparo a personas en grado de extrema
vulnerabilidad como se advierte en el presente caso, que
no pueden procurarse necesidades vitales bsicas y
perentorias, se impone la presuncin de que prima facie
no ha implementado polticas pblicas razonables, ni
tampoco ha realizado el mximo esfuerzo exigido por el
art. 2 del PIDESC.
Ello es lo que ocurre, precisamente, en este caso, donde se
ha probado holgadamente que el segmento ms
vulnerable de la poblacin de la Ciudad no tiene
garantizadas soluciones mnimas y esenciales en materia
habitacional. Se suma a ello el hecho de que tampoco
existen polticas pblicas, ni a largo ni a mediano plazo,
destinadas a que estas personas logren acceder a un lugar
digno para vivir.
17) Que esta presuncin, sin embargo, no implica que el
Estado tenga obligaciones ms all de sus reales
capacidades econmicas, ni tampoco que las
limitaciones de recursos no deban ser tenidas en
cuenta al momento de determinar el alcance de sus
deberes.
Por el contrario, el PIDESC ha sido redactado de modo tal
de reflejar un balance adecuado entre el objetivo de lograr
la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales
y culturales, y los reales problemas de los Estados para
implementarlos.
La presuncin sealada simplemente implica que, para
atribuir la falta de cumplimiento de las obligaciones
mnimas a una falta de recursos disponibles, es el Estado
quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo
26

por satisfacer sus deberes, y no el afectado que ve sus

derechos insatisfechos.
Esta carga probatoria en cabeza del Estado est
doblemente justificada. Por un lado, deriva de la ya
sealada presuncin de inconstitucionalidad. Por el otro,
responde a la incontrastable realidad de que es el Estado
quien tiene y produce la informacin presupuestaria, y no
el habitante, para quien el acceso a esos datos resulta
notoriamente ms dificultoso.
A la luz de lo expuesto, la demandada debera haber
acreditado, por lo menos, que los recursos con que cuenta
el Gobierno local han sido utilizados y ejecutados al
mximo nivel posible; y que la organizacin y
distribucin del presupuesto ha tenido en cuenta la
prioridad que la Constitucin asigna a la satisfaccin de
los derechos fundamentales.
La Ciudad de Buenos Aires no ha cumplido siquiera
mnimamente con esa carga probatoria. No aport
informacin fehaciente y concreta sobre las restricciones
presupuestarias alegadas, y se limit a realizar
afirmaciones tericas y abstractas en el sentido de que los
recursos econmicos son escasos por naturaleza, y que el
Gobierno debe atender mltiples actividades y
necesidades de la poblacin.
18) Que, por el contrario, las medidas adoptadas por la
demandada revelan que los recursos con que cuenta el
Gobierno local han sido utilizados de manera irrazonable
desde
el
punto
de
vista
econmico.
En efecto, la modalidad elegida por el Estado para
enfrentar la emergencia habitacional resulta una de las
alternativas ms onerosas del mercado y, sin embargo,
slo otorga a sus beneficiarios paliativos parciales e
inadecuados.
Tal como ha quedado acreditado en esta causa, y se seal
en el considerando 12, quienes como la actora no tienen
ingresos comprobables y carecen de garantas no renen
los requisitos exigidos por el mercado para alquilar una
vivienda.
Por ese motivo, no tienen otra opcin que acudir a la renta
de habitaciones en hoteles familiares que, frente a la
necesidad de estas personas, exigen el pago de sumas
excesivas por habitaciones pequeas y precarias.
Por ello, oda la seora Procuradora Fiscal, se declara
admisible la queja, se hace lugar al recurso extraordinario
y se revoca la sentencia apelada. Asimismo, se hace lugar
al amparo interpuesto y se condena al Gobierno de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires a otorgar a la actora y
a su hijo menor de edad una solucin habitacional
adecuada en los trminos de los considerandos del
presente fallo, hasta tanto se acrediten nuevas
circunstancias que permitan concluir que su estado de
necesidad ha cesado (art. 16, segunda parte, de la ley 48).
Notifquese y devulvase. ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI.
ES COPIA.
VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA
CARMEN M. ARGIBAY.

Considerando:
1) La seora S. Y. Q. C. nacida en Bolivia en el ao
1976, viaj a la ciudad de Buenos Aires en el ao 2000 en
busca de trabajo y mejores condiciones de vida, donde
reside hasta la fecha. Tuvo diversas ocupaciones que le
permitieron subsistir y en el ao 2005, naci su hijo J. H.
Q. C. quien padece una enfermedad que le provoca una
incapacidad motriz, visual, auditiva y social.
Por un corto tiempo, convivi con el padre del nio y su
familia en Laferrere, provincia de Buenos Aires,
desvinculndose luego de ese grupo por lo que regres a
la ciudad en compaa de su hijo.
De ah en ms, se alojaron en diversos paradores, hogares
y hoteles hasta que finalmente quedaron en situacin de
calle, motivo por el cual recurri al Gobierno de la
Ciudad y obtuvo su inclusin en el Programa de Subsidios
regulado por el decreto 690/06, modificado por los
decretos 960/08 y 167/11.
Finalizadas las diez cuotas previstas, pidi continuar con
el beneficio, pero el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires se neg con sustento en que no poda excederse el
tope normativo all fijado, lo que la condujo nuevamente
a deambular por la ciudad de Buenos Aires.
En estas condiciones y por medio del Ministerio Pblico
de la Defensa de la Ciudad de Buenos Aires, la seora S.
Y. Q. C. interpuso la presente accin de amparo por s, y
en representacin de su hijo menor de edad J. H. Q. C.
contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el
objeto de que ambos pudieran acceder a una vivienda
adecuada y en condiciones dignas.
Adujo que la demandada no reconoca su derecho a un
techo pues les haba negado la inclusin en alguno de los
programas habitacionales vigentes, a pesar de persistir en
situacin de emergencia habitacional. Asimismo,
peticion que, en forma provisional y como medida
cautelar, se le ordenara que los incorporase en alguno de
ellos, solucin que de consistir en un subsidio permitiese
abonar en forma ntegra el valor del alojamiento.
Seguidamente, impugn la constitucionalidad de los arts.
5 y 6 del decreto 690/06, en tanto fijan como subsidio
un monto incompatible con el goce de un derecho a una
solucin habitacional adecuada (fs. 1/63).
La jueza de primera instancia en lo Contencioso,
Administrativo y Tributario n 12 de la Ciudad de Buenos
Aires, hizo lugar a la medida cautelar solicitada y orden
a la demandada que incluyera a la familia de la actora en
un programa de emergencia habitacional que asegure la
unidad del grupo familiar y que permita costear una
vivienda (fojas 65/67).
2) La Sala II de la Cmara de Apelaciones Contencioso
Administrativo y Tributario desestim el recurso de
apelacin interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y confirm el pronunciamiento anterior que
hizo lugar a la accin de amparo deducida por la seora S.
Y. Q. C. (fs. 337/340).
Para as decidir, refiri que el Estado local se encuentra
alcanzado por numerosas normas que consagran el
27

derecho a la vivienda y le imponen el deber de hacer. Que

resulta fundamental el art. 2 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en cuanto
prev que cada uno de los Estados Partes se compromete
a adoptar medidas...hasta el mximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente...la plena
efectividad de los derechos aqu reconocidos.
Asimismo dijo, que no corresponde al Poder Judicial
expedirse respecto de cules son las medidas a adoptar,
sino sobre su razonabilidad en el caso concreto y
concluy que constatada como se encontraba en autos la
situacin de emergencia habitacional de la actora y su
hijo, corresponda confirmar la condena dispuesta en
primera instancia, con el fin de otorgar certeza a la
cobertura que brinda auxilio econmico al grupo familiar
de la demandante.
3) El Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de
Buenos Aires, por mayora, hizo lugar al recurso de
inconstitucionalidad planteado por Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires contra esa decisin, revoc el fallo y
reenvi la causa a la cmara de apelaciones que intervino
previamente para que los jueces se expidan respecto de la
situacin de la seora S. Y. Q. C. teniendo en cuenta lo
sealado en el punto 16 del voto de los seores jueces
Ana Mara Conde y Luis Francisco Lozano en el
precedente Alba Quintana a cuyos trminos remiti (fs.
397/437).
En esa sentencia, bsicamente se sostuvo que el bloque
normativo que regula el derecho a la vivienda no brinda
derecho inmediato e irrestricto a obtener una vivienda, los
subsidios son medios paliativos que pueden ostentar
carcter parcial y temporario sin que corresponda a los
jueces asignarlos aunque a ellos toca asegurar que esa
asignacin respete las prioridades previstas en el art. 31
CCBA, pudiendo presumirse que la vigencia del beneficio
debe mantenerse cuando el accionante cumple con la
carga de probar su situacin prioritaria en relacin con
otros posibles destinatarios del rgimen.
Asimismo, se seal en el fallo Alba Quintana, que
quienes no estn en esa hiptesis pero pertenezcan al
universo de individuos que toca al Gobierno de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires asistir, quedan alcanzados
por la obligacin de brindar abrigo, como expresin
mnima del derecho a la vivienda contemplado en el
bloque normativo aplicable (CCBA; CN y PIDESC).
Tales asertos fueron fundados en que no existe un
derecho subjetivo de cualquier persona para exigir en
forma inmediata y directa de la Ciudad de Buenos Aires la
plena satisfaccin de su necesidad habitacional. S, en
cambio, para que el universo de destinatarios a quienes el
GCBA debe asistir, pueda requerir cobertura habitacional
indispensable sea a travs de hogares o paradores.
Al abordar puntualmente el tema de los subsidios
habitacionales, se expres que las restricciones que surgen
de las normas reglamentarias, resultaban constitucionales,
an cuando fueran limitadas en el tiempo y en su monto
mximo.

Empero, expres, que lo que transformara en

inconstitucionales a tales instrumentos, sera que la
distribucin de esos subsidios, por naturaleza limitados,
no respetara las prioridades establecidas en el art. 31 de la
Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires;
situacin que, puede ser presumida por los jueces cuando
el beneficio le era denegado a una persona que se hallaba
dentro del universo de personas con prioridad.
Por los motivos anteriores, los doctores Ana Mara Conde
y Luis Francisco Lozano, en el punto 16 de su voto en la
causa Alba Quintana revocaron la sentencia de cmara
dictada en ese expediente y ordenaron el reenvo para que
esos mismos jueces estableciesen si se daban las
condiciones previstas en el decreto 960/08, y si el actor
haba logrado demostrar estar comprendido en alguna de
las prioridades establecidas en la Constitucin de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires para acceder o
mantener el beneficio del subsidio, es decir si logr
acreditar que el beneficio se haba concedido a personas
con menores necesidades que las suyas.
De no comprobarse esos presupuestos, los magistrados
deban expedirse entonces, en torno a la obligacin de
brindar al accionante un abrigo como expresin mnima
del derecho a la vivienda, lo que tambin requera de la
apreciacin
de
cuestiones
fcticas.
4) Dicho pronunciamiento, origin el recurso
extraordinario de la parte actora (fs. 448/473 vta.), que fue
rechazado por el Tribunal Superior de Justicia local con
base en que la decisin impugnada no era definitiva en los
trminos del art. 14 de la ley 48. Ello dio origen a la
presente queja.
5) Los agravios centrales de la amparista pueden
resumirse de la siguiente manera:
a) Existencia de una sentencia definitiva. La apelante
esgrime que si bien el Tribunal Superior de justicia de la
Ciudad orden a la Cmara de Apelaciones que emita un
nuevo fallo, las condiciones y pautas que determina la
remisin al precedente Alba Quintana, no permiten a
los jueces a quienes ordenan el reenvo la posibilidad de
que le reconozcan de manera plena y adecuada su derecho
constitucional a la vivienda, dado que tales lneas de
pensamiento parten de una interpretacin sesgada,
irrazonable e insuficiente de esa garanta y fijan un
estndar de asistencia minimalista que lo desnaturaliza
como derecho humano y contradice su carcter operativo.
Sostiene tal afirmacin, en que la cmara no podra
apartase de lineamientos tales como: I- Cumplir con los
criterios de prioridad en la asignacin de la ayuda estatal,
conforme la reglamentacin que reputa constitucional
plasmada en el decreto 960/08 y la resolucin 1554/08 del
Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires.
II.Ponderar los efectos que su decisin tiene en la
utilizacin de los recursos presupuestarios.
III- Que en su caso, ya no podr continuar recibiendo el
importe del decreto 960/08, puesto que la
reglamentacin dictada por la Ciudad solamente ha
28

previsto su prrroga por un plazo de seis a diez meses que

ya se han agotado, por lo que habra quedado
comprendida dentro del grupo respecto del cual la
obligacin de la demandada segn el fallo, se limita a la
proteccin de un techo o albergue bsico.
IV- Que deber cumplir con la carga de probar su
situacin prioritaria, sin que los jueces puedan asignar
los subsidios ni afectar recursos, dado que la sentencia
impugnada que remite al precedente Alba Quintana
afirma que dicha funcin slo le compete al rgano
ejecutivo. b) La interpretacin que hace el antecedente en
el que se sustenta el reenvo de la causa para ser
nuevamente fallada, desconoce el verdadero alcance,
contenido y naturaleza operativa del derecho
constitucional a la vivienda reconocido en el orden
nacional e internacional, pues asigna al principio de
progresividad un alcance restrictivo que ignora el umbral
mnimo para el efectivo goce del derecho, adems de
impedir la evaluacin de que en el sub lite, la demandada
no realiz el mximo esfuerzo para lograr con los
recursos disponibles la plena efectividad del derecho que
ha reclamado. c) La remisin lisa y llana al precedente
Alba Quintana efectuada por la Corte local en la
sentencia apelada resulta incompatible con la exigencia de
evaluacin individual que requiere el sub lite.
Ello es as, porque el presente caso no es uno ms de
aqullos en los que se pide el acceso a una vivienda digna,
dado que la peticionaria adems de encontrarse en una
situacin de extrema pobreza, es madre de un nio
afectado por una severa discapacidad, aspectos que en
conjunto, exigan una especial consideracin.
6) Cabe aclarar, que en el presente expediente las partes
estn de acuerdo en que el nio J. H. Q. C padece una
patologa congnita de tipo neurolgico que se denomina
encefalopata no evolutiva, que afecta gravemente su
desarrollo intelectual. Que en consecuencia, sufre un
severo retraso en el aspecto cognitivo, y que tiene
defectos auditivos y visuales: que requiere atencin
constante para deambular, para alimentarse, para vestirse
y para comunicarse con los dems (conf. audiencia, fs.
11/12...). Asimismo, que hasta la concesin de la medida
cautelar que se concedi, que an tiene vigencia, ambos
se encontraban en situacin de calle (fs. 65/67, 261/262 y
2 de la versin taquigrfica de la Audiencia Pblica
llevada a cabo ante este Tribunal el da 15 de septiembre
de 2011).
7) Asiste razn a la recurrente en su afirmacin de que la
sentencia apelada resulta equiparable a definitiva. As lo
creo, puesto que la Corte local ha ordenado a los jueces de
cmara la resolucin del presente caso de conformidad
con los argumentos vertidos en el precedente Alba
Quintana, cuyos presupuestos fcticos difieren
substancialmente de los que motivan este amparo, por lo
que no sirven de base para abordar un aspecto central del
caso, cual es la discapacidad del hijo de la solicitante que
aqu se plantea y exige ser ponderada para resolver la
causa.

8) El recurso extraordinario es procedente, en cuanto la

seora S. Y. Q. C. ha fundado su derecho entre otras
consideraciones en la particular situacin que se
encuentra por tener un hijo con una severa discapacidad,
de lo que se deriva que a efectos de hacer efectivo su
derecho a una vivienda digna deba brindrsele un trato
preferente en la asignacin de recursos (art. 14 bis de la
Constitucin Nacional, Convencin sobre los Derechos de
las
Personas
con
Discapacidad,
Convencin
Interamericana para la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra las personas con discapacidad, art.
75 inciso 22) y la resolucin de la corte local ha otorgado
fundamentos que no incluan ese especial tratamiento (art.
14.3 de la ley 48).
En funcin de lo expuesto, la competencia de esta Corte
ha quedado habilitada para revisar si ante la seria
patologa del nio y la delicada situacin econmica de la
madre, el gobierno local demandado poda negarse a darle
una respuesta frente al reclamo habitacional que formul
en este expediente, sin vulnerar a la vez sus derechos
constitucionales.
9) Adelanto mi postura en el sentido de que los extremos
antes mencionados, son relevantes para privar de validez
a la negativa de la demandada al pedido efectuado por la
seora S. Y. Q. C., con apoyo en que la peticionaria no
cumple con los requisitos establecidos en los programas
para los que ha afectado su presupuesto pblico en
materia de vivienda, sin que ello implique propiciar el
mismo temperamento respecto de otros pobladores de la
ciudad que se encuentran en otras condiciones.
10) A continuacin, efectuar una resea que demuestra la
voluntad de nuestro Estado por dar al tema de la
discapacidad una atencin primordial, que se traduce en
brindarle a las personas con esta caracterstica una
proteccin especial en trminos constitucionales que
implica una tutela ms acentuada que los coloque en una
posibilidad efectiva de ejercer su derechos en condiciones
de igualdad con quienes no padecen discapacidad.
Los instrumentos internacionales incorporados a la Carta
Magna reconocen el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para s y su familia, incluso la
alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia (Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, art. 11 inc. 1); el derecho de toda persona a
un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica
y los servicios sociales necesarios (Declaracin
Universal de Derechos Humanos, art. 25); El derecho de
toda persona a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el
vestido, la vivienda y la asistencia mdica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos
pblicos y los de la comunidad (Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI). Por su
parte, en la Convencin Interamericana para la
29

eliminacin de todas las formas de discriminacin contra

las personas con discapacidad aprobada en nuestro pas
por la ley 25.280, publicada en el B.O. del 4 de agosto de
2000 se estipula que los Estados Parte, a fin de lograr
los objetivos de la convencin, se comprometen a adoptar
medidas
...para
eliminar
progresivamente
la
discriminacin y promover la integracin por parte de las
autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la
prestacin o suministro de bienes, servicios, instalaciones,
programas y actividades, tales como (...) la vivienda (art.
3).
En la Convencin sobre los derechos de las Personas con
Discapacidad aprobada por la Argentina mediante la
ley 26.378, publicada en el B.O. del 9 de junio de 2008,
se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a
la proteccin social y a gozar de ella sin discriminacin
por discapacidad, debiendo los Estados adoptar las
medidas para proteger y promover el ejercicio de este
derecho, entre ellas asegurar el acceso de las personas
con discapacidad a programas de vivienda pblica (art.
28, ap. 2, especialmente punto d).
Asimismo, se establece que los Estados Partes tomarn
todas las medidas necesarias para asegurar que todos los
nios y las nias con discapacidad gocen plenamente de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales
en igualdad de condiciones con los dems nios y nias,
debiendo tenerse especial consideracin por la proteccin
del inters superior del nio (art. 7 apartados 1 y 2).
En el orden interno, se han dictado numerosas normas
sobre la materia tales como la ley 24.901 y 22.431 entre
otras, que especialmente se refieren a la atencin y
asistencia integral de la discapacidad.
11) Las pautas antes sealadas son las que gobiernan la
causa sub examine, por lo que frente al pedido aqu
formulado de una vivienda digna, la ciudad debi haber
tratado a la actora y a su hijo de un modo distinto al
establecido en el rgimen general, en atencin a las graves
patologas que este ltimo padece. Es que involucrando el
tema habitacional a las prestaciones financiadas con
dinero pblico, la demandada no poda prescindir al
delinear sus polticas de la condicin especial que revisten
las personas con discapacidad.
De modo tal, que resultaba irrazonable incluir a la seora
S. Y. Q. C. y al nio dentro del mismo grupo en el que se
encuentran otras personas sin discapacidad a los efectos
de aplicar a todas idnticas restricciones presupuestarias.
Dicha hermenutica, se apoya en que el gobierno local en
su carcter de administrador de fondos pblicos, tiene
competencia para redistribuir, es decir transferir o asignar
dinero para ciertos y especiales grupos de personas.
12) En la medida que la decisin adoptada por la
accionada en relacin con la peticionante y su hijo no ha
seguido las anteriores directrices, ya que se limit a
ofrecer las mismas prestaciones que al resto de las
residentes de la ciudad, corresponde obligarla a que
atienda la problemtica de vivienda planteada en autos a

partir de la aplicacin de la regla de distribucin sealada

en el considerando anterior.
Ello as, dado que slo le corresponde a este Tribunal en
funcin de su competencia apelada, establecer en el caso
el enfoque con el que la demandada debi haber abordado
el reclamo de la actora para hacer efectivo su derecho
constitucional a una vivienda digna en funcin de su
carencia absoluta de recursos econmicos y la severa
discapacidad del nio, lo que no incluye la determinacin
de la prestacin que debe otorgrsele ni su cuantificacin
en trminos econmicos. En consecuencia, es el gobierno
local quien deber establecer la modalidad que adoptar
para cumplir el compromiso a su cargo en el marco de las
lneas interpretativas fijadas en el presente voto.
Por todo lo expuesto, oda la seora Procuradora Fiscal,
se declara admisible la queja, procedente el recurso
extraordinario interpuesto y se revoca la sentencia apelada
con el alcance indicado en los trminos del presente fallo.
Notifquese y devulvase. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por S. Y. Q. C., por
derecho propio y en representacin de su hijo menor J.
H. Q. C., patrocinada por el seor Defensor General del
Ministerio Pblico de la Ciudad de Buenos Aires, Dr.
Mario Jaime Kestelboim.
Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cmara
en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Sala II.

30

29

perodo

Observacin

de

sesiones

general

(2002)*

15

El derecho al agua (artculos 11 y 12 del Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales)
I.

Introduccin

1. El agua es un recurso natural limitado y un bien

pblico fundamental para la vida y la salud. El derecho
humano al agua es indispensable para vivir dignamente y
es condicin previa para la realizacin de otros derechos
humanos. El Comit ha constatado constantemente una
denegacin muy generalizada del derecho al agua, tanto
en los pases en desarrollo como en los pases
desarrollados. Ms de 1.000 millones de personas carecen
de un suministro suficiente de agua y varios miles de
millones no tienen acceso a servicios adecuados de
saneamiento, lo cual constituye la principal causa de
contaminacin del agua y de las enfermedades
relacionadas con el agua . La polucin incesante, el
continuo deterioro de los recursos hdricos y su
distribucin desigual estn agravando la pobreza ya
existente. Los Estados Partes deben adoptar medidas
eficaces para hacer efectivo el derecho al agua sin
discriminacin alguna, como se establece en la presente
observacin
general.
El

fundamento

jurdico

del

derecho

al

agua

2. El derecho humano al agua es el derecho de todos a

disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible
y asequible para el uso personal y domstico. Un
abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario
para evitar la muerte por deshidratacin, para reducir el
riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y
para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las
necesidades de higiene personal y domstica.
3. En el prrafo 1 del artculo 11 del Pacto se enumeran
una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel
de vida adecuado, "incluso alimentacin, vestido y
vivienda adecuados", y son indispensables para su
realizacin. El uso de la palabra "incluso" indica que esta
enumeracin de derechos no pretenda ser exhaustiva. El
derecho al agua se encuadra claramente en la categora de
las garantas indispensables para asegurar un nivel de vida
adecuado, en particular porque es una de las condiciones
fundamentales para la supervivencia. Adems, el Comit
ha reconocido anteriormente que el agua es un derecho
humano amparado por el prrafo 1 del artculo 11 (vase

la Observacin general N 6 (1995)) . El derecho al agua

tambin est indisolublemente asociado al derecho al ms
alto nivel posible de salud (prrafo 1 del artculo 12) y al
derecho a una vivienda y una alimentacin adecuadas
(prrafo 1 del artculo 11) . Este derecho tambin debe
considerarse conjuntamente con otros derechos
consagrados en la Carta Internacional de Derechos
Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la
dignidad
humana.
4. El derecho al agua ha sido reconocido en un gran
nmero de documentos internacionales, tales como
tratados, declaraciones y otras normas . Por ejemplo, en el
prrafo 2 del artculo 14 de la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer se dispone que los Estados Partes asegurarn a
las mujeres el derecho a "gozar de condiciones de vida
adecuadas, particularmente en las esferas de [...] el
abastecimiento de agua". En el prrafo 2 del artculo 24
de la Convencin sobre los Derechos del Nio se exige a
los Estados Partes que luchen contra las enfermedades y
la malnutricin mediante "el suministro de alimentos
nutritivos adecuados y agua potable salubre".
5. El Comit se ha ocupado constantemente del derecho al
agua en su examen de los informes de los Estados Partes,
de conformidad con sus directrices generales revisadas
sobre la forma y el contenido de los informes presentados
por los Estados Partes con arreglo a los artculos 16 y 17
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y sus observaciones generales.
6. El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de
los usos personales y domsticos, y para el ejercicio de
muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por
ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el
derecho a una alimentacin adecuada) y para asegurar la
higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es
fundamental para procurarse medios de subsistencia (el
derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para
disfrutar de determinadas prcticas culturales (el derecho
a participar en la vida cultural). Sin embargo, en la
asignacin del agua debe concederse prioridad al derecho
de utilizarla para fines personales y domsticos. Tambin
debe darse prioridad a los recursos hdricos necesarios
para evitar el hambre y las enfermedades, as como para
cumplir las obligaciones fundamentales que entraa cada
uno
de
los
derechos
del
Pacto
.
El

agua

los

derechos

del

Pacto

7. El Comit seala la importancia de garantizar un

acceso sostenible a los recursos hdricos con fines
31

agrcolas para el ejercicio del derecho a una alimentacin

adecuada (vase la Observacin general N 12 (1997)) .
Debe hacerse lo posible para asegurar que los agricultores
desfavorecidos y marginados, en particular las mujeres,
tengan un acceso equitativo al agua y a los sistemas de
gestin del agua, incluidas las tcnicas sostenibles de
recogida del agua de lluvia y de irrigacin. Tomando nota
de la obligacin establecida en el prrafo 2 del artculo 1
del Pacto, que dispone que no podr privarse a un pueblo
"de sus propios medios de subsistencia", los Estados
Partes deberan garantizar un acceso suficiente al agua
para la agricultura de subsistencia y para asegurar la de
subsistencia
de
los
pueblos
indgenas
.
8. La higiene ambiental, como aspecto del derecho a la
salud amparado por el apartado b) del prrafo 2 del
artculo 12 del Pacto, entraa la adopcin de medidas no
discriminatorias para evitar los riesgos para la salud que
representa el agua insalubre y contaminada por sustancias
txicas . Por ejemplo, los Estados Partes deben garantizar
que los recursos hdricos naturales estn a resguardo de la
contaminacin por sustancias nocivas y microbios
patgenos. Anlogamente, los Estados Partes deben
supervisar y combatir las situaciones en que los
ecosistemas acuticos sirvan de hbitat para los vectores
de enfermedades que puedan plantear un riesgo para el
hbitat
humano
.
9. Con el fin de ayudar a los Estados Partes a aplicar el
Pacto y a cumplir sus obligaciones de presentacin de
informes, la seccin II de la presente Observacin general
se centra en el contenido normativo del derecho al agua
en el prrafo 1 del artculo 11 y en el artculo 12, mientras
que la seccin III est dedicada a las obligaciones de los
Estados Partes, la seccin IV a las violaciones y la
seccin V a la ejecucin en el plano nacional. La seccin
VI se refiere a las obligaciones de agentes que no son
Estados
Partes.
II.

Contenido

normativo

del

derecho

al

agua

10. El derecho al agua entraa tanto libertades como

derechos. Las libertades son el derecho a mantener el
acceso a un suministro de agua necesario para ejercer el
derecho al agua y el derecho a no ser objeto de
injerencias, como por ejemplo, a no sufrir cortes
arbitrarios del suministro o a la no contaminacin de los
recursos hdricos. En cambio, los derechos comprenden el
derecho a un sistema de abastecimiento y gestin del agua
que ofrezca a la poblacin iguales oportunidades de
disfrutar
del
derecho
al
agua.
11. Los elementos del derecho al agua deben ser

adecuados a la dignidad, la vida y la salud humanas, de

conformidad con el prrafo 1 del artculo 11 y el artculo
12. Lo adecuado del agua no debe interpretarse de forma
restrictiva, simplemente en relacin con cantidades
volumtricas y tecnologas. El agua debe tratarse como un
bien social y cultural, y no fundamentalmente como un
bien econmico. El modo en que se ejerza el derecho al
agua tambin debe ser sostenible, de manera que este
derecho pueda ser ejercido por las generaciones actuales y
futuras.
12. En tanto que lo que resulta adecuado para el ejercicio
del derecho al agua puede variar en funcin de distintas
condiciones, los siguientes factores se aplican en
cualquier
circunstancia:
a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada
persona debe ser continuo y suficiente para los usos
personales y domsticos . Esos usos comprenden
normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la
preparacin de alimentos y la higiene personal y
domstica . La cantidad de agua disponible para cada
persona debera corresponder a las directrices de la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS) . Tambin es
posible que algunos individuos y grupos necesiten
recursos de agua adicionales en razn de la salud, el clima
y
las
condiciones
de
trabajo.
b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o
domstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de
contener microorganismos o sustancias qumicas o
radiactivas que puedan constituir una amenaza para la
salud de las personas . Adems, el agua debera tener un
color, un olor y un sabor aceptables para cada uso
personal
o
domstico.
c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios
de agua deben ser accesibles para todos, sin
discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del
Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro
dimensiones
superpuestas:
Accesibilidad fsica. El agua y las instalaciones y
servicios de agua deben estar al alcance fsico de todos los
sectores de la poblacin. Debe poderse acceder a un
suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada
hogar, institucin educativa o lugar de trabajo o en sus
cercanas inmediatas . Todos los servicios e instalaciones
de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente
adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades
relativas al gnero, el ciclo vital y la intimidad. La
seguridad fsica no debe verse amenazada durante el
acceso a los servicios e instalaciones de agua.
32

Accesibilidad econmica. El agua y los servicios e

instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los
costos y cargos directos e indirectos asociados con el
abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben
comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros
derechos
reconocidos
en
el
Pacto.
No discriminacin. El agua y los servicios e instalaciones
de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de
derecho, incluso a los sectores ms vulnerables y
marginados de la poblacin, sin discriminacin alguna por
cualquiera
de
los
motivos
prohibidos.
Acceso a la informacin. La accesibilidad comprende el
derecho de solicitar, recibir y difundir informacin sobre
las
cuestiones
del
agua
.
Temas
No

especiales

de

discriminacin

amplia
e

aplicacin
igualdad

13. La obligacin de los Estados Partes de garantizar el

ejercicio del derecho al agua sin discriminacin alguna
(art. 2, prr. 2) y en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres (art. 3) se aplica a todas las
obligaciones previstas en el Pacto. As pues, el Pacto
proscribe toda discriminacin por motivos de raza, color,
sexo, edad, idioma, religin, opinin poltica o de otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento, discapacidad fsica o mental, estado de salud
(incluido el VIH/SIDA), orientacin sexual, estado civil o
cualquier otra condicin poltica, social o de otro tipo que
pretenda o tenga por efecto anular o menoscabar el igual
disfrute o el ejercicio del derecho al agua. El Comit
recuerda el prrafo 12 de la Observacin general N 3
(1990) en la que se seala que, incluso en tiempos de
grave escasez de recursos, es preciso proteger a los
miembros vulnerables de la sociedad mediante la
adopcin de programas especficos a un costo
relativamente
bajo.
14. Los Estados Partes debern adoptar medidas para
eliminar la discriminacin de facto basada en motivos
sobre los que pesen prohibiciones en los casos en que se
prive a personas y grupos de personas de los medios o
derechos necesarios para ejercer el derecho al agua. Los
Estados Partes deben velar por que la asignacin de los
recursos de agua y las inversiones en el sector del agua
faciliten el acceso al agua a todos los miembros de la
sociedad. Una distribucin inadecuada de los recursos
puede conducir a una discriminacin que quiz no sea
manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben
redundar de manera desproporcionada en beneficio de los

servicios e instalaciones de suministro de agua que suelen

ser accesibles nicamente a una pequea fraccin
privilegiada de la poblacin; esos recursos deben
invertirse ms bien en servicios e instalaciones que
redunden en beneficio de un sector ms amplio de la
poblacin.
15. Por lo que se refiere al derecho al agua, los Estados
Partes tienen la obligacin especial de facilitar agua y
garantizar el suministro necesario de agua a quienes no
disponen de medios suficientes, as como de impedir toda
discriminacin basada en motivos sobre los que
internacionalmente pesen prohibiciones en el suministro
de agua y los servicios de abastecimiento de agua.
16. Aunque el derecho al agua potable es aplicable a
todos, los Estados Partes deben prestar especial atencin a
las personas y grupos de personas que tradicionalmente
han tenido dificultades para ejercer este derecho, en
particular las mujeres, los nios, los grupos minoritarios,
los pueblos indgenas, los refugiados, los solicitantes de
asilo, los desplazados internos, los trabajadores migrantes,
los presos y los detenidos. En particular, los Estados
Partes deben adoptar medidas para velar por que:
a) No se excluya a las mujeres de los procesos de
adopcin de decisiones sobre los recursos y los derechos
en materia de agua. Es preciso aliviar la carga
desproporcionada que recae sobre las mujeres en la
obtencin
de
agua.
b) No se impida a los nios ejercer sus derechos humanos
por falta de agua potable en las instituciones de enseanza
y los hogares o a causa de la carga que supone la
obtencin de agua. Es preciso abordar con carcter
urgente la cuestin del suministro de agua potable a las
instituciones de enseanza que actualmente carecen de
ella.
c) Las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas
tengan acceso a servicios de suministro de agua en buen
estado de conservacin. Debe protegerse el acceso a las
fuentes tradicionales de agua en las zonas rurales de toda
injerencia ilcita y contaminacin. Las zonas urbanas
desfavorecidas, incluso los asentamientos humanos
espontneos y las personas sin hogar, deben tener acceso
a servicios de suministro de agua en buen estado de
conservacin. No debe denegarse a ningn hogar el
derecho al agua por razn de la clasificacin de su
vivienda o de la tierra en que sta se encuentra.
d) El acceso de los pueblos indgenas a los recursos de
agua en sus tierras ancestrales sea protegido de toda
33

transgresin y contaminacin ilcitas. Los Estados deben

facilitar recursos para que los pueblos indgenas
planifiquen, ejerzan y controlen su acceso al agua.
e) Las comunidades nmadas y errantes tengan acceso al
agua potable en sus lugares de acampada tradicionales y
designados.
f) Los refugiados, los solicitantes de asilo, los
desplazados internos y los repatriados tengan acceso al
agua potable tanto si permanecen en campamentos o en
las zonas urbanas y rurales. Es preciso otorgar a los
refugiados y los solicitantes de asilo el derecho al agua en
las mismas condiciones que a los nacionales.
g) Los presos y detenidos tengan agua suficiente y salubre
para atender a sus necesidades individuales cotidianas,
teniendo en cuenta las prescripciones del derecho
internacional humanitario y las Reglas mnimas para el
tratamiento
de
los
reclusos
.

dems

III.

Obligaciones

Obligaciones

legales

de

los
de

Estados
carcter

Partes
general

17. Si bien el Pacto prev la aplicacin progresiva y

reconoce los obstculos que representa la escasez de
recursos, tambin impone a los Estados Partes diversas
obligaciones de efecto inmediato. Los Estados Partes
tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al
derecho al agua, como la garanta de que ese derecho ser
ejercido sin discriminacin alguna (art. 2, prr. 2) y la
obligacin de adoptar medidas (art. 2, prr. 1) en aras de
la plena realizacin del prrafo 1 del artculo 11 y del
artculo 12. Esas medidas debern ser deliberadas y
concretas e ir dirigidas a la plena realizacin del derecho
al
agua.
18. Los Estados Partes tienen el deber constante y
continuo en virtud del Pacto de avanzar con la mayor
rapidez y efectividad posibles hacia la plena realizacin
del derecho al agua. La realizacin de ese derecho debe
ser viable y practicable, ya que todos los Estados Partes
ejercen control sobre una amplia gama de recursos,
incluidos el agua, la tecnologa, los recursos financieros y
la asistencia internacional, como ocurre con todos los

enunciados

en

el

Pacto.

19. Existe una fuerte presuncin de que la adopcin de

medidas regresivas con respecto al derecho al agua est
prohibida por el Pacto . Si se adoptan medidas
deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte
demostrar que se han aplicado tras un examen sumamente
exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas
medidas estn debidamente justificadas por referencia a la
totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en el
contexto de la plena utilizacin del mximo de los
recursos de que dispone el Estado Parte.
Obligaciones

legales

especficas

20. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho

al agua impone tres tipos de obligaciones a los Estados
Partes, a saber: las obligaciones de respetar, proteger y
cumplir.
a)

h) Se suministre agua salubre suficiente a los grupos que

tienen dificultades fsicas para acceder al agua, como las
personas de edad, los discapacitados, las vctimas de
desastres naturales, las personas que viven en zonas
propensas a desastres y las que viven en zonas ridas y
semiridas
o
en
pequeas
islas.

derechos

Obligacin

de

respetar

21. La obligacin de respetar exige que los Estados Partes

se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el
ejercicio del derecho al agua. Comprende, entre otras
cosas, el abstenerse de toda prctica o actividad que
deniegue o restrinja el acceso al agua potable en
condiciones de igualdad, de inmiscuirse arbitrariamente
en los sistemas consuetudinarios o tradicionales de
distribucin del agua, de reducir o contaminar ilcitamente
el agua, por ejemplo, con desechos procedentes de
instalaciones pertenecientes al Estado o mediante el
empleo y los ensayos de armas, y de limitar el acceso a
los servicios e infraestructuras de suministro de agua o
destruirlos como medida punitiva, por ejemplo durante
conflictos armados, en violacin del derecho internacional
humanitario.
22. El Comit observa que durante los conflictos
armados, las situaciones de emergencia y los desastres
naturales el derecho al agua abarca las obligaciones que
impone a los Estados Partes el derecho internacional
humanitario . Ello incluye la proteccin de objetos
indispensables para la supervivencia de la poblacin civil,
incluidas las instalaciones y reservas de agua potable y las
obras de regado, as como la proteccin del medio natural
contra daos generalizados, graves y a largo plazo y la
garanta de que los civiles, los reclusos y los prisioneros
tengan
acceso
al
agua
potable
.
b)

Obligacin

de

proteger

23. La obligacin de proteger exige que los Estados Partes

34

impidan a terceros que menoscaben en modo alguno el

disfrute del derecho al agua. Por terceros se entiende
particulares, grupos, empresas y otras entidades, as como
quienes obren en su nombre. La obligacin comprende,
entre otras cosas, la adopcin de las medidas legislativas
o de otra ndole que sean necesarias y efectivas para
impedir, por ejemplo, que terceros denieguen el acceso al
agua potable en condiciones de igualdad y contaminen o
exploten en forma no equitativa los recursos de agua, con
inclusin de las fuentes naturales, los pozos y otros
sistemas
de
distribucin
de
agua.
24. Cuando los servicios de suministro de agua (como las
redes de canalizacin, las cisternas y los accesos a ros y
pozos) sean explotados o estn controlados por terceros,
los Estados Partes deben impedirles que menoscaben el
acceso fsico en condiciones de igualdad y a un costo
razonable a recursos de agua suficientes, salubres y
aceptables. Para impedir esos abusos debe establecerse un
sistema regulador eficaz de conformidad con el Pacto y la
presente Observacin general, que prevea una supervisin
independiente, una autntica participacin pblica y la
imposicin
de
multas
por
incumplimiento.
c)

Obligacin

de

cumplir

25. La obligacin de cumplir se puede subdividir en

obligacin de facilitar, promover y garantizar. La
obligacin de facilitar exige que los Estados Partes
adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los
particulares y las comunidades a ejercer el derecho. La
obligacin de promover impone al Estado Parte la
adopcin de medidas para que se difunda informacin
adecuada acerca del uso higinico del agua, la proteccin
de las fuentes de agua y los mtodos para reducir los
desperdicios de agua. Los Estados Partes tambin tienen
la obligacin de hacer efectivo (garantizar) el derecho en
los casos en que los particulares o los grupos no estn en
condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer
por s mismos ese derecho con los medios a su
disposicin.
26. La obligacin de cumplir exige que los Estados Partes
adopten las medidas necesarias para el pleno ejercicio del
derecho al agua. Esta obligacin comprende, entre otras
cosas, la necesidad de reconocer en grado suficiente este
derecho en el ordenamiento poltico y jurdico nacional,
de preferencia mediante la aplicacin de las leyes; adoptar
una estrategia y un plan de accin nacionales en materia
de recursos hdricos para el ejercicio de este derecho;
velar por que el agua sea asequible para todos; y facilitar
un acceso mayor y sostenible al agua, en particular en las
zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas.

27. Para garantizar que el agua sea asequible, los Estados

Partes deben adoptar las medidas necesarias, entre las que
podran figurar: a) la utilizacin de un conjunto de
tcnicas y tecnologas econmicas apropiadas; b) polticas
adecuadas en materia de precios, como el suministro de
agua a ttulo gratuito o a bajo costo; y c) suplementos de
ingresos. Todos los pagos por servicios de suministro de
agua debern basarse en el principio de la equidad, a fin
de asegurar que esos servicios, sean pblicos o privados,
estn al alcance de todos, incluidos los grupos
socialmente desfavorecidos. La equidad exige que no
recaiga en los hogares ms pobres una carga
desproporcionada de gastos de agua en comparacin con
los
hogares
ms
ricos.
28. Los Estados Partes deben adoptar estrategias y
programas amplios e integrados para velar por que las
generaciones presentes y futuras dispongan de agua
suficiente y salubre . Entre esas estrategias y esos
programas podran figurar: a) reduccin de la disminucin
de los recursos hdricos por extraccin insostenible,
desvo o contencin; b) reduccin y eliminacin de la
contaminacin de las cuencas hidrogrficas y de los
ecosistemas relacionados con el agua por radiacin,
sustancias qumicas nocivas y excrementos humanos; c)
vigilancia de las reservas de agua; d) seguridad de que los
proyectos de desarrollo no obstaculicen el acceso al agua
potable; e) examen de las repercusiones de ciertas
actividades que pueden afectar la disponibilidad del agua
y en las cuencas hidrogrficas de los ecosistemas
naturales, como los cambios climticos, la desertificacin
y la creciente salinidad del suelo, la deforestacin y la
prdida de biodiversidad ; f) aumento del uso eficiente del
agua por parte de los consumidores; g) reduccin del
desperdicio de agua durante su distribucin; h)
mecanismos de respuesta para las situaciones de
emergencia; e i) creacin de instituciones competentes y
establecimiento
de
disposiciones
institucionales
apropiadas para aplicar las estrategias y los programas.
29. El garantizar que todos tengan acceso a servicios de
saneamiento adecuados no slo reviste importancia
fundamental para la dignidad humana y la vida privada,
sino que constituye uno de los principales mecanismos
para proteger la calidad de las reservas y recursos de agua
potable . El derecho a la salud y el derecho a una vivienda
adecuada (vanse las Observaciones generales N 4
(1991) y N 14 (2000)) impone a los Estados Partes la
obligacin de ampliar progresivamente unos servicios de
saneamiento salubres, en particular a las zonas rurales y
las zonas urbanas desfavorecidas, teniendo en cuenta las
necesidades
de
las
mujeres
y
los
nios.
35

Obligaciones

internacionales

30. El prrafo 1 del artculo 2, el prrafo 1 del artculo 11

y el artculo 23 del Pacto imponen a los Estados Partes la
obligacin de reconocer el papel fundamental de la
cooperacin y la asistencia internacionales, y de adoptar
medidas conjuntas o a ttulo individual para lograr el
pleno
ejercicio
del
derecho
al
agua.
31. Para cumplir sus obligaciones internacionales en
relacin con el derecho al agua, los Estados Partes tienen
que respetar el disfrute de ese derecho en otros pases. La
cooperacin internacional exige que los Estados Partes se
abstengan de cualquier medida que obstaculice, directa o
indirectamente, el ejercicio del derecho al agua potable en
otros pases. Las actividades que se emprendan dentro de
la jurisdiccin de un Estado Parte no deben privar a otro
Estado de la capacidad de asegurar que las personas en su
jurisdiccin
ejerzan
ese
derecho
.
32. Los Estados Partes debern abstenerse en todo
momento de imponer embargos o medidas semejantes que
impidan el suministro de agua, as como de los bienes y
servicios esenciales para garantizar el derecho al agua . El
agua no debe utilizarse jams como instrumento de
presin poltica y econmica. A este respecto, el Comit
recuerda su posicin, expresada en su Observacin
general N 8 (1997), sobre la relacin entre las sanciones
econmicas y el respeto de los derechos econmicos,
sociales
y
culturales.
33. Los Estados Partes deben adoptar medidas para
impedir que sus propios ciudadanos y empresas violen el
derecho al agua potable de las personas y comunidades de
otros pases. Cuando los Estados Partes puedan adoptar
medidas con miras a influir en terceros por medios legales
o polticos para que respeten este derecho, esas medidas
debern adoptarse de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas y el derecho internacional aplicable.
34. En funcin de la disponibilidad de recursos, los
Estados Partes debern facilitar la realizacin del derecho
al agua en otros pases, por ejemplo, facilitando recursos
hdricos y asistencia financiera y tcnica y prestando la
ayuda necesaria que se les solicite. Cuando se trate de
prestar socorro en casos de desastre y asistencia en casos
de emergencia, incluida la asistencia a los refugiados y los
desplazados, deber concederse prioridad a los derechos
reconocidos en el Pacto, incluido el suministro de agua
potable. La asistencia internacional deber prestarse de
manera compatible con el Pacto y otras normas de
derechos humanos, y deber ser sostenible y

culturalmente
apropiada.
Los
Estados
Partes
econmicamente desarrollados tienen una responsabilidad
y un inters especiales en ayudar a los pases en
desarrollo
ms
pobres
a
este
respecto.
35. Los Estados Partes debern velar por que en los
acuerdos internacionales se preste la debida atencin al
derecho al agua y, con tal fin, debern considerar la
posibilidad de elaborar nuevos instrumentos jurdicos. En
cuanto a la concertacin y aplicacin de otros acuerdos
internacionales y regionales, los Estados Partes debern
adoptar medidas para garantizar que estos instrumentos
no repercutan negativamente en el derecho al agua
potable. Los acuerdos de liberalizacin del comercio no
deben restringir ni menoscabar la capacidad de un pas de
garantizar el pleno ejercicio del derecho al agua.
36. Los Estados Partes deben velar por que su actuacin
como miembros de organizaciones internacionales tenga
debidamente en cuenta el derecho al agua. Por
consiguiente, los Estados Partes que son miembros de
instituciones financieras internacionales tales como el
Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y los
bancos regionales de desarrollo, deben adoptar medidas
para velar por que en sus polticas de prstamo, acuerdos
de crdito y otras medidas internacionales se tenga en
cuenta
el
derecho
al
agua.
Obligaciones

bsicas

37. En su Observacin general N 3 (1990), el Comit

confirma que los Estados Partes tienen la obligacin
fundamental de asegurar como mnimo la satisfaccin de
niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados
en el Pacto. A juicio del Comit, pueden identificarse al
menos algunas obligaciones bsicas en relacin con el
derecho al agua, que tienen efecto inmediato:
a) Garantizar el acceso a la cantidad esencial mnima de
agua que sea suficiente y apta para el uso personal y
domstico
y
prevenir
las
enfermedades;
b) Asegurar el derecho de acceso al agua y las
instalaciones y servicios de agua sobre una base no
discriminatoria, en especial a los grupos vulnerables o
marginados;
c) Garantizar el acceso fsico a instalaciones o servicios
de agua que proporcionen un suministro suficiente y
regular de agua salubre; que tengan un nmero suficiente
de salidas de agua para evitar unos tiempos de espera
prohibitivos; y que se encuentren a una distancia
razonable
del
hogar;
36

d) Velar por que no se vea amenazada la seguridad

personal cuando las personas tengan que acudir a obtener
el
agua;
e) Velar por una distribucin equitativa de todas las
instalaciones y servicios de agua disponibles;
f) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de accin
nacionales sobre el agua para toda la poblacin; la
estrategia y el plan de accin debern ser elaborados y
peridicamente revisados en base a un proceso
participativo y transparente; debern prever mtodos,
como el establecimiento de indicadores y niveles de
referencia que permitan seguir de cerca los progresos
realizados; el proceso mediante el cual se conciban la
estrategia y el plan de accin, as como el contenido de
ambos, debern prestar especial atencin a todos los
grupos
vulnerables
o
marginados;
g) Vigilar el grado de realizacin, o no realizacin, del
derecho
al
agua;
h) Poner en marcha programas de agua destinados a
sectores concretos y de costo relativamente bajo para
proteger a los grupos vulnerables y marginados;
i) Adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las
enfermedades asociadas al agua, en particular velando por
el acceso a unos servicios de saneamiento adecuados.
38. Para disipar toda duda, el Comit desea sealar que
incumbe especialmente a los Estados Partes, as como a
otros agentes que estn en situacin de ayudar, el prestar
asistencia y cooperacin internacionales, en especial
econmica y tcnica, que permita a los pases en
desarrollo cumplir sus obligaciones bsicas y otras
obligaciones a que se hace referencia en el prrafo 37
supra.
IV.

Violaciones

De conformidad con el derecho internacional, el no actuar

de buena fe para tomar tales medidas constituye una
violacin del derecho. Cabe sealar que un Estado Parte
no puede justificar su incumplimiento de las obligaciones
bsicas enunciadas en el prrafo 37 supra, que no pueden
suspenderse.
41. Al determinar qu acciones u omisiones equivalen a
una violacin del derecho al agua, es importante
establecer una distincin entre la incapacidad de un
Estado Parte de cumplir sus obligaciones con respecto al
derecho al agua y la renuencia de dicho Estado a cumplir
esas obligaciones. Ello se desprende del prrafo 1 del
artculo 11 y del artculo 12, que se refieren al derecho a
un nivel de vida adecuado y al ms alto nivel posible de
salud, as como del prrafo 1 del artculo 2 del Pacto, que
impone a cada Estado Parte la obligacin de adoptar las
medidas necesarias hasta el mximo de los recursos de
que disponga. Un Estado que no est dispuesto a utilizar
el mximo de los recursos de que disponga para hacer
efectivo el derecho al agua viola las obligaciones que ha
contrado en virtud del Pacto. Si la limitacin de recursos
imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado de las
obligaciones que le impone el Pacto, dicho Estado tendr
que justificar no obstante que ha hecho todo lo posible
por utilizar todos los recursos de que dispone para
cumplir, como cuestin de prioridad, las obligaciones
sealadas
supra.
42. Las violaciones del derecho al agua pueden producirse
mediante actos de comisin, la accin directa de Estados
Partes o de otras entidades que no estn suficientemente
reglamentadas por los Estados. Las violaciones pueden
consistir, por ejemplo, en la adopcin de medidas
regresivas que sean incompatibles con las obligaciones
bsicas (mencionadas en el prrafo 37 supra), la
revocacin o suspensin formal de la legislacin
necesaria para el continuo disfrute del derecho al agua, o
la promulgacin de legislacin o adopcin de polticas
que sean manifiestamente incompatibles con las
obligaciones jurdicas nacionales o internacionales
preexistentes en relacin con el derecho al agua.

39. Al aplicar el contenido normativo del derecho al agua

(vase la parte II) a las obligaciones de los Estados Partes
(parte III), se pone en marcha un proceso que facilita la
identificacin de las violaciones del derecho al agua. En
los prrafos que figuran a continuacin se dan ejemplos
de
violaciones
del
derecho
al
agua.

43. Entre las violaciones por actos de omisin figuran el

no adoptar medidas apropiadas para garantizar el pleno
disfrute del derecho universal al agua, el no contar con
una poltica nacional sobre el agua y el no hacer cumplir
las
leyes
pertinentes.

40. Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones

generales y particulares, los Estados Partes deben
demostrar que han tomado las medidas necesarias y
factibles para garantizar el ejercicio del derecho al agua.

44. Aunque no es posible confeccionar por adelantado una

lista completa de las violaciones, a partir de la labor del
Comit se puede individualizar una serie de ejemplos
tpicos que ilustran los niveles de obligacin:
37

a) Las violaciones de la obligacin de respetar se

desprenden de la interferencia del Estado Parte con el
derecho al agua. Estas violaciones incluyen, entre otras
cosas: i) la interrupcin o desconexin arbitraria o
injustificada de los servicios o instalaciones de agua; ii)
los aumentos desproporcionados o discriminatorios del
precio del agua; y iii) la contaminacin y disminucin de
los recursos de agua en detrimento de la salud del ser
humano.
b) Las violaciones de la obligacin de proteger dimanan
del hecho de que un Estado no adopta todas las medidas
necesarias para proteger, dentro de su jurisdiccin, a las
personas contra las violaciones del derecho al agua por
terceros . Estas violaciones incluyen, entre otras cosas: i)
no promulgar o hacer cumplir leyes que tengan por objeto
evitar la contaminacin y la extraccin no equitativa del
agua; ii) no regular y controlar eficazmente los servicios
de suministro de agua; iii) no proteger los sistemas de
distribucin de agua (por ejemplo, las redes de
canalizacin y los pozos) de la injerencia indebida, el
dao
y
la
destruccin;
y
c) Las violaciones de la obligacin de cumplir se
producen cuando los Estados Partes no adoptan todas las
medidas necesarias para garantizar el disfrute del derecho
al agua. Los siguientes son algunos ejemplos: i) no
adoptar o ejecutar una poltica nacional sobre el agua
encaminada a garantizar a todos el derecho al agua; ii)
asignar fondos insuficientes o asignarlos en forma
incorrecta, con el resultado de menoscabar el disfrute del
derecho al agua por personas o grupos, especialmente los
vulnerables o marginados; iii) no vigilar el grado de
realizacin del derecho al agua a nivel nacional, por
ejemplo estableciendo indicadores y niveles de referencia;
iv) no adoptar medidas contra la distribucin no
equitativa de las instalaciones y los servicios de agua; v)
no establecer mecanismos de socorro de emergencia; vi)
no lograr que todos disfruten del derecho al agua en el
nivel mnimo indispensable; vii) el hecho de que un
Estado no tenga en cuenta sus obligaciones jurdicas
internacionales con respecto al derecho al agua al
concertar acuerdos con otros Estados o con
organizaciones
internacionales.
V.

Aplicacin

en

el

plano

nacional

45. De conformidad con el prrafo 1 del artculo 2 del

Pacto, los Estados Partes debern recurrir a "todos los
medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de
medidas legislativas", para dar cumplimiento a sus
obligaciones dimanantes del Pacto. Cada Estado tiene un

margen de discrecin al determinar qu medidas son las

ms convenientes para hacer frente a sus circunstancias
especficas. No obstante, el Pacto impone claramente a
cada Estado la obligacin de adoptar las medidas que sean
necesarias para que toda persona disfrute del derecho al
agua, lo antes posible. Las medidas nacionales
encaminadas a asegurar el disfrute del derecho al agua no
han de obstaculizar el disfrute de otros derechos humanos.
Legislacin,

estrategias

polticas

46. Debern examinarse la legislacin, las estrategias y

las polticas existentes para determinar que sean
compatibles con las obligaciones relativas al derecho al
agua, y debern derogarse, enmendarse o cambiarse las
que no sean congruentes con las obligaciones dimanantes
del
Pacto.
47. El deber de adoptar medidas claramente impone a los
Estados Partes la obligacin de adoptar una estrategia o
plan de accin nacional para asegurar el ejercicio del
derecho al agua. La estrategia debe: a) basarse en la
normativa y los principios de derechos humanos; b)
abarcar todos los aspectos del derecho al agua y las
obligaciones correspondientes de los Estados Partes; c)
definir objetivos claros; d) fijar objetivos o metas y los
plazos para su consecucin; e) formular polticas
adecuadas, con los niveles de referencia y los indicadores
correspondientes. La estrategia tambin deber
responsabilizar del proceso a instituciones especficas;
determinar los recursos disponibles para alcanzar los
objetivos y las metas; asignar debidamente los recursos a
las instituciones encargadas; y establecer mecanismos de
rendicin de cuentas para asegurar la aplicacin de la
estrategia. Al formular y aplicar las estrategias nacionales
en relacin con el derecho al agua, los Estados Partes
debern hacer uso de la asistencia tcnica y de la
cooperacin de los organismos especializados de las
Naciones Unidas (vase ms adelante la parte VI).
48. Al formular y ejecutar las estrategias y planes
nacionales de accin con respecto al agua debern
respetarse, entre otros, los principios de no discriminacin
y de participacin popular. El derecho de los particulares
y grupos a participar en los procesos de decisin que
puedan afectar a su ejercicio del derecho al agua debe ser
parte integrante de toda poltica, programa o estrategia
con respecto al agua. Deber proporcionarse a los
particulares y grupos un acceso pleno e igual a la
informacin sobre el agua, los servicios de agua y el
medio ambiente que est en posesin de las autoridades
pblicas
o
de
terceros.
38

49. La estrategia y el plan de accin nacionales del agua

tambin debern basarse en los principios de la rendicin
de cuentas, la transparencia y la independencia del poder
judicial, ya que el buen gobierno es indispensable para el
ejercicio efectivo de todos los derechos humanos,
incluido el derecho al agua. A fin de crear un clima
propicio al ejercicio de este derecho, los Estados Partes
debern adoptar las medidas apropiadas para cerciorarse
de que, al desarrollar sus actividades, el sector de la
empresa privada y la sociedad civil conozcan y tengan en
cuenta la importancia del derecho al agua.
50. Tal vez los Estados Partes consideren conveniente
aprobar una legislacin marco para llevar a la prctica sus
estrategias relativas al derecho al agua. Esa legislacin
deber incluir: a) los objetivos o metas que han de
alcanzarse y los plazos para su consecucin; b) los medios
que se utilizarn para alcanzar la finalidad perseguida; c)
la colaboracin prevista con la sociedad civil, el sector
privado y las organizaciones internacionales; d) las
instituciones encargadas del proceso; e) los mecanismos
nacionales para la vigilancia del proceso; y f) los
procedimientos de reparacin y de recurso.

Parte en virtud del prrafo 1 del artculo 11 y del artculo

12. Los indicadores deben referirse a los distintos
componentes de un agua adecuada (como la suficiencia,
la salubridad y aceptabilidad, la asequibilidad y la
accesibilidad), desglosarse segn los mbitos de
discriminacin prohibidos y abarcar a todas las personas
que vivan en la jurisdiccin territorial del Estado Parte o
estn bajo su control. Para obtener orientacin respecto de
los indicadores apropiados, los Estados Partes podrn
aprovechar la labor que llevan a cabo la Organizacin
Mundial de la Salud (OMS), la Organizacin de las
Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin
(FAO), el Centro de las Naciones Unidas para los
Asentamientos Humanos (Hbitat), la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), el Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia (UNICEF), el Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), el
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) y la Comisin de Derechos Humanos de las
Naciones
Unidas.

52. Los Estados Partes estn obligados a vigilar

eficazmente la realizacin del derecho al agua. Para
vigilar el progreso hacia la realizacin de este derecho, los
Estados Partes debern determinar los factores y las
dificultades que obstaculizan el cumplimiento de sus
obligaciones.

54. Una vez identificados los indicadores pertinentes del

derecho al agua, se pide a los Estados Partes que
establezcan los niveles nacionales de referencia
apropiados respecto de cada indicador . Durante el
proceso de presentacin de informes peridicos, el
Comit emprender junto al Estado Parte un proceso de
determinacin de objetivos concretos. Dicho proceso
entraa el examen conjunto por el Estado Parte y el
Comit de los indicadores y niveles de referencia
nacionales, lo que a su vez permitir determinar los
objetivos que deban alcanzarse durante el perodo del
informe siguiente. En los cinco aos siguientes, el Estado
Parte utilizar esos niveles de referencia nacionales para
vigilar el grado en que se ha hecho efectivo el derecho al
agua. Posteriormente, durante el proceso de presentacin
del siguiente informe, el Estado Parte y el Comit
determinarn si se han alcanzado o no esos niveles de
referencia, as como las razones de las dificultades que
hayan podido surgir (vase la Observacin general N 14
(2000), prr. 58). Adems, al fijar los niveles de referencia
y preparar los informes, los Estados Partes debern
utilizar la amplia informacin y los servicios de
asesoramiento de los organismos especializados en lo
referente a la reunin y el desglose de los datos.

Indicadores

Recursos

51. Debern adoptarse medidas para garantizar una

coordinacin suficiente entre los ministerios nacionales y
las autoridades regionales y locales a fin de conciliar las
polticas relacionadas con el agua. En los casos en que la
responsabilidad de hacer efectivo el derecho al agua se
haya delegado en las autoridades regionales o locales, el
Estado Parte seguir siendo responsable del cumplimiento
de sus obligaciones en virtud del Pacto, y por tanto deber
velar por que estas autoridades tengan a su disposicin
suficientes recursos para mantener y ampliar los servicios
e instalaciones de agua necesarios. Adems, los Estados
Partes debern velar por que dichas autoridades no
nieguen el acceso a los servicios sobre una base
discriminatoria.

niveles

de

referencia

53. Para asistir en este proceso de vigilancia, las

estrategias o planes de accin debern contener
indicadores sobre el derecho al agua. El objeto de los
indicadores consistir en vigilar, en los planos nacional e
internacional, las obligaciones asumidas por el Estado

rendicin

de

cuentas

55. Toda persona o grupo que haya sido vctima de una

violacin del derecho al agua deber contar con recursos
judiciales o de otro tipo efectivos tanto en el plano
nacional como en el internacional (vase el prrafo 4 de la
Observacin general N 9 (1998) y el principio 10 de la
39

Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el

Desarrollo) . El Comit observa que este derecho ha sido
incluido en la Constitucin de varios Estados y ha sido
objeto de litigio ante tribunales nacionales. Todas las
vctimas de las violaciones del derecho al agua debern
tener derecho a una reparacin adecuada, que podr
consistir en restitucin, indemnizacin, satisfaccin o
garantas de que no se repetirn los hechos. Los
defensores del pueblo, las comisiones de derechos
humanos y las instituciones anlogas de cada pas debern
poder ocuparse de las violaciones del derecho.
56. Antes de que un Estado Parte o un tercero haga algo
que interfiera con el derecho al agua de una persona, las
autoridades pertinentes debern velar por que tales
medidas se lleven a cabo de un modo previsto por la
legislacin que sea compatible con el Pacto, y eso
incluye: a) la oportunidad de una autntica consulta con
los afectados; b) el suministro oportuno de informacin
completa sobre las medidas proyectadas; c) la notificacin
con antelacin razonable de las medidas proyectadas; d)
la disponibilidad de vas de recurso y reparacin para los
afectados; y e) asistencia jurdica para obtener una
reparacin legal (vanse tambin las Observaciones
generales N 4 (1991) y N 7 (1997)). Cuando tales
medidas se emprendan porque una persona adeuda el
pago de agua, deber tenerse en cuenta su capacidad de
pago. En ninguna circunstancia deber privarse a una
persona del mnimo indispensable de agua.
57. La incorporacin en el ordenamiento jurdico interno
de los instrumentos internacionales en los que se reconoce
el derecho al agua puede ampliar considerablemente el
alcance y la eficacia de las medidas correctivas, por lo
que debe alentarse en todos los casos. Esa incorporacin
permite que los tribunales juzguen los casos de
violaciones del derecho al agua, o por lo menos de las
obligaciones fundamentales, invocando directamente el
Pacto.

60. Los organismos de las Naciones Unidas y otras

organizaciones internacionales que se ocupan del agua,
tales como la OMS, la FAO, el UNICEF, el PNUMA,
Hbitat, la OIT, el PNUD y el Fondo Internacional de
Desarrollo Agrcola (FIDA), as como organizaciones
internacionales que se ocupan del comercio como la
Organizacin Mundial del Comercio (OMC), debern
cooperar eficazmente con los Estados Partes
aprovechando
sus
respectivos
conocimientos
especializados para la realizacin del derecho al agua en
el plano nacional. Las instituciones financieras
internacionales, especialmente el Fondo Monetario
Internacional y el Banco Mundial, debern tener en
cuenta el derecho al agua en sus polticas de prstamo,
acuerdos crediticios, programas de ajuste estructural y
otros proyectos de desarrollo (vase la Observacin
general N 2 (1990)) de manera que se promueva el
disfrute del derecho al agua. Al examinar los informes de
los Estados Partes y la capacidad de stos para cumplir las
obligaciones de hacer efectivo el derecho al agua, el
Comit examinar las repercusiones de la asistencia
prestada por todos los dems agentes. La incorporacin de
la normativa y los principios de derechos humanos en los
programas y polticas de las organizaciones
internacionales facilitar en gran medida la realizacin del
derecho al agua. El papel de la Federacin Internacional
de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja,
el Comit Internacional de la Cruz Roja, la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR), la OMS y el UNICEF, como
tambin el de las ONG y otras asociaciones, reviste
especial importancia en relacin con el socorro en casos
de desastre y la asistencia humanitaria en situaciones de
emergencia. En la prestacin de ayuda y la distribucin y
gestin del agua y los servicios de agua deber
concederse prioridad a los grupos ms vulnerables o
marginados de la poblacin.

58. Los Estados Partes deben alentar a los jueces, rbitros

y dems jurisconsultos a que, en el desempeo de sus
funciones, presten mayor atencin a las violaciones del
derecho
al
agua.
59. Los Estados Partes deben respetar, proteger, facilitar y
promover la labor realizada por los defensores de los
derechos humanos y otros miembros de la sociedad civil
con miras a ayudar a los grupos vulnerables o marginados
a
ejercer
su
derecho
al
agua.
VI. Obligaciones de los agentes que no son Estados Partes
40

Observacin general N 7: El derecho a una vivienda

adecuada

1.
En su Observacin general N 4 (1991) el Comit
seal que todas las personas deberan gozar de cierto
grado de seguridad de tenencia que les garantice una
proteccin legal contra el desalojo forzoso, el
hostigamiento u otras amenazas. Lleg a la conclusin de
que los desalojos forzosos sonprima facie incompatibles
con los requisitos del Pacto. Habiendo examinado un
nmero considerable de informes sobre desalojos
forzosos en los ltimos aos, incluso de casos en que se
ha comprobado que los Estados Partes no cumplan sus
obligaciones, el Comit est en condiciones de ofrecer
nuevas aclaraciones sobre las consecuencias de esas
prcticas para las obligaciones enunciadas en el Pacto.
2.
La comunidad internacional reconoce desde hace
mucho tiempo que la cuestin de los desalojos forzosos es
grave. En 1976, la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre los Asentamientos Humanos seal que debera
prestarse especial atencin a "iniciar operaciones
importantes de evacuacin slo cuando las medidas de
conservacin y de rehabilitacin no sean viables y se
adopten medidas de reubicacin"[i]. En 1988, en la
Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Ao 2000,
aprobada por la Asamblea General en su
resolucin 43/181, se reconoci la "obligacin
fundamental [de los gobiernos] de proteger y mejorar las
casas y los barrios en lugar de perjudicarlos o
destruirlos"[ii]. En el Programa 21 se declaraba que
"debera protegerse legalmente a la poblacin contra el
desalojo injusto de sus hogares o sus tierras"[iii]. En el
Programa de Hbitat los gobiernos se comprometieron a
"proteger a todas las personas contra los desalojos
forzosos que sean contrarios a la ley, tomando en
consideracin los derechos humanos, y garantizar la
proteccin y reparacin judicial en esos casos; [y] cuando
los desahucios sean inevitables tratar, segn corresponda,
de encontrar otras soluciones apropiadas"[iv]. La
Comisin de Derechos Humanos tambin ha sealado que
"la prctica de los desalojos forzosos constituye una
violacin grave de los derechos humanos"[v]. Sin
embargo, aunque estas declaraciones son importantes,
dejan pendiente una de las cuestiones ms decisivas, a
saber, determinar las circunstancias en que son admisibles
los desalojos forzosos y enunciar las modalidades de
proteccin que se necesitan para garantizar el respeto de
las disposiciones pertinentes del Pacto.
3.
El empleo de la expresin "desalojos forzosos" es
en cierto modo problemtico. Esta expresin pretende
transmitir el sentido de arbitrariedad e ilegalidad. Sin
embargo, para muchos observadores la referencia a los
41

"desalojos forzosos" es una tautologa, en tanto que otros

critican la expresin "desalojos ilegales" por cuanto que
supone que la legislacin pertinente brinda una proteccin
adecuada y se ajusta al Pacto, cosa que no siempre es as
en absoluto. Asimismo, se ha sealado que el trmino
"desalojos injustos" es an ms subjetivo dado que no se
refiere a ningn marco jurdico. La comunidad
internacional, especialmente en el contexto de la
Comisin de Derechos Humanos, ha optado por la
expresin "desalojos forzosos" sobre todo teniendo en
cuenta que todas las alternativas propuestas adolecan
tambin de muchos de esos defectos. Tal como se emplea
en la presente Observacin general, el trmino "desalojos
forzosos" se define como el hecho de hacer salir a
personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las
tierras que ocupan, en forma permanente o provisional,
sin ofrecerles medios apropiados de proteccin legal o de
otra ndole ni permitirles su acceso a ellos. Sin embargo,
la prohibicin de los desalojos forzosos no se aplica a los
desalojos forzosos efectuados legalmente y de acuerdo
con las disposiciones de los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos.
4.
La prctica de los desalojos forzosos est muy
difundida y afecta a las personas tanto en los pases
desarrollados como en los pases en desarrollo. Dadas la
interrelacin y la interdependencia que existen entre todos
los derechos humanos, los desalojos forzosos violan
frecuentemente otros derechos humanos. As pues,
adems de infringir claramente los derechos consagrados
en el Pacto, la prctica de los desalojos forzosos tambin
puede dar lugar a violaciones de derechos civiles y
polticos, tales como el derecho a la vida, el derecho a la
seguridad personal, el derecho a la no injerencia en la
vida privada, la familia y el hogar, y el derecho a disfrutar
en paz de los bienes propios.
5.
Aunque la prctica ante los desalojos forzosos
parece darse principalmente en zonas urbanas densamente
pobladas, tambin se produce en relacin con traslados
forzados de poblacin, desplazamientos internos,
reasentamientos forzados en caso de conflicto armado,
xodos en masa y movimientos de refugiados. En todas
estas circunstancias puede haber una violacin del
derecho a una vivienda adecuada y a la proteccin contra
el desalojo forzoso a causa de una serie de actos u
omisiones atribuibles a los Estados Partes. Incluso en las
situaciones en que pudiera ser necesario imponer
limitaciones a ese derecho, se exige el pleno respeto del
artculo 4 del Pacto, en el sentido de que las limitaciones
que se impongan debern ser "determinadas por ley, slo
en la medida compatible con la naturaleza de esos
derechos [econmicos, sociales y culturales] y con el
exclusivo objeto de promover el bienestar general en una
sociedad democrtica".

6.
Muchos casos de desalojos forzosos estn
relacionados con la violencia, por ejemplo, los causados
por conflictos armados internacionales, las disensiones
internas y la violencia comunitaria o tnica.
7.
Hay otros casos de desalojos forzosos que tienen
lugar en nombre del desarrollo. Pueden efectuarse en
relacin con conflictos sobre derechos de tierras,
proyectos de desarrollo e infraestructura como, por
ejemplo, la construccin de presas u otros proyectos
energticos en gran escala, la adquisicin de tierras para
programas de renovacin urbana, rehabilitacin de
viviendas o embellecimiento de ciudades, el desbroce de
tierras para fines agrcolas, la especulacin desenfrenada
de terrenos o la celebracin de grandes acontecimientos
deportivos tales como los Juegos Olmpicos.
8.
Fundamentalmente, las obligaciones de los
Estados Partes en el Pacto en relacin con los desalojos
forzosos se basan en el prrafo 1 del artculo 11
interpretado junto con otras disposiciones pertinentes. En
particular, el prrafo 1 del artculo 2 obliga a los Estados a
utilizar "todos los medios apropiados" para promover el
derecho a una vivienda adecuada. Ahora bien, dada la
naturaleza de la prctica de los desalojos forzosos, la
referencia en el prrafo 1 del artculo 2 al logro
progresivo de tales derechos basndose en los recursos
disponibles rara vez ser pertinente. El propio Estado
deber abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y
garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros
que efecten desalojos forzosos (tal como se definen en el
prrafo 3 supra). Este planteamiento se ve reforzado
adems por lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
complementa el derecho a no ser desalojado forzosamente
sin una proteccin adecuada. En esa disposicin se
reconoce, entre otras cosas, el derecho a la proteccin
contra "injerencias arbitrarias o ilegales" en el domicilio
propio. Es de sealar que la obligacin del Estado de
garantizar el respeto de ese derecho no est condicionada
por consideraciones relativas a los recursos de que
disponga.
9.
El prrafo 1 del artculo 2 del Pacto exige a los
Estados Partes que utilicen "todos los medios
apropiados", inclusive la adopcin de medidas
legislativas, para promover todos los derechos protegidos
por el Pacto. Aunque el Comit ha sealado en su
Observacin general N 3 (1990) que es posible que tales
medidas no sean indispensables en relacin con la
totalidad de los derechos, es indudable que una
legislacin contra los desalojos forzosos es una base
esencial para crear un sistema de proteccin eficaz. Esa
legislacin debera comprender medidas que a) brinden la
mxima seguridad de tenencia posible a los ocupantes de
viviendas y tierras, b) se ajusten al Pacto y c) regulen
42

estrictamente las circunstancias en que se puedan llevar a

cabo los desalojos. La legislacin debe aplicarse adems
a todos los agentes que actan bajo la autoridad del
Estado o que responden ante l. Adems, habida cuenta
de la creciente tendencia que se da en algunos Estados a
que el gobierno reduzca grandemente su responsabilidad
en el sector de la vivienda, los Estados Partes deben velar
por que las medidas legislativas y de otro tipo sean
adecuadas para prevenir y, llegado el caso, castigar los
desalojos forzosos que lleven a cabo, sin las debidas
salvaguardias, particulares o entidades privadas. Por
tanto, los Estados Partes deberan revisar la legislacin y
las polticas vigentes para que sean compatibles con las
exigencias del derecho a una vivienda adecuada y derogar
o enmendar toda ley o poltica que no sea conforme a las
disposiciones del Pacto.
10.
Las mujeres, los nios, los jvenes, los ancianos,
los pueblos indgenas, las minoras tnicas y de otro tipo,
as como otros individuos y grupos vulnerables, se ven
afectados en medida desproporcionada por la prctica de
los desalojos forzosos. En todos estos grupos las mujeres
son particularmente vulnerables a causa de la
discriminacin jurdica y otras formas de discriminacin
que suelen darse en materia de derecho de propiedad
(incluida la propiedad de una vivienda) o del derecho de
acceso a la propiedad o a la vivienda, y de su particular
vulnerabilidad a los actos de violencia y abuso sexual
cuando se quedan sin hogar. Las disposiciones contra la
discriminacin del prrafo 2 del artculo 2 y del artculo 3
del Pacto imponen a los gobiernos la obligacin adicional
de velar por que, cuando se produzca un desalojo, se
adopten medidas apropiadas para impedir toda forma de
discriminacin.
11.
Aunque algunos desalojos pueden ser justificables,
por ejemplo en caso de impago persistente del alquiler o
de daos a la propiedad alquilada sin causa justificada, las
autoridades competentes debern garantizar que los
desalojos se lleven a cabo de manera permitida por una
legislacin compatible con el Pacto y que las personas
afectadas dispongan de todos los recursos jurdicos
apropiados.
12.
El desalojo forzoso y el derribo de viviendas como
medida punitiva son tambin incompatibles con las
normas del Pacto. Asimismo, el Comit toma nota de las
obligaciones contenidas en los Convenios de Ginebra de
1949 y los Protocolos de 1977, en lo concerniente a las
prohibiciones de los traslados de poblacin civil y la
destruccin de bienes de propiedad privada, en la medida
en que guardan relacin con la prctica de los desalojos
forzosos.
13.
Antes de que se lleve a cabo cualquier desalojo
forzoso, en particular los que afectan a grandes grupos de
personas, los Estados Partes deberan velar por que se

estudien en consulta con los interesados todas las dems

posibilidades que permitan evitar o, cuando menos,
minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza. Deberan
establecerse recursos o procedimientos legales para los
afectados por las rdenes de desalojo. Los Estados Partes
debern velar tambin por que todas las personas
afectadas tengan derecho a la debida indemnizacin por
los bienes personales o races de que pudieran ser
privadas. A este respecto conviene recordar el prrafo 3
del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos que exige a los Estados Partes que garanticen
"un recurso efectivo" a las personas cuyos derechos hayan
sido violados y que "las autoridades pertinentes" cumplan
"toda decisin en que se haya estimado procedente el
recurso".
14.
Cuando se considere que el desalojo est
justificado, debera llevarse a cabo con estricto
cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las
normas internacionales de derechos humanos y
respetando los principios generales de la razn y la
proporcionalidad. A este respecto, cabe recordar en
particular la Observacin general N 16 del Comit de
Derechos Humanos relativa al artculo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala
que la injerencia en el domicilio de una persona slo
puede tener lugar "en los casos previstos por la ley". El
Comit observ que en tales casos la ley deba
"conformarse a las disposiciones, propsitos y objetivos
del Pacto". El Comit seal tambin que "en la
legislacin pertinente se deben especificar con detalle las
circunstancias precisas en que podrn autorizarse esas
injerencias".
15.
Aunque la debida proteccin procesal y el proceso
con las debidas garantas son aspectos esenciales de todos
los derechos humanos, tienen especial pertinencia para la
cuestin de los desalojos forzosos que guarda relacin
directa con muchos de los derechos reconocidos en los
pactos internacionales de derechos humanos. El Comit
considera que entre las garantas procesales que se
deberan aplicar en el contexto de los desalojos forzosos
figuran: a) una autntica oportunidad de consultar a las
personas afectadas; b) un plazo suficiente y razonable de
notificacin a todas las personas afectadas con antelacin
a la fecha prevista para el desalojo; c) facilitar a todos los
interesados, en un plazo razonable, informacin relativa a
los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se
destinan las tierras o las viviendas; d) la presencia de
funcionarios del gobierno o sus representantes en el
desalojo, especialmente cuando ste afecte a grupos de
personas; e) identificacin exacta de todas las personas
que efecten el desalojo; f) no efectuar desalojos cuando
haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas
afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos
43

jurdicos; y h) ofrecer asistencia jurdica siempre que sea

posible a las personas que necesiten pedir reparacin a los
tribunales.
16.
Los desalojos no deberan dar lugar a que haya
personas que se queden sin vivienda o expuestas a
violaciones de otros derechos humanos. Cuando los
afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el
Estado Parte deber adoptar todas las medidas necesarias,
en la mayor medida que permitan sus recursos, para que
se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a
tierras productivas, segn proceda.
17.
El Comit sabe que varios proyectos de desarrollo
financiados por instituciones internacionales en los
territorios de Estados Partes han originado desalojos
forzosos. Respecto de ellos, el Comit recuerda su
Observacin general N 2 (1990) que dice, entre otras
cosas, que los organismos internacionales deberan evitar
escrupulosamente toda participacin en proyectos que,
por ejemplo [...] fomenten o fortalezcan la discriminacin
contra individuos o grupos contraria a las disposiciones
del Pacto, o que entraen la expulsin o desplazamiento
en gran escala de seres humanos sin proporcionarles toda
la proteccin y compensacin adecuadas [...] En cada una
de las fases de los proyectos de desarrollo debera hacerse
todo lo posible para que se tengan en cuenta los derechos
reconocidos en los Pactos"[vi].
18.
Algunos organismos, como el Banco Mundial y la
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos
(OCDE) han aprobado directrices en materia de
reubicacin y/o reasentamiento a fin de limitar los
sufrimientos humanos causados por los desalojos
forzosos. Esas prcticas suelen ser el corolario de
proyectos de desarrollo en gran escala, como la
construccin de presas y otros proyectos importantes de
produccin de energa. Es esencial la plena observancia
de esas directrices, en la medida en que reflejan las
obligaciones contenidas en el Pacto, tanto por los propios
organismos como por los Estados Partes en el Pacto. A
este respecto, el Comit recuerda lo sealado en la
Declaracin y Programa de Accin de Viena en el sentido
de que: "el desarrollo propicia el disfrute de todos los
derechos humanos, pero la falta de desarrollo no puede
invocarse como justificacin para limitar los derechos
humanos internacionalmente reconocidos" (parte I, prr.
10).
19.
En las directrices aprobadas por el Comit para la
presentacin de informes se pide a los Estados Partes que
proporcionen diversas informaciones directamente
relacionadas con la prctica de los desalojos forzosos,
entre ellas informacin sobre: a) "el nmero de personas
expulsadas de su vivienda en los ltimos cinco aos y el
nmero de personas que carecen actualmente de

proteccin jurdica contra la expulsin arbitraria o

cualquier otro tipo de desahucio"; b) las "leyes relativas a
los derechos de los inquilinos a la seguridad de
ocupacin, la proteccin frente al desahucio" y c) "las
leyes que prohban todo tipo de desahucio"[vii].
20.
Se pide tambin informacin en cuanto a las
"medidas adoptadas, entre otras circunstancias, durante
programas de renovacin urbana, proyectos de nuevo
desarrollo, mejora de lugares, preparacin de
acontecimientos
internacionales
(olimpiadas,
exposiciones universales, conferencias, etc.), campaas de
embellecimiento urbano, etc., que garanticen la
proteccin contra la expulsin y la obtencin de una
nueva vivienda sobre la base de acuerdo mutuo, por parte
de cualquier persona que viva en los lugares de que se
trate o cerca de ellos"[viii]. Sin embargo son pocos los
Estados Partes que han incluido en sus informes al
Comit la informacin solicitada. En consecuencia, el
Comit reitera la importancia que asigna a la recepcin de
esa informacin.
21.
Algunos Estados Partes han sealado que no
disponen de informacin de ese tipo. El Comit recuerda
que la vigilancia efectiva del derecho a una vivienda
adecuada, bien sea por el gobierno interesado o por el
Comit, es imposible si no se cuenta con los datos
apropiados y por ello solicita a todos los Estados Partes
que velen por que se renan los datos necesarios y se
incluyan en los informes presentados en virtud del Pacto.

[i] Informe de Hbitat: Conferencia de las Naciones

Unidas sobre los Asentamientos Humanos, Vancouver, 31
de mayo a 11 de junio de 1976 (A/CONF.70/15), cap. II,
recomendacin B.8, prr. c) ii).
[ii] Informe de la Comisin de Asentamientos Humanos
sobre la labor realizada en su 11 perodo de sesiones,
adicin (A/43/8/Add.1), prr. 13.
[iii] Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Ro de Janeiro,
3 a 14 de junio de 1992, vol. I (A/CONF.151/26/Rev.1
(vol. I)), anexo II, Programa 21, cap. 7, prr. 9 b).
[iv] Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre los Asentamientos Humanos (Hbitat II)
(A/CONF.165/14), anexo II, Programa de Hbitat, prr.
40 n).
[v] Comisin de Derechos Humanos, resolucin 1993/77,
prr. 1.
[vi] E/1990/23, anexo III, prrs. 6 y 8 d).
[vii] E/C.12/1990/8, anexo IV.
[viii] Ibd.

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