Tema 1 (El Derecho administrativo)

Ideas preliminares sobre el Derecho administrativo (v. 3, 7/1/2014)

Francisco B. Lpez-Jurado

I. El Derecho administrativo.
II. El common law y el rgimen administrativo.
III. El Estado y la soberana.
IV. La divisin de poderes.
V. El principio de legalidad y sus consecuencias.
VI. La legitimidad democrtica y el inters general.
VII. El Derecho administrativo como disciplina jurdica.

I. El Derecho administrativo
Puede decirse que son cuatro los componentes fundamentales del Derecho
administrativo, tal y como ste se entiende en la tradicin del continente europeo: la existencia
de unas entidades peculiares (i) a las que se les asignan una serie de funciones y poderes para la
satisfaccin de intereses generales (ii), aplicndoseles una serie de reglas jurdicas especficas
(iii), que pueden ser accionadas ante unos rganos jurisdiccionales especializados (iv).
Las entidades referidas son organizaciones a las que se conoce con el nombre de
Administraciones pblicas. El Ordenamiento las dota de personalidad jurdica. Es decir, para el
mundo del Derecho son personas; personas jurdico-pblicas. Las Administraciones pblicas se
integran en el Estado entendido en sentido amplio, se encuadran dentro de lo que en la divisin
de poderes sera el Poder ejecutivo, ejercen poder pblico para el cumplimiento de sus
funciones con sometimiento a la Ley y al Derecho.
El Derecho asigna a las Administraciones pblicas determinadas funciones para la
satisfaccin del inters general, distintas de las constitucionales de legislar y juzgar. Para el
cumplimiento de esas tareas el ordenamiento jurdico atribuye potestades a las Administraciones
pblicas, estableciendo a su vez mecanismos de control del ejercicio de esos poderes. Las
normas positivas y los principios generales del Derecho estructuran las Administraciones
pblicas, les asignan de funciones, les atribuyen potestades y prevn cauces de control jurdico
de su ejercicio. Esas reglas y principios constituyen lo que comnmente se denomina Derecho
administrativo. Existen, adems, unos rganos judiciales especializados en conocer de las
acciones judiciales que surgen frente a actuaciones regidas el Derecho administrativo. La
jurisprudencia de estos rganos judiciales resolviendo litigios que ataen a las Administraciones
pblicas integra tambin el Derecho administrativo.
Llegados a este punto, puede afirmarse que el Derecho administrativo es el Derecho por

el que se organizan, dirigen y controlan las Administraciones pblicas. De esto trata la

asignatura de Instituciones Bsicas. Podemos aadir ahora que esos peculiares sujetos que son
las Administraciones pblicas, tienen asignadas importantes funciones: preservar la seguridad
ciudadana, el control del trfico areo, prestacin de servicios sanitarios, regulacin del sector
financiero (banca, seguros, mercados de valores), proteccin de la salud y del medio ambiente,
autorizacin de frmacos, desarrollo urbanstico de los ncleos de poblacin, por citar slo
algunos pocos ejemplos. Para el ejercicio de sus funciones el Ordenamiento atribuye a las
Administraciones importantes poderes. Toda decisin sobre la organizacin, asignacin de
funciones y poderes, direccin y control de las Administraciones pblicas est mediada
jurdicamente. El Derecho organiza, activa, orienta y controla a las Administraciones. El fin del
Derecho administrativo es, en consecuencia, hacer posible que las Administraciones pblicas
cumplan las funciones que tienen atribuidas para la satisfaccin del inters general; a la vez que
garantizar que lo hacen con pleno respeto a la Ley y al Derecho.
Entender lo que es el Derecho administrativo en la tradicin del continente europeo, con los
cuatro componentes referidos, descansa sobre una serie de conceptos bsicos. Esos conceptos son el
Estado y la soberana (III), la divisin de poderes (IV), el principio de legalidad (V) y sus consecuencias
entre las que hay que mencionar el respeto a los derechos, la responsabilidad patrimonial de los poderes
pblicos y la tutela judicial; as como la legitimidad democrtica y el inters general (VI). Antes de
aportar esas aclaraciones debemos advertir que en la tradicin anglosajona el Derecho administrativo
carece de alguno de los componentes caractersticos vistos en este apartado (II).

II. El common law y el rgimen administrativo

En el mundo occidental coexisten dos grandes tradiciones jurdicas cuya diversidad se
manifiesta con especial agudeza en el mbito del Derecho administrativo. Los dos grandes
sistemas jurdicos occidentales son: el de origen anglosajn conocido con el nombre de common
law y el de origen francs conocido como rgimen administrativo o continental. Ambos a su vez
tienen mltiples peculiaridades y variantes segn los pases. En Espaa el Derecho
administrativo ha mirado tradicionalmente a Francia sin perjuicio de las muy intensas
influencias germanas tras la Constitucin de 1978 y eventuales elementos tomados de la
regulacin de determinados sectores en los pases anglosajones. Desde su incorporacin a las
entonces Comunidades Europeas (hoy Unin Europea) en 1986, el Derecho administrativo sufre
en Espaa, como en el resto de Estados miembros de la Unin, un proceso de creciente
europeizacin que ser objeto de estudio en el Tema 2 del Programa.
Con carcter general en los pases de rgimen continental se verifican los cuatro
componentes mencionados en el apartado anterior: la existencia de Administraciones

personificadas (i), a las que se les asignan funciones y poderes (ii) que hacen que concurran al
trfico jurdico desde una posicin de superioridad, es decir, dotadas de una serie de
prerrogativas y privilegios de las que carecen las personas fsicas y las personas jurdicoprivadas. Esas prerrogativas son, entre otras: la posibilidad de imponer unilateralmente
obligaciones, la posibilidad de dar cumplimiento por si a esas obligaciones venciendo la
resistencia de sus destinatarios sin necesidad de acudir al auxilio judicial; la necesidad, en
algunos casos, de recurrir ante la propia Administracin antes de poder plantear litigio alguno
ante rganos judiciales. Dichas prerrogativas marcan la existencia de un Derecho especfico,
comn y propio del actuar de las Administraciones pblicas (iii), distinto del Derecho que rige
las relaciones entre particulares: el Derecho Administrativo. Su esencia consiste en equilibrar
los privilegios de que se dota a la Administracin para que con mayor eficacia sirva a los
intereses generales, con las garantas de los derechos de los ciudadanos. El control de la
legalidad del actuar de estos sujetos peculiares que son las Administraciones pblicas se realiza
por unos rganos inicialmente encuadrados en la propia Administracin que poco a poco van
distancindose de sta hasta encuadrarse como en el caso de Espaa en la planta ordinaria los
Tribunales de justicia. Son, en cualquier caso, rganos judiciales especializados (iv).
En los pases de common law, sin embargo, el esquema es diverso. Ciertamente se habla
tambin de Derecho administrativo pero el punto de partida es diferente. La mxima que
condensa el origen del common law es que todo hombre est sujeto a la ley ordinaria aplicada
por los Tribunales ordinarios (en el original every man subject to ordinary law administered by
ordinary tribunals). La diferencia resaltada con nfasis por DICEY, (Introduction to the study
of the law of the constitution, 1a edicin. 1885, actualizada en 1908 p.193 y 195) estriba en que
los poderes pblicos no gozaran de prerrogativas en su actuacin y en su relacin con los
particulares estaran sometidos a las mismas normas que rigen las relaciones entre stos, y a los
mismos Tribunales que dirimen los conflictos entre ciudadanos. No existe la Administracin
como entidad personificada, siendo la Corona -en el sistema britnico- el centro de imputacin.
Las crticas de DICEY al rgimen administrativo o continental que l observ en Francia,
justificadas o no, se basaban en entender que la exencin del control por parte de los Tribunales
ordinarios de las actuaciones administrativas supona la prctica inmunidad de stas.
Ambos sistemas han evolucionado profundamente desde esa poca. En los pases de
rgimen continental, se evoluciona hacia el pleno control jurdico de la actuacin de las
Administraciones pblicas por parte de Tribunales encuadrados en el Poder judicial o por
rganos que gozan de similar independencia (caso del Consejo de Estado francs). En el mbito
anglosajn cada vez es ms numerosa e importante legislacin general (el caso de la Ley de
Procedimiento Administrativo en los EEUU) o especfica para la regulacin de determinados

sectores (energa, medio ambiente, seguridad laboral, etc.), que atribuye poderes similares a lo
que son las potestades administrativas en los pases de rgimen continental, a agencias
especializadas y a organismos encuadrados en el Poder ejecutivo. Esa legislacin atribuye con
frecuencia funciones de control jurdico a Tribunales administrativos o a secciones
especializadas de los Tribunales ordinarios. Se puede decir que el Derecho administrativo en
ambos sistemas trata de cmo se toman las decisiones que implican el ejercicio de poder pblico
distinto de juzgar y legislar, y de la legalidad de esas decisiones una vez tomadas. Quines
adoptan esas decisiones, por qu procedimientos, las acciones que frente a esas decisiones
pueden ejercerse y quin conocer de esas acciones, varan sensiblemente de un sistema a otro y
dentro de cada sistema entre distintos Estados.
En sectores especficos (la banca, los servicios postales, la energa, por ejemplo), los
problemas que se presentan en unos y otros pases y a los que trata de hacerse frente con una
regulacin adecuada, son en buena medida comunes. La comunidad de problemas ha sido
campo abonado para la importacin de tcnicas de regulacin surgidas en culturas jurdicas
diferentes. El Derecho de la Unin Europea opera como factor que homogeneiza tcnicas e
instrumentos jurdicos. En cualquier caso, las diferencias entre unos y otros sistemas persisten
ms all de puntuales similitudes. No podra ser de otra forma pues el Derecho administrativo es
un producto cultural y como tal slo puede entenderse correctamente dentro de la cultura
jurdica y constitucional en la que ha surgido.
III. El Estado y la soberana
Son numerosas las descripciones que se han dado del Estado. Nos quedamos aqu con
una definicin clsica como es la que propuso hace ya ms de un siglo Georg JELLINEK
(18511911, en su Teora General del Estado, Allgemeines Staatslehre de 1900). Estado es:
la corporacin formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un
determinado territorio o, como l mismo dice, para aplicar un trmino muy en uso entonces, se
entiende-, la corporacin territorial dotada de un poder de mando originario. En esa definicin
se contienen los tres elementos que tradicionalmente se consideran integrantes del Estado, a
saber: una colectividad de personas, un territorio, y un poder. El entrelazamiento de esos tres
elementos es lo que se conoce como Estado. La colectividad es el pueblo, ligado por elementos
histricos, geogrficos o culturales comunes. El territorio es un mbito espacial. El poder es la
dominacin que se ejerce sobre una colectividad asentada sobre un concreto territorio. Ese
poder absoluto y perpetuo de una Repblica recibi el nombre de soberana. As lo expres Jean
BODIN (Bodino, 15291576), en su extenssimo Los seis libros de la repblica publicado
en 1575 (Libro I, VIII, Tomo I p. 267 de la traduccin de Gapar de AASTRO publicada en
1992 por el Centro de Estudios Constitucionales) y la definicin sigue siendo clarificadora.

Como el propio BODINO dir, explicando lo que es la soberana, se trata de la mayor autoridad
de mandar.
Las ideas de soberana y de Estado surgen histricamente en la Edad Moderna. Desde
entonces sus caractersticas y modalidades no han dejado de cambiar, como indican los
adjetivos que se han ido sucediendo para manifestar las cambiantes seas de identidad del
Estado: Estado absoluto, Estado liberal, Estado democrtico, Estado social y democrtico de
Derecho.
El Estado y la soberana que se le atribuye no son antes que la persona humana como
muestra claramente la mera referencia histrica. El Estado como estructura de dominacin
tampoco se justifica por s misma sino en relacin a la realizacin del bien comn o inters
general. La dignidad inherente a cada persona humana requiere que la imposicin de decisiones
por parte del Estado est legitimada democrticamente respetando los consensos bsicos en que
se funda toda comunicad poltica.
Esto es algo que la Constitucin espaola -a semejanza de otras de nuestro entorno- ha sabido
plasmar con nitidez cuando dispone (Artculo 10.1), que la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos
de los dems son el fundamento del orden poltico y de la paz social.

Las tradicionales definiciones de Estado se refieren a una realidad en apariencia

sencilla. La estructura del Estado es mucho ms compleja. El ejercicio del poder se fracciona
entre rganos constitucionales a los que se asignan funciones especficas: legislar, juzgar,
gobernar, administrar, resolver los conflictos constitucionales. A su vez, algunas de esas
funciones aparecen disociadas en instancias territoriales (Comunidades y Entidades locales, en
el caso espaol), o por materias. Parte del poder inherente al Estado se cede a entidades
supranacionales (la Unin Europea singularmente), que lo ejercen con creciente intensidad y
amplitud. La multiplicacin de centros de ejercicio del poder y la inadecuacin de la instancia
estatal para dar respuesta a problemas de mbito ms amplio, incluso global (crisis financiera,
por ejemplo), hacen que sea un lugar comn hablar de crisis del Estado. Con todo, el peso de los
Estados en el ejercicio de poder pblico, en los pases de nuestro entorno sigue siendo
determinante en gran cantidad de mbitos.
Debemos aclarar que el trmino Estado es equvoco. En este apartado nos hemos referido a la
entidad abstracta del Estado, distinta del Estado como concreta instancia en la distribucin territorial del
poder. En este ltimo sentido, ms restringido es en el que, por ejemplo, el Artculo 149.1.1 de la
Constitucin espaola atribuye competencias exclusivas al Estado. En el sentido restringido tambin es
el Estado, por las competencias legislativas, ejecutivas y judiciales que le corresponden la ms importante

instancia de poder interno. En cualquier caso, desde luego, no la nica.

El Estado es un concepto poltico, una categora histrica no jurdica (como afirmara el

propio JELLINEK), y por tanto ha variado con los siglos. Tambin la idea de soberana ha
sufrido paralelas mutaciones. Si BODINO entenda que era el monarca absoluto el titular de la
soberana, sta pas a atribuirse a la Nacin y despus al pueblo.
As por ejemplo, el Artculo 1 2 de la Constitucin espaola afirma la soberana nacional reside
en el pueblo espaol del que emanan todos lo poderes del Estado.

Cambia quin se considera titular de la soberana, cambia su contenido y el modo de

ejercerla. Los calificativos absoluto y perpetuo, ceden ante limitaciones respecto del contenido.
El poder est en todo caso limitado por los fundamentos del orden poltico que se han ido
concretado a lo largo del tiempo en tcnicas jurdicas de control. El lmite ms importante es el
respeto a los derechos humanos reconocidos constitucionalmente. El poder no es poder
absoluto, pues est limitado y es restringido. El poder est finalizado, no puede ser ejercido para
cualesquiera finalidades, ni por cualquier cauce. La finalidad est predeterminada, es el inters
general; los cauces de su ejercicio estn tasados. El Derecho condiciona el ejercicio de ese
poder, habilita y establece el cauce para ejercerlo, asigna su ejercicio a instancias concretas
dentro del Estado, aplicando doctrinas como la divisin de poderes y tcnicas de distribucin
territorial del poder.
La fuerza explicativa del concepto soberana se reduce con esas transformaciones. Esto
es evidente si consideramos que algunas competencias (parcelas de poder) han sido atribuidas
mediante Tratados internacionales a instituciones supranacionales como la Unin Europea.
Puede decirse que los centros de decisin y de poder pblico se multiplican tanto hacia dentro
para evitar el dominio de uno solo, preservar el equilibrio de poderes y con l la democracia;
para asegurar la participacin de distintas instancias territoriales en el ejercicio del poder; y
hacia fuera, para lograr una parcial integracin supranacional en aspectos esenciales. Pero esto
se ha realizado tras un largo proceso histrico, uno de cuyos hitos ms importantes es la
paulatina plasmacin de distintas modalidades de divisin de poderes.
Las Administraciones pblicas se integran en el Estado en sentido amplio y ejercen
poderes pblicos que podran entenderse derivados de la soberana cuyo titular en los Estados
democrticos es el pueblo. El Derecho hace posible la atribucin de esos poderes, seala los
fines para los que pueden ejercerse, dirige la actuacin de las Administraciones pblicas y
establece los mecanismos de control. Las Administraciones pblicas surgen histricamente en
ese contexto poltico como consecuencia de una forma de entender la divisin de poderes. Su

actividad suele caracterizarse de modo simple como actuacin estatal en el mbito interno,
distinta de legislar y juzgar, encaminada a la satisfaccin del inters general.
III. La divisin de poderes
Fue MONTESQUIEU quien observando la realidad constitucional inglesa formul la
idea de divisin de poderes como forma prctica designar y organizar los poderes del Estado de
modo que fuera posible la proteccin de los derechos. En los textos elaborados por los
revolucionarios franceses se expresaba esa idea. As el Artculo 16 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano afirmar que toda sociedad en la que la garanta de los
derechos no se encuentra asegurada, ni determinada la separacin de poderes no tiene
Constitucin. La Constitucin francesa de 1791 divide los poderes en tres: legislativo -formado
por una asamblea compuesta por representantes temporales-, ejecutivo -delegado en el rey para
ser ejercido por sus agentes bajo su autoridad- y judicial -delegado en jueces temporalmente
elegidos por el pueblo- (Artculos 3,4 y 5 del Ttulo III). De estos tres poderes la prioridad
correspondera al legislativo depositario de la soberana nacional. As el Parlamento se
convertira en el rgano ms caracterstico de expresin del pueblo, siendo ste concebido como
titular de la propiedad del poder (MAURICE HAURIOU).
La divisin de poderes tiene, al menos, un doble sentido. Por una parte es una regla de
racionalizacin del aparato estatal. Si el Antiguo Rgimen se caracterizaba por que unos mismos
rganos legislaban, juzgaban y administraban. La divisin de poderes implica en primera
instancia una separacin de funciones atribuidas a instancias diferentes cuyos responsables son
designados por diferentes mecanismos de nominacin. De esta forma se trata de superar la
confusin funcional del Antiguo Rgimen dando lugar a la creacin de una Administracin
pblica enmarcada en el Poder ejecutivo, bajo la direccin del gobierno. Junto a esto, la divisin
de poderes es un instrumento de defensa de la libertad, pues toda la organizacin constitucional
se orienta al equilibrio entre los poderes de forma que unos contrarresten a otros (modelo
conocido en el mbito anglosajn como de check and balances). Las construcciones
constitucionales contemporneas son herederas de la idea de divisin de poderes.
En la Francia revolucionaria la divisin de poderes se aplica de modo tajante. La Ley
16-24 agosto 1790 dir con todo nfasis que las funciones judiciales son y han de permanecer
siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no debern, bajo pena de
prevaricacin, interferir de cualquier manera las operaciones de los cuerpos administrativos, ni
emplazar ante ellos a los administradores por razn de sus funciones. Poco a poco, esa estricta
divisin va dando paso a una relativa separacin que har posible en Francia y en los pases que
como Espaa siguen su tradicin jurdica, el control pleno de la legalidad de la actuacin

administrativa por parte de los Tribunales como hoy en da proclama, por todos, el Artculo
106.1 de la Constitucin espaola de 1978.
V. El principio de legalidad y sus consecuencias
1. El principio de legalidad
La primaca del Parlamento sobre el Poder ejecutivo, propugnada por las versiones
iniciales de la divisin de poderes, slo se har realidad en los pases de nuestro entorno tras una
dura pugna que durar buena parte de los siglos XIX y XX, entre esos dos centros de poder. El
principio de legalidad de la actuacin administrativa, como expresin del sometimiento a la Ley
y al Derecho, viene a expresar hasta nuestros das la necesaria mediacin jurdica de todo
ejercicio de poder pblico, propia de los que se considera como Estado de Derecho.
Una de las formulaciones originarias del principio de legalidad se asocia al escritor
utpico ingls JAMES HARRINGTON (1611-1677) y a su obra Oceana en la que propona
conseguir un gobierno de las leyes no de los hombres (government of laws, not of men). Desde
entonces esta idea ha sido de una fecundidad indudable. Hay que decir que son los hombres
quienes aplican e interpretan la Ley y esos procesos no son comparables a operaciones
matemticas o al proceder del razonamiento en un silogismo lgico. Aplicar el Derecho no es
resolver una ecuacin. An as, que en el fundamento de las decisiones de los poderes pblicos
se encuentre una decisin siquiera mediata de la colectividad adems de dotarla de legitimidad,
es una garanta, pues la Ley es la mayor parte de las veces estable, general y equitativa. Por el
contrario la voluntad de los hombres puede con facilidad ser caprichosa y voluble.
Sobre la razonabilidad y generalidad de la Ley se intenta fundamentar la entera paz
social. Entre otras cosas, la certeza y seguridad jurdica es muy importante para el desarrollo del
comercio y la industria y, en general, para hacer previsibles las actuaciones de los poderes
pblicos que desplieguen consecuencias sobre la esfera vital y jurdica de los ciudadanos. La
forma concreta que adopta actualmente el principio de legalidad en su vertiente de vinculacin
plena de las Administraciones pblicas a la Ley y al Derecho es algo sobre lo que habr que
volver en el Tema 2 de esta asignatura, con bastante detalle.
Aqu, sin embargo, se puede adelantar una primera consecuencia del principio de
legalidad: la accin del poder pblico est dirigida por el Derecho y debe ser conforme a
Derecho; debe estar habilitada, prevista y controlada por el Derecho. Dotar de consecuencias
jurdicas a la actuacin de los poderes pblicos es un modo de permitir su control por parte de
los titulares de derechos o intereses afectados por esa actuacin de los poderes pblicos. La

personificacin jurdica del Estado y de las Administraciones pblicas sirve a ese propsito. Al
ser personas, son responsables, sujetos de derechos y obligaciones, son justiciables. La
juridificacin del poder pblico implica la necesidad de habilitacin previa de su actuar, la
necesidad de que el Ordenamiento reconozca posibilidades de actuacin para que aqul
despliegue su poder imponindose a los ciudadanos. En la Constitucin espaola aparecen
claras formulaciones de este principio en los Artculos 9.1 y 103.1.
2. El respeto a los derechos.
Parte fundamental del sistema poltico en que se inserta el Derecho administrativo es el
reconocimiento constitucional de los derechos humanos. Son derechos que convertidos en
derechos fundamentales vinculan a los poderes pblicos, tambin a las Administraciones
pblicas. La concepcin clsica de lo que sean los derechos de los ciudadanos es la que expresa
BERTHLEMY en su prefacio al Derecho Administrativo Alemn escrito en 1904 por Otto
MAYER (p. XIV en la traduccin al castellano publicada por De Palma, Buenos Aires, 1982).
Dice as: tenemos por indiscutible que las libertades individuales no son concesiones de la
voluntad general. Ellas no son lo que los individuos han recibido de la colectividad; son lo que
stos no han abdicado en inters de la colectividad.
La garanta de los derechos individuales exige que toda vulneracin de los mismos por
parte de la Administracin deba contar con una habilitacin legal previa. A la vez, existen unos
derechos bsicos, especialmente protegidos, que vinculan a todos los poderes pblicos, incluido
el Legislador que deber respetar su contenido esencial. Estos derechos gozan de algunas
especialidades para su proteccin que elevan el nivel de garanta respecto del comn de los
derechos de los ciudadanos. Estos derechos, como ya dijimos, se encuentran recogidos en la
Constitucin y protegidos por tcnicas jurdicas concretas que son objeto de estudio en el
Derecho Constitucional. La Administracin se encuentra vinculada por los derechos
fundamentales como poder pblico que es. La fuerza de irradiacin inherente a los derechos
fundamentales hacen de ellos un condicionante claro -no siempre meramente negativo- del
actuar de las Administraciones. Sobre todo ello deberemos volver, fundamentalmente en el
Tema 2 al tratar especficamente de la vinculacin de la Administracin al Derecho.
3. La responsabilidad patrimonial
La juridificacin del poder pblico no estara completa si los poderes pblicos, y las
Administraciones en particular, no tuvieran que indemnizar a los particulares por los daos
causados en el ejercicio de su actividad, cuando se den una serie de requisitos bsicos. Desde la
posicin inicial de la irresponsabilidad de los poderes pblicos y la obligacin de los ciudadanos

de soportar cualesquiera daos procedentes de los poderes pblicos se pas, como consecuencia
del principio de legalidad y de la garanta de los derechos, al establecimiento de un rgimen
especial de responsabilidad patrimonial de las Administraciones, distinto del comn de
responsabilidad extracontractual previsto por nuestro Cdigo Civil en los Artculos 1902 y
siguientes.
Las Administraciones deben responder por los daos que causen como consecuencia de
su actuacin incluso sin mediar culpa o negligencia por su parte, cuando se den el resto de
requisitos legalmente previstos. As lo prev el Artculo 106.2 de la Constitucin espaola al
establecer que los particulares, en los trminos establecidos por la ley -actualmente la Ley
30/1992-, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesin sea consecuencias del funcionamiento de los servicios pblicos.
En el Tema 8 del programa se estudian los trminos establecidos por la ley y el modo de
aplicarlos de los Tribunales del orden contencioso-administrativo. Como hace ms de un siglo
afirmara MAURICE HAURIOU, la responsabilidad patrimonial es, junto al principio de
legalidad, el fundamento del entero Derecho administrativo.
4. El control judicial
La juridificacin del poder pblico conlleva la posibilidad de control jurdico del actuar
administrativo. Dicho control comenz siendo muy limitado tanto en Francia como en los pases
como Espaa donde se sigui el rgimen continental de inspiracin francesa. Una concepcin
rgida de la divisin de poderes impeda, como ya se ha dicho, residenciar ante los Tribunales
ordinarios los litigios que surgieran frente a actuaciones de la Administracin. La razn de esto
es la de que se consideraba que juzgar a la Administracin ya es administrar (juger
lAdministration cest encore administrer). Expresin que no ha perdido inters pese a sus ms
de dos siglos de antigedad. Inicialmente pues, en los pases de rgimen continental se crean
rganos dentro de la propia Administracin encargados de resolver los litigios planteados frente
a algunas actuaciones administrativas. Son los rganos del contencioso-administrativo
encuadrados inicialmente en los que se conoce como Administracin consultiva.
Concretamente el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura franceses; el Consejo Real y
Consejos provinciales en Espaa.
Poco a poco van aumentando los asuntos de los que pueden conocer estos rganos,
disminuyndose las actuaciones administrativas exentas de control. De forma paralela aumenta
la distancia entre estas instancias y la Administracin activa controlada por el Gobierno y las
de la Administracin consultiva disminuyendo la influencia de aqulla sobre sta. En el caso
espaol los rganos encargados en ltima instancia del control contencioso de la

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Administracin se integran en el Tribunal Supremo en 1904 en virtud de la Ley Maura. El

control pleno de la legalidad de la actuacin administrativa no llegar sino en virtud del Artculo
106.1 de la Constitucin con el que se pretenden eliminar los ltimos resquicios de exencin. El
estudio del control judicial de las Administraciones pblicas y la plasmacin del derecho a la
tutela judicial efectiva previsto en el Artculo 24.1 de la Constitucin frente a dichas
actuaciones, ser objeto del Tema 6 de esta asignatura.
VI. La legitimidad democrtica y el inters general
El ejercicio de poder pblico y su imposicin, siquiera sea en la forma limitada en que
lo ejercen las Administraciones pblicas, requiere de legitimacin democrtica para ser
conforme con el modo de ser y de relacionarse de las personas en las sociedades de nuestro
entorno. Legitimacin democrtica evoca la relacin del ejercicio de cualquier poder pblico
con las decisiones adoptadas por el pueblo como titular de la soberana, como propietario del
poder, contenidas en la norma por la que se funda la comunidad poltica (la Constitucin) o por
medio de sus representantes. Ese entronque se realiza por conexin de las decisiones concretas
con el Derecho tal y como se reconoce en la Constitucin y surge a partir de los mecanismos en
ella previstos. Este es el sentido que la Constitucin tiene como norma fundante de una
comunidad poltica.
La legitimacin democrtica alcanza las actividades que llevan a cabo las
Administraciones pblicas, por mecanismos variados entre los que destacan: (i) la vinculacin
al ordenamiento jurdico en la medida en que ste cabe reconducirlo a leyes aprobadas por los
representantes del pueblo en los Parlamentos, (ii) la participacin de los ciudadanos en la toma
de decisiones que les afecten, (iii) la jerarqua administrativa que hace posible que quienes
hayan sido elegidos directa o indirectamente por los ciudadanos dirijan de modo efectivo las
Administraciones pblicas a cuyo frente se encuentran. Las plasmaciones concretas en que se
instrumenta la legitimidad democrtica de las Administraciones pblicas, se estudiarn en el
tema 3 al tratar de la organizacin. Esas exigencias son coherentes con el hecho de
caracterizarse el Estado espaol como un Estado democrtico en el Artculo 1 de la
Constitucin.
La comunidad poltica encuentra su justificacin plena y su sentido en la bsqueda del
inters general. De l deriva su legitimidad primigenia y propia. La existencia de un poder
pblico que no slo legisle y juzgue, sino que tambin procure el desarrollo de las
potencialidades de las personas y de los grupos en que stas se integran mediante el desarrollo
de polticas pblicas concretas; resulta conforme con el modo de relacionarse los seres humanos
en la sociedad. Ese modo de ser y de relacionarse los hombres exige esa instancia de poder

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pblico ocupada de la consecucin del inters general y de la integracin y armonizacin de los

intereses particulares.
No cabe desligar inters general de dignidad y promocin de las personas. De igual
forma, resulta incorrecta la sistemtica contraposicin dialctica entre inters general e inters
particular, como si se tratara de dos polos opuestos e irreconciliables. El ejemplo palmario es la
salida de la crisis econmica, slo la conjuncin de accin pblica y privada har posible el
logro de algo en lo que inters general e inters particular coinciden. El inters general no es una
rueda que gira en el vaco, no se justifica por si mismo, sino con relacin a los hombres, las
familias y los grupos que aqullos constituyen para mejor alcanzar los fines propios. El inters
general abarca las condiciones de vida social con las cuales los ciudadanos puedan alcanzar de
modo ms fcil y pleno su propio bien. No debiera, por tanto, desconectarse el inters general
del bienestar de los ciudadanos. Ese es el sentido de la existencia y del actuar de las
Administraciones pblicas. Esas entidades que ejercen poder pblico, dotadas de personalidad,
slo se explican desde la perspectiva de la consecucin del inters general. No se explican slo
por s mismas, por ejemplo, como generadoras de empleo (los ms de 2 millones de empleados
pblicos que existen actualmente en Espaa), sino por la realizacin de funcin en bien del
conjunto de los ciudadanos. El Artculo 103.1 de la Constitucin lo afirma con toda rotundidad
cuando afirma que la Administracin pblica sirve con objetividad los intereses generales....
Las Administraciones son entidades en las que el componente finalista juega un papel
fundamental. Son entidades serviciales, que se justifican en la medida en que contribuyen a la
consecucin del inters general.
Pero slo si el actuar de las Administraciones pblicas es objetivo pueden stas alcanzar
el inters general. As debiera ser conforme lo expresa el Artculo 103.1 de la Constitucin al
decir que la Administracin sirve con objetividad los intereses generales. Esta objetividad
supone ausencia de partidismo o influencias ajenas a la buena marcha de los servicios. A los
instrumentos de que se dota a al Administracin para servir los intereses generales se suman una
serie de garantas de objetividad que sirvan tanto al acierto de las decisiones administrativas
como al respeto de los intereses de los ciudadanos implicados. Sobre esas garantas como son
las causas de abstencin y recusacin de autoridades y funcionarios en los procedimientos
administrativos que son objeto de estudio en el Tema 4 del programa.
Difcil es exagerar en la importancia del inters general y de su consecucin por la
accin conjunta de poderes pblicos y ciudadanos. El Derecho gua su determinacin. Ese
inters general aparece en parte determinado constitucionalmente. As, el Captulo III del Ttulo
I de la Constitucin establece una serie de principios rectores de la poltica social y econmica.
Lo que en esos Artculos establece la Constitucin es la determinacin de una serie de fines de

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la actividad estatal, que informan la actuacin de los poderes pblicos, incluidas las
Administraciones pblicas, con el alcance que se seala en el Artculo 53.3 del propio texto
constitucional. La frmula de Estado social que campea en el Artculo 1 de la Constitucin
tiene en esa determinacin de fines de la actividad estatal una de sus concreciones
fundamentales.
VII. El Derecho administrativo como disciplina jurdica
Hasta aqu se ha tratado del Derecho administrativo bsicamente como una parte del
Ordenamiento y de su entronque con los principios del sistema poltico, de los que surge y en
los que se enmarca. Pero el Derecho administrativo no es slo un conjunto de normas y
principios. Si lo fuera, saber Derecho administrativo requerira dominar las incontables normas
que regulan la organizacin y el actuar de las Administraciones pblicas. Tarea capaz de
consumir la vida laboral entera de cualquier persona medianamente dotada, incluso si
finalmente se sube la edad de jubilacin. Una tarea as sera digna de Funes EL MEMORIOSO,
famoso personaje de uno de los cuentos de Jorge Luis BORGES. Por suerte, Derecho
administrativo es tambin la denominacin de la disciplina que estudia, explica, sintetiza,
elabora conceptos que permiten comprender y operar con esa parte del Derecho sin necesidad de
conocer cada una de las esas normas positivas.
Como toda disciplina, el Derecho administrativo tiene un objeto material (lo que
estudia, el qu) y un objeto formal (desde qu perspectiva lo estudia). El objeto material del
Derecho administrativo como disciplina es la organizacin, el actuar y el control de las
Administraciones pblicas; en general el despliegue de polticas pblicas en la medida en que
prevea la mediacin directa o indirecta de las Administraciones pblicas.
Esa materia, sin embargo, puede ser estudiada desde distintas perspectivas. Puede
estudiarse desde la economa (pues las polticas pblicas consumen importantes recursos, por lo
dems escasos; las Administraciones pblicas son agentes econmicos de primer orden por los
presupuestos que manejan), desde la sociologa (son importantes empleadores, condicionan
sustancialmente la sociedad sobre la que operan), desde la ciencia poltica o desde la perspectiva
propia de las ciencias de la administracin. La perspectiva que interesa al Derecho
administrativo es la perspectiva jurdica. ste es su objeto formal. El Derecho administrativo
como disciplina trata de dar respuesta a la pregunta qu dice el Derecho sobre el ser y el actuar
de las Administraciones pblicas?
El Derecho administrativo es, pues, una disciplina jurdica entre otras. Como todas las
disciplinas jurdicas, el Derecho administrativo tiene un carcter prctico, pretende facilitar la

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aplicacin del Derecho, la bsqueda de una solucin justa a los litigios, evitar esos litigios
dando a cada uno lo suyo antes de que puedan surgir. Descansa, como otras disciplinas
jurdicas, sobre la elaboracin de conceptos y categoras generales a partir de la induccin. Esos
conceptos aumentan la capacidad de entender la realidad jurdica y su correcta aplicacin.
En la distincin, cada vez ms frgil, entre Derecho pblico y Derecho privado, el
Derecho administrativo cae claramente del lado del Derecho pblico. Es disciplina secundaria
en el sentido de que se nutre de principios y categoras elaborados por otras disciplinas como la
Filosofa del Derecho y, principalmente, los Derechos constitucional y de la Unin Europea. El
Derecho administrativo no se centra en el estudio de una especfica norma, sino que atiende a la
solucin de cuantos problemas jurdicos se presenten en la realizacin de polticas pblicas en
las que intervengan las Administraciones pblicas. En ese sentido, necesita conocer las
instituciones y fuentes del Derecho de la Unin Europea, al igual que los preceptos y
elaboraciones constitucionales; pero no se limita al estudio de unos y de otros. A las
Administraciones pblicas les son aplicables normas (leyes, reglamentos, principios) estatales,
autonmicas y locales, a la vez que deben atenerse a los preceptos y categoras constitucionales
y a las disposiciones de Derecho de la Unin Europea. Si fuera posible un smil geomtrico, el
Derecho constitucional y el Derecho de la Unin Europea, como disciplinas jurdicas, tienen
carcter horizontal, estudian una franja del Ordenamiento. El Derecho administrativo, sin
embargo, tiene carcter vertical; estudia todo el Ordenamiento aplicable a su objeto material
especfico.
La mayora de las instituciones del Derecho administrativo surgieron de la
transformacin de instituciones objeto de las relaciones entre particulares que son las estudiadas
por el Derecho civil. Esa transformacin se sigue normalmente por el otorgamiento a las
Administraciones pblicas de poderes de los que carecen los particulares- para imponer sus
decisiones como modo de preservar el inters general (la decisin ejecutoria, Ramn
PARADA). As de instituciones civiles como el contrato, la propiedad, la responsabilidad
extracontractual, el negocio jurdico; surgen categoras como los contratos administrativos, los
bienes de dominio pblico, la responsabilidad patrimonial de la Administracin o el acto
administrativo, por citar los ejemplos ms significativos. Frente al Derecho civil, el Derecho
administrativo se caracteriza por estudiar relaciones jurdicas en las que los particulares no estn
en situacin de igualdad y en las que la autonoma de la voluntad juega un papel limitado.
El Derecho penal estudia el ius puniendi del Estado que se concreta en la tipificacin de
delitos y faltas y en la aplicacin de las correspondientes penas por parte de los Tribunales. A
las Administraciones pblicas territoriales, como se ver con detalle en el Tema 7, el Derecho
les atribuye la potestad de sancionar infracciones administrativas. Ese poder forma parte de ese

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ius puniendi del Estado y como tal est informado, con matices, por los mismos principios que
han de aplicar los Tribunales al imponer penas por la comisin de delitos y faltas. Con el
Derecho procesal el Derecho administrativo comparte el estudio de las acciones y los
procedimientos que hacen posible el control judicial de la actuacin de las Administraciones
pblicas.
El Derecho administrativo como disciplina jurdica tradicionalmente se ha organizado
en Parte general y Parte especial. La primera se dedica al estudio de cuantas instituciones
afectan al ser y actuar de las Administraciones pblicas en cualquier mbito sectorial. La Parte
general trata de las grandes instituciones como la vinculacin al Derecho, la discrecionalidad en
la actuacin administrativa, las relaciones entre la Administracin y el ciudadano, la
organizacin, el procedimiento administrativo, el acto administrativo, la responsabilidad
patrimonial, el control jurdico, los contratos de las Administraciones pblicas, la expropiacin
forzosa, la potestad sancionadora, la subvenciones, empleo pblico, los bienes de las
Administraciones, etc. La Parte especial estudia la regulacin especfica de sectores concretos
de la actuacin de las Administraciones: urbanismo, banca, energa, proteccin de la salud,
educacin, trfico y circulacin de vehculos de motor, medio ambiente, telecomunicaciones,
transporte areo, por carretera, en ferrocarril; y un largo etctera.

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