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INTRODUCCIN
1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: UNA APROXIMACIN A SU DESARROLLO
1.1.

BREVE

DESCRIPCION

HISTRICA

DEL

RECONOCIMIENTO

DE

LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
1.2. NOCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1.2.1. La nocin en la doctrina
1.2.2. La nocin de derecho fundamental en la jurisprudencia constitucional colombiana
1.3. LAS DISCUTIDAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1.3.1. Los derechos de primera generacin
1.3.2. Los derechos de la segunda generacin
1.3.3. Los derechos de la tercera generacin
1.3.4. Los derechos de la cuarta generacin
1.3.5. Los derechos de quinta generacin
1.4. LOS DERECHOS COLECTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES
2. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
2.1 GENERALIDADES
2.2. MECANISMOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN
COLOMBIA
2.3. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA ACCIN DE TUTELA
3. LOS DERECHOS SOCIALES
3.1. CARACTERISTICAS DE LOS DERECHO SOCIALES
4. EL DESARROLLO DE LOS DERECHO SOCIALES EN OTROS PASES
4.1. LOS DERECHOS SOCIALES EN EUROPA
4.1.1. Los derechos sociales en Alemania
4.1.2. Los derechos sociales en Italia
4.1.2. Los derechos sociales en Espaa
4.1.3. Los derechos sociales en Francia
4.2. LOS DERECHOS SOCIALES EN AMERICA LATINA

4.2.1. La fuente principal de los derechos sociales en Amrica latina: el tratado


internacional
4.2.2. La amplia gama de derechos sociales en las constituciones de Amrica Latina
4.2.3. Surgimiento de jurisprudencia protectora de los derechos sociales: el caso de
Mxico, Argentina, Venezuela, Chile, Colombia y Per.
4.2.3.1. El caso mexicano
4.2.3.2. El caso argentino
4.2.3.3. El caso venezolano
4.2.3.4. El caso peruano
4.2.3.5. El caso chileno
5. JUDICIALIZACIN Y JUSTICIABILIDAD: DOS CARAS DE UNA MISMA MONEDA
5.1. EL PROBLEMA DE LA JUDICIALIZACIN DE DERECHOS SOCIALES
5.2. EL PROBLEMA DE LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES
5.3. EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DE LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS
SOCIALES
5.3.1. El mecanismo de la conexidad
5.3.2. El cambio jurisprudencial de la Corte: la fundamentalizacin de los derechos
sociales
6. LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIALES: ENTRE LAS POLTICAS PBLICAS
Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL
6.1. LA INJERENCIA JUDICIAL: UNA REALIDAD NO ADMITIDA.
6.2. LA PROBLEMTICA DEL DERECHO A LA SALUD.
7. SOLUCIN DEL GOBIERNO: EL PRINCIPIO DE LA SOSTENIBILIDAD FISCAL
(ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2011)
7.1. ANALISIS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
7.1.1. La exposicin de motivos
7.1.2. La norma aprobada
7.1.3. Las crticas a la reforma y las demandas de inexequibilidad
CONCLUSIONES
REFERENCIAS

INTRODUCCIN
En los Estados constitucionales contemporneos, el reconocimiento, respeto y promocin,
de los derechos fundamentales es un tema ampliamente discutido por la clase poltica y
por la academia. Adems de su consagracin a nivel constitucional, la importancia de su
garanta es vital; es decir, prever mecanismos por medio de los cuales, esta proteccin
normativa se vuelva real en cabeza de sus titulares.
A pesar de que muchos pases han avanzado hacia un esquema procesal definido para la
proteccin de los derechos fundamentales, estos esfuerzos no siempre han obtenido
resultados satisfactorios, ni han alcanzado la proteccin integral esperada. Esta
deficiencia se ha enfocado en los denominados derechos de segunda generacin o
derechos sociales, habida cuenta de sus caractersticas que los hacen muy especiales.
Esta categora de derechos ha constituido el centro de atencin en las ltimas dcadas,
principalmente a partir de la segunda mitad del siglo XX en Europa y en los ltimos 20
aos en Amrica latina.
La experiencia de los derechos sociales indica realidades objetivas irreductibles a un
mismo orden conceptual: pretensiones jurdicas frente a los poderes pblicos, intereses
legtimos, derechos de crdito en las relaciones entre particulares, formas de control del
ejercicio de poderes privados, fines pblicos no coordinados con pretensiones jurdicas de
los particulares y mecanismos de garanta. (Cascajo Castro: 1984, 45).
Los derechos sociales deben ser garantizados de manera progresiva mediante la efectiva
accin estatal (polticas pblicas). Es decir, el Estado debe tratar de que toda la poblacin
goce de salud, educacin, seguridad social, vivienda, etc. El problema surge cuando
existe incapacidad del Estado en la provisin de estos derechos. Es all cuando el
ciudadano se ve enfrentado a reclamar por otras vas (diferente a la poltica) su
proteccin. Y la va que se ha construido es la judicial.
Esta situacin ha ocasionado que se hable de la justiciabilidad y la judicializacin de los
derechos sociales.

Ambos trminos, aunque muy parecidos tienen unos matices diferentes. Mientras la
justiciabilidad es la posibilidad de buscar justicia, reclamando la proteccin del derecho
ante un juez, la judicializacin es volver judicial algo que normalmente se podra
solucionar por otra va como la poltica o el consenso. Las dos figuras confluyen en un
mismo sujeto: el juez.
El caso colombiano ha sido ejemplarizante en la forma como paulatinamente se ha
judicializado y justiciabilizado la proteccin de los derechos sociales.
El presente libro recoge un estudio realizado por el autor sobre el desarrollo de los
derechos sociales en Colombia, haciendo nfasis en la justiciabilidad y la judicializacin.
Este documento tratar de presentar de manera esquemtica y clara, el contexto de los
derechos sociales, buscando profundizar su desarrollo en Colombia. Para ello se
desarrollar el tema en siete captulos que van desde lo general a lo particular.
Inicialmente se har una aproximacin histrica del desarrollo de los derechos
fundamentales, as como de las discutidas generaciones, presentando de manera
concreta la clasificacin que la doctrina ha tratado y las nuevas generaciones que estn
en proceso de construccin.
Seguidamente el estudio se centrar en los derechos de segunda generacin o derechos
econmicos, sociales y culturales, llamados simplemente derechos sociales. En este
captulo se establecer el alcance y desarrollo de estos derechos as como su desarrollo
en Europa y Amrica Latina.
Posteriormente en el captulo cinco se abordar el centro de discusin de los derechos
sociales: su judicializacin y su justiciabilidad, estableciendo la problemtica de cada
fenmeno. Asimismo, se har un recuento analtico de la evolucin jurisprudencial
realizada por la Corte Constitucional, sobre la proteccin de los derechos sociales.
En el captulo seis se concretar la problemtica a un caso: el tema del derecho a la salud
en Colombia. En este espacio, se agradece al profesor Mauricio Sandoval por la
colaboracin prestada en la redaccin de este captulo.
Finalmente en el captulo siete, se har un estudio de la reforma constitucional impulsada
por el gobierno colombiano en cabeza del Presidente Juan Manuel Santos, reforma que
busc impedir que las altas cortes siguieran ordenando la proteccin de derechos sociales
con cargo al presupuesto nacional.

Este documento, el cual es producto de una investigacin acadmica, no pretende ser


exhaustivo ni agotar toda la temtica sobre el fenmeno de la justiciabilidad y la
judicializacin de los derechos sociales en Colombia. Simplemente se intentar presentar
de manera clara y organizada dicha problemtica, desde una visin eminentemente
didctica y reflexiva, buscando generar discusin sobre el verdadero futuro de los
derechos sociales y su proteccin.

1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: UNA APROXIMACIN A SU DESARROLLO


1.1.

BREVE

DESCRIPCION

HISTRICA

DEL

RECONOCIMIENTO

DE

LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
La adquisicin de las libertades individuales cubre un periodo que podra establecerse
inicialmente en Inglaterra desde 1215 hasta 1789 en Francia. El primer periodo inicia con
la materializacin de la Carta Magna otorgada por el rey Juan sin Tierra en 1215. En este
momento histrico se reconocen ciertos derechos en beneficio de los individuos, como la
libertad de circulacin y la presuncin de inocencia.
En el Edicto de Nantes (1598) se consagraron los primeros derechos relativos a la
tolerancia, al respeto y a la conciencia en momentos en que el catolicismo dominaba el
escenario en Francia. Mediante este documento se busc la coexistencia entre
protestantes y catlicos lo que puso fin a las Guerras Religiosas entre catlicos y
calvinistas. Histricamente se tiene como el primer texto de derecho positivo en consagrar
derechos fundamentales (Peces Barba: 1987, 25).
Posteriormente en 1628, se dio la Peticin de derechos (Petition of Right) otorgada por el
rey Carlos 1 de Inglaterra, quien se vi obligado a reconocer ciertas libertades otorgadas
a los ciudadanos y que el mandatario no podra desconocer. Esta peticin permiti
institucionalizar aos ms tarde (1679) el Habeas corpus, es decir, el reconocimiento para
todo individuo detenido, para ser presentado inmediatamente ante una instancia judicial
que determine la legitimidad de la detencin.
Ms tarde se da otro reconocimiento en Amrica del norte, con las primeras declaraciones
de derechos como la adoptada el 12 de junio de 1776 en Virginia (Estados Unidos) en la
cual se establecieron ciertos derechos individuales como la igualdad, la libertad, la
seguridad y la propiedad. Esta declaracin fue la base para que Thomas Jefferson
elaborara las disposiciones de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos el
4 de julio de 1776.

Esta declaracin norteamericana declara la igualdad entre los hombres, la existencia de


unos derechos inalienables dados por El Creador como la vida, la libertad y la bsqueda
de la felicidad, y la existencia de unos gobernantes con la obligacin de mantener estos
derechos.
Las primeras enmiendas realizadas en la Constitucin norteamericana incluyeron la
libertad religiosa, la libertad de expresin, la libertad de prensa, la libertad de reunin, el
porte de armas, el respeto a la vida privada y al domicilio, el principio del non bis in idem,
el derecho a no declarar contra s mismo, el derecho a la propiedad privada, la
imparcialidad de los jueces y la proporcionalidad de las penas.
Los derechos del hombre fueron concebidos por la escuela moderna del derecho natural
gracias a la herencia filosfica del estoicismo y el cristianismo. Los derechos humanos
fueron reputados como naturales por la metafsica subjetivista del siglo de las luces y
proclamados como tales por la Declaracin de los derechos del Hombre de 1789. En
Francia fueron introducidos inicialmente bajo el rtulo de libertades pblicas (liberts
publiques) y posteriormente se les di a conocer como derechos fundamentales (droits
fondamentaux).
Dentro de este perodo histrico estn los derechos reconocidos en Francia con la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789. En su
elaboracin intervinieron personalidades como Mounier, Mirabeau, Siyes, o Lafayette.
Es en este escenario de renovacin de la poltica en derechos del hombre que se dieron
una serie de declaraciones, las cuales se agregaron a la nacida con la Revolucin
Francesa y Americana del siglo XVIII.
La Declaracin de 1789 organiz la concepcin francesa de las libertades, con los tres
principios de base: el universalismo, el individualismo y el legiscentrismo. El universalismo
reposa sobre los derechos reconocidos al ser humano o al hombre,

tales como la

igualdad, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.


Como se puede constatar, la caracterstica de estas libertades o derechos es que son
derechos de hacer. Es decir, son derechos marcados por el individualismo y que de
ninguna manera consagran derechos a.

Posteriormente en el siglo XIX se produjo la extensin de la Revolucin liberal a otros


pases como Espaa, Blgica, Prusia y Alemania. Igualmente se reconoci el derecho de
asociacin en Espaa, Francia y Gran Bretaa, pero quizs el paso ms importante en la
segunda mitad del siglo XIX se di con los derechos sociales, los cuales iniciaron su
proteccin en Francia en 1848 (Herrera: 2009, 38).
A lo largo del siglo XIX y hasta la segunda guerra mundial, la ley pasa a tener un lugar
preferencial dentro del esquema jurdico europeo y latinoamericano, todo bajo el control
del juez. La ley protege las libertades pblicas contra las afrentas de las autoridades
administrativas. La Constitucin y los tratados internacionales asumen la funcin
protectora de los derechos del hombre, al consagrarlos en forma de catlogos. Nuevas
jurisdicciones constitucionales y supranacionales se crean para proteger estos derechos.
Muchos autores de la poca consideran que la fundamentalidad de estos derechos ignora
la jerarqua de las normas y de los rganos jurisdiccionales.
En efecto, el uso del vocablo derechos fundamentales se hace de manera progresiva en
los pases europeos, siendo uno de los primeros pases la Alemania de la posguerra
(Constitucin de la Repblica Federal Alemana de 1949). Paradjicamente en Francia
donde

primero

se

reconocieron

los

derechos

del

hombre,

el

reconocimiento

jurisprudencial del trmino derechos fundamentales se di al comienzo del decenio de los


90.
Esta fundamentalizacin de los derechos que irriga todos los sistemas constitucionales,
no pone en entredicho la filosofa moderna de la que se alimentan los derechos del
hombre (Chagnollaud: 2006, 304). Los derechos fundamentales continan como derechos
subjetivos de la persona humana y reposan sobre una ontologa dentica del derecho
consideradas en trminos del deber-ser.
La mutacin vivida en el siglo XX es ms formal que sustancial pues el valor agregado de
los derechos fundamentales a la proteccin jurdica de los derechos del hombre debe
verse ms como un ajuste a la modernidad con la cual los derechos se desprenden de su
legalidad para devenir en constitucionales.

10

El nivel jerrquico del que goza la norma constitucional es el principal elemento que
genera una proteccin de los derechos fundamentales; este documento poltico no est
sometido a la maleabilidad de una ley ordinaria, por lo tanto, los derechos consagrados en
una constitucin no pueden ser modificados con la misma facilidad de una ley.
La fuerte vigencia de los derechos del hombre es fiel reflejo del enriquecimiento y de la
fragmentacin de la sociedad; es una de las tendencias del derecho constitucional y del
derecho internacional que se forman despus de la II Guerra Mundial (Cappelleti: 1990).
A las libertades clsicas que protegen la esfera de la autonoma privada de los individuos
y que imponen al poder pblico una obligacin de abstencin, se agregan los derechosacreencias que exigen del Estado, en nombre de la solidaridad, mecanismos de
intervencin, de proteccin y de redistribucin destinados a hacer que los primeros
aprovechen realmente a todos.
Esta explosin de derechos no puede satisfacerse simplemente con leyes que cada vez
ms, son absorbidas por contingencias tcnicas de la poltica y el gobierno y encuentra un
terreno idneo en numerosos textos constitucionales nacionales as como en diversos
instrumentos internacionales tanto de la ONU como regionales (v.g. OEA).
En resumen, el soporte normativo que haba sido hasta ese momento utilizado para
normatizar los derechos del hombre revel sus fallas y su debilidad. El ascenso de
gobiernos totalitarios en Europa y Amrica latina mostr su ineptitud para preservar la
humanidad.

1.2. NOCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


1.2.1. La nocin en la doctrina.
La nocin de derechos fundamentales se volvi operativa a partir del momento en el que
los derechos humanos se positivizaron y tomaron fuerza por su inclusin en la norma
constitucional (Chagnollaud: 2006, 300). Durante muchos aos, la proteccin de estos
derechos estaba contenida en las libertades y derechos ciudadanos consagrados en
normas de carcter legal. Su fundamentalidad era imputable al clima relativista y

11

voluntarista vigente en la poca de la Revolucin Francesa y que permeaba la filosofa del


derecho.
Muchos autores de renombre internacional han precisado la nocin de derecho
fundamental. Por ejemplo Luigi Ferrajoli ha dicho que derechos fundamentales son
"Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de
obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones)
o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica. (Ferrajoli:
1997, 37).
Bernal Pulido define los derechos fundamentales como derechos jurdicos subjetivos cuya
differentia specifica estriba en su carcter fundamental (Pulido: 2009, 16).
Peces-Barba ha evolucionado desde una concepcin dualista de los derechos
fundamentales a una concepcin compuesta por elementos como la exigencia moral la
positivacin jurdica y la eficacia social (Peces-Barba: 1980, 38).
La nocin ms comn y que ha tenido mayor acogida es la siguiente: Los derechos
fundamentales ya lo dijimos son derechos humanos positivizados y reconocidos por las
constituciones de cada Estado de derecho.
1.2.2. La nocin de derecho fundamental en la jurisprudencia constitucional
colombiana.
Desde el inicio de su actividad judicial, la Corte Constitucional ha hecho numerosas
aproximaciones al concepto de derecho fundamental. En su jurisprudencia de los
primeros aos, no hubo definicin precisa sobre el concepto de derecho fundamental.
En la sentencia T-002 de 1992, la Corte analiz el alcance de derecho fundamental,
pero no di una definicin especfica. Indic los criterios para determinarlos: derecho
esencial de la persona, fundamental, inherente al ser humano, inalienable y esencial.
Su postura ha estado entre dos tendencias jurisprudenciales: en la primera se encuentra
la sentencia SU-225 de 1998 en la que dice que son derechos subjetivos de aplicacin
inmediata; y en el otro extremo, se encuentran las sentencias T-01 de 1992, T-462 de

12

1992, T-1306 de 2000 en las que expresa que son derechos fundamentales aquellos que
tienen una esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona.
En la sentencia T-406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barn, la Corte Constitucional retom lo
expresado por Hart, expresando que los derechos fundamentales son aquello que los
jueces dicen a travs de las sentencias de tutela.
En el mismo ao con la sentencia T-462 de 1992 M.P. Simn Rodriguez Rodriguez, el alto
Tribunal realiz una primera definicin as:
Al definir los derechos fundamentales, se destac la nota esencial de ser ellos inherentes
al ser humano, a su esencia, a su naturaleza e inalienables y sin los cuales ste no podra
subsistir como tal.
En el ao 2003 mediante la sentencia T-223de 2003, la Corte trat de aproximarse a una
definicin ms concreta a partir de la sistematizacin de los criterios expuestos en sus
fallos, as:
() ser fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente est
dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo.
Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de
eleccin de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y
desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no est determinada de
manera apriorstica, sino que se define a partir de los consensos (dogmtica
del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente
necesaria de cierta prestacin o abstencin (traducibilidad en derecho
subjetivo), as como de las circunstancias particulares de cada caso (tpica).1
De esta definicin se pueden resaltar algunos aspectos. En primer lugar, liga su contenido
a la dignidad humana, concebida como el reconocimiento del valor intrnseco del ser
humano, derivado de sus atributos especficos como lo son la voluntad y la razn
humana.

Corte Constitucional, sentencia T-223 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

13

En tal principio es que la Corte apoya la fundamentalidad de los derechos fundamentales,


cuya primaca y carcter inalienable son reconocidos expresamente en el artculo 5 de la
Constitucin Poltica.
Un segundo aspecto a resaltar es la libertad de eleccin del ser humano, como facultad
para lograr un desarrollo de su opcin de vida que le permita desarrollarse en la sociedad.
En los ltimos aos2, la Corte ha reiterado la dificultad de unificar un concepto unvoco de
derecho fundamental. Sin embargo, ha determinado ciertos elementos hacen parte del
contenido de los derechos fundamentales.
En efecto, las sentencias T-227 de 2003 y T-859 de 2003, reiteradas en un gran nmero
de decisiones de la Corte, precisan una definicin de derecho fundamental como aqul
que funcionalmente est dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo.
En el mismo sentido, la Corte ha considerado que todas las definiciones coinciden en tres
aspectos:
a) Debe existir una norma jurdica que reconozca el derecho o del que se pueda
interpretar;
b) El concepto de derecho involucra una obligacin jurdica;
c) Un poder del titular del derecho para exigir el cumplimiento de dicha obligacin del
obligado.
Por ltimo ha reiterado que los derechos fundamentales deben contar con mecanismos de
justiciabilidad ordinarios y preferiblemente tambin reforzados que en el caso colombiano
es la accin de tutela3.
1.3. LAS DISCUTIDAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Toda clasificacin jurdica es el resultado de una operacin intelectual que busca
catalogar en un mismo grupo una serie de elementos y designa con el mismo nombre,
normas jurdicas que poseen en comn ciertas
2
3

caractersticas. Muchos autores han

Principalmente en la sentencia 760 de 2008 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.


Sentencia C-372/11 M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

14

adaptado esta gua de estudio que busca clasificar los derechos fundamentales e
identificarlos previamente. Esta identificacin reposa sobre criterios variables en funcin
de los autores. Sin embargo se admite que la categora de los derechos fundamentales
rene los derechos y libertades esenciales para la proteccin de la dignidad del hombre
(Chagnollaud: 2006, 306).
Es muy comn observar en los diversos manuales de derecho constitucional,
clasificaciones muy ceidas al tema de libertades pblicas. Frente al fenmeno de la
interpretacin, la doctrina mayoritaria insiste en la combinacin de criterios formales y
sustanciales para ajustar un derecho o una libertad en la categora de los derechos
fundamentales.
Tradicionalmente se distingue en la teora de los derechos humanos y del derecho
constitucional, al menos tres y hasta cuatro o cinco categoras de derechos del hombre.
Frente a las diferentes clasificaciones, existe una que es la ms difundida por la doctrina
que es la relacionada con su desarrollo histrico. Las tres categoras de derechos y
libertades corresponden a las tres generaciones de normas jurdicas: los derechos civiles
y polticos o derechos de primera generacin, los derechos econmicos y sociales o
derechos de segunda generacin y los derechos de la solidaridad o derechos de tercera
generacin.
Esta categorizacin de los derechos fundamentales tiene su explicacin en elementos
histricos. Dicha clasificacin no se di por azar sino que ha respondido a exigencias que
se han manifestado progresivamente (Haarscher: 2004, 30).
El creador de la nocin generacional de los derechos humanos es el checoslovaco, ex
Director de la Divisin de Derechos Humanos y Paz de la UNESCO, Karel Vasak (Brems:
2001, 439). De origen Checo pero naturalizado en Francia desde 1968, Vasak organiz el
estudio de los derechos en generaciones, basndose en el lema de la Repblica francesa
libert, galit, fraternit.
En efecto, los derechos de primera generacin seran los derechos de las libertades y los
de segunda los derechos de la igualdad. La fraternidad fue sustituida por la solidaridad,
dando as origen a los derechos de tercera generacin. Este esquema va de lo individual
a lo solidario.

15

Sin embargo, Peces-Barba propone un estudio diferente. Expresa la existencia de tres


generaciones de derechos pero reagrupados de otra forma: los derechos individuales y
civiles llamados de primera generacin, los derechos polticos denominados de segunda
generacin y los derechos sociales de tercera generacin. Expresa que no es exacto unir
en la misma generacin los derechos civiles con los derechos polticos puesto que existe
una justificacin histrica4. (Peces Barba: 1998, 19).
Es por lo anterior que no es fortuita la consigna nacida en la Revolucin Francesa y
consagrada desde entonces en el escudo de la Repblica francesa de Libert, galit et
fraternit5, pues los derechos civiles y polticos son los derechos de la libertad.
Analizando estos aspectos de la universalidad e indivisibilidad de los derechos y
libertades, se ha constatado el desarrollo de los derechos y libertades ciudadanas en
provecho de categoras de personas as como de nuevas generaciones de derechos.
Despus del fin de la Segunda Guerra Mundial, la comunidad internacional as como
algunos Estados occidentales se orientaron hacia la enunciacin de derechos especficos
a ciertas categoras de personas con el fin de asegurar una proteccin reforzada en razn
de su vulnerabilidad (Attal-Galy, 2003).
Es as como en la doctrina constitucional, se ha categorizado el estudio de los derechos
fundamentales en tres generaciones. En los ltimos aos se ha comenzado a hablar de
otras generaciones que an se encuentran en proceso de construccin.
A pesar de esta categorizacin por generaciones, es necesario enfatizar que los derechos
fundamentales son indivisibles e interdependientes ya que para poder disfrutar unos
derechos de primera generacin, es indispensable tener asegurados un mnimo de
derechos econmicos, sociales y culturales pues, de qu le sirve a un ser humano tener
derecho a la vida, si no se tiene acceso a la seguridad social y con ello a la salud para
asegurarla, solo por citar un caso?

Peces-Barba se refiere a los derechos sociales as: Los consideramos como una tercera
generacin porque distinguimos entre derechos individuales y civiles (primera generacin) y
derechos polticos (segunda generacin). No es histricamente cierto, ni sus objetivos y estructura
lo permiten, que se integren los derechos individuales, civiles y polticos en una nica generacin.
Es un planteamiento desde la mitad en adelante del siglo XX, que contempla la aceptacin en el
modelo liberal democrtico de estas categoras, pero ese status, actual no es relevante para
integrarlos en una nica generacin. Se falseara la realidad.
5
Libertad, igualdad y fraternidad.

16

En los ltimos aos se ha comenzado a hablar de otras generaciones que an se


encuentran en proceso de construccin por la doctrina. Esta gama de derechos
fundamentales actualmente existente no est cerrada. El reconocimiento de nuevos
derechos dependera en gran parte de la evolucin de la sociedad y principalmente de la
voluntad de los poderes pblicos.
A continuacin se resea brevemente las categoras existentes.

1.3.1. Los derechos de primera generacin.


Se puede afirmar que la denominada primera generacin de derechos tiene un origen
entre los siglos XVII y XVIII y conciernen los derechos civiles y polticos. Tiende a
defender la libertad individual contra el poder del Estado (igualdad ante la ley, seguridad,
proteccin contra la arbitrariedad, la propiedad, la libertad de conciencia, de expresin y
de opinin). Estos derechos son calificados como derechos-libertades y son de
inspiracin liberal e individualista.
Los derechos civiles y polticos corresponden a los derechos-facultades enunciados por
las declaraciones del siglo XVIII. De inspiracin liberal, estos derechos permiten al
individuo hacer cualquier cosa (derecho a elegir y a ser elegido, liberad individual, libertad
squica, libertad de expresin y de comunicacin, libertad de asociacin, principio de
igualdad) o de poseer un bien (derecho de propiedad).
En muchos pases con influencia constitucionalista, estos derechos son los protegibles
(en principio) mediante acciones judiciales, que para el caso Colombiano es la accin de
tutela, consagrada en el artculo 86 de la Constitucin Poltica de 19916, o en Espaa en
6

Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la
proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos
resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. La
proteccin consistir en una orden para que aqul respecto de quien se solicita la tutela, acte o
se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el
juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual
revisin. Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aqulla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su
resolucin. La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares
encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el

17

el numeral 27 del artculo de 53 la Constitucin de 1978, o el caso alemn en el del


artculo 194 de la Constitucin de 19498.
1.3.2. Los derechos de la segunda generacin.
Luego de la aparicin de los derechos de primera generacin, aparecieron unos derechos
con un contenido diferente a los desarrollados desde el siglo XVIII. En efecto, estos
derechos empezaron a gestarse a finales del siglo XIX con las reclamaciones laborales
que se iniciaban en plena revolucin industrial, tanto en algunos pases de Europa como
en Amrica.
Los derechos econmicos y sociales suponen por su parte, una intervencin del Estado.
Son derechos exigibles proclamados en la primera mitad del siglo XIX. Esta categora
contempla los derechos econmicos, sociales y culturales, calificados tambin como
derechos-acreencias.
La crisis econmica de comienzos del siglo XX (Gran depresin de 1929) fue factor
fundamental para comprobar cmo las fuerzas de la economa y las leyes de la oferta y la
demanda no podan garantizar unas condiciones mnimas de vida digna.
Los liberales distinguen entre derechos de hacer algo (por ejemplo el derecho a la libre
expresin) y los derechos que implican que otros hagan algo por uno, en la prctica por
la coercin ejercida por el Estado (por ejemplo el derecho a la vivienda). Se le ha llamado

inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o


indefensin.
7
Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artculo 14 y la Seccin primera del Captulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de
conciencia reconocida en el artculo 30.
8
Cuando al amparo de la presente Ley Fundamental sea restringido un derecho fundamental por
una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en ella, dicha ley deber aplicarse con carcter
general y no slo para un caso particular y deber especificar, adems, el derecho en cuestin
indicando el artculo correspondiente. 2. En ningn caso se podr afectar al contenido esencial de
un derecho fundamental. 3. Los derechos fundamentales se extienden a las personas jurdicas
nacionales, en la medida en que, con arreglo a su respectiva naturaleza, aquellos les sean
aplicables. 4. Si alguien es lesionado por la autoridad en sus derechos, tendr derecho a recurrir
ante los tribunales. Cuando no se haya establecido competencia alguna de ndole especial, se
dar recurso ordinario (Der ordentfiche Rechtsweg), sin que esto afecte a lo dispuesto en el
artculo 10, prrafo 2, segundo inciso.

18

a los primeros los derechos de y a los segundos los derechos a. Raymon Aron9 los
denomin derechos-libertades.
Los derechos sociales se encuentran incluidos en muchas constituciones actuales desde
comienzos del siglo XX. Se suele sealar la Constitucin mexicana de Quertaro de
191710 como la iniciadora del constitucionalismo social. Esta carta consagr las
denominadas garantas sociales en la historia del constitucionalismo moderno, dos aos
antes que la Constitucin de Weimar en Alemania (1919).
La declaracin de garantas individuales que contiene la Constitucin mexicana de 1917
abarca ms de 80. La declaracin de garantas sociales est contenida primordialmente
en los artculos 3, 27 28 y 123 que se refieren a la educacin, al agro, al rgimen de
propiedad y al aspecto laboral (Carpizo: 1996, 448). Siguieron este proceso las
constituciones de la segunda posguerra tanto en Europa como en Latinoamrica, pases
que garantizaron algunos derechos sociales en sus respectivas Cartas.11
El reconocimiento y desarrollo de estos derechos por parte de otros sistemas
constitucionales y de la misma doctrina, tuvo que esperar hasta despus de la Segunda
Guerra Mundial.
Ahora bien, la experiencia y un sector de la doctrina constitucional expresan que los
derechos sociales tienen especiales caractersticas que los diferencian de los derechos
individuales o libertades pblicas. Afirman que al tratarse de derechos de prestacin, su
existencia depende, no solo de la voluntad de la constitucin sino sobre todo, de la
disponibilidad de efectivos recursos econmicos para materializar estas prestaciones
(Guerra: 1994, 109).
Dicen adems estos tericos que la garanta de los derechos de prestacin no puede
establecerse de una forma fija e incondicionada, sino forzosamente en funcin de las

Raymond Aron (14 marzo de 1905 17 de octubre de 1983) era un socilogo, politlogo y
filosofo francs.
La Constitucin mexicana actualmente vigente se le denomina tambin de Quertaro pues el 1
de diciembre de 1916, el Congreso Constituyente abri sesiones en el Teatro Iturbide en la ciudad
de Santiago de Quertaro. El Constituyente cont con diputados de todos los estados y y
territorios federales con excepcin de los estado de Campeche y Quintana Roo. Cfr. Carpizo
Jorge. Estudios constitucionales. Editorial Porra, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
1996.
11
Por citar algunos ejemplos, la Constitucin francesa de 1946, italiana de 1948, Guatemala de
1945, Grecia de 1975, Portugal de 1976, Espaa de 1978, etc.
10

19

posibilidades econmicas del momento. Incluso cuestionan sobre la conveniencia de su


inclusin en los textos constitucionales12.
Sin embargo, lo anterior no es bice para que un buen nmero de nuevas constituciones
hayan consagrado nuevos derechos sociales13.
Estos derechos de la segunda generacin de inspiracin marxista, contienen sobre todo
derechos a, contario a los contenidos en La Declaracin de Derechos del Hombre los
cuales son de inspiracin liberal y contienen principalmente derechos de la primera
categora. Tales derechos tratan no solamente de libertades de hacer, sino derechos a los
bienes que es necesario producir y financiar, lo que implica impuestos, recaudadores,
aparato estatal, burocracia, leyes, reglamentos, etc.
Los derechos sociales comprenden el derecho al trabajo, a la educacin, a la salud, al
esparcimiento, a un mnimo de bienes materiales, a la cultura, al seguro en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, vejez y otros casos independientes de la propia
voluntad, a la proteccin de la maternidad y de la infancia, los derechos de autor, etc.
Dado que en la actualidad predominan regmenes constitucionales valorativos y
normativos, en la mayora de los pases la Constitucin puede imponer lmites a los
derechos sociales, dependiendo de la poltica econmica y social. Esto no implica
obligatoriamente constitucionalizar un modelo econmico, pero s que las polticas
pblicas puedan tener restricciones normativas (Uprimny & Rodrguez: 2007, 31).

12

Sobre este particular es interesante analizar la postura de ciertos doctrinantes como Luis Lpez
Guerra quien afirma: el reconocimiento de derechos que no se puede garantizar, o cuya
efectividad puede verse alterada por consideraciones de oportunidad, viene a devaluar el valor de
los preceptos constitucionales, que, en estos supuestos, en lugar de mandatos, se limitaran a
exponer principios generales, o declaraciones de buenos propsitos. A ello se aade que el
reconocimiento de estos derechos en las Constituciones suele ser tanto ms generoso cuanto
ms precaria es la situacin econmica de los Estados que las dictan. Por ello, los textos
constitucionales, en ocasiones, prefieren separar el reconocimiento de aquellos derechos que
efectivamente se garantizan y son inmediatamente exigibles, de la proclamacin de principios o
directrices con un carcter ms programtico u orientativo que inmediatamente imperativo. Ello no
significa que estos principios sociales carezcan de eficacia jurdica. Pero tal eficacia es de
distinta naturaleza de la que ostentan los derechos de libertad.
13
Es el caso de las nuevas constituciones de algunos pases latinoamericanos que han incluido
derechos como el del hbitat y vivienda (C.P. del Ecuador), las nuevas tecnologas de la
informacin (C.P. de Bolivia) o crear e innovar tecnologas, generar empleo y crecimiento
econmico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo (C.P. Venezuela).

20

1.3.3. Los derechos de la tercera generacin.


En el perodo de la segunda postguerra (Guerra Fra) se extendieron los poderos de los
dos bloques predominantes (capitalismo-comunismo) imponiendo gobiernos y dominando
militarmente vastos territorios del planeta. Esta problemtica se desarroll en diversas
naciones, lo que gener ms pobreza en los pases de la periferia. De esta forma se
sugiere que naci la solidaridad internacional entre personas de diferentes pases para
ayudar a que estos problemas se resolvieran respetando su derecho como nacin o
pueblo.
Los derechos de las naciones, o derechos de solidaridad, nacen de problemas y conflictos
supranacionales como rplica a la necesidad de colaboracin entre las naciones.
Los derechos de tercera generacin corresponden a los derechos de la solidaridad que
emergen de la reivindicacin de los Estados del tercer mundo en la segunda mitad del
siglo XX.
Los derechos proclamados en esta generacin son relativos a problemas del medio
ambiente, las guerras, el reclamo de autodeterminacin y desarrollo digno de los pueblos
indgenas y de las naciones de tercer mundo. Son los derechos a un medio ambiente puro
y sano, al desarrollo sostenible y durable, al agua, al aire, a la paz, o incluso al respeto del
patrimonio comn de la humanidad.
Algunos de estos derechos han tomados fuerza en Europa por cuenta de la adopcin de
la Carta del medio ambiente que prev que cada uno tiene el derecho a vivir en un medio
ambiente equilibrado y respetuoso de la salud (Mondou: 2005, 75).
Estos derechos desarrollan entre otros aspectos:
-

Desarrollo integral del ser humano

Proteccin del medio ambiente y los recursos naturales

Progreso y desarrollo econmico y social de todos los pueblos

Descolonizacin

Prevencin de discriminaciones

Mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales

21

Libre determinacin de los pueblos (condicin poltica, desarrollo econmico, social


y cultural)

Derecho de los pueblos a ejercer soberana plena sobre sus recursos naturales

Proteccin a los recursos pblicos (lucha contra la corrupcin)

Proteccin al patrimonio histrico de los pueblos

1.3.4. Los derechos de la cuarta generacin.


Esta generacin contempla los derechos ligados a los medios de comunicacin e
informacin, con la posibilidad para toda persona de acceder a las nuevas tecnologas y
principalmente a los servicios de comunicacin pblica en lnea (Chagnollaud: 1996, 31).
Estos derechos comprenderan igualmente el acceso a los progresos de la medicina y la
biologa. En el dominio de la biomedicina, los nuevos derechos abarcaran igualmente la
cuestin de la eutanasia, la disponibilidad del cuerpo humano as como el derecho a la
procreacin mediante tratamientos mdicos asistidos. Los derechos gensicos o
reproductivos son verdaderas cuestiones vitales que se encuentran ya reconocidos como
derechos en muchos pases (Gautier: 2000, 167).
Existen amplios debates actuales sobre si esos derechos de cada categora son
complementarios o contradictorios. Para algunos, son derechos complementarios e
indivisibles como bien lo muestra la Carta de derechos fundamentales de la Unin
europea, la cual no diferencia los derechos o libertades segn su naturaleza sino a partir
de seis valores fundamentales: dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, ciudadana y
justicia.
Para otros, los derechos de segunda, tercera y cuarta generacin atentan contra los de
primera (Hayek: 1983,127)14
1.3.5. Los derechos de quinta generacin.
Algunos sectores han ido ms all y han comenzado a hablar de los derechos de quinta
generacin, como aquellos pertenecientes a los llamados derechos de las generaciones

14
Afirmacin de Friedrich August von Hayek (1899 - 1992), premio Nobel de Economa en 1974,
posiblemente el pensador liberal ms importante del siglo pasado.

22

futuras15. Estos dependen del reconocimiento y cumplimiento de los deberes de las


generaciones presentes, de nuestra capacidad de mirar hacia adelante y tener en cuenta
a nuestros hijos y a sus hijos.
Por primera vez en la historia de la humanidad, la conciencia de la globalidad y del
impacto de nuestras acciones -empezando por la influencia del propio nmero de
habitantes sobre el medio ambiente- nos obliga a proceder de tal modo que se eviten
efectos irreversibles sobre el mismo, lo que podran limitar o anular a las generaciones
venideras el ejercicio de sus derechos.
Es pues el criterio de irreversibilidad, de alcanzar puntos de no retorno, el que exige
moralmente la adopcin de decisiones a tiempo, antes de que sea demasiado tarde para
corregir las tendencias que podran desembocar, en caso contrario, en alteraciones
incontrolables16.
Muchas son las crticas a esta clasificacin. La ms recurrente se relaciona con la
pertinencia, es decir con el carcter poco operativo de esta caracterizacin. Por ejemplo,
el derecho a la vida a pesar de ser de primera generacin, hoy da requiere de recursos
para la subsistencia. Es decir, este elemento no es exclusivo de los derechos sociales; o
la libertad de expresin ha tomado connotaciones diferentes a las del siglo XVIII, por las
nuevas tecnologas de la informacin como el internet. Incluso ya se est proponiendo
que el acceso a internet sea convertido en un derecho fundamental17.
15

http://www.jornada.unam.mx/1996/05/03/BOVERO01-001.html (consultado el 25/08/2011)


Documento redactado por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia
y la Cultura UNESCO, presentado en la Clausura de la Reunin de Expertos organizada por el
Instituto tricontinental de la democracia parlamentaria y de los derechos humanos de la
Universidad de La Laguna sobre los derechos de las generaciones futuras.
http://unesdoc.unesco.org/images/0009/000963/096321s.pdf.
17
La utilizacin del internet se ha convertido hoy en da un instrumento muy importante para el
ejercicio de la libertad de expresin, tal como se pudo constatar en las revueltas de Oriente medio
en 2011. Ante este nuevo panorama, la ONU ha afirmado que el acceso a la web debe
mantenerse y es especialmente valioso "en momentos polticos clave como elecciones, tiempos
de intranquilidad social o aniversarios histricos y polticos. Es por ello que la Asamblea General
de las Naciones Unidas ha declarado el acceso a Internet como un derecho humano. El relator
especial de la ONU Frank La Rue expres que el Internet no slo permite a los individuos ejercer
su derecho de opinin y expresin, sino que tambin forma parte de sus derechos humanos y
promueve el progreso de la sociedad en su conjunto. La ONU se ha mostrado contrariada por las
medidas opresoras de algunos gobiernos que violan el acceso a Internet como es el caso de
Francia con su ley Hadopi o de dictaduras como China que ha bloqueado el acceso a pginas
como Facebook, Twitter, Youtube y LinkedIn. En el caso Colombiano, el internet se ha vuelto un
medio indispensable para trmites administrativos ante el Estado como la obtencin del pasado
judicial, antecedentes de la Procuradura o Contralora, imprimir el carnet del SISBEN o inscribirse
16

23

1.4. LOS DERECHOS COLECTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES


La discusin sobre cuales derechos deben ser considerados como fundamentales en
Colombia ha sido un tema bastante desarrollado en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y por la doctrina nacional, pues a priori, la fundamentalidad de un derecho
incide en la proteccin especial a travs de la accin de tutela.
Para el caso de los derechos colectivos, existe una posicin de la Corte, que
aparentemente ha sido contradictoria. Es la relacionada con la fundamentalidad de los
derechos colectivos.
La Corte defini el trmino derechos colectivos en la sentencia C-215 de 1999 M.P.
Martha Victoria Schica de Moncaleano como () un inters que se encuentra en
cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o
particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente
a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con
lo cual se obtiene de manera simultnea, la proteccin de su propio inters.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha expresado que los derechos colectivos como
la salubridad y el ambiente sano, slo excepcionalmente pueden ser objeto de accin de
tutela, bajo la condicin de que se demuestre la individualizacin de los daos que origina
una determinada accin u omisin respecto de determinados derechos fundamentales.
Si bien el artculo 88 de la Constitucin Poltica colombiana desarrollado por la Ley 472
de 1998, consagra expresamente la existencia de acciones populares para la proteccin
de derechos colectivos, y el Decreto 2591 de 1991 estipula en su artculo 6 que la tutela
ser improcedente cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y
los dems mencionados en el artculo 88 de la Constitucin Poltica , el mismo artculo
consagra que Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos
amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos
siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

para las pruebas SABER. Es por ello que los Congresistas Honorio Galvis (Senador) y Simn
Gaviria (Representante a la Cmara), radicaron el proyecto de Acto Legislativo por medio del cual
se busca reformar el artculo 20 de la Constitucin convirtiendo el acceso a internet como derecho
fundamental, modificando el artculo 20 de la Constitucin Poltica.

24

Esta situacin normativa permiti a la Corte desarrollar una postura jurisprudencial que
posibilita en ciertos casos la proteccin de derechos colectivos mediante la accin de
tutela.
Fue el caso de la sentencia T-539 de 1992 M.P. Simn Rodriguez Rodriguez, en la que el
alto tribunal dijo que se debe probar de manera fehaciente, que estn en peligro o sufren
lesin los derechos fundamentales del accionante. Asimismo debe probarse el nexo
causal existente entre el motivo alegado como causante del dao colectivo y el perjuicio o
amenaza individual que el peticionario dice afrontar.
Es decir, que puede haber casos en los que por la vulneracin o amenaza de derechos
colectivos se produce la vulneracin o amenaza de derechos fundamentales a
determinada persona individualizada. En estas circunstancias, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que en esos eventos es procedente la accin de tutela18,
siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos y se acredite la real vulneracin o
amenaza del derecho fundamental invocado.
Esta argumentacin si bien es clara, tambin es un poco artificiosa para algunos derechos
colectivos como la salubridad y el ambiente sano, pues la afectacin de ellos recae
necesariamente en el derecho a la salud y en el derecho a la vida de las personas.
Asimismo existe otra posicin de la Corte que expresa que los derechos colectivos deben
ser considerados como fundamentales. En las primeras sentencias proferidas por la Corte
en el ao 1992, se fij una lnea protectora de los derechos denominados de tercera
generacin, los cuales fueron catalogados como fundamentales.
Fue el caso de la sentencia T- 411 de 1992 M.P. Alejandro Martnez Caballero la cual
indic: "De la concordancia de estas normas (normas constitucionales del medio ambiente
la salud y la vida), e inscritas en el marco de derecho a la vida, de que trata el artculo 11
de la Carta, se deduce que el ambiente es un derecho constitucional fundamental para el
hombre, pues sin l, la vida misma correra letal peligro.
Ms adelante en la sentencia T-415 de 1992 M.P.Ciro Angarita Barn, la Corte
Constitucional precis que el derecho al medio ambiente y en general, los derechos de la
18

Ver Sentencias T-437 de 1992, T-62, T-254, T-320, T-366, T- 376 de 1993, T-126 de 1994, T257 de 1996, SU -257 de 1997, entre otras.

25

llamada tercera generacin, han sido concebidos como un conjunto de condiciones


bsicas que rodean al hombre, que circundan su vida como miembro de la comunidad y
que le permiten la supervivencia

biolgica

e individual, adems de su desempeo

normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben tenerse como
fundamentales para la supervivencia de la especie humana.
En el mismo ao en la sentencia T-536 de 1992 M.P. Simn Rodrguez Rodrguez la
Corte Concluy que no cabe duda que el ambiente sano y ecolgicamente equilibrado es
un derecho Constitucional fundamental, pues su violacin atenta directamente contra la
perpetuacin de la especie humana y, en consecuencia, con el derecho ms fundamental
del hombre: la vida. El derecho a la salud y a la vida son derechos fundamentales y
colectivos, porque son esenciales al hombre, la salud se encuentra ligada al medio
ambiente que le rodea y que dependiendo de las condiciones que ste le ofrezca, le
permitir desarrollarse econmica y socialmente a los pueblos, garantizndoles su
supervivencia.
De los anteriores extractos jurisprudenciales se puede concluir que los derechos a la
salud, la vida, el medio ambiente, los servicios pblicos esenciales y otros, son derechos
fundamentales y colectivos al mismo tiempo, porque todos son esenciales al hombre.
La Corte Constitucional ha desarrollado el alcance de los derechos colectivos,
definindolo como un conjunto de condiciones bsicas que influyen en el hombre como
miembro de una comunidad. De esta forma, los derechos colectivos son concebidos como
derechos fundamentales pues garantizan la supervivencia del ser humano.

26

27

2. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


2.1 GENERALIDADES
La Constitucin Poltica colombiana es un marco jurdico-poltico que adems de
consagrar unos lmites al ejercicio del poder, consagra unas garantas fundamentales que
son de obligatoria observacin por parte del Estado y de los particulares. Tal documento
poltico es una norma abierta con la cual se pueden implementar diferentes modelos
econmicos, sin que ello implique desmejorar los principios y valores contenidos en ella.
Un derecho subjetivo requiere un mecanismo de proteccin pues en caso contrario, se
convertira en una simple declaracin formal sin la posibilidad de que la persona afectada
pueda acceder a los tribunales para solicitar la cesacin de la amenaza.
De ah que en la normatividad interna de los Estados se ha venido incorporando el
derecho fundamental de acceso a los tribunales, pues no es suficiente que los derechos
fundamentales tengan reconocimiento constitucional y existan leyes que sistematicen su
ejercicio. Si los ciudadanos no disponen del mecanismo constitucional para demandar su
proteccin ante la arbitrariedad de las autoridades y los particulares, la norma quedara en
una declaracin retrica sin eficacia material.
La importancia de la proteccin de los derechos fundamentales es tema esencial en la
configuracin de los sistemas constitucionales contemporneos. Bobbio lo expres con la
clebre frase "...el problema de los derechos humanos no es fundamentarlos sino
realizarlos o protegerlos" (Bobbio: 1982, 82). Es por ello que muchos pases
principalmente europeos, comenzaron a incluir en sus constituciones, un sistema que
permitiera la proteccin de los derechos subjetivos reconocidos en sus cartas polticas.
Esta situacin se gener como reaccin a las atrocidades cometidas en la Primera y
Segunda Guerra Mundial, pues el mundo jurdico se di cuenta que el legislador poda no
solamente otorgar libertades a sus ciudadanos, sino tambin adoptar leyes contrarias a
los derechos del hombre.

28

Despus de la Segunda Guerra Mundial, no solamente instrumentos nacionales de


garanta de los Derechos del Hombre fueron creados sino que tambin fueron
universalizados. Esto con el fin de que los jefes de Estado no violaran los derechos del
hombre. Muestra de ello es la Declaracin de los Derechos del Hombre de las Naciones
Unidas.
En el mismo sentido y con el fin de impedir que el legislador violara los derechos de sus
ciudadanos, el catlogo de los derechos del hombre fue introducido en las constituciones
nacionales de los pases europeos y un guardin de estos derechos fue creado: el juez
constitucional.
Pero, por qu inscribir los derechos en una constitucin? Son muchas las razones.
Primero porque todas las leyes aprobadas por el parlamento y adoptadas por el gobierno,
deben ser conformes con la carta poltica.
En segundo lugar porque si las leyes fueran adoptadas violando la constitucin, pueden
ser anuladas por el juez constitucional.
En tercer lugar, porque el procedimiento para cambiar una norma constitucional (que
contenga un derecho fundamental) es ms estricto y requiere mayor consenso que aquel
dirigido a adoptar una ley ordinaria.
Por ltimo, porque unos derechos fundamentales escritos claramente en una constitucin
escrita, es accesible a todos los ciudadanos y permite un mejor conocimiento para su
defensa.
La proteccin de los derechos fundamentales debe estar asegurada en el campo interno
de cada pas y para el caso de los derechos humanos ser en el campo internacional con
los organismos supranacionales.
Como organismos supranacionales existen hoy da:
- En Europa cuando se suscribi la Convencin Europea de Derechos del Hombre como
fuente interpretativa y la Carta de Derechos Fundamentales firmada en Niza (Francia) en

29

diciembre de 2000 se cre como mximo tribunal la Corte Europea de Derechos del
Hombre.
- En Amrica se cuenta con el sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos, sistema que opera con la Comisin Interamericana de derechos Humanos
(rgano consultivo) y la Corte Interamericana de derechos Humanos (rgano judicial).
Estos entes funcionan dentro del marco Organizacin de Estados Americanos (OEA).
- En frica se tiene la Comisin Africana sobre Derechos Humanos y de los pueblos,
creada en la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.
2.2. MECANISMOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN
COLOMBIA
Los derechos fundamentales constitucionales cuentan con un mecanismo de proteccin
de derechos por excelencia: la accin de tutela la cual tuvo como referente el recurso de
amparo

espaol

el

recurso

de

proteccin

de

derechos

en

Alemania

(verfassungsberchwerden).
De la misma forma, los derechos de tercera generacin o derechos colectivos tienen su
mecanismo idneo en la accin popular y en la accin de grupo o clase, establecida en el
artculo 88 de la Constitucin Poltica Colombiana y reglamentada en la Ley 472 de 1998.
En cuanto a los derechos sociales, su proteccin judicial ha pasado por varias etapas en
la jurisprudencia constitucional, habida cuenta de que no es muy preciso el texto
constitucional respecto a su proteccin.
Pese a no tener un proceso especial, la Corte Constitucional colombiana ha creado y
desarrollado una lnea jurisprudencial que ha posibilitado la proteccin de los derecho
sociales mediante la accin de tutela.
El desarrollo jurisprudencial de la Corte sobre este tema ha sido impresionante. Desde las
primeras sentencias proferidas por el alto tribunal, siempre se mostr protectora de los
derechos de segunda generacin, pese a que aparentemente no es muy claro en la
Constitucin el mecanismo de proteccin.
Inicialmente la Corte protegi estos derechos sociales mediante la figura de la conexidad.
Sin embargo en el ao 2007, los argumentos para proteger derechos sociales mediante la

30

accin de tutela variaron sustancialmente, pues se le otorg el apelativo de derecho


fundamental a todo derecho constitucional y se declar injustificada la figura de la
conexidad.
2.3. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA ACCIN DE TUTELA
Este recurso extraordinario est consagrado en el artculo 86 de la Constitucin Poltica
de 1991. Es junto con la creacin de la Corte Constitucional, una de las principales
innovaciones del constitucionalismo colombiano y que ha presentado mayor arraigo y
reconocimiento por parte de la ciudadana19. Su desarrollo normativo se realiz por cuenta
del Gobierno nacional a travs del Decreto 2591 de 1991. Y su desarrollo jurisprudencial
se ha dado por cuenta de la Corte Constitucional desde el ao 1992, con importantes
aportes y creaciones que tienen el carcter de obligatorios para casos futuros iguales.
El procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991, se caracteriza por tener un
carcter preferente y sumario, como lo establece la Constitucin. Los principios de la
publicidad, la prevalencia del derecho sustancial, la economa, la celeridad y la eficacia
deben irradiar todo el entramado procesal de la accin.
La accin de tutela puede ser interpuesta directamente por la persona afectada, a travs
de abogado (sin que sea obligatorio) o mediante la figura de la agencia oficiosa, si la
persona afectada no se encuentra en condiciones de estar al frente de todo el proceso.
En el mismo sentido, el Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden
interponer acciones de tutela a favor de personas que as lo soliciten o estn en situacin
de indefensin.
La solicitud de tutela contiene el mnimo de requisitos para que cualquier persona pueda
realizar ella misma la accin. Incluso la demanda se puede presentar de forma verbal,
estando exenta de toda formalidad. As lo manifest la Corte en la sentencia T-501 de
1992 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo:
La accin de tutela puede ser intentada por cualquier persona, con
prescindencia de su edad, origen, raza, nivel econmico, social o profesional y,
por supuesto, sin que para tramitarla y decidirla sean indispensables los
19

Esto lo demuestran las ms de tres millones de tutelas que se han interpuesto en los 21 aos
que lleva la Constitucin Poltica Colombiana. Estos datos y otros estadsticos se pueden
consultar en la pgina web de la Corte Constitucional www.corteconstitucional.gov.co.

31

requisitos formales ni las frmulas exactas y ni siquiera un escrito, por cuanto


puede ser verbal.
Es una accin que procede cuando el afectado no dispone de otro mecanismo de defensa
judicial. Es decir, tiene carcter subsidiario. Tal como lo establece el Decreto 2591 de
1991, es un mecanismo de defensa alternativo y puede utilizarse como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta figura ha sido definida en varias
ocasiones por el alto tribunal constitucional. Una de las primeras definiciones fue la
siguiente:
el perjuicio irremediable es aquel que resulta del riesgo de lesin al que una
accin u omisin de las autoridades pblicas o de los particulares somete a un
derecho fundamental que, de no resultar protegido por la va judicial en forma
inmediata, perdera todo el valor subjetivo que representa para su titular y su
valor objetivo como fundamento axiolgico del ordenamiento jurdico.
(sentencia 531 de 1993 MP. Eduardo Cifuentes Muoz).
Tambin la defini como el dao causado a un bien jurdico -como consecuencia de
acciones u omisiones manifiestamente ilegtimas y contrarias a derecho. (sentencia T-356
de 1995 MP. Alejandro Martnez Caballero).
Otra aproximacin conceptual hecha por la Corte sobre esta figura es la siguiente: es
aquel que una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su
estado anterior. (T-001/93 (MP. Jaime Sann Greiffenstein); T-043/93 (MP. Ciro Angarita
Barn); T-225/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); T-458/94 (MP. Jorge Arango Meja); T356/95 (MP. Alejandro Martnez Caballero); T-476/96 (MP. Fabio Morn Daz).
Una caracterstica establecida en el artculo 86 de la C.P. dice que el procedimiento debe
ser preferente y sumario. Esta particularidad indica que la accin es ajena a cualquier tipo
de formalidad o trmite, los cuales son propios de los procesos judiciales ordinarios.
Fotocopias autenticadas, presentaciones personales, son algunos de los elementos
ajenos de este proceso.
La finalidad de la accin de tutela consiste en la proteccin inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales, originadas por las acciones u omisiones de las
autoridades o de los particulares. Esta proteccin puede realizarse en cualquier momento,

32

incluso bajos los estados de excepcin previstos en los artculos 212 a 215 de la de la
C.P.
La proteccin de los derechos fundamentales se realiza principalmente sobre la base del
reconocimiento de la dignidad humana, concepto que ha sido desarrollado por la Corte
as:
En virtud de la dignidad humana se justifica la consagracin de los derechos
humanos como elemento esencial de la Constitucin Poltica (art. 1 C.P.) y
como factor de consenso entre los Estados, a travs de las clusulas de los
tratados pblicos sobre la materia (art. 93 C.P.).
La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser
humano es, en cuanto tal, nico en relacin con los otros seres vivos, dotado
de la racionalidad como elemento propio, diferencial y especfico, por lo cual
excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o
privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en
s misma". Pero, adems, tal concepto, acogido por la Constitucin, descarta
toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales,
todas las cuales merecen atencin en el Estado Social de Derecho, que
reconoce en el ser humano la razn de su existencia y la base y justificacin
del sistema jurdico.
Ese concepto se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se
garantiza bien ningn derecho de los que la Constitucin califica de
fundamentales -intrnsecos a la persona- si a un individuo de la especie se lo
condena a sobrevivir en condiciones inferiores a las que la naturaleza le seale
en cuanto ser humano (Sentencia T-572/99 M.P. Fabio Morn Daz).
La dignidad humana no es pues una idea vaga o imprecisa dentro del lenguaje
constitucional colombiano. Constituye, de un lado el fundamento tico para el
cumplimiento de los derechos humanos y de otro lado, como lo define Ronald Dworkin, el
fundamento de la teora de los derechos y segn la jurisprudencia constitucional, el
fundamento para la proteccin de los derechos fundamentales.
La accin puede iniciarse en contra de cualquier autoridad pblica o particular que vulnere
o amenace algn derecho fundamental. En el caso de los particulares, el artculo 43 del

33

Decreto 2591 de 1991 establece los casos en los que la accin de tutela procede contra
particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte
grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en
estado de subordinacin o indefensin.

34

35

3. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (DESC)


La constitucin no debe ser simplemente una declaracin cargada de derechos, con un
alto grado de

regulacin legal llena de consecuencias jurdicas directas. Es un

documento poltico que contempla ideales nacionales, aspiraciones y valores. Adems


debe ser el marco del que emanan todas las leyes de acuerdo con la voluntad poltica del
congreso. Como consecuencia de ello, nacen los derechos sociales en las constituciones.
Los derechos sociales fundamentales son derechos subjetivos constitucionalizados, con
un alto grado de importancia en la actualidad debido a su reconocimiento en las normas
internacionales y en buena parte de las constituciones creadas en los ltimos aos. Su
caracterstica histrica esencial es que son derechos de prestacin estrictamente, es
decir, sujetos a acciones fcticas del Estado. Tienen un reconocimiento claro en las
constituciones actuales.
Esta categora de derechos emanan de la moral, donde los principios de ayuda, apoyo y
solidaridad les brindan legitimidad, ya que se garantiza lo necesario para el desarrollo de
la persona dentro de una sociedad determinada.
Los derechos sociales son principios constitucionales que sirven como pauta de
interpretacin para el juez y para el gobierno nacional. Al tener la condicin de principio
constitucional, tienen sus mismas caractersticas20:
-Son normas que no establecen consecuencias jurdicas concretas;
- Son normas de optimizacin; es decir que pueden ser llevadas a cabo en ms o en
menos; admite distintos niveles de cumplimiento
-Lo prescrito en la norma debe ser observado en la mayor medida posible;
-Estn presentes en muchas constituciones actuales
-Tienen un lenguaje generalmente vago, altamente abstracto.
- Tienen peso en cada caso particular
20

Sobre el tema de principios constitucionales se pueden consultar las siguientes sentencias de la


Corte Constitucional colombiana: T-406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barn; C-574/92 M.P. Ciro
Angarita Barn.

36

- No puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro


principio no expresamente sealado en la constitucin,
- Puede, en ciertos casos necesitar de otras normas constitucionales para poder
fundamentar una decisin judicial.
Los principios constitucionales considerados como universales e inherentes a la persona,
reflejan la voluntad del constituyente de hacer obligatorio su respeto. Su obligatoriedad va
ms all de las contingencias propias del ordenamiento jurdico nacional.
Es importante resaltar que los derechos sociales no deben estar sometidos a decisiones
democrticas que no son ms que decisiones polticas, sino que por el contrario deben
estar basados en el conocimiento legislativo y en las razones de los Tribunales y
decisiones que de ellas emanan, ya que es all donde se contextualiza el real sentido de
las normas.
Son muchos los tratadistas nacionales e internacionales que han desarrollado el concepto
de los derechos sociales. Por ejemplo Rodolfo Arango desarrolla el tema con profundidad,
indicando que estos derechos son definidos mediante normas, deberes y posiciones
jurdicas que guardan relacin con el grado de importancia, dado en gran medida por la
consagracin de dichos derechos en las constituciones de los pases, puesto que
adquieren proteccin inmediata. Todo esto sin dejar de lado que igualmente los derechos
sociales fundamentales son derechos generales, es decir universales, abstractos y
principales, en consecuencia con un carcter exigible (Arango: 2005 p.36).
En relacin con la estructura de los derechos sociales fundamentales, este autor expresa
que sta es de tipo tripartita conformada por los titulares de los derechos, por los
obligados a garantizarlos y por le objeto que persiguen.
Siendo as las cosas, el titular de los derechos los ejerce de manera individual y no
colectiva, precisa el autor. No se debe confundir el derecho social fundamental con metas
o finalidades polticas, puesto que stas no son o no requieren individualizacin.
En palabras de Arango, por lo general los derechos sociales no estn reconocidos
explcitamente en las constituciones democrticas modernas. Esto debido a la autonoma
del individuo, la cual est por encima del ordenamiento jurdico. Es decir, su
reconocimiento en las constituciones supone poner en entredicho la autonoma del
individuo si existe intervencin del Estado en favor de una persona que no estara en
capacidad de ayudarse a s misma.

37

Otros autores como Herrera (2003), han afirmado que la realizacin de los derechos
sociales depende finalmente de la eleccin poltica. Lo que permitira pensar que, en
circunstancias econmicas precisas (recesin, crisis fiscal, desequilibrio presupuestal,
etc.), estos podran ser dejados de lado beneficindose otro tipo de eleccin.
Del mismo modo, la doctrina ha establecido una clara distincin entre los derechos
fundamentales y los derechos sociales. Para Soto Restrepo por ejemplo, los primeros
fundamentan su origen en la libertad y los segundos en la igualdad (Soto: 2006, 91). Sin
embargo, esta distincin entre derechos es superficial y solo reflejara una perspectiva
histrica en el marco de la evolucin de los derechos.
Por su parte en lo que respecta al obligado, sera el Estado pues es el encargado de la
garanta de tan importantes derechos, ya que tiene un carcter de prestacin, es decir,
exigen acciones fcticas por parte de los rganos pblicos para su pleno desarrollo.
En lo relacionado con el objeto perseguido, sin duda alguna es la obligacin fctica que
tiene el Estado para establecer medidas que permitan el desarrollo de dichos derechos y
cumplir as su deber. Por lo tanto, es por medio de acciones fcticas positivas del Estado
que se materializan.
Los derechos sociales fundamentales se encuentran sujetos a las acciones fcticas,
materiales, tangibles y al movimiento del Estado para su desarrollo y garanta.
Estas acciones deben ser material y jurdicamente posibles, es decir, que sean
realizables. Sin embargo, no es necesario que cuenten con una autorizacin expresa
pues eso sera petrificar las acciones en las normas, y su realizacin sera difcil de llevar
a cabo.
Cuando no se ejercen acciones que propendan por su progreso, se puede llegar a hablar
de una violacin de alguno de los derechos. Es as, que la posibilidad de demostrar el
dao habla a su vez de la posibilidad de exigir judicialmente su cumplimiento para que no
se vulneren.
Las normas que consagran los derechos sociales tienen poder vinculante, ms all de su
carcter de constitucionales. Los derechos socioeconmicos se deben entender como
una gua de comportamiento o conducta, siendo tal el poder de los mismos que pueden
ser materializados va jurisdiccional.

38

Los derechos sociales son el resultado de las demandas sociales para obtener niveles
adecuados de subsistencia, teniendo en cuenta la vivienda, la salud, la educacin y la
seguridad social, adems de nacer como la obligacin del legislador de disear y ejecutar
polticas y medidas que permitan dar respuesta a estas demandas.
En este tipo de derechos no se mira al individuo en forma aislada sino al individuo dentro
de sus relaciones sociales. Actualmente hay una sociedad pluralista y es necesario
identificar el sector social ms desprotegido para tratar de establecer una igualdad real
entre los asociados.
Existen posturas doctrinales como la de Pisarello (2007) que intentan rebatir el argumento
de la subordinacin axiolgica de los derechos sociales a los derechos civiles y polticos.
Por el contrario, se ha sostenido que todos ellos pueden considerarse derechos
indivisibles e interdependientes susceptibles de fundamentacin comn: la igual dignidad,
igual libertad, igual seguridad o la igual diversidad de todas las personas.
Pissarello asegura que la verdadera tensin estructural que reconocen los Estados
modernos no es tanto la que pueda tener lugar entre los propios derechos civiles y
polticos o entre estos y los derechos sociales. Es ms bien, la que se plantea entre
derechos fundamentales civiles, polticos y sociales, tendencialmente generalizables e
inclusivos, y derechos patrimoniales y de representacin selectivos y tendencialmente
excluyentes.
En resumen, se ha intentado rebatir el argumento de la subordinacin axiolgica de los
derechos sociales a los derechos civiles y polticos. Por el contrario, se ha sostenido que
todos ellos pueden considerarse derechos indivisibles e interdependientes susceptibles de
fundamentacin comn.
La verdadera tensin estructural que se puede presentar hoy da no es tanto la que pueda
tener lugar entre los propios derechos civiles y polticos o entre estos y los derechos
sociales. Es ms bien, la que se plantea entre derechos fundamentales civiles, polticos y
sociales, tendencialmente generalizables e inclusivos, y derechos patrimoniales y de
representacin selectivos y tendencialmente excluyentes.
En el caso colombiano, el Constituyente de 1991 consider que los titulares de los
derechos sociales son variables; la caracterstica que los identifica es su situacin de
debilidad y de desproteccin en que se encuentra una parte de una sociedad actual.

39

Muchas constituciones actuales como la sudafricana tienen un listado de los derechos a


garantizar y un imperativo al legislador para que simplemente tome las medidas
necesarias para la normal materializacin de ellos.
Los derechos a garantizar hacen parte del Estado de bienestar, es decir son los derechos
socioeconmicos un instrumento para el total desarrollo del Estado de bienestar y de lo
que se conoce como derechos fundamentales, por lo cual, son los jueces va
jurisprudencial, los que crean derecho ms que el legislador por su carcter funcional.
Sin embargo es importante resaltar que ningn tribunal puede crear una ley; lo que hacen
los jueces es materializar una garanta que pertenece por su esencia al Estado de
bienestar y que puede reconocerse va interpretacin del texto constitucional.

3.1. CARACTERSTICAS DE LOS DERECHO SOCIALES


Una caracterstica muy arraigada es que los derechos sociales no son fundamentales.
Esta tesis se fundamenta en que tal categora de derechos no cuenta con garantas o
mecanismos de proteccin similares a los que se asignan a los derechos civiles y
polticos.

Esta afirmacin comprendera la libre configuracin legislativa y la

justiciabilidad, es decir, que son derechos que no pueden ser invocados ante un juez con
el objeto de que este establezca medidas para detener su violacin por parte de rganos
polticos o de otros particulares.
La no consagracin constitucional de garantas jurisdiccionales de un derecho
constitucional no tendra porque equipararse a ausencia de fundamentalidad, ni mucho
menos a inutilidad de la norma que recoge el derecho. En los ordenamientos actuales, el
solo reconocimiento de un derecho como fundamental comporta la atribucin al mismo de
un contenido mnimo.
En realidad puede defenderse la idea de que los derechos sociales, en la medida en que
son reconocidos en constituciones y tratados internacionales, son fundamentales y gozan
de mecanismos potencialmente equivalentes de tutela.

40

Ciertos doctrinantes21 han fijado algunas caractersticas de los derechos sociales como la
existencia de una norma jurdica, una obligacin legal, una posicin jurdica, un nivel de
importancia y un carcter general positivo.
Sin embargo, a nivel jurisprudencial, la Corte ha precisado otras caractersticas de los
derechos sociales como la eficacia y la progresividad.
La eficacia de los derechos sociales no es meramente poltica, es decir no solo est en
cabeza del legislador ya que el desarrollo social del pueblo no puede estar limitado a la
voluntad legislativa; es razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero
carcter normativo a los textos del Captulo Segundo Ttulo II, entregndole al legislador
la prerrogativa de discrecionalidad poltica en la materia, pero facultando al juez para
ejercer dicha discrecionalidad limitada a casos concretos en ausencia de la ley.
Las normas constitucionales, ms que meras disposiciones programticas son normas
vinculantes que obligan y condicionan el actuar de toda actividad de los poderes pblicos.
As lo ha entendido la Corte Constitucional, quien hizo un cambio jurisprudencial muy
importante al tomar los derechos sociales como progresivos (sentencia SU-624 de 1999)
y protegerlos a travs de la figura de la conexidad (SU-111 de 1997 y SU-225 de 1998).
En efecto, la Corte haba precisado en la sentencia de unificacin 111 de 1997 que los
derechos sociales no eran de aplicacin inmediata pues requeran la intervencin activa
del legislador. Expres el alto tribunal:
Los derechos econmicos, sociales y culturales, pese a su vinculacin con la
dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicacin
inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervencin del
legislador con miras a la definicin de las polticas pblicas y de su adecuada
instrumentacin organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de
prestacin, que surgen de la ejecucin legal del mandato de procura existencial
que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los trminos de
la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben
surtirse para su adscripcin y, de otro lado, establecer los esquemas
correlativos de proteccin judicial.

21

Por ejemplo, Rodolfo Arango Rivadeneira en su obra El concepto de derechos sociales


fundamentales.

41

Un giro completo hizo la Corte en la sentencia T-016 de 2007, que a pesar de ser de la
Sala de tutela (no plena), hizo un cambio muy importante pues pas a precisar que los
derechos sociales si son fundamentales, que tal distincin era confusa e incluso
contradictoria, pues no tena sentido catalogar a unos derechos como prestacionales y a
otros no, pues en ltimas todos los derechos en algn sentido y de alguna forma,
requieren recursos econmicos para su materializacin.
La Corte expres:
la fundamentalidad de los derechos no depende ni puede depender de la
manera como estos derechos se hacen efectivos en la prctica. Los
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con
los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democrticamente a la
categora de bienes especialmente protegidos por la Constitucin.
De manera ms precisa, en relacin con el derecho a la salud, en la sentencia T-760 de
2008 la Corte expres su posicin indicando que este derecho es fundamental autnomo,
es decir, que no requiere ser protegido mediante la accin de tutela a travs de la figura
de la conexidad.
El cambio anterior ha sido paulatinamente acogido en otras salas de decisin, pues
inicialmente se profirieron decisiones en las que la Corte continuaba utilizando el criterio
de la conexidad como fue el caso de la sentencia T-706 de 2008 M.P. Manuel Jos
Cepeda en la cual dijo lo siguiente en su parte resolutiva: TUTELAR el derecho a la salud
en conexidad con la vida de Luz Nelly Escobar Cardona.
Otra caracterstica habla del principio de progresividad. Para su materializacin, el Estado
tiene no slo el deber de tomar todas las medidas posibles para lograr su realizacin
progresiva integral sino que adems debe asegurar el goce de los derechos sociales a
todos los habitantes, sin ninguna discriminacin.
Por ello, tal y como la Corte Constitucional colombiana ha precisado en mltiples
sentencias22, el principio de progresividad no debe ser interpretado como una justificacin
de la inactividad del Estado en la proteccin de los derechos sociales23. Todo lo contrario.
La existencia de acuerdos internacionales y normas constitucionales relacionados con los
22

Se puede consultar principalmente la sentencia C-251 de 1997, fundamento 8.


Es el caso de las Observaciones Generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas.

23

42

derechos sociales, impone la obligacin de materializar los derechos sociales. Es decir,


se impone al Estado el compromiso de garantizar a todas las personas, unos contenidos
mnimos de satisfaccin de los derechos sociales.
Otro aspecto del principio de progresividad citado por la Corte24, hace referencia al
reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relacin con cada uno de los
derechos sociales prestacionales. En el caso de la salud y la seguridad social se reflejara
en coberturas universales de los contenidos mnimos de esos derechos.
La progresividad en los derechos sociales implica que una vez alcanzado un determinado
nivel de proteccin, el Estado no puede retroceder frente al nivel de proteccin obtenido.
En caso de que se incurra en una reduccin de los niveles alcanzados, la Corte puede
controlar esta decisin tal como lo ha hecho en mltiples decisiones25.
Otra caracterstica hace referencia a que los derechos sociales hacen parte de una
ampliacin del principio de libertad. Este principio junto con el principio de la igualdad,
necesita ser reconocido para que puedan establecer una vida digna a los administrados.
El principio de la libertad junto con el principio de la igualdad coexiste y se relacionan
dentro de los ordenamientos jurdicos haciendo posible una vida digna para los asociados.
Una de las principales caractersticas de los derechos sociales es el que su satisfaccin
se resuelve de un modo directo e inmediato en prestaciones de bienes y servicios. Es
decir, su objeto es el de posibilitar la satisfaccin de condiciones materiales mnimas
necesarias para el logro de la igualdad real. Con su materializacin, el Estado lleva a cabo
su funcin equilibradora y moderadora de las desigualdades sociales.
Esta clase de derechos obliga al Estado a adoptar dos tipos de posiciones: no debe
vulnerar las disposiciones constitucionales y otro de defensa de proteger este tipo de
derechos sin necesidad de acudir a las leyes.
Para que una persona pueda ser titular de un derecho social se requiere que exista una
situacin de debilidad y esto se traduce en contar con ciertas condiciones materiales que

24

Consultar las sentencias C-251 de 1997, fundamentos 8 y 9, y sentencia SU-225 de 1998,


Fundamentos 11 y ss.
25
Como por ejemplo en las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8., SU-624 de 1999, C-1165
de 2000 y C-1489 de 2000.

43

generen que exista desigualdad respecto de la comunidad en general. La condicin


descrita anteriormente justifica la intervencin del Estado para prestar bienes y servicios
con el objetivo de establecer, de lograr una
personas tengan una vida con dignidad.

igualdad material en donde todas las

44

45

4. EL DESARROLLO DE LOS DERECHO SOCIALES EN OTROS PASES


4.1. LOS DERECHOS SOCIALES EN EUROPA
La situacin de los derechos sociales en Europa, especficamente en los pases que
tradicionalmente han sido exportadores de doctrina constitucional como Italia, Espaa,
Francia y Alemania, ha sido bastante clara frente a la proteccin que el Estado brinda a
sus ciudadanos.
En las investigaciones que realizan los expertos en el tema, sobre las diferentes fuentes
en derecho europeo y comunitario de los derechos sociales fundamentales se constata
que estos aparecen y se desarrollan bajo una doble dependencia: de orden poltico de
orden normativo.
Los derechos sociales fundamentales se han expresado de manera directa con una
evolucin histrica que se prolonga en la expresin de los valores sociales del sistema
jurdico siendo bien visible el caso de Alemania y ms recientemente Espaa, la cual pudo
salir de la poca franquista y construir fundamentos nuevos y estructurantes alrededor de
los derecho sociales fundamentales.
Las fuerzas polticas son un poder esencial en la interpretacin del texto constitucional
como lo muestra de manera sorprendente el ejemplo italiano. La misma constatacin se
hace tambin cuando se revisa la evolucin de las fuentes que se imponen en Europa en
el orden jurdico comunitario; tanto el proyecto poltico que se construy en el seno del
Consejo de Europa

para la elaboracin de la Carta europea de 1961 y de la Cour

Europenne de Droits de lHomme, como el proyecto de tratado constitucional muestra


bien que su debilidad no es solamente estructural sino poltica en la ausencia de un
verdadero proyecto comn de valores compartidos por los 27 pases de la Unin Europea.
Los derechos fundamentales se inscriben necesariamente en la dependencia del sistema
jurdico en el cual ellos se insertan teniendo por punto comn, ser construidos en relacin
a las finalidades que el sistema jurdico desea alcanzar.
Sin embargo, se constata que la heterogeneidad de los derechos sociales fundamentales
se apoya en diferentes factores que conviene tener en cuenta. La imposibilidad de un
estudio uniforme de los derechos sociales fundamentales es evidente en el derecho

46

constitucional comparado pues no es fcil definir cules son, pues cuando se desea
precisar el catalogo de los derechos sociales fundamentales, no existen acuerdos
conceptuales an si se acepta la oposicin entre derechos civiles y polticos y los
derechos sociales.
Muchos factores confluyen en esta situacin:
- La clasificacin est ligada ntimamente con la ideologa imperante como por ejemplo el
Estado Social en el caso alemn o el equilibrio entre las fuerzas ideolgicas en Italia.
- La exclusin de ciertos derechos sociales fundamentales de competencia de la Unin
Europea tales como el derecho de asociacin, el derecho a la huelga, el dominio de la
remuneracin.
La extensin del lugar de los derechos sociales fundamentales es sealada ligeramente
por la doctrina. El hecho que los derechos sociales hayan conquistado en la Carta de
Niza26 un lugar importante, igual al de los derechos civiles y polticos, representa sin duda
una gran conquista europea.
Es evidente que la situacin europea en relacin con los derechos sociales de los cuatro
pases analizados (Alemania, Espaa, Francia e Italia), es muy diferente a la de los
pases en va de desarrollo como los latinoamericanos. Si bien existen grandes similitudes
como las relacionadas con la tipologa y el contenido de los derechos sociales, existe una
evidente asimetra entre los dos casos.
Las conquistas sociales en Europa han sido de vieja data, mientras que en Amrica latina,
a excepcin de algunos pocos casos como el mexicano, fue un proceso posterior. Los
ordenamientos normativos en este tema son muy similares, debido principalmente a la
importacin normativa de los denominados pases de la periferia frente a los pases
productores de normativas constitucionales.
Pese a que Europa y Latinoamrica tienen formas normativas casi iguales, la
materializacin de estos derechos sociales en los dos casos no ha sido igual. Como lo
afirma de Roux y Ramrez (2004), unas veces la realidad desborda a la teora y, otras, la
teora jalona la realidad. En efecto, si bien en Amrica latina y ms precisamente en
26
La Carta de los Derechos Fundamentales de Niza fue proclamada por el Parlamento Europeo,
el Consejo y la Comisin europea el 7 de diciembre de 2000. Esta proclama de la Unin Europea
fue aprobada en 54 artculos y contiene derechos de primera, segunda y tercer generacin. Cfr.
Mangas Martin, Araceli. Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Comentario
artculo por artculo. Bilbao, Atlntida Grupo Editor 2008.

47

Colombia, la prescripcin constitucional de los derechos es amplsima, la realidad es otra.


El incumplimiento de lo ordenado en la Constitucin se ve reflejado en las amplias
necesidades de vastos sectores de la poblacin. Esta situacin ha empujado a que los
jueces hayan judicializado estas necesidades y sea en los despachos judiciales donde se
empuje la actividad gubernamental tendiente al cumplimiento de los derechos sociales.
La situacin de los pases analizados es bien distinta. Adems de tener unas
prescripciones normativas de nivel constitucional, poseen otra adicional en la esfera
supraconstitucional (lase normativa europea).
La voluntad poltica de sus gobiernos ha materializado la prescriptiva constitucional en
verdaderas polticas institucionales que tienden a proteger y desarrollar los derechos
sociales. Esta situacin hace que la vigencia de la clasificacin en generaciones se
mantenga vigente en Europa, habida cuenta de que en el viejo continente la
judicializacin de los derechos sociales no es indispensable, pues su realizacin no
requiere una orden judicial. Los ciudadanos no deben acudir a otras instancias ya que sus
necesidades en salud, educacin, vivienda, seguridad social, sistema pensional, etc.,
estn satisfechos. Es ms, se ha profundizado.
Otro argumento de la no justiciabilidad de los derechos sociales guarda relacin con el
aspecto presupuestal. Este ha sido el principal argumento de Alemania y Francia. Su
fundamento est formado por el derecho presupuestal del Parlamento. Segn el artculo
34 de la Constitucin de la Repblica Francesa y segn el artculo 110 inciso 2 de la Ley
fundamental alemana (Grundgetz), el presupuesto es aprobado por una ley parlamentaria.
Esta competencia es mucho ms que una regla formal. Es un derecho muy importante del
parlamento en todo sistema constitucional democrtico.
La historia constitucional de buena parte de los Estados europeos muestra que el
presupuesto era sujeto de permanentes enfrentamientos entre la corona y los
representantes del pueblo. La evolucin de los parlamentos se caracteriza por la victoria
de los representantes de los contribuyentes en los conflictos relacionados con las
imposiciones presupuestales.
Hoy da, son los parlamentos los llamados a decidir sobre el recaudo de las
contribuciones y los gastos del Estado.

Este es el principal argumento de amplios

sectores de la doctrina que justifican la no injerencia de los jueces en la disposicin del


presupuesto del Estado, pues este es una funcin exclusiva del Parlamento. Si se abriera
esa posibilidad, el Parlamento sera invadido en su competencia de rgano decisor en

48

materia presupuestal. Adems, no habra responsabilidad de los jueces como s existe la


responsabilidad poltica del Parlamento ante los electores (Gusy: 2003, 39). Es un
principio elemental de la democracia representativa.
Tales desarrollos en materia de materializacin de derechos sociales hacen que estos
Estados, principalmente Alemania y Francia, sean catalogados como Estados de
bienestar. El Estado francs combina los modelos de Estado providencia bismarkiano y el
Estado providencia beverigiano, buscando un objetivo doble de proteccin social
(seguridad social) y justicia social (mecanismos de redistribucin de la riqueza). La
cohesin social se concibe como un objetivo del Estado, el cual permite a los miembros
de la sociedad la coexistencia en comunidad y evita la discordia, la criminalidad e incluso
la guerra.
4.1.1. Los derechos sociales en Alemania.
En Alemania los derechos sociales no tuvieron una percepcin favorable sobre el plano
constitucional del siglo XIX. El proyecto de Constitucin elaborado despus de la
Revolucin de 1848 (Paulskirchenverfassung) no mencionaba el derecho al trabajo ni el
derecho a la asistencia. Solo el artculo 155 estableca la creacin de un buen nmero de
escuelas pblicas. Del mismo modo, en 1871 con la Constitucin del Reich no se
reconocan ni libertades pblicas ni derechos sociales.
Contraria a esta tradicin, la Constitucin de Weimar contempl una parte muy detallada
titulada los derechos y deberes fundamentales. Como derechos sociales aparecan la
educacin de la juventud, la gratuidad de los medios de instruccin, la subsistencia por el
trabajo, la prevencin de las enfermedades, la seguridad para la vejez y ayudas para
vivienda.
Estos derechos sociales estaban formulados como principios directores y como
declaraciones programticas. Sin embargo en la prctica, estos derechos fueron dbiles
pues la jurisprudencia confirm su carcter programtico con poca efectividad (Lange:
1981, 82).
Hoy en da, la nocin de derechos sociales en Alemania (soziale Grundrechte)

es

demasiado ambigua. Sobre el plano constitucional federal, el artculo 20 inciso 1 de la


Constitucin Poltica prev que la Repblica Federal Alemana es un Estado democrtico y
social de derecho.

49

La ley fundamental Alemana resulta muy reservada en cuanto a la consagracin de los


derechos sociales, mientras que las Constituciones de los Lnder (elaboradas al mismo
tiempo que la federal), se muestran ms ricas sobre este tema.
Es por ello que si se revisan los anales de la historia, al momento de las deliberaciones de
la Junta Parlamentaria (Parlamentarischer rat) prevaleci la posicin contra la adopcin
de los derechos sociales, el carcter provisional de la ley fundamental y la imprevisibilidad
de la evolucin social y econmica.
Los derechos fundamentales no deban reflejar programas polticos heterogneos, sin
acuerdo unnime sobre la sustancia. El nico mandato constitucional directo es el artculo
6 inciso 4 de la Carta Poltica que dice: Toda madre tiene el derecho a la proteccin y a la
asistencia de la comunidad, mientras que el artculo 6 inciso 5 de la Constitucin,
aparece como un mandato dirigido al legislador con el fin de crear las condiciones iguales
disponiendo: La legislacin debe asegurar a los nios naturales las mismas condiciones
que a los nios legtimos en lo que concierne a su desarrollo psquico y moral y su estatus
social.
Sin

embargo,

la

jurisprudencia

del

Tribunal

Constitucional

Federal

(Bundesverfassungsgericht) no ha considerado estas dos lneas solamente como


frmulas programticas, sino que las ha interpretado como mandatos al legislador con
fuerza derogatoria en relacin con los derechos.
De otra parte por el lado de los Lnder, antes de la ratificacin de la ley fundamental estos
entes territoriales consagraron en sus constituciones, catlogos ms o menos detallados
de derechos sociales, como es el caso de la Constituciones de Hesse (1 de diciembre de
1946), de la Baviera (2 de diciembre de 1946), de Renania-Palatinado (18 de mayo de
1947), de Sarre (15 de diciembre de 1947) y de Bremen (21 de octubre de 1947). Esta
masiva consagracin de derechos sociales es un verdadero renacimiento de esta
categora de derechos despus de la experiencia de la Repblica de Weimar.
Como ejemplo de algunos de estos derechos se puede mencionar la proteccin de las
madres, el derecho a una remuneracin igual a la pagada a los hombres, a las mujeres y
a los mineros, el derecho a una vivienda adecuada, el derecho a una formacin
profesional y a la educacin, acceso a la seguridad social y garanta de una remuneracin
mnima, derecho al trabajo o al menos a un subsidio de desempleo. Asimismo, el
desarrollo de las Cortes Constitucionales de los Lnder raramente ha reducido los
derechos individuales directamente aplicados por la administracin y los tribunales.

50

Por ejemplo, la Corte Constitucional de la Baviera interpret el alcance del artculo 175 de
la Constitucin Baviera, expresando el derecho subjetivo a la cogestin para los
trabajadores, el cual debe ser desarrollado por el legislador con un gran poder de
discrecionalidad; o el tribunal constitucional de Hesse ha interpretado el derecho a la
seguridad social como una garanta institucional (27.
Con la reunificacin alemana y el ingreso de los nuevos Lnder (Turingia, Sajonia,
Sajonia-Anhalt,

Bradenburgo,

Meclemburgo-Pomerania

occidental)

dos

modelos

aparecieron: el de la antigua Constitucin de la Repblica Democrtica Alemana con sus


numerosas promesas sociales, y los alegados por los partidos de la Alemania occidental.
Esta situacin gener que los nuevos Lnder hayan adoptado en sus constituciones,
frmulas normativas mucho ms protectoras para la poca como los derechos sociales al
trabajo, a la vivienda, a la educacin y a la formacin profesional, a los medios de
existencia, a la salud as como a la remuneracin equitativa y a las vacaciones pagadas.
La ausencia de derechos sociales en la Ley Fundamental, son garantizados sobre el
plano federal al nivel de una ley ordinaria. Es el caso por ejemplo del derecho a la
seguridad social, el cual ha sido desarrollado en el Cdigo de la Seguridad Social28. En
otros casos como el derecho a la vivienda, no existe ni ley que regule el tema y sin
embargo existen subvenciones para la construccin de viviendas sociales.
En general, en la Alemania actual, la mayor parte de los derechos sociales son
garantizados por una ley a nivel federal y una parte residual por los Lnder.
4.1.2. Los derechos sociales en Italia.
La Constitucin italiana reconoce y garantiza situaciones jurdicas subjetivas muy
diversas. Es as como la Carta de 1948 reconoce la existencia de derechos inviolables
comprendidos estos como derechos de las libertades civiles los derechos sociales y los

27

BayVGH n.F. 5/II/85 (Tribunal administrativo de Baviera), p.99.


El Sistema Alemn de Seguridad Social del 11 de diciembre de 1975 regula en doce tomos del
Cdigo Social: Tomo IV Disposiciones Generales de la Seguridad Social (Ley de 23.12.1976),
Tomo V Prestaciones sociales del seguro de enfermedad (Ley de 20.12.1988), Tomo VI Seguro
de Pensiones (Ley de 18.12.89. Reforma de mayo 2001), Tomo VII Seguro de accidentes
laborales (Ley de 7 8.1996), Tomo VIII Proteccin y ayudas a los menores (Ley de 26.06.90),
Tomo IX Ayuda social, Tomo X Procedimiento administrativo, Tomo XI Seguro de Cuidados
Asistenciales, Tomo XII, Ayuda Social.
28

51

derechos con contenido patrimonial. En la Carta Poltica italiana la expresin derechos


fundamentales no es utilizada ms que una sola vez a propsito del derecho de la salud29.
Asimismo, la Corte Constitucional italiana ha desarrollado una jurisprudencia favorable a
este reconocimiento. Sin embargo como observacin especial, la Corte no utiliza mucho
esta expresin. Ella prefiere el trmino derechos inviolables que se considera como
sinnimo de derechos fundamentales (lie: 2006, 31).
Desde el mismo momento de la elaboracin de la Constitucin, el asunto de los derechos
sociales fue ampliamente discutido. Los autores de la Constitucin adoptaron una plena
igualdad axiolgica entre los derechos individuales y los derechos sociales (Baldassarre:
1989, 10).
Es as como la primera parte de la Constitucin est dedicada a los derechos y deberes,
dndole de esta forma una imagen especial al ser humano. Este se convierte en concepto
unificador de los derechos de libertad y de los derechos sociales, denominndolos la
Carta Poltica como derechos inviolables.
En la Constitucin italiana los derechos sociales encuentran ante todo un sustento en los
principios fundamentales. Es as como en el artculo 3 inciso 2 representa la base
genrica sobre la cual se puede ligar cualquier derecho social.
Al lado de los derechos del individuo y de aquellos del Estado, la Constitucin reconoce
los derechos que requiere una sociedad que reconoce el individuo como la formacin y el
libre desarrollo de la persona. Toma en cuenta los sectores intermedios de la sociedad
tales como la familia, la escuela, el trabajo, o incluso la iglesia.
Es as como al lado del artculo 3 inciso 2 que es una especie de clausula general del
Estado social, el Ttulo II de la primera parte consagrada a los derechos y deberes de los
ciudadanos, se titula Relaciones ticas y sociales. Se trata de derechos reconocidos al
individuo en tanto que ser social.
Entre estos derechos, existen algunos que requieren una accin positiva del Estado, es
decir una prestacin como el derecho a la salud (art.32 inc.1), derecho a la instruccin
(art.34), el derecho de los trabajadores a una remuneracin justa y el derecho de las
madres que trabajan en la proteccin de su funcin familiar (art.37), el derecho al cuidado
y a la asistencia social de los ciudadanos no aptos para el trabajo y desprovistos de
29
En efecto el artculo 32 dispone: La Repblica asegura la proteccin de la salud como derecho
fundamental del individuo y como inters de la colectividad.

52

medios de subsistencia (art.38 inc.1) y el derecho a la educacin y a la formacin


profesional de los no aptos y minusvlidos (art.38 inc.2). Se encuentran tambin en el
texto las libertades colectivas que facilitan el ejercicio de los derechos-acreencias como la
libertad sindical y el pluralismo de los sindicatos (art.39) y el derecho al a huelga (art.40).
Un esquema propuesto por Gustavo Zagrebelsky podra ilustrar mejor el diseo de los
derechos en Italia:
a) derechos de no se constreido a (diritti di libert da) o derechos de libertad negativa.
b) derechos de ejercer libremente una cierta actividad (diritti di libert di)
c) derechos a ciertas prestaciones (diritti a)
Segn los primeros desarrollos jurisprudenciales y doctrinales, en el sistema
constitucional italiano, un derecho es fundamental cuando as lo indique la Constitucin
italiana o cuando el juez constitucional lo considere como fundamental. Cuando entr en
vigencia la Constitucin Poltica italiana en 1948, la mayor parte de la doctrina
consideraba imposible deducir consecuencias jurdicas concretas a las normas
relacionadas con los derechos sociales, teniendo en cuenta su contenido abstracto que se
refera a aspiraciones ticas y polticas que no podan ser invocadas por un juez.
En un primer momento cuando la Corte Constitucional italiana no haba entrado en
funcionamiento, la Corte de Casacin distingui entre normas programticas y normas
preceptivas en una decisin del 7 de febrero de 1948. Es decir que con esta posicin, una
buena parte de las disposiciones constitucionales fueron neutralizadas. Sin embargo, al
entrar en funcionamiento la Corte Constitucional italiana, con su decisin no.1 de 1956,
sent su posicin sobre los derechos sociales, rechazando el carcter programtico de
una parte de la Constitucin.
Indic el alto constitucional italiano que los derechos sociales proclamados por la
Constitucin

pueden

ser

utilizados

como

parmetros

en

el

juzgamiento

de

constitucionalidad.
Ella consider que los derechos inviolables no eran nicamente aquellos que la
Constitucin declaraba como tales, como la libertad personal, la inviolabilidad de

53

domicilio, la libertad de comunicacin y los derechos de la defensa. Indic en sentencia


que all se deban incluir los derechos sociales30.
Es as como el alto tribunal constitucional italiano opera muy a menudo como rgano de
orientacin poltica. El parmetro de evaluacin de la constitucionalidad de las leyes tiene
generalmente una justificacin y un carcter poltico. Es as como la Corte Constitucional
italiana emplea mtodos tales como la identificacin, la concretizacin, la seleccin a la
luz de las condiciones cambiantes y de las contingencias de la situacin poltica,
econmica, social e institucional de los valores consagrados por la Constitucin
(Baldassarre: 1988, 28).
En efecto, la Corte Constitucional italiana ha hecho valer el imperio de la Constitucin
frente a todos los operadores constitucionales31, interviniendo en el marco poltico y social
italiano, en la distribucin parlamentaria de las fuerzas polticas, en los valores,
necesidades e intereses de la sociedad.
La alta instancia constitucional italiana ha escogido la va del pragmatismo y del
oportunismo, descubriendo derechos que no estaban inscritos en la Constitucin. Ha sido
el caso del derecho a la vivienda en una decisin de 1988 (404) en la que la Corte afirm
que el derecho social a la vivienda estaba comprendido en los derechos inviolables del
hombre.
Igual ha sido el caso del derecho al medio ambiente sano, tomando la Corte el artculo 32
que garantiza la salud y el artculo 2.
Considerados de esta forma, los derechos inviolables son considerados por la doctrina
como derechos clsicos del hombre y son considerados como absolutos. Es decir, que
desde el punto de vista axiolgico se imponen como valores primarios teniendo un efecto
erga omnes que los vuelve oponibles no solamente al Estado sino a los particulares32.
Es as como los jueces constitucionales han entendido la calificacin de los derechos
inviolables del artculo 2 de la Constitucin, a casi todos los otros derechos proclamados
por el Ttulo 1 de la primera parte de la Carta italiana. De esta forma se ha calificado como
inviolable el derecho al trabajo, a la libertad de expresin, a la libertad de asociacin y a la
libertad de religin.
30

Sentencia no. 1 del 14 de junio de 1956, Giur.cost., 1956, p.7.


Sentencia No.15 del 17 de febrero de 1969, Giur.cost. p.99
32
Sentencia No.122 de 1970, Giur.cost. 1970 p. 1538; sent. No.559 de 1987, Giur. Cost. 1987, I,
p. 3513 y ss.
31

54

A esta lista la Corte ha agregado el carcter de fundamental al derecho a la familia, el


derecho a educar y mantener los nios, el derecho a la salud, el derecho a la emigracin,
el derecho a un salario equitativo y al descanso, el derecho a la asistencia y a la previsin,
a la libertad sindical, a la libertad de enseanza, y el derecho a la vivienda.
Es decir, la Corte ha calificado de inviolables ciertos derechos no mencionados por la
Constitucin italiana tales como el derecho a la vida, la libertad sexual, el derecho al uso
de la lengua materna y la libertad de expresin en una sociedad.
Resultado de lo anterior es que en Italia el trmino derecho inviolable se ha convertido en
sinnimo de derecho fundamental, tal como lo muestra el empleo no diferenciado tanto
para la Corte como por la doctrina, siendo los derechos inviolables los derechos
fundamentales. Por su parte los derechos sociales son considerados como derechos
inviolables a los que no se les puede restar eficacia jurdica plena.
Es por lo anterior que la Corte Constitucional italiana ha sido objeto de muchas crticas
por las consecuencias financieras de sus fallos. En efecto, el alto tribunal ha debido
autolimitarse con el fin de respetar el equilibrio financiero del Estado. Reflejo de este
inters es la modulacin de sus decisiones33 con el fin de reducir al mximo el impacto
financiero.
La autolimitacin de la Corte se manifiesta igualmente cuando ella recurre a decisiones de
inadmisibilidad en razn de la existencia de un poder de apreciacin discrecional del
legislador. La lectura que hace la Corte de las normas Constitucionales especialmente las
relacionadas con los derechos sociales, generan riesgos financieros por lo que ha entrado
en escena el principio de gradualidad.
Este principio de gradualidad o progresividad, implica un reconocimiento de las
limitaciones del legislador en la puesta en marcha de normas constitucionales que
consagran derechos sociales; es decir, se reconoce que los derecho sociales estn
necesariamente condicionados en su materializacin por la puesta en balance con otros
intereses tambin protegidos por la Constitucin, habida cuenta de los lmites objetivos
provenientes de los recursos financieros disponibles.
Es decir, se hace lo que se puede en razn a los que se tiene y si no se puede hacer todo
hoy, hay que esperar das mejores (Pardini: 2006, 65). En muchas sentencias, la Corte ha
33
Modulacin con efectos hacia el pasado con sentencias de inconstitucionalidad sobreviniente o
efectos hacia el futuro con decisiones de inconstitucionalidad reconocida pero no declarada.

55

subrayado este principio de gradualidad. Una de las primeras en la que precis este
principio es la decisin nmero 33 del 25 de febrero de 1975. Algunos autores34 han
criticado esta posicin de la Corte Constitucional Italiana expresando que ella limita el
carcter efectivo de los derechos constitucionales. De esta forma, los derechos sociales
son condicionados, tal como lo afirm la Corte en decisin nmero 455 del 16 de octubre
de 1990 a propsito del derecho a la salud.
En este contexto se ha afirmado que con la aplicacin del principio de gradualidad ha
habido un retroceso del Estado Social de Derecho. La doctrina ha criticado esta posicin
del alto tribunal constitucional italiano y ha afirmado una clara tendencia de desmonte de
lo social. Por ejemplo, Jean-Jacques Pardini ha afirmado: se percibe con nitidez que el
riesgo de retroceso del Estado Social es bien real y explica los temores ms altos
evocados segn los cuales la Corte Constitucional, en su realismo frio, abandonara su rol
de promocin de los derechos sociales. Sin embargo, los lmites que ella marca tambin
frente al legislador dejan ms bien pensar que, la fuerza de los hechos econmicos que
han reaccionado (ayant agi), ella desea proceder a una reorganizacin del Estado Social
(Pardini, 2006, 6).

4.1.3. Los derechos sociales en Espaa.


La poltica social en Espaa tiene sus orgenes en el encuentro colectivo de fuerzas
sociales muy dispares que coinciden a finales del siglo XIX en la necesidad de la reforma
social en 1903.
El Estado de bienestar empez tmidamente en Espaa a comienzos del siglo XX,
quedando relegado en la poca del franquismo para finalmente iniciar un desarrollo en
1978 con la Constitucin Poltica, aunque hay autores espaoles que sostienen que el
comienzo se da en los aos 80.
Ciertos doctrinantes de la ciencia poltica como Ferrera (1996) y Bonoli (1997) han
descrito un modelo del Estado de bienestar de los pases de Europa del sur (Espaa,
Portugal, Grecia) que se caracteriza por la importancia de la familia en la provisin social,

34

Ver entre otros a Alessandro Pizzorusso, Tutela dei diritti costituzionali et copertura finanziaria
dele leggi, in Giudizio a quo e promovimento del processo costituzionale, Actes du Sminaire
dtudes realizado en el Palacio de la Consulta en Roma el 13 y 14 de novembre de 1989, Milan,
Giuffr 1990, p. 273.

56

la fragmentacin ocupacional de la proteccin social, atraso en el desarrollo de los


servicios frente a las prestaciones econmicas e inexistencia de una renta mnima.
Estos pases se han distinguido tambin por ser pases de industrializacin tarda, con
experiencias en dictaduras, y con un slido papel de la familia y de las instituciones
religiosas en la provisin de asistencia y servicios.
Despus de la cada del rgimen franquista, la Constitucin espaola de 1978 consagr el
Estado Social y democrtico de derecho en Espaa, segn lo expresa el artculo 1.1 el
cual es igual al de la Constitucin alemana de 1949.
El artculo 42 de la Carta espaola expresa que El Estado vigila particularmente la
salvaguarda de los derechos econmicos y sociales de los trabajadores espaoles en el
extranjero y orienta su poltica hacia su retorno. A excepcin de este artculo, no existe
ninguna otra referencia o clasificacin especfica que permita determinar los derechos
que ella consagra.
La doctrina es la que se ha encargado de desarrollar de manera ms amplia lo
relacionado con los derechos sociales. Para algunos no se trata ms que de una relacin
con el derecho laboral y de la seguridad social, como la libertad sindical, el derecho de
huelga o el derecho a una pensin. En este sentido, la constitucin no sera ms que el
contrapeso de la constitucin econmica35.
La jurisprudencia constitucional ha tratado de definir esta categora de los derechos
sociales. Para algunos, la delimitacin del contenido de los derechos sociales constituye
uno de los principales debates del derecho constitucional (Cossio: 1989, 43) mientras que
para otros es una clasificacin inapropiada puesto que hara referencia a la clsica
oposicin entre Estado liberal y Estado social.
Los redactores de la Constitucin de 1978 adaptaron las normas constitucionales a las
necesidades de la sociedad espaola de entonces, la cual sala de una dictadura de casi
cuarenta aos36. Fue de esta forma que el pueblo espaol escogi como forma de Estado

35

Sobre este punto se puede consultar a O. de Juan Asenjo. La constitucin econmica espaola.
Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1984.
Sobre este tema, es amplsima la bibliografa espaola que resea el paso de la dictadura a la
monarqua constitucional. Ver entre otros, Francisco Fernndez Segado, El sistema constitucional
espaol. Madrid, Dikinson, 1992,pag. 54.; Pablo Lucas Verd, Curso de derecho poltico, vol. IV
(Constitucin de 1978 y transformacin poltico social espaola), Editorial Tecnos, Madrid, 1984;
Enrique lvarez Conde, El rgimen poltico espaol 4 edicin editorial Tecnos Madrid, 1990.
36

57

la monarqua constitucional y un rgimen autonmico que le dara cierta independencia a


los rganos territoriales.
Una de las normas fuentes es el artculo 10.2 que indica que las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que reconoce la constitucin sern
interpretadas conforme a la Declaracin universal de derechos del hombre y a los tratados
y acuerdo internacionales que tratan sobre estas materias ratificadas por Espaa. Este
artculo integra el derecho internacional de los derechos del hombre con el bloque de
constitucionalidad espaol.
Por su parte el Tribunal Constitucional Espaol aprovecha esta disposicin y no acude a
los textos o a la jurisprudencia internacional para determinar el alcance de los derechos
contenidos en la constitucin.
En el campo de los derechos sociales, como por ejemplo la libertad sindical consagrada
en el artculo 28 de la Carta, es siempre apreciada a la luz de las convenciones de la
Organizacin Internacional del Trabajo.
Los derechos sociales no son reconocidos en Espaa sino a ciertas categoras sociales
que varan segn el derecho considerado. Se trata principalmente de trabajadores,
mujeres, nios, jubilados e incluso los detenidos por algn delito37.
En el mismo sentido, como materializacin de derechos sociales a ciertos sectores de la
poblacin, en Espaa se ha implementado una prestacin contributiva por desempleo a
las personas que cumplan con ciertos requisitos, como por ejemplo estar inscrito como
solicitante del empleo, carecer de rentas superiores al 75% del salario mnimo y tener
responsabilidades familiares entre otros ms. Este subsidio de desempleo es temporal (6
meses prorrogables hasta mximo 18 meses).

37

El artculo 25.2 de la Constitucin espaola indica que Las penas privativas de libertad y las
medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn
consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma
gozar de los derechos fundamentales de este Captulo, a excepcin de los que se vean
expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley
penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios
correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de
su personalidad.

58

4.1.4. Los derechos sociales en Francia.


El prembulo de la actual constitucin francesa de 1958 consagra inicialmente una serie
de derechos que forman lo que Jean Rivero y George Vedel calificaban como el estatuto
de los trabajadores, reflejado en la libertad sindical, el derecho a la huelga y el principio de
participacin a la determinacin colectiva de las condiciones de trabajo y a la gestin de
las empresas.
Sin embargo, en el siglo XXI, los autores franceses han reinterpretado y extendido el
alcance de los derechos sociales, no solo restringindolos a los derechos laborales de los
trabajadores sino a los deberes que tiene la sociedad con el individuo, no limitndolos
simplemente a velar por el ejercicio de las libertades individuales y el respeto por sus
bienes sino al deber de asistir a ese individuo cuando este se encuentre incapaz de
subsistir por sus propios medios (Gaudu: 2010, 783).
En ese sentido, el derecho social morigera la concepcin individualista del derecho.
En Francia, las fuentes de los derechos sociales es bien antigua: el artculo 21 de la
Constitucin de 179338, el prembulo y el artculo 8 de la Constitucin de 1848, y la
actualmente vigente, que es el prembulo de la Constitucin de 1946 a la cual reenva la
Constitucin de 1958.
Las fuentes internacionales complementan este escenario: las normas de la OIT y la
Carta Social Europea elaborada en el marco del Consejo de Europa (1961) y la Carta
comunitaria de los derechos sociales fundamentales, esta ltima con alcance limitado.
Esta Carta de derechos fundamentales (Charte de droits fondamentaux) fue adoptada el
14 de octubre de 2000 por los quince miembros de la Unin Europea y comprende
importantes disposiciones relacionada con los derechos econmicos y sociales.
Asimismo, es fuente de inspiracin de la jurisprudencia de la Corte de justicia de la
Comunidad Europea, adquiriendo fuerza obligatoria en Francia con la entrada en vigencia
del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009.
La aplicacin o puesta en marcha de los derechos sociales en Francia (mise en uvre) se
limita a poner los actores privados en un estado adecuado para que aseguren el respeto

38
La asistencia pblica es una deuda sagrada. La sociedad debe la subsistencia a los
ciudadanos desafortunados, sea procurndoles trabajo, sea asegurndoles los medios para existir
a aquellos que estn fuera de las condiciones para trabajar.

59

de sus derechos sociales. Por ejemplo, garantizando el derecho a la huelga, o creando


subsidios especiales para los individuos que as lo requieran.
Esta materializacin de los derechos sociales supone una accin muy intensa del Estado
a travs de la expedicin de reglamentaciones muy precisas para la satisfaccin de
necesidades sociales o la creacin de un servicio pblico especializado que le permita al
Estado tomar a cargo la satisfaccin de necesidades colectivas (salud, desempleo,
asistencia a la tercera edad, etc.)
En Francia, casi todas las personas pueden tener acceso a los derechos sociales
ofrecidos por el Estado. Los derechos sociales se reflejan en algunos aspectos concretos
de proteccin estatal a travs de programas de asistencia tales como: el seguro de vejez
(lassurance viellesse), el seguro de desempleo (lassurance chomage), las polticas
familiares (les politiques familiares), el seguro de enfermedades (lassurance maladie).
El derecho a la autonoma econmica est asegurado en Francia por el sistema de retiro
con reparticin (retraite par repartition). Se le critica constantemente pues las cotizaciones
al rgimen recaen sobre los trabajadores activos quienes en ocasiones se pueden
desmotivar, dejar de laborar y sobrevivir obteniendo el seguro de desempleo. Cuando
lleguen a la vejez, el Estado les asegura una pensin de retiro (pensin de retraite),
aunque no hayan cotizado durante su vida laboral.
Sin embargo estas crticas son respondidas diciendo que el sistema de reparticin
constituye un medio eficaz de mutualizar el riesgo de deceso entre los retirados
(Legendre: 2003, 52). Asimismo, Francia no sufre de un dficit en la cuenta de ahorro
para el retiro de los trabajadores.
El sistema francs de seguro de vejez es muy generoso e insostenible a largo plazo
teniendo en cuenta el alargamiento de la esperanza de vida de los franceses.
El seguro de desempleo (lassurance chomage) se le reprocha por reducir la eficacia del
mercado del trabajo. Los desempleados que reciben el seguro, comparan sobre el pago
de las ofertas de trabajo con lo que reciben con el seguro, ponindose en entredicho la
rpida reinsercin del desempleado al sistema laboral. Sin embargo los expertos indican
que las cifras muestran que la mayor parte de los desempleados provienen de reas
macro-econmicas (Legendre: 2003, 53).
De otro lado, para lograr mayor eficacia del mercado de trabajo no se espera la reduccin
de los derechos de los desempleados sino la adopcin de polticas que permitan limitar

60

los desajustes entre ofertas y demandas de trabajo, polticas tales como formacin de
mano de obra, reduccin de cargas sobre la base salarial, etc.
Las polticas familiares (les politiques familiales) son un mecanismo de redistribucin,
comprendida equivocadamente como un beneficio a las familias, soportada por los otros
miembros de la sociedad. Esta percepcin es equivocada toda vez que las polticas
familiares aseguran esencialmente las transferencias de recursos en el seno del ciclo de
vida de los individuos (Legendre: 2003, 53). El rol de estas polticas familiares es el de
luchar contra la pobreza de las familias numerosas, permitiendo, en beneficio de la
sociedad en su conjunto, contribuir al financiamiento de la formacin inicial de la poblacin
activa.
Por ltimo se argumenta que el costo de sostenimiento de los nios no debe ser
soportado enteramente por su familia. Los nios representan enormes ventajas de cambio
y renovacin para la sociedad que por ello habra que compensar a las familias que los
tienen.
En cuanto al seguro de enfermedades (lassurance maladie) el acceso a los cuidados es
muy imperfecto sin que la igualdad en el acceso est garantizada. Para algunos
asegurados, la regulacin recae sobre el tiquete moderador; para otros no existe
verdaderamente regulacin.
Otras figuras en el sistema social francs son: la Cobertura de enfermedad universal
(CMU Couverture Maladie Universelle); el APA financia, al menos parcialmente, las
ayudas ligadas a la prdida de autonoma; la ayuda para la inicio del ao escolar
(allocation de rentre scolaire - ARS); el subsidio para el cuidado de nio a domicilio
(allocation garde denfant domicile - AGED); el vale para vacaciones (chque-vacances)
que permite pagar los gastos de vacaciones y diversiones a bajo costo; el ingreso de
solidaridad activa (revenu de solidarit active - RSA), ayuda econmica destinada a
garantizar un ingreso mnimo y como contrapartida, la obligacin de buscar un trabajo; la
prima para el empleo (prime pour l'emploi - PPE). Como se deduce de la anterior
descripcin, la gama de elementos que contiene el sistema francs hace que tenga
enormes ventajas a sus asociados toda vez que estos cuentan con diversos mecanismos
de ayuda del Estado para solventar sus necesidades.

61

4.2. LOS DERECHOS SOCIALES EN AMERICA LATINA


Una caracterstica fundamental de muchas constituciones de Amrica Latina es la
existencia actual de un defensor de la supremaca constitucional, llamado corte o tribunal
constitucional. Las decisiones del tribunal deben ser respetadas por todos, pero
especialmente por el gobierno y los jueces.
El establecimiento de Estados constitucionales en el mundo y la marcada preponderancia
de las Cortes Constitucionales en Amrica latina a travs de su actividad interpretativa,
han conducido al surgimiento de desviaciones que Favoreau, las ha denominado como la
hiperconstitucionalizacin, el Panconstitucionalismo y la omnipresencia constitucional
(Favoreau: 2000, 31).
La primera desviacin hace referencia a la creciente influencia de la constitucin en los
sistemas jurdicos latinoamericanos. La segunda desviacin hace referencia a una
especie de "divinizacin" o "deificacin" del constitucionalismo en el que la Carta se ha
convertido en un texto sagrado. La tercera desviacin hace referencia a la intervencin de
la Carta en todos los aspectos de la vida del Estado y del pueblo, como se indica por el
nmero cada vez mayor de artculos constitucionales observados en muchos pases: 444
en Ecuador39, 411 en Bolivia40, 380 artculos en Colombia41, 350 artculos en Venezuela42,
332 en Uruguay43 y 311 en Panam44.
La influencia de la Constitucin ha sido fundamental en la vida social y poltica actual de
los pases de Amrica Latina. Todos los aspectos de la vida se han visto afectados por la
accin de la Constitucin y los tribunales constitucionales. Los magistrados, funcionarios y
sociedad en general han tenido que asimilar la nueva situacin y aprender las reglas
bsicas de derecho constitucional.
Anteriormente, el derecho constitucional colombiano era un derecho reservado a los
juristas especializados en derecho constitucional, es decir a los constitucionalistas. Hoy
da,

esta

rama

del

derecho

ha

tomado

una

gran

importancia.

Todo

est

constitucionalizado. Los derechos fundamentales, la participacin ciudadana, los


mecanismos de proteccin de derechos, las minoras, las relaciones internacionales, la
39

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 2008.


Constitucin Poltica de la Repblica de Bolivia de 2008
Constitucin Poltica de Colombia de 1991
42
Constitucin Poltica de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999
43
Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay de 1997
44
Constitucin de la Repblica de Panam de 1983
40
41

62

educacin, la salud, el trabajo, la proteccin social, la funcin pblica, las fuerzas


militares, la religin, y, obviamente, la poltica.

4.2.1. La fuente principal de los derechos sociales en Amrica Latina: el tratado


internacional.
El punto de partida para la proteccin normativa de los derechos sociales es la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 de las Naciones Unidas, que
reconoce los derechos civiles y polticos y sociales.
Los Derechos Civiles y Polticos se discuten en el Pacto Internacional sobre Derechos
Sociales, Econmicos y Culturales (1966), y los derechos sociales en el Pacto
Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales (1966), ambos en vigor
desde 1976.
El Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales reconoce como un
derecho social, el derecho al trabajo, la asociacin sindical, la seguridad social, la
proteccin a la familia, la salud, la educacin, el acceso a la cultura y a los resultados
cientficos. Muy importante tambin es la Convencin 169 de 1989 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), que contiene protecciones especficas para los pueblos
indgenas de Amrica Latina, principalmente en las zonas del territorio, los recursos y la
identidad culturales. La Convencin fue ratificada solamente por algunos pases
latinoamericanos: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala,
Honduras, Mxico, Paraguay, Per y Venezuela (Castro Buitrago, 2007).
Otros instrumentos tambin importantes en Amrica Latina han sido: la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador (Protocolo Adicional
a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), la Carta Andina (1994), y la
Declaracin de Machu Picchu sobre la democracia, los derechos de los pueblos indgenas
y la lucha contra la pobreza (Bartlett Castell, 2007, pag.34).
Reconociendo las limitaciones de los recursos reales que afectan la realizacin plena de
los derechos sociales, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) establece obligaciones a los Estados signatarios. Estos tienen una
obligacin fundamental para garantizar al menos los niveles bsicos de satisfaccin de
cada uno de los derechos enunciados en el Acuerdo, incluido el de la salud. Estas
obligaciones incluyen:

63

a) Garantizar el derecho de acceso a las instalaciones, bienes y servicios de salud sobre


una base no discriminatoria, en especial respecto a los grupos vulnerables o marginados.
b) Garantizar el acceso a una alimentacin esencial mnima que sea nutritiva, adecuada y
segura y garantizar que nadie sufra de hambre.
c) Garantizar el acceso a una vivienda, condiciones sanitarias bsicas y un suministro
adecuado de agua potable.
d) Proporcionar a los medicamentos esenciales, de acuerdo con las definiciones
contenidas en los informes peridicos Programa de Accin sobre Medicamentos
Esenciales de la OMS.
e) Asegurar la distribucin equitativa de todas las instalaciones, los bienes y servicios de
salud.
f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiolgicas, una estrategia y plan
de accin para los ciudadanos para hacer frente a problemas de salud pblica por la salud
de toda la poblacin.
Los tratados internacionales han sido la fuente principal de las normas de los derechos
sociales en Amrica Latina. Sin embargo, las constituciones polticas de la regin, son de
vital importancia en trminos de derechos sociales, principalmente en la de Mxico de
comienzos del siglo XX.

4.2.2. La amplia gama de derechos sociales en las constituciones de Amrica


Latina.
Las constituciones de Amrica Latina se caracterizan por la consagracin de los derechos
sociales de manera amplia y detallada. Mxico fue el primer pas latinoamericano que
consagr derechos sociales en su Constitucin. La Revolucin Mexicana de 1910 fue un
factor decisivo para la formacin de los derechos sociales, a causa de las demandas
populares que cre este movimiento social, y fueron incluidos como derechos en la
Constitucin de 1917. Los principales logros fueron la limitacin de la propiedad privada y
los derechos de los trabajadores.
La doctrina admite que la Constitucin de 1917 es el punto de partida del movimiento
socio-jurdico que influenci las constituciones de Amrica Latina, principalmente en el
mbito de los derechos sociales (Villalpando: 1976, 12). Por lo tanto, estos derechos se
han venido introduciendo gradualmente en las constituciones de Amrica Latina. Sin
embargo, el positivismo, el formalismo rgido, el excesivo poder del presidente y su

64

autoritarismo y falta de dinamismo en el sistema jurdico que prevaleci durante el siglo


XX, han impedido la materializacin de los derechos.
El siglo XX se caracteriz por el establecimiento de dictaduras en muchos pases de
Amrica Latina lo que produjo una violacin sistemtica de los derechos humanos y el
estancamiento

de

los

derechos

sociales

de

los

pases

afectados.

La instauracin progresiva de la democracia y el cambio constitucional en algunos pases,


han sido caractersticas de finales del siglo XX. La influencia del constitucionalismo
europeo de la posguerra, especficamente el constitucionalismo espaol, marc la
direccin del constitucionalismo de Amrica Latina a partir de finales de siglo.
La inclusin de un catlogo ms amplio de derechos humanos, de mecanismos de
proteccin judicial y de derechos de segunda45 y tercera generacin46, de los derechos y
los derechos legales de segunda y tercera generacin son las caractersticas ms
importantes de este perodo. Otra caracterstica a resaltar es la inclusin los derechos
sociales, los cuales son reconocidos en las constituciones de Brasil (1988), Colombia
(1991), Per (1993), Ecuador (2006) y Venezuela (1999).
Por su parte, la Constitucin de Chile (1980) cita muy brevemente los derechos sociales y
da al Estado un papel de promotor.
En Amrica Latina existe un derecho que goza de una amplia proteccin legislativa: el
derecho a la educacin. Un rpido vistazo a los distintos pases de la regin muestra que
en la mayora, este derecho est expresamente considerado en los mismos trminos que
en los tratados internacionales. Segn la oficina especial de las Naciones Unidas para el
derecho a la educacin, todos los pases de Amrica Latina han dado al derecho a la
educacin primaria un carcter obligatorio y gratuito en sus constituciones, y solamente
cuatro pases (El Salvador, Guatemala, Nicaragua y Repblica Dominicana) lo incorporan
de manera ms restringida (reservado a los ciudadanos y a los residentes).
En relacin con la educacin y de acuerdo con el informe de la Regional de Educacin

45
Como el derecho a la salud y a la seguridad social, derecho a la educacin, a una vivienda
digna, derecho a una pensin de jubilacin, derecho a la educacin universitaria, derecho a los
servicios pblicos, etc.
46
Estos son los derechos colectivos como el derecho al medio ambiente sano, al espacio pblico,
etc.

65

para Todos Monitorat47, la educacin preescolar, aunque ha registrado un aumento en el


nmero de estudiantes, sigue teniendo una cobertura baja en la regin (12 pases
presentan tasas inferiores al 50%).
La cobertura de la educacin primaria bsica alcanz ms del 90%, aunque los ndices de
culminacin de esta etapa son an pobres; en lo que respecta a la educacin secundaria;
slo cinco pases de Amrica Latina superan el 70% en la tasa neta de inscripcin
mientras que dos de ellos por debajo del 40%." Por su parte, la tasa de analfabetismo no
es alentadora en algunos pases de la regin. Slo tres pases tienen tasas superiores al
20%.
La calidad de la educacin sigue siendo un problema importante. En el primer estudio del
Laboratorio Latinoamericano de Evaluacin de la Calidad de la Educacin (LLECE), el
rendimiento de los estudiantes de tercer y cuarto grado son bajos, principalmente en las
zonas rurales. Con la excepcin de un pas, la mayora de los estudiantes tienen
dificultades de comprensin, y poseen poca capacidad para resolver problemas simples
de matemticas de la vida cotidiana.
En la mayora de estados, el derecho a la educacin es considerado de manera explcita
en las constituciones y en la legislacin.
Por el lado del derecho a la salud, podemos decir que es un derecho en constante
evolucin teniendo en cuenta el actual dinamismo y avance de la ciencia al igual que por
la aparicin de nuevas enfermedades. Por lo tanto es un derecho que causa amplia
controversia.
Por el lado del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas48, "la salud humana en todos los aspectos y en todos los niveles comprende los
elementos esenciales siguientes e interrelacionados, en el que la aplicacin depender de
las condiciones imperantes en el Estado miembro":

47

UNESCO, "Educacin para Todos en Amrica Latina: un objetivo a nuestro alcance", Informe
regional
de
Monitoreo
de
EPT,
2003,
pp.
16-17,
tomado
de
http://eptunesco.cl/medios/pdf/espanol.pdf).

48

Comit de Droits conomiques, Sociaux et Culturels, le droit au bnfice du plus haut niveau
possible de sant, 11/08/2000, E/C.12/2000/4, CESCR Observation Gnrale 14 (General
Comments), Genve, 25 avril 12 mai 2000.

66

- Disponibilidad. Cada Estado debe tener un nmero suficiente de instituciones, los bienes
y los servicios pblicos y programas de salud.
- Accesibilidad. Las instituciones, los bienes y servicios de salud deben ser accesibles a
todas las personas sin discriminacin. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones
superpuestas: i) la no discriminacin, ii) la accesibilidad fsica, iii) asequibilidad iv) el
acceso a la informacin.
- Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud, debern ser
respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados.
- Calidad. Las instituciones, los bienes y servicios de salud tambin deben ser apropiados
en

trminos

de

la

ciencia

la

medicina

de

buena

calidad.

El derecho a la salud se menciona en todas las constituciones de Amrica Latina. A ttulo


de ejemplo, el artculo 19 num.9 de la Constitucin chilena, el artculo 42 de la
Constitucin argentina, el artculo 6 de la Constitucin, el artculo 7 de la Constitucin
peruana, el artculo 4 de la Constitucin mexicana, el artculo 83 de la Constitucin
venezolana , el artculo 49 de la Constitucin colombiana de 1991. Sin embargo su
demanda en los tribunales no es explcita.
Anteriormente en los Estados latinoamericanos (segunda mitad del siglo XX), todas las
funciones relacionadas con la prestacin del servicio de la salud (direccin, organizacin,
prestacin de servicios y evaluacin) dependan de un solo agente: el Estado. Hoy da, el
Estado deleg muchas funciones en el sector privado.
La nueva poltica social en el marco neoliberal se centra en tres estrategias: la
concentracin, la descentralizacin y la privatizacin. Estos tres tems han sido aplicados
a los nuevos modelos de salud en Amrica Latina, siguiendo la orientacin del Fondo
Monetario Internacional (FMI) y del Banco Mundial: a) concentracin de los fondos y
redistribucin a la poblacin pobre. b) Descentralizacin de los procesos administrativos y
financieros en los dominios de la salud y la educacin, y c) la privatizacin de los servicios
sociales.

67

4.2.3. Surgimiento de jurisprudencia protectora de los derechos sociales: el caso de


Mxico, Argentina, Venezuela, Chile, Colombia y Per.

En las nuevas constituciones, desde la segunda mitad del siglo XX, es posible reconocer
la influencia de la jurisdiccin constitucional concentrada y especializada de tipo europeo.
Esta influencia se mezcla con los sistemas de control constitucional desarrollado en los
pases latinoamericanos, y esto ha llevado en parte a lo que se llama un sistema de
control constitucional paralelo o mixto.
El establecimiento de un sistema concentrado y especializado de justicia constitucional en
Espaa ha influido significativamente en el desarrollo de este campo en Amrica Latina.
La jurisprudencia constitucional actual de Amrica Latina no se limita simplemente a
interpretar la norma constitucional, sino que incluye elementos del desarrollo poltico,
econmico y social.
Sin embargo, segn Lsing, en Amrica latina, solo Costa Rica tuvo influencia directa de
la justicia constitucional espaola y alemana (Lsing, 2002).
Lsing dice que en su opinin, la jurisdiccin constitucional en Amrica Latina ha obtenido
progresos considerables durante las ltimas dos dcadas, teniendo muy en cuenta como
referente el modelo europeo de jurisdiccin constitucional especializada y concentrada. El
resultado de este desarrollo es a menudo una jurisdiccin constitucional caracterizada por
un sistema de control constitucional que opera de manera mixta o paralela, ya que
contiene elementos del "judicial review", todo como el control constitucional especializado
o

concentrado

europeo.

Por otra parte, en muchos pases de Amrica Latina, hay acciones o recursos especiales
contra la violacin de los derechos fundamentales. As sucede, por ejemplo con la accin
de tutela en Colombia, El Juicio de Amparo en Mxico, Recurso de Amparo en Costa
Rica, El Recurso de Amparo exhibicin personal o de amparo en Nicaragua o la Accin
de Amparo Constitucional en Argentina, Venezuela o Per.
En algunos casos, los tribunales constitucionales tienen la atribucin de fijar el alcance de
las normas constitucionales en materia de proteccin de los derechos fundamentales. En
sus decisiones, los tribunales abordan los problemas especficos o generales sobre los
derechos de primera, segunda o incluso tercera generacin.

68

A continuacin se presentar la proteccin de Derechos Econmicos, Sociales y


Culturales en los seis pases de Amrica Latina ms representativos.

4.2.3.1. El caso mexicano.


En relacin con la proteccin de los derechos fundamentales, el artculo 103 de la
Constitucin mexicana seala que los tribunales federales resolvern cualquier
controversia que se suscite: I. Por leyes o actos de autoridad que violen las garantas
individuales. Es decir, la norma incluye los derechos de primera generacin (vida, libertad,
expresin, etc)
El juicio de amparo (proteccin) cubre cinco reas, que si bien estn regulados por
normas generales, tienen caractersticas particulares:
- El amparo como un medio de defensa de los derechos de libertad humana, lo que
significa que protege al individuo contra actos que afecten su vida, la libertad y la dignidad
personal, de conformidad con la legislacin respectiva.
- El amparo en contra de las leyes. Esta es utilizada para proteger a las personas de leyes
inconstitucionales, haciendo caso omiso de esta norma en casos especficos.
- El amparo en materia judicial. Tiene por finalidad, examinar la legalidad de las
resoluciones judiciales en ltima instancia, adoptadas en todos los tribunales del pas y
reparar las violaciones del derecho al debido proceso por vicios defectos de
procedimiento y de fondo.
- El amparo administrativo. Se utiliza contra las resoluciones o actos definitivos emanados
de los rganos de gobierno, cuando estos afecten los derechos de los particulares.
- El amparo en materia agrcola. Con las reformas de 1962 de la Constitucin Federal, la
Ley de Amparo, cubre ahora el sector agrario.
Por el lado de los derechos sociales en Mxico, estos estn protegidos de manera parcial
y contradictoria. No existe disposicin constitucional expresa que ordene su proteccin
directa. Sin embargo, representan la bandera del rgimen poltico que desde la
introduccin de la Constitucin de 1917, son promovidos en los artculos 27 y 123,
relativos a la proteccin de los centros de poblacin "ejidos" y los derechos sindicales de
los trabajadores, pudiendo ser estos, objeto de una accin de amparo.

69

El derecho a la proteccin de la salud, educacin, medio ambiente, etc., a pesar de ser


derechos sociales, colectivos o incluso difusos, no gozan de la proteccin jurisdiccional
prevista por va del amparo. En efecto, el Estado los considera como derechos ligados a
los programas econmicos de los poderes pblicos.
De esta manera, la proteccin judicial directa y particular de los derechos sociales y
colectivos es an una tarea pendiente de la Constitucin mexicana y sus jueces.
4.2.3.2. El caso argentino.
En cuanto a la proteccin de los derechos sociales en Argentina, la reforma constitucional
de 1994 incorpor en el artculo 43 de manera expresa, una accin de amparo
constitucional como mecanismo adecuado para proteger todos los derechos de naturaleza
constitucional (incluyendo los tratados internacionales), incluido el derecho a la salud.
Esta herramienta de proteccin haba inicialmente sido reconocida jurisprudencialmente y,
a continuacin legalmente. La Corte Suprema de Justicia de la nacin profiri sentencias
en las cuales se incluye expresamente la proteccin del derecho a la salud: el alcance
que los jueces han dado al campo de proteccin est aumentando, especialmente en los
derechos

de

segunda

tercera

generacin.

Por ejemplo, es posible citar algunas sentencias del Tribunal Supremo que han protegido
de manera efectiva el derecho a la salud:

El derecho a la salud est reconocido en los documentos internacionales


ratificados por nuestro pas (...) Esto significa - la duracin mnima de
conservacin de la vida y requiere una accin afirmativa de los organismos
del Estado, garantizando el tratamiento de personas en situacin de riesgo
con los servicios necesarios. (...) En este sentido, la Declaracin de Derechos
efectuada en nuestra Constitucin no puede ser mera retrica, sino el deber
de la magistratura a ejercer plenamente su funcin que no se limita al respeto
de la ley, sino a vigilar la aplicacin efectiva del derecho49.

49

Sentencia 2531/06 R., J. E. c/ I.N.S.S.J.P. (PAMI) s/ amparo proveniente del Juzgado Federal
de Primera Instancia n4 Plata, 18 mai 2.006 et arrt 13389/06, "L, E. C. c/ AFJP HSBC MAXIMA
s/ Amparo (art.321 inc.1 CPCCN)", proveniente del Juzgado Federal n3 de Lomas de Zamora.

70

Se puede resaltar que el compromiso de la Corte Suprema vuelve efectivo el derecho a la


salud (derecho social) y para protegerlo a travs de la accin de amparo. Estos
argumentos permiten entender que el derecho a la salud no es simplemente una
declaracin de derechos, como principios de mera voluntad, sino que debe ser entendido
como el compromiso del propio Estado y de todos sus organismos para garantizar que
este derecho sea verdaderamente materializado.

4.2.3.3. El caso venezolano.


La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999 tiene un fundamento
socialista y garantista. Este nuevo texto constitucional desarrolla gradualmente los
derechos humanos y los derechos sociales, muchos de ellos contenidos en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. La Carta otorga la
responsabilidad al Estado para garantizarlos.
La Constitucin consagra en el artculo 27, el derecho de toda persona a estar protegida
en el ejercicio de sus derechos y garantas constitucionales, a travs de la accin de
amparo constitucional. Esta accin es oral, pblica, gratuita, informal y se puede utilizar
para restablecer el derecho afectado.
En el captulo V (artculos 75 a 97), la Constitucin consagra los derechos sociales y de la
familia: proteccin a la familia, los derechos del nio, la proteccin de la maternidad y la
paternidad, de proteccin del matrimonio, reconocimiento de los derechos de las personas
mayores y las personas con discapacidad, el derecho a una vivienda adecuada, el
derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho al trabajo, el derecho de
los trabajadores y los derechos sindicales.
El Captulo VI (artculo 102-104) establece los derechos culturales y educativos. Estipula
que la educacin es un derecho humano y un deber social fundamental, democrtico y
gratuito.
Captulo VI (artculo 115) garantiza los derechos econmicos, tales como el derecho a la
propiedad.
El Tribunal Supremo de Justicia garantiza la supremaca y efectividad de la Constitucin.
La Sala Constitucional determina la interpretacin de las normas constitucionales y revisa
las sentencias de amparo dictadas por tribunales inferiores (artculos 335 y 336).

71

En estos once aos de vigencia de la Constitucin Bolivariana de 1999, el Tribunal


Supremo ha dictado precedentes muy importantes que protegen los derechos sociales.
Por ejemplo, en el caso del derecho a la educacin del Tribunal dijo:
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela establece el derecho
expreso de todos los ciudadanos a la educacin, consagrado como un derecho
humano fundamental y orientada a la preservacin de una sociedad
democrtica basada en, entre otros valores, la participacin activa de stas y
en el pleno desarrollo de la personalidad de sus miembros. Este derecho
tambin est consagrado como un deber social fundamental, democrtica,
gratuita y obligatoria, que debe ser garantizado por el Estado que asume como
una funcin indeclinable y de mximo inters en todos los niveles y
modalidades".

Es as como Venezuela ha registrado un significativo progreso en materia de la proteccin


de los derechos sociales, en primer lugar por la consagracin expresa de la Carta y luego
por el pronunciamiento judicial en el que ha abordado la proteccin de algunos derechos
sociales como la educacin, la propiedad (sentencia 403 de la Sala constitucional asunto
05-2389 del 24/02/2006) el derecho al deporte y a la recreacin (sentencia 255 de la Sala
constitucional asunto 05-0487 del 15/03/2005), los derechos de los consumidores y
usuarios de los servicios pblicos (asunto 02-0444 de 31.05.2004), etc.
4.2.3.4. El caso peruano.
La Constitucin Poltica del Per de 1993 consagra los derechos fundamentales de la
persona en el Captulo 1, Seccin 2 (24 nmeros). Toda persona tiene el derecho a la
vida, la integridad, la equidad, la libertad, la religin, de conciencia, el honor, de la
informacin, asociacin, etc.
Los derechos sociales estn en el captulo II y comprenden, entre otros, los derechos de
los nios, adolescentes, de la madre, del anciano, de la salud, la seguridad social, la
libertad de ctedra, el desarrollo cientfico, el derecho al trabajo, derecho de los
trabajadores, derecho de asociacin sindical, etc.
El artculo 200 de la Carta consagra la accin de amparo como un medio para proteger
los derechos reconocidos por la Constitucin contra los abusos del poder pblico o

72

particulares. El Tribunal Constitucional es el competente para resolver en ltima instancia


(artculo 202).
Las sentencias del Tribunal Constitucional han abordado temas como el arbitraje, la
autonoma de procedimiento, el bloque de constitucionalidad, el derecho a la igualdad, el
derecho a la libertad personal, el derecho al proceso requerido, el derecho al trabajo etc.
Las decisiones del Tribunal constitucional sobre los derechos y garantas sociales han
sido muy importantes y garantistas. Cabe mencionar los siguientes: Convencin Colectiva
(07957-2005-AA/TC (FJ 3-7) 04635-2004-AA/TC (FJ 24) el derecho a trabajar libremente
(2802-2005-PA/TC (FJ 2) 4058 - 2004-AA/TC (FJ 5), el derecho a descansar y disfrutar
durante su tiempo libre (04635-2004-AA/TC (FJ 18-20), el despido arbitrario (08086-2005AA/TC (FJ 06 ) - (09272-2005-PA/TC (FJ 04), etc.
De la revisin general de las decisiones constitucionales se observa un gran nmero de
sentencias en materia de derecho al trabajo y pensiones.
4.2.3.5. El caso chileno.
La Constitucin chilena de 1980 establece claramente que los derechos sociales no
tendran proteccin legal a travs de recursos de proteccin. El artculo 20 de la
Constitucin chilena as lo ha reglamentado. Los jueces han seguido esta regulacin
constitucional al pie de la letra y no han dado proteccin a derechos sociales, como la
educacin y la salud, ya que consideran que son derechos sociales en sentido estricto, es
decir, derechos que dependen directamente de la accin estatal.
Por la va del recurso de proteccin (que en realidad es una accin jurisdiccional), se
pueden proteger derechos de primera generacin contenidos taxativamente en el artculo
19 de la Constitucin Poltica de Chile, tales como el derecho a la vida y a la integridad
fsica y psquica de la persona, a la igualdad ante la ley, el derecho a un juez natural, el
respeto a la vida privada y a la honra de la familia, a la inviolabilidad del hogar y de toda
forma de comunicacin privada y su familia, etc.
El recurso de proteccin funciona solamente en Chile como una forma de proteccin de
los derechos fundamentales teniendo en cuenta su calidad de derechos negativos de
libertad. Hace unos aos hubo una fuerte protesta de los estudiantes de Chile en contra
de la mala calidad de la educacin en el pas. La Presidente, en su paquete de
negociaciones, propuso que el derecho a tener una educacin de calidad estuviera

73

protegido por el recurso de proteccin, razn por la cual se ha propuesto una reforma
constitucional. Sin embargo, esta iniciativa no finaliz afirmativamente y parecera que
esta reforma no tuvo el suficiente apoyo poltico.

74

75

5. JUDICIALIZACIN Y JUSTICIABILIDAD: DOS CARAS DE UNA MISMA MONEDA


Es necesario definir y diferenciar los dos conceptos que han sido aplicados de manera
indiferente a los derechos sociales50.
La judicializacin es llevar un asunto a la va judicial, el cual normalmente debera
ventilarse por otra va como la poltica por ejemplo. La justiciabilidad por su parte hace
referencia a la reclamacin de un derecho mediante un mecanismo legal. Es buscar la
materializacin de la justicia ante un hecho que requiere de ella.
Los dos conceptos se refieren de manera clara a un mismo asunto: la intervencin de un
sujeto llamado juez, perteneciente a una rama que a-priori es ajena a la poltica y que
tradicionalmente no tiene la posibilidad ni de disponer de recursos estatales, ni de crear o
ejecutar polticas pblicas.
Y el problema de la judicializacin y de la justiciabilidad de los derechos sociales es
precisamente la confluencia de estos tres factores en un solo sujeto:
JUEZ

Crea polticas pblicas


econmicos

Ejecuta polticas pblicas

Dispone de recursos

DERECHOS
SOCIALES
Figura 1.

50

En la web se encuentran varios trabajos acadmicos sobre justiciabilidad y judicializacin de los


derechos sociales. Se puede consultar entre otros siguientes trabajos: Camilo Hernando
Valenzuela Bernal La judicializacin de los derechos sociales, econmicos y culturales en la
pgina del Instituto de Derecho Procesal (www.icdp.org.co); Rodolfo Figueroa GH. Justiciabilidad
de los derechos econmicos, sociales y culturales. Discusin terica publicado en la revista
chilena de derecho (http://derecho.uc.cl/publicaciones/revista-chilena-de-derecho/).

76

Esta confluencia de factores ajenos a la labor judicial, es lo que genera desconfianza


desde el sector poltico, pues las rdenes contenidas en las decisiones judiciales, no
presentan estudios de factibilidad econmica ni han sido discutidas ni aprobadas en el
Congreso de la Repblica en un Plan de Desarrollo o en el presupuesto nacional.
Las decisiones judiciales son tomadas por jueces de manera autnoma e independiente,
sin tomar en cuenta este tipo de consideraciones y con el nico fin de proteger un derecho
individual; contrario a lo que sucede con las decisiones que toma el Parlamento, las
cuales son generales y abstractas y pueden favorecer a vastos sectores de la poblacin y
afectar en muchos casos a otros sectores.

5.1. EL PROBLEMA DE LA JUDICIALIZACIN DE DERECHOS SOCIALES


La judicializacin de los derechos sociales es un tema muy importante pero con muchos
inconvenientes tericos por su novedad, la vaguedad conceptual, la ausencia de norma
constitucional o incluso la falta de precisin normativa con que suelen estar redactadas
las disposiciones constitucionales.
Asimismo, se tienen inconvenientes prcticos como la falta de normas procedimentales
propias que evite tomar prestadas las propias de los derechos de primera generacin.
En las democracias contemporneas se ha generado un alto grado de exigibilidad de los
derechos sociales, habida cuenta de la evolucin de la sociedad y la necesidad de cubrir
necesidades que en tiempos anteriores no eran indispensables. Es el caso de los EEUU,
en donde el sistema los prev como derechos de ciudadana social que resultan
ampliamente vulnerables; por el contrario en los pases donde existen como garantas
(derechos), se hace ms fcil su exigibilidad, claro est si se cuenta con los recursos
suficientes para materializarlos (Weissbrodt: 2006, 41). Esta exigibilidad se hace a travs
de la va poltica y judicial como es el caso de Colombia.
Este fenmeno de la judicializacin de los derechos sociales se puede evidenciar en las
revisiones de tutelas efectuadas por el Corte Constitucional. Haciendo un rpido conteo
de la produccin del alto tribunal constitucional, se deduce un alto nmero de sentencias
proferidas en temas de los derechos sociales, principalmente en el derecho a la salud, a
la seguridad social y a la educacin51.

51

En muchos estudios e investigaciones acadmicas se ha determinado que uno de los derechos

77

En efecto, siendo la Constitucin Poltica colombiana un marco jurdico-poltico que


adems de consagrar unos lmites al ejercicio del poder, tambin consagra unas garantas
fundamentales que son de obligatoria observacin por parte del Estado y de los
particulares. Como toda constitucin, la Carta colombiana es abierta, con lo cual se
pueden implementar diferentes modelos econmicos, sin que ello implique desmejorar los
principios y valores contenidos en ella.
Esta Carta de derechos consagra unos valores que deben ser cumplidos y realizados. Se
dice que es una Carta programtica, ya que consagra un proyecto social que debe ser
realizado por las autoridades.
Como lo ha definido Ignacio de Otto, en la constitucin programtica solo existen
directrices para el legislador y no una norma jurdica que vincule tanto a este como a los
restantes rganos del Estado (De Otto: 2008, 47).
Es decir, en este tipo de constitucin, el constituyente traz una serie de principios de tipo
programtico que deben ser cumplidos en la medida de lo posible por las ramas del poder
pblico, con el propsito de realizar los fines sociales del Estado. Es por ello que se
catalogan como constituciones finalistas.
En las constituciones programticas existe una mayor discrecionalidad de los rganos que
deben aplicarlas, es decir, existe una mayor valoracin.
La Corte Constitucional colombiana as lo ha precisado. Ha dicho que los derechos
sociales (como la salud y la educacin) son de naturaleza programtica y de desarrollo
progresivo, siendo evidente el esfuerzo presupuestal y la planificacin que debe desplegar
el Estado. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva,
pues tratndose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ah
la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la poblacin de bajos recursos o sin
ellos no podra acceder a tales servicios52.
Estas normas programticas no tienen fuerza suficiente para desenvolverse integralmente
pues se estructuran en forma de programa que deben ser ejecutados por el Estado por
medio de leyes y polticas pblicas.

ms exigidos por las personas a travs de la accin de tutela es el derecho a la salud y a la


seguridad social.
52
Ver entre otras las sentencias T-118/01 M.P. Martha Schica de Moncaleano y C-599/98 M.P.
Eduardo Cifuentes Muoz.

78

Las normas constitucionales programticas son la bitcora que indica a los rganos del
Estado, las metas que deben dirigir su actuacin.
En concreto y de acuerdo a la experiencia colombiana, la judicializacin acarrea los
siguientes inconvenientes:
i) Desnaturalizacin de la funcin tradicional del juez: este funcionario ostentara unos
superpoderes que le daran la facultad de ordenar la ejecucin de polticas pblicas en
beneficio de una persona. Este funcionario acumulara el poder del ejecutivo (que ejecuta
el presupuesto y administra el Estado), del legislativo (quien crea y aprueba un
presupuesto mediante una ley) y del poder judicial. Es decir, confluiran en una sola
persona los tres poderes pblicos.
ii) Sobrecarga de trabajo en la rama judicial: el hecho de que la rama ejecutiva no
desarrolle y materialice de manera real los derechos sociales ha presionado a que las
personas en masa acudan al juez para que sea este quien proteja los derechos no
satisfechos. Esta judicializacin origina un exceso de trabajo en los despachos judiciales,
generando con ello congestin judicial y mora en el trmite de otros procesos.
iii) Si esta situacin se generaliza, es decir, si muchos jueces profieren sentencias con
este contenido, se podra afectar de manera importante el presupuesto estatal en
beneficio de unas pocas personas.
iv) Generacin de conflicto con las otras dos ramas del poder pblico por rdenes hacia
funcionarios del ejecutivo y por disponer del presupuesto nacional. Es lo que en Colombia
se ha denominado choque de trenes, graficando de esta forma el enfrentamiento entre la
rama judicial como la ejecutiva y la legislativa53.
v) Involucrar o dejar involucrar a los jueces en la toma de decisiones polticas,
administrativas o econmicas, podra significar de un lado, una politizacin de los
tribunales y la vulneracin al principio de la autonoma de las ramas del poder pblico.
A continuacin se presentan algunos derechos sociales que han sido protegidos en sede
de tutela por la Corte Constitucional colombiana (solo a ttulo indicativo, no exhaustivo:

53

Sobre el tema de choque de trenes se puede consultar el artculo de CARLOS FERNANDO


GOMEZ GARCIA y HERNAN ALEJANDRO OLANO "Las vas de hecho como generadoras del
choque de trenes en la jurisprudencia constitucional (1992-2008)". En: Colombia Criterio
Jurdico ISSN: 1657-3978 ed: Icesi v.9 fasc.2 p.35 - 61 ,2009

79

DERECHOS SOCIALES JUDICIALIZADOS


Derecho

Sentencia(s)

A la salud

T-475/08, T-816/08, T-820/08, T-650/10, T-134/11, T285/11

A la seguridad social

T-426/92, T-453/92, T-471/92, T-481/92,,T-491/92, T497/92, T-534/92, T-571/92, T-011/93, T-116/93, T124/93, C-134/93, T-356/93, T-362/93, T-478/93, T516/93, T-520/93, T-168/94, C-408/94, T-413/94, T456/94, T-531/94, T-553/94, T-002/95, T005/95,SU.043/95, T-144/95, T-154A/95, T-157/95, T158/95, T-287/95, T-292/95

A la educacin

T-1227/05, T-551/11

A la vivienda

T-573/10, T-104/11,
T-65/11, T-109/11

De los desplazados por la

T-068/10, T-106/10 T-085/09 T-1095/08

violencia
Al trabajo (pago oportuno de T-271/97, T-527/97, T-108/98, T-222/98, T-399/98, Tsalarios)

775/98, T-786/98, T-787/98, T-103/99, T-141/99, , T291/99, T-351/99, T-433/99, T-440/99, T-491/99, T525/99, T-546/99, T-547/99, T-552/99, T-553/99, T938/99, T-1005/99, T-125/00, T-182/00, T-200/00, T302/00, T-576/00, T-692/00, T-713/00, T-1402/00, T1420/00, T-1624/00, T-064/01, T-191/01, T-375/01, T626/01, T-750/01, T-1099/01, T-358/05

A la pensin

T-290/05, T-1018/06, T-424/07

Acceso a la Universidad

T-787/88,T-441/97, T-774/98, T-004/99,


T-787/99, T-268/01)

Al agua

T-616/10, T-279/11) T-270/07

Al servicio de acueducto
A

La

salud

sexual

reproductiva de la mujer
Tabla 1.

T-570/92, T-578/92, T-306/94


y T-605/07

80

5.2. EL PROBLEMA DE LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES


Como ya se ha puntualizado, el trmino justiciabilidad sugiere la posibilidad de reclamar
mediante un mecanismo legal, el cumplimiento o el restablecimiento de un derecho
vulnerado. La exigencia judicial estara supeditada a la existencia y vigencia de
normatividad que garantice el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de un
derecho. Tales garantas se relacionan con la posibilidad de iniciar un proceso judicial
frente a los jueces competentes cuando el derecho ha sido violado. La garanta, el respeto
y la proteccin de los derechos requieren de normas jurdicas que consagre la
intervencin judicial que repare el derecho en caso de su violacin.
Acogiendo lo afirmado por Noguera (2007), el principal problema para el desarrollo de los
derechos sociales es la justiciabilidad y no su validez. Su indiscutible reconocimiento en
un buen nmero de constituciones y su consagracin en los textos constitucionales y
tratados internacionales, hacen que esta categora de derecho no tenga hoy da mayor
problema en cuanto a su reconocimiento.
Y es en este punto donde radica el principal problema de la justiciabilidad: la falta de
norma expresa que posibilite llevar la vulneracin de un derecho social ante un juez de
instancia.
Muchos se ha escrito acerca de la forma como se desatara el problema de la
justiciabilidad, habida cuenta de la dificultad que entraa su proteccin pues, como ocurre
en el caso colombiano, esta intervencin judicial impone un nuevo esquema en la clsica
tridivisin de funciones.
El carcter de no justiciabilidad de los derechos sociales es un dogma acogido por la
doctrina principalmente internacional y por los jueces de muchos pases. Las razones son
variadas, siendo la principal, la falta de un mecanismo expreso de proteccin, la ausencia
de un juez especializado en el tema o simplemente la falta de competencia del juez para
ordenar un gasto.
De esta forma, las implicaciones presupuestales son presentadas como un freno a la
justiciabilidad de los derechos sociales. Establecer cual parte del presupuesto de un
Estado determinado debe afectarse a los servicios pblicos de educacin, salud, vivienda,
agua potable, etc., es una cuestin poltica y no jurdica.
Tradicionalmente la exigibilidad se ha realizado ms por la va poltica que por la va
judicial. En estos casos, los ciudadanos podran presionar su cumplimiento ante sus

81

representantes polticos. De all la importancia que los ciudadanos controlen el ejercicio


del poder poltico de los gobernantes.
La asignacin de los recursos presupuestales (que en principio son un bien escaso),
depende de limitaciones diferentes a las constitucionales como las financieras o de
oportunidad. Tradicionalmente estos derechos se han materializado en la discrecionalidad
del legislador y segn la frmula del Tribunal Constitucional Alemn, bajo reserva de las
posibilidades.
El argumento democrtico reposa sobre la idea de que es el parlamento el encargado de
efectuar la aprobacin presupuestal y que el juez no est preparado ni es competente
para dirimir cuestiones de ndole econmico o social. El rechazo pretoriano fundado sobre
la separacin de poderes, revela el temor del juez de volverse una especie de
superlegislador y establecer una distincin entre el dominio poltico y el campo del
derecho (Roman, 2010).
Algunas decisiones de justicia extranjera invocan todava el argumento de la separacin
de los poderes, sealando que solo la eleccin confiere la legitimidad para decidir la
afectacin de las finanzas pblicas. Es el caso de la Corte Suprema de Irlanda, la cual ha
podido ver en esta exclusin, unos jueces que no prueban la voluntad de minimizar las
cuestiones sociales sino por el contrario, una tentativa para valorizar la dimensin poltica
de su realizacin54.
En Estados Unidos particularmente, la jurisprudencia recuerda que es el Congreso quien
tiene el poder de la bolsa: el principio del power of purse55 (Frug: 1978 p.715) lleva a la

54

Supreme Court of Irlande, OReilly v Limerick Corporation [1989] ILRM 181, confirmado por
Sinnott v Minister for Education SC [2001] 2 IR 545 (Hardiman J.): En la decisin se invocan las
razones clsicas para diferir la poltica de vivienda de una autoridad local. Se discute sobre la
base de: 1) el principio constitucional de que slo los poderes electos de gobierno pueden
decidir sobre la asignacin de fondos pblicos, y 2) el hecho de que los tribunales no tienen la
capacidad institucional para evaluar las demandas sobre los recursos y sus implicaciones. Los
fundamentos de la decisin se reflejaron posteriormente en los puntos de vista del grupo de
Revisin de la Constitucin creada en 1996 para examinar de nuevo si era obligatorio el
cumplimiento de los derechos socioeconmicos y si deban ser parte integral de la Constitucin
irlandesa. El Grupo concluy que: "... La principal razn por la que la Constitucin no
concede derechos especficos econmicos o sociales es porque stos son esencialmente
polticos pues en una democracia, debe ser los representantes elegidos por el pueblo quienes
deben hacer frente a estas situaciones y decidir. Ver el artculo Tara Usher Adjudication of SocioEconomic Rights: One Size Does Not Fit All consultado el 29/10/2011 en
http://www.uclshrp.com/images/uploads/pdf/HRR%20-vol%201%20-%209%20USHER.pdf
55
Gerold FRUG, The judicial power of the purse , Penn. Law Rev., 126, 1978, p. 715 ; Cathy
ALBISA et Jessica SCHULTZ, The United States , in Martin LANGFORD (dir.), Social Rights
Jurisprudence, Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge, 2008, p. 102.

82

Corte americana a afirmar: Los problemas insolubles puestos por los aspectos
econmicos, sociales e incluso filosficos del Estado providencia no son un asunto de la
Corte. Si la constitucin puede imponer ciertas garantas procedurales en materia de
programas sociales, () ella no confiere a los tribunales el poder de compensar las
autoridades pblicas investidas de la pesada responsabilidad de repartir los recursos
pblicos limitados entre una multitud de beneficiarios potenciales56.
La Corte Suprema norteamericana no ha hecho siempre prueba de esta moderacin. En
la historia judicial norteamericana, se recuerdan algunas clebres decisiones judiciales de
comienzos del siglo XX, en las cuales la Corte intervino activamente en las decisiones
legislativas57.
En el fallo de la Corte Suprema Ferguson vs. Skrupa (372 US 730-731-732 (1963)), el
mximo tribunal expres sobre este particular: () Es al legislador, no la justicia, la de
decidir sobre la sabidura y la pertinencia de una legislacin. Los jueces no deben sustituir
su concepcin econmica y social al juzgamiento de cuerpo legislativo el cual es elegido
para adoptar las leyes
Por el lado de la Corte europea en su derecho jurisprudencial, ha asumido la competencia
para conocer de este tipo de casos de proteccin de derechos sociales pero ha resaltado
el aspecto presupuestal. Expresa que la Convencin europea no garantiza en tanto que
tales, el derecho a las ayudas sociales.
La Corte subraya la importancia del margen nacional de apreciacin cuando las
cuestiones en litigio implica fijar las prioridades para lo que es de la afectacin de
56

Corte Suprema de los Estados Unidos: Dandridge v Williams, 397 US 471 (1970): Nosotros no
decidimos hoy que la regulacin de Maryland es sabia, ni que esa sea la que mejor responda a los
objetivos sociales y econmicos pertinentes que Maryland podra tener, o que un sistema ms
justo y humano no se pueda ser concebido. Reclamos conflictivos de la moralidad y la
inteligencia son criados por los opositores y defensores de casi todas las medidas, incluyendo por
supuesto la que tenemos ante nosotros. Pero los difciles problemas econmicos, sociales, e
incluso filosficos presentados por los programas pblicos de ayuda social no son el negocio de
este Tribunal. La Constitucin puede imponer una serie de garantas procesales en los sistemas
de administracin de bienestar () Pero la Constitucin no faculta a este Tribunal para adivinar
cuales son los funcionarios estatales encargados de la difcil responsabilidad de la asignacin
de los limitados fondos pblicos de bienestar entre la mirada de potenciales receptores.
57
Una de las ms clebres decisiones, Lochner v. New York (198 US 45 [1905]), la Corte
Suprema de los Estados Unidos declar inconstitucional una ley de de New York que limitaba la
duracin cotidiana de trabajo de los panaderos, con motivo de que tales leyes sociales constituan
una molesta injerencia en la esfera de los derechos particulares. Este tipo de activismo judicial
gener un conflicto abierto con la administracin del presidente Roosevelt cuando este puso en
marcha su plan gobierno New Deal. Se puede consultar la obra de Edouard Lambert. Le
gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux Etats Unis, l'exprience
amricaine du contrle judiciaire des lois (Paris, M.Giard&Cie. 1921).

83

recursos limitados al Estado. Conscientes de las solicitudes de las que son objeto el
rgimen de la salud as como los fondos disponibles para responder a estas demandas,
las autoridades nacionales estn mejor ubicadas que una jurisdiccin internacional para
proceder a esta evaluacin58.
El margen de apreciacin en materia econmica y social se encuentra bajo enunciados
diferentes en las jurisprudencias nacionales internas de pases con esquema federal. Es
as como en Canad, la Corte suprema ha apreciado el monto de ciertas ayudas sociales
en relacin con derechos sociales proclamados por la Constitucin de Quebec de
derechos y libertades de la persona y, principalmente, el derecho a medidas

de

asistencia financiera y a medidas sociales susceptibles de asegurar un nivel de vida


decente.
Del mismo modo, en Israel o en Alemania, las jurisdicciones constitucionales han
justificado el carcter restrictivo de su control por la soberana poltica del parlamento para
que este decida sobre medidas sociales que los derechos constitucionales exigen
(Roman, 2010).
En el caso de Espaa por ejemplo, muchas disposiciones sociales garantizadas por la
Constitucin de 1978 son descartadas del mecanismo del Recurso de Amparo (BLAS
LOPEZ, 2011) situacin similar ocurre en la India o en Irlanda, donde la misma exclusin
se encuentra prevista. Sin embargo, a pesar de que las condiciones para acudir a la
justicia han ido cambiando, algunos jueces manifiestan una reserva frente a estos
derechos, declinando su competencia para conocer de este tipo de casos.
En Francia, el margen de apreciacin del legislador est expresamente sealado. El
Consejo Constitucional ha admitido plenamente el valor constitucional del prembulo de
1946. En consecuencia, los derechos sociales que l proclama (derecho al trabajo,
derecho a la proteccin social, derecho a la proteccin de la familia, derecho de los
trabajadores, etc.), han sido interpretados dndoles un alcance obligatorio bastante
restringido a esta norma (Roman 2010).
En efecto, el Consejo Constitucional francs ha rechazado apreciar el mrito de las
medidas legislativas tomadas para concretar esta exigencia, insistiendo sobre la libertad
de apreciacin del legislador. El artculo 61 de la Carta francesa de 1958 no confiere al
Consejo Constitucional francs el poder de apreciacin y de decisin igual al parlamento,
58
Corte Europea de Derechos Humanos, 4 de enero de 2005, Pentiacova y 48 al. c. Moldova,
Rec. 2005-I.

84

sobre todo frente a los derechos en los que la puesta en obra supone un esfuerzo
financiero considerable de parte de la nacin (Deswarte, 2003).
En consecuencia, el control del juez est muy atenuado pues ninguna censura interviene
bajo el fundamento del prembulo. Algunos autores han podido destacar la diferencia del
control ejercido por el Consejo segn sea a causa de derechos civiles o derechos
sociales, o para aprobar (Mathieu: 2002, p.428) o improbar (Borguetto: 2007, p.239).
Es as como ante este escenario, en la doctrina internacional se ha previsto la
autolimitacin del juez (self-restraint)59 como una forma de evitar la extralimitacin de sus
funciones y una invasin a las otras ramas del poder pblico.
Por el lado de la doctrina colombiana, habida cuenta del activismo de la Corte
Constitucional y de su proteccionismo hacia los derechos sociales, ha existido una
produccin intelectual bien importante.
Por ejemplo Rodolfo Arango expresa que los derechos sociales fundamentales son
derechos individuales, no siendo metas polticas, ni derechos colectivos. (Arango: 2005,
59). La funcin de los derechos sociales es incluir a los excluidos, La inclusin de los
sectores menos aventajados socialmente permite reforzar el orden constitucional, al
concretar los principios que inspiran el Estado Social de derecho, y lograr con ello su
legitimacin. Delimita la justiciabilidad de los DESC (derechos econmicos sociales y
culturales) a ciertas circunstancias fcticas en las que una persona se encuentre en un
estado de extrema urgencia o necesidad. En su opinin, el Estado no debe intervenir en la
esfera de autonoma individual pues su papel en la proteccin de los derechos sociales es
subsidiario y depende de supuestos de hecho que generen un grave estado de
desproteccin; la vulnerabilidad otorga un poder legtimo de reclamacin judicial de los
derechos sociales, advirtindose que de no ser atendida la demanda de proteccin
invocada por las personas necesitadas se provocara un dao injustificado a su dignidad e
intereses.

59

Sobre el self-restraint se puede consultar un buen nmero de bibliografa especializada que


profundiza en el tema. Ver entre otros: R Posner (1983). The meaning of judicial self-restraint. 59
Indiana Law Journal p.24; L. Pech. (2001). Le remde au gouvernement des juges: Le judicial selfrestraint? In S. Brondel N. Foulquier, L. Heuschling (dir). Gouvernement des juges et dmocratie.
Paris, Presse univesitaire de la Sorbonne, pp.63-113. PECH, Laurent (2007). Government by
Judiciary and Judicial Self-Restraint in France and in the US. Disponible en
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=929107

85

Otro importante investigador del tema, Rodrigo Uprimny, sostiene que en este debate hay
un empate terico en la medida en que hay tesis convincentes tanto de parte de quienes
estn con la justiciabilidad de los DESC, como de parte de quienes se oponen. Afirma que
el debate est mal planteado pues se ubican solamente dos polos opuestos: o se acepta
o no se acepta la justiciabilidad, es decir, si los derechos sociales se hacen efectivos
mediante la poltica o la justicia. Concluye diciendo que lo importante sera cuestionar las
formas de justiciabilidad ms adecuadas, desde un punto de vista progresista, de los
derechos sociales en una democracia constitucional. (Uprimny y Garca 2002, 68).
De acuerdo a la teora constitucional que explica el alcance de los derechos sociales, se
sabe que los derechos de primera generacin o derechos civiles y polticos contienen una
obligacin negativa; es decir son derechos de no hacer, mientras que por el lado de los
derechos sociales existen una obligaciones positivas que redundan en un hacer a cargo
del Estado (Hayek, 2006).
La exigibilidad jurdica de estos derechos se puede dar a nivel nacional o internacional,
existiendo diferentes mecanismos para accionar cada uno de esos niveles60. En el
escenario interno de cada pas, la garanta de los derechos sociales y econmicos, se
obtendra a travs de las acciones que la misma constitucin consagra como forma de
protegerlos. Con la justiciabilidad de estos derechos se lograra su efectiva materializacin
y goce, aunque muchos lo vean como un desgaste jurisdiccional o como una violacin a
los derechos de los dems.
Ligado al problema de la justiciabilidad se encuentra el problema de la eficacia de los
derechos sociales, la cual genera dos afirmaciones de perogrullo: la primera es que estos
necesitan polticas pblicas para su desarrollo. Y la segunda ligada a la primera, que es
indispensable el recurso econmico para su materializacin. Y si no hay ni dinero ni
60

En el marco de la normatividad internacional se encuentra el Pacto Internacional de Derechos


Econmicos, Sociales y Culturales el cual reconoce los Derechos Econmicos, sociales y
culturales y establece mecanismos para su proteccin y garanta. Este tratado fue aprobado por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1996, entrando en vigor el 03
de enero de 1976. Mediante este tratado, los Estados firmantes se obligan a desarrollar los
derechos econmicos, sociales y culturales de sus nacionales, incluidos los derechos laborales y
los derechos a la salud y a la educacin. De igual forma, el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana de Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales,
tambin llamado Protocolo de San Salvador (aprobado el 17 de noviembre de 1988), obliga a los
Estados parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, a adoptar medidas, tanto
de orden interno como mediante la cooperacin entre los Estados, para la proteccin de derechos
sociales. Se citan derechos como el del trabajo, derechos sindicales, derecho a la seguridad
social, derecho a la salud, derecho al ambiente sano, derecho a la alimentacin, derecho a la
educacin, derecho a los beneficios de la cultura, derecho a la constitucin y proteccin a la
familia, derecho a la niez, proteccin de los ancianos y la proteccin de los minusvlidos.

86

poltica pblica que genere derechos sociales, que ocurrira? El poder judicial
constitucional podra intervenir creando polticas pblicas y ordenando del presupuesto
estatal para proteger los derechos sociales?
Para responder estos cuestionamientos, se puede acudir a la experiencia colombiana. Es
necesario puntualizar que en la Constitucin Poltica colombiana no existe una norma
clara y expresa que incluya la proteccin de los derechos sociales mediante un proceso
judicial. En efecto, estos artculos (que van del 42 al 77 Ttulo II Captulo 2) estn
redactados en futuro simple, es decir en el tiempo gramatical referido a eventos que, al
momento de ser enunciados, la accin an no ha sucedido pero se espera que suceda.
Es as como en los artculos 46, 47, 48, 49, 51, 52, 54, 60, 64, 65, 69 de la Carta poltica
se incluyeron verbos en futuro: El Estado y la sociedad garantizarn, El Estado
adelantar una poltica de previsin, El Estado, con la participacin de los particulares,
ampliar progresivamente etc.
Este tipo de enunciados de la Constitucin, no reconocen expresamente el derecho en
cabeza del individuo como s ocurre con los derechos de primera generacin. Dicha forma
de conjugacin contiene un cierto grado de incertidumbre, pues es una posibilidad de ser
exigida que no est claramente precisada. La razn para que esta redaccin se haga de
esta forma es la justificacin terica de los derechos sociales: estos requieren de polticas
pblicas y de presupuesto para su materializacin.
Otro argumento (muy formalista, pero vlido) tiene que ver con la organizacin de los
derechos y las acciones que hizo el Constituyente de 1991.
Este ubic los derechos y sus acciones de la siguiente forma:
UBICACIN
Ttulo II Captulo 1

DERECHO
DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

Ttulo II Captulo 2

DE LOS DERECHOS
SOCIALES, ECONMICOS Y
CULTURALES
DE LOS DERECHO
COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE

Ttulo II Captulo 3

Tabla 2.

ACCIN DE PROTECCIN
ACCIN DE TUTELA (proteccin
de los derechos constitucionales
fundamentales art.86 C.P.)
NO HAY NORMA EXPRESA
ACCIN POPULAR - ACCIN DE
GRUPO O CLASE (proteccin de
los derechos e intereses colectivos
art.88 C.P.)

87

Este argumento fue rpidamente aclarado por la Corte Constitucional en su segunda


decisin pronunciada despus de su creacin: la sentencia T-02 de 1992. En dicho fallo,
la Corte precis que este deba ser un criterio auxiliar que corresponde al juez aplicar en
el momento en que busca establecer cundo se est frente a un derecho fundamental.
Ya en lo relacionado a los derechos sociales y su proteccin, la Corte Constitucional
colombiana ha desarrollado una tesis que posibilita su proteccin mediante la accin de
tutela, aparentemente slo creada para proteger derechos de primera generacin. Este
tema ser desarrollado en el captulo siguiente.
La tesis tomada por la Corte es la de muchos tratadistas61 que acogen la posibilidad de
que los jueces intervengan en la defensa de los derechos sociales. Ellos afirman que la
competencia la debe establecer el ordenamiento jurdico al brindar al titular del derecho, la
posibilidad de acudir ante la justicia para hacer valer sus derechos.
Es as que los individuos podran actuar para proteger los derechos sociales mediante
acciones o garantas procesales. Pero cuando no existen los medios procesales, se
pueden hacer valer a travs del reconocimiento de otros derechos ya que los derechos
sociales van ligados a los derechos fundamentales.
Sin embargo, otro sector de la doctrina ha desarrollado una tesis opuesta62. Ellos
consideran que los jueces no estn legitimados democrticamente para tomar decisiones
socioeconmicas. Asimismo, que deben dejar estas decisiones a los poderes que estn
legitimados democrticamente para tomar decisiones de orden administrativo y poltico,
El caso de la jurisprudencia constitucional colombiana ha sido muy particular y motivo de
mucho anlisis por los tratadistas.
5.3. EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DE LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS
SOCIALES
Desde la sentencia T-406 de 1992, la Corte Constitucional indic que los derechos
sociales, econmicos y culturales no eran considerados fundamentales. En la citada
sentencia dijo:
61

Entre otros autores se tiene a Vctor Abramovich y Christian Courtis quienes han asumido
posiciones a favor de la justiciabilidad de los derechos sociales. En el campo del derecho
colombiano se puede citar a Mauricio Garca Villegas, Rodrigo Uprimny y Rodolfo Arango
Rivadeneira.
62
Por ejemplo Albert Noguera en su libro La justiciabilidad de los derechos sociales afirma que
ello podra generar la politizacin de la justicia y vulnerara la democracia.

88

Segn esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una


delimitacin en el mundo de las mayoras polticas. Los derechos sociales,
econmicos

culturales

de

contenido

difuso,

cuya

aplicacin

est

encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no


pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en
las cuales en un caso especfico, sea evidente su conexidad con un principio o
con un derecho fundamental.
Es decir que en principio, los DESC no podan ser protegidos mediante accin de tutela
pues su materializacin depende de la voluntad del legislador. Sin embargo, la Corte dej
una puerta abierta: las situaciones en las cuales exista CONEXIDAD con un principio o
derecho fundamental.

5.3.1. El mecanismo de la conexidad.


La Corte Constitucional desde sus inicios ha protegido en algunos casos precisos,
derechos fundamentales de segunda y an de tercera generacin por medio de la
creacin jurisprudencial de la conexidad.
En efecto, pese a la enumeracin taxativa y precisa de los derechos de primera
generacin en la Carta, la Corte hizo una interpretacin extensiva favoreciendo derechos
que no tienen el rango, ni la connotacin que tradicionalmente se les ha dado a los
derechos inherentes al ser humano (Lpez Daza, 2005). La primera vez que la Corte
mencion la conexidad fue en 1992:
Segn doctrina constitucional reiterada, la fundamentalidad de un derecho
constitucional no depende solamente de la naturaleza del derecho, sino tambin
de las circunstancias del caso. La vida, la integridad fsica, la libertad, son
derechos fundamentales dado su carcter inalienable. En cambio, la seguridad
social es un derecho constitucional desarrollado en la ley que, en principio, no
ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas
permitan atribuirle esta connotacin por su importancia imprescindible para la
vigencia de otros derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo
denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es

89

comunicada esta calificacin en virtud de la ntima e inescindible relacin con


otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma
inmediata los primeros, se ocasionara la vulneracin o amenaza de los
segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio un derecho
fundamental, pasa a gozar de esta categora cuando la desatencin del enfermo
amenaza con poner en peligro su vida. (Sentencia T-491 de 1992 Magistrado
ponente Eduardo Cifuentes Muoz).
Esta fue la sustentacin jurisprudencial que fundamentaba la proteccin de derechos que
no tienen la connotacin de fundamentales.
5.3.2. El cambio jurisprudencial de la Corte: la fundamentalizacin de los derechos
sociales.
La Corte aplic durante mucho tiempo la teora de la conexidad, como una forma de
proteger derechos que no fueran de primera generacin. En este periodo, la Corte
Constitucional se caracteriz por diferenciar los derechos susceptibles de proteccin
mediante la accin de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los
cuales para ser protegidos a travs de la accin de tutela, deban tener conexidad con los
derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primera generacin.
Sin embargo en sentencia T-016 de 2007, la Corte cambi esta posicin. Indic en su
nueva interpretacin que todos los derechos tienen el carcter fundamental sin diferenciar
si se trata de derechos polticos, civiles, sociales, econmicos o culturales.
Asimismo su carcter fundamental no debe desprenderse de la forma como estos
derechos se apliquen a un caso particular. En dicha sentencia el alto tribunal seal:
la fundamentalidad de los derechos no depende ni puede depender- de la
manera como estos derechos se hacen efectivos en la prctica. Los derechos
todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores
que las y los Constituyentes quisieron elevar democrticamente a la categora
de bienes especialmente protegidos por la Constitucin. Estos valores
consignados en normas jurdicas con efectos vinculantes marcan las fronteras
materiales ms all de las cuales no puede ir la accin estatal sin incurrir en
una actuacin arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de
abstencin). Significan de modo simultneo admitir que en el Estado social y

90

democrtico de derecho, no todas las personas gozan de las mismas


oportunidades ni disponen de los medios econmicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones
para valorar. De ah el matiz activo del papel del Estado en la consecucin de
un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquella personas ubicadas
en situacin de desventaja social, econmica y educativa. Por ello, tambin la
necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relacin con las
condiciones de partida mediante una accin estatal eficaz (obligaciones
estatales de carcter positivo o de accin).
A pesar de que no fue una sentencia unificadora (tipo SU), dicha providencia (tipo T)
cambi radicalmente todo un desarrollo jurisprudencial de ms de 15 aos (desde 1992
hasta el 2007).
Apoyndose en la reconocida doctrina de Victor Abramovich y Christian Courtis, Los
derechos sociales como derechos exigibles, la Corte hizo un cambio radical en la
fundamentacin de la proteccin de los derechos sociales.
En la citada sentencia, la Corte precis que la fundamentalidad de los derechos cuyo
contenido es visiblemente prestacional, (como es el caso del derecho a la salud que es el
ms tutelado), implica que ante la renuencia de las instancias polticas y administrativas
competentes para la implementacin de medidas orientadas a realizar estos derechos en
la prctica, los jueces puedan hacer efectivo su ejercicio por va de tutela cuando se
encuentre amenazado o vulnerado.
De esta forma, la Corte consider desde esta sentencia, que todos los derechos
constitucionales fundamentales independientemente de si son civiles, polticos,
econmicos, sociales, culturales, de medio ambiente tienen tambin un aspecto
prestacional. Si se les quitara el carcter de derechos fundamentales a los derechos
prestacionales, ira en contrava de las normas internacionales adoptadas por Colombia
que expresan la fundamentalidad de los DESC.
Incluso la Corte tilda de OBSOLETA dicha diferenciacin la cual considera artificial.
Despus de un estudio concienzudo, la Corte determin que el derecho a la salud se
considera fundamental, ya que l mismo integra el conjunto necesario para poder llevar y
disfrutar plenamente de una vida ntegra y armnica.

91

6. LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIALES: ENTRE LAS POLTICAS PBLICAS


Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Superada la radical disputa entre las tesis que a comienzos del pasado siglo enfrentaban
a KELSEN y SCHMIT (Bernal, 2007,p. 31), en su comn esfuerzo por demostrar, cada
uno desde su perspectiva, las bondades y riesgos de la jurisdiccin constitucional en tanto
judicializar la poltica o politizar la justicia, hoy resulta claro que ms importante que dar la
razn a uno u otro, es fijar los mojones que han de separar la intervencin judicial de las
decisiones polticas, haciendo compatible su existencia con el carcter democrtico del
Estado (Bernal, 2007,p. 33), ms an considerando que la labor de los tribunales
constitucionales se contrae esencialmente a la guarda del texto constitucional, como
intrprete autorizado63.
Y es que cuando menos en la actual realidad colombiana y ante todo a partir de las
decisiones de la Corte Constitucional en sede de tutela, resultara necio desconocer que
muchas de las barreras antes presentes en materia de acceso a garantas y prestaciones
a cargo del Estado se han eliminado, no por la intervencin espontnea de ste y sus
instituciones, sino precisamente por virtud de una orden judicial que ante la omisin de la
autoridad administrativa, su temor y en general, su falta de accionar, adopta medidas, de
los ms variados contenidos, para lograr la eficacia de la garanta protegida
constitucionalmente.
Empero, el escenario no es del todo pacfico. Aquella intervencin y titularidad que ha
ganado la autoridad judicial, lograda tal vez de modo involuntario, ha llevado a
cuestionarse ahora ms que nunca, acerca de las fronteras del poder del juez, sobre todo
en el mbito constitucional en el que se ha venido acercando evidentemente al marco de
competencias de las autoridades cuya accin u omisin dio lugar a su misma
intervencin, tornndolo sin duda en un hacedor o co-creador de polticas pblicas.
En principio, parece tratarse de una cuestin connatural a la misma dinmica que
comport la adopcin del modelo propio del Estado Social de Derecho, conforme la cual,
el abandono de la estricta nocin legalista del ordenamiento jurdico para dar paso a un
63

Para nuestro medio as lo tiene previsto el artculo 241 de la Constitucin Poltica.

92

derecho mucho ms dctil y soportado en premisas generales (esta vez constitucionales)


que se enriquece con la concrecin de reglas aplicables a casos particulares con los
cuales se invierte el esquema para dosificar esas reglas y establecer supuestos
unificantes, ha conducido a la preeminencia del poder judicial y en general de los rganos
de control, que en sntesis, se encargan de evaluar ex post, la validez y eficacia de un
acto, emitiendo un juicio final y determinante, a partir del cual se juzga como ajustado o
disonante constitucionalmente el actuar pblico.
En efecto, si bien se aprecia, la entrada en juego del derecho y ms an, de las
autoridades judiciales como entes en quienes descansa el poder coercitivo del Estado
para ser aplicado a aquellos casos y personas que no han permitido una realizacin
directa del derecho, la mayora de las veces resulta siendo subsidiaria, consecuente a un
acto irregular. Empero, ya llegado el extremo, cuando la acumulacin de circunstancias
anormales alcanza tal punto que se crea un conflicto en el que esta irregularidad parece
ser la regla general en medio de una marcadsima disfuncionalidad social, aparece el juez
para dictar medidas o determinar el antdoto que puede conjurar la crisis de eficacia del
sistema jurdico64.
Como se anticip, el mbito de operatividad de la accin de tutela es insoslayablemente el
ms prolijo y propicio a este tipo de situaciones. Se trata de un mecanismo gil por el que
buscando la proteccin de derechos fundamentales, cuando quiera que estos sean
amenazados o vulnerados por la conducta de una autoridad que regularmente es pblica,
se faculta al juez constitucional -que por cierto lo son todos-, para adoptar cualquier

64

Es justamente este tipo de contextos los que han sido definidos por la jurisprudencia como
estados de cosas inconstitucionales. En Sentencia T 025 del 22 de enero de 2004, la Corte
Constitucional, ocupndose del fenmeno del desplazamiento, de los derechos de la poblacin en
tal situacin y de los deberes incumplidos del Estado como fuente de su generacin, concret el
trmino, estableciendo las condiciones bajo las cuales puede considerarse su presencia:
Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas
inconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) la vulneracin masiva y generalizada de varios
derechos constitucionales que afecta a un nmero significativo de personas; (ii) la prolongada
omisin de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos;
(ii) la adopcin de prcticas inconstitucionales, como la incorporacin de la accin de tutela como
parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedicin de medidas
legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneracin de los
derechos. (iv) la existencia de un problema social cuya solucin compromete la intervencin de
varias entidades, requiere la adopcin de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige
un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las
personas afectadas por el mismo problema acudieran a la accin de tutela para obtener la
proteccin de sus derechos, se producira una mayor congestin judicial..

93

medida65 y as prevenir el dao, conjurar la amenaza, hacer cesar la agresin o incluso


para reparar el dao causado. De ello se sigue que con tan amplio margen de
maniobrabilidad, puede la autoridad judicial utilizar cualquier instrumento para que sin
desbordar el ordenamiento jurdico, se obtenga el fin de proteccin especial propuesto,
an a expensas de la entrada en la rbita de actuacin de otra autoridad que en no pocos
casos omite su realizacin (obrar que usualmente da pertinencia a la accin) y que
voluntariamente no asume, por la an arraigada tendencia normativista del obrar
administrativo y la errtica creencia del sometimiento de la Administracin al principio de
legalidad sin interpretarlo como derivado del respeto a la eficacia de la misma
Constitucin.
Disfuncionalidades ms sutiles como aquellas que derivan de temor de ser sujeto de
mltiples acciones que aunque infundadas, comprometen el ejercicio del servidor pblico,
la radicacin de las funciones de ordenacin de gasto y representacin de las entidades
pblicas en cargos ocupados por funcionarios de libre nombramiento y remocin cuya
permanencia en los mismos les impide adoptar decisiones temporalmente sostenibles y
en general, las enormes contradicciones del sistema, han impedido que la eficacia de la
accin de la rama ejecutiva se refleje en actos de beneficio social y consecuentemente,
individual para los ciudadanos.
Pero ste sombro esquema, sin duda coyuntural, posee races mucho ms profundas. No
hay duda que, de un lado, el legislador es, la ms de las veces, ajeno a sta dinmica, su
intervencin, tan solo general, est lejos de dar solucin a casos concretos que son al fin
de cuentas los que tocan con la actividad del juez y permite correlativamente evaluar el
papel operativo del ejecutivo; y, de otro, parece tambin clara la marcada tendencia al
rezago en que han cado las autoridades administrativas a la hora de asimilar el nuevo
65

Artculo 7. Decreto 2591 de 1991 "Por el cual se reglamenta la accin de tutela


consagrada en el artculo 86 de la Constitucin Poltica''. Medidas provisionales para
proteger un derecho. Desde la presentacin de la solicitud, cuando el juez expresamente lo
considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspender la aplicacin del acto
concreto que lo amenace o vulnere.Sin embargo, a peticin de parte o de oficio, se podr disponer
la ejecucin o la continuidad de la ejecucin, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al inters
pblico. En todo caso el juez podr ordenar lo que considere procedente para proteger los
derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensin de
la aplicacin se notificar inmediatamente a aqul contra quien se hubiere hecho la solicitud por el
medio ms expedito posible. El juez tambin podr, de oficio o a peticin de parte, dictar
cualquier medida de conservacin o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar
que se produzcan otros daos como consecuencia de los hechos realizados, todo de
conformidad con las circunstancias del caso. El juez podr, de oficio o a peticin de parte, por
resolucin debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorizacin de ejecucin
o las otras medidas cautelares que hubiere dictado(Resaltos adicionados).

94

modelo jurdico poltico de Estado, que exige mayor eficacia, enorme compromiso social
y una efectiva remocin de las barreras que crea el exceso de rigorismo a la hora de
hacer reales los postulados de servicio a la comunidad que se encuentran expuestos en la
misma Carta Poltica.
Tal parece que las autoridades administrativas se encuentran hoy, antes que desplazadas
por las autoridades judiciales, a la zaga de sus decisiones, en espera de su autorizacin,
a la expectativa de un antecedente judicial permisivo que justifique una actuacin
revolucionaria que constitucional y autnomamente habra podido adoptar66 pero que no
se efectu, precisamente por los temores a los que antes se aludi y que sin duda se
soportan en reales consecuencias personales e individuales que gracias al mayor
compromiso de los servidores pblicos como ejecutores de la labor pblica, adquieren un
margen de responsabilidad mucho ms amplio e incluso severo, que se ha convertido de
modo infortunado, en un obstculo ocasional a la hora de avanzar en la adopcin de la
medida.
De cualquier forma, lo cierto es que interpretando adecuadamente el mismo artculo 113
de la Carta Poltica, si bien son tres (03) las ramas del poder pblico, cada una de las
cuales posee un marco de competencias separado, tambin lo es que si el mismo
constituyente dispuso que colaboraran armnicamente, el punto de encuentro y comn
de stas y los dems rganos del Estado, se encuentra en el cumplimiento de los fines
que aquel tiene sealados en el miso texto Constitucional.
Bajo sta ptica, no debe ser entonces motivo de alarma, que por conducto judicial se
ordenen actuaciones que usualmente se han visto radicadas en cabeza de autoridades
perteneciente a la rama ejecutiva pues antes que estarse ante el reinado de los jueces, se
est ante la solucin de necesidades cuya satisfaccin corresponden al Estado en general

66

En efecto, sobre la excepcin de inconstitucionalidad, cuyo sustento se encuentra entre otras


normas, en el artculo 4 de la Constitucin Poltica, el artculo 5 de la Ley 57 de 1887 y el artculo
9 de la Ley 153 de 1887, ha dicho nuestro mximo tribunal Constitucional Si bien es cierto
que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los
servidores pblicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo seala
la primera parte del artculo 66 del decreto 01 de 1984, tambin lo es que, cuando de manera
palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremaca
constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artculo 4 de la Carta ya citado, que
ordena -se repite- que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma
jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad
correspondiente de que trata el artculo 6 de la misma, por infringir la Constitucin y las leyes y
por omisin o extralimitacin, por parte de los servidores pblicos, en el ejercicio de sus
funciones". Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P.:
Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA.

95

y que cumple principal o subsidiariamente a travs de los diferentes rganos que la


conforman, uno de los cuales es precisamente el judicial.
As es que sostener por ejemplo que por va de las acciones de tutela se est
patrocinando la usurpacin de las labores del ejecutivo por las autoridades judiciales, es
tanto como desconocer que toda decisin judicial encarna un mandato de accin u
omisin con efectos jurdicos en el sujeto destinatario, el que siendo una entidad pblica,
habr de acatar, so pena de hacerse acreedor a las sanciones correspondientes. No se
debe olvidar que en la prctica toda decisin judicial, pero especialmente aquellas en las
que el destinatario es una autoridad pblica, implica su puesta en marcha a efectos de
reconocer un derecho declarado, restablecer un derecho conculcado, dejar sin efectos un
acto administrativo y en general, sugerir un mandato de actuacin que espontneamente
no se ha podido hacer efectivo.
Acaso podra decirse que tan solo a partir del ejercicio de la accin de tutela, las
autoridades judiciales han adoptado decisiones y medidas que comportan consecuentes
rdenes de accin u omisin para una autoridad pblica?. Cmo desconocer que la
declaratoria de responsabilidad del Estado por va del ejercicio de una accin de
reparacin directa y la erogacin econmica en que normalmente se define una sentencia
de sta naturaleza, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo e incluso el
consecuente restablecimiento del derecho en las acciones de nulidad simple y nulidad y
restablecimiento del derecho, traen consigo la adopcin de medidas administrativas,
presupuestales y en general jurdicas que la mayora de las ocasiones no son esperadas
por las autoridades o en general, implican medidas intempestivas?. Es precisamente por
ello que no debe atemorizar el que hoy, va de tutela, todo juez y ya no de modo exclusivo
el juez natural de la administracin, sea quien ordene medidas de carcter administrativo
para satisfacer el objeto de stas acciones que como mecanismo expedito, protege
derechos subjetivos especiales, esto es, garantas fundamentales, cuyo ncleo esencial y
vinculacin amerita una orden inmediata.
6.1. LA INJERENCIA JUDICIAL: UNA REALIDAD NO ADMITIDA.
En el caso que se ha patentizado el controvertido tema de la injerencia del juez en
decisiones administrativas y en las polticas pblicas, es el que se presenta en materia de
derechos laborales. En verdad, en materia de salarios y prestaciones sociales, aunque en
forma minoritaria, se han venido escuchando importantes voces al interior de la Corte, que
ya advertan de sta intervencin judicial, mediante algunos salvamentos de votos que

96

clamaban por evitar la influencia directa del poder judicial en decisiones de carcter
administrativo y especialmente presupuestal, resaltando lo indebido de proteger derechos
a costa del sacrificio de las limitaciones econmicas de las entidades pblicas.
Con autora del magistrado EDUARDO CIFUENTES MUOZ y en salvamento de voto a
la sentencia T-606 de 1999, se hizo una importante reflexin acerca de la orden de pago
de salarios en mora, como una medida necesaria aunque inconsulta con otras realidades
evidentes que limitan el accionar pblico, pero que colocadas en una balanza, dan mayor
peso a la garanta fundamental: No hay duda que tolerar el pago de salarios y
prestaciones vitales y mviles a los trabajadores, conforme el flujo de recursos, antes que
ordenar de forma inmediata el cumplimiento de stas obligaciones, otorgara una patente
de corso a las Administraciones pblicas, para resguardarse en las difciles y usuales
condiciones econmicas de los entes a su cargo, en perjuicio de los trabajadores. As se
expres el magistrado:
.... Sealo que el restablecimiento del derecho - consecuencia del
reconocimiento de una determinada violacin de derechos fundamentales -,
cuando quiera que dependa de la obtencin de recursos presupuestales, en un
perodo de aguda escasez de recursos, no debe ignorar este hecho. De lo
contrario, se impondr a la autoridad una carga exorbitante que se sabe no va
a poder ser cumplida. La Corte Constitucional no puede dejar de advertir la
injusticia que entraa colocar a los alcaldes del pas ad portas de un desacato
judicial, sancionado con la prdida de la libertad, en los casos en los que no ha
sido posible arbitrar los fondos para ejecutar las rdenes judiciales de tutela.
No resulta infrecuente que la endmica falta de recursos para atender los
pagos, sea ajena a la actual administracin y que para conjurarla se deban
necesariamente cumplir procedimientos que no dependen exclusivamente del
sujeto pasivo de la tutela. En estas condiciones, la falta de ponderacin de la
correcta orden de restablecimiento de los derechos conculcados, puede
conducir en la prctica a la virtual imposicin del arresto por deudas, no
obstante la prohibicin constitucional en ese sentido
Ya ms adelante con total franqueza, desnuda la realidad que antes sealbamos en
torno a que ha sido justamente la inoperancia e ineficacia de la normatividad y su ejecutor
directo, la que ha conducido a que los jueces adopten medidas enteramente
administrativas que la misma Carta Poltica prev como prestaciones de obligatorio

97

acatamiento a cargo del Estado y que le han convertido, tambin por sta va, en
ejecutores subsidiarios de polticas pblicas:
.... no es justo que en un Estado Social de Derecho los derechos laborales
ciertos de los trabajadores de bajos ingresos slo puedan ser ejecutados
despus de varios aos, sin importar lo que esta excesiva dilacin representa
en trminos de sufrimiento y padecimiento fsico y espiritual. Debe ser, sin
embargo, una solucin temporal. La jurisdiccin constitucional convertida por
necesidad y fuerza de las cosas en jurisdiccin de pagos, es un exabrupto que
slo lo explica la circunstancia de que por ahora parece ser el nico paliativo a
una injusticia mayor.... (C.Const. SU 995/99).
Tan insular es aquella tendencia que al mismo interior del alto tribunal reconoca los
riesgos de la judicializacin de las polticas pblicas que en una reciente investigacin
(Guzmn, 2009), adelantada por un magistrado auxiliar de la misma Corte para
determinar si efectivamente la vociferada injerencia tena respaldo en las decisiones del
mximo rgano de justicia constitucional, concluy, en medio de un complejo ejercicio
explicativo, que no era as, no obstante las evidencias que en contrario se desprenden de
los supuestos de anlisis utilizados. Se analizaron all las rdenes de tutela adoptadas por
la Corte Constitucional, determinando el detalle de sus caractersticas, alcance y los
efectos de los mandatos impartidos para establecer si se daban los supuestos que
durante el agitado bienio 2003-2004, motivaron las propuestas de reforma a la accin de
tutela, a saber, a. La relacin entre las rdenes del juez de tutela y la competencia de las
autoridades destinatarias del mandato por l impartido; b. Los efectos presupuestales
macroeconmicos de las rdenes de tutela; y c. La dificultad de cumplimiento de las
rdenes impartidas por el juez de tutela. En concreto y como se recuerda, dichas
iniciativas se justificaban a partir de las siguientes consideraciones:
De la mayor importancia resulta limitar el ejercicio de la tutela a los derechos
fundamentales, como fue la intencin inequvoca del constituyente de 1991. Su
extensin, por la va doctrinaria de la conexidad de los derechos fundamentales
con otros a los que el Constituyente no les dio ese carcter, ha significado, ni
ms ni menos, que los jueces asuman facultades administrativas, de la mayor
significacin. En muchos lugares del pas han terminado los jueces
suplantando a los alcaldes, comprometiendo la tarea de los gobernadores y no
pocas veces la competencia del Presidente de la repblica y del Gobierno

98

Nacional. Mediante la tutela se han impartido rdenes que comprometen la


estructura presupuestal de las entidades administrativas y muchas que obligan
a lo imposible, contra preceptos elementales del derecho. Tolerar que sean los
jueces los que dispongan la construccin de hospitales, o de crceles o de
vas, o de alcantarillados o de acueductos, es trastocar todo el sistema
constitucional y convertirlos, de administradores de justicia, en partes
esenciales del poder ejecutivo.
Aunque el universo estudiado a tal efecto pareciere insignificante67, debe aclararse -como
lo expuso su mismo autor-, que tan solo se tocaron las sentencias unificadoras emitidas
durante el periodo 1992-2003, decisiones que como se sabe, recogen toda una temtica
problemtica para dispensar una solucin comn, de forma que su contenido arroj una
aproximacin bastante confiable a la respuesta del problema investigado.
En suma y desde su particular punto de vista, concluy el estudio, incluso en su inicial
presentacin, que Los riesgos implcitos en una reforma descuidada y ligera del
rgimen constitucional de la tutela son, como se ver, mayores que las supuestas fallas
del sistema que la propuesta de acto legislativo pretende resolver (Guzmn, 2009, p.
910). Previa las conclusiones ya presagiadas, se explic que los criterios para distinguir
entre aquellos eventos en que el juez ha incursionado en el territorio de la coadministracin y aquellos en que acta dentro del marco de sus competencias
jurisdiccionales, eran estrictamente sustanciales:
quien examina el alcance de las decisiones judiciales en materia de tutela
para verificar la irrupcin del juez constitucional en la rbita funcional de otras
autoridades, debe establecer si al impartir la orden, el juez constitucional est
obrando dentro del margen de su propia competencia como garante de la
integridad de la Constitucin y de los derechos fundamentales frente a las
actuaciones de otras autoridades (1), o si est ejerciendo directa y
materialmente la competencia reservada a la autoridad administrativa
destinataria de su orden, adoptando el juez- decisiones de administracin, es
decir de asignacin de recursos limitados al logro de determinadas finalidades
(2).
67
En efecto, se analizaron 300 sentencias de tutela en todas las cuales se concedi el amparo, de
6455 sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional para el periodo 1992-2002, de las
que valga aclarar, en 3744 casos se haba concedido, lo que significa que la muestra estudiada
equivala al 8% de ste ltimo universo total.

99

Pues bien, el estudio, que para efectos de dar respuesta al problema jurdico planteado,
fij diferentes niveles de incidencia68, termin por sostener, para lo que resulta de nuestro
inters, que aquella preocupacin que motivaba principalmente la promocin de las
reformas al texto de la accin de tutela, garantizaba la separacin de poderes y la no
incidencia de los jueces en la rbita de actuacin de otras autoridades, arroj que en el
71% de las 300 decisiones estudiadas, se impartieron rdenes a autoridades, porcentaje
dentro del cual el nivel de incidencia, segn lo antes expuesto, se situ en el cuarto
escao, esto es, la incidencia fue puntual, emitindose una orden para que fuesen
ellas mismas las que adoptaran un remedio especfico al asunto (Guzmn: 2009,
1089). Tambin se concluy que tan solo en 16 de los 300 pronunciamientos, la Corte
imparti rdenes en las cuales adoptaba directamente el remedio a que hubiere lugar,
agregando que slo cuando se demostr que las autoridades haban incurrido en actos
lesivos a los derechos fundamentales, les orden que efectuaran determinadas
actuaciones cuyo contenido determin la misma Corporacin, justamente por tratarse de
situaciones en las cuales se estaba ante la proteccin de bienes jurdico-constitucionales
de mayor entidad, de lo que se sigue que en concepto de aquel autor, la Corte haba sido
absolutamente respetuosa de las decisiones administrativas, los excesos invasivos eran
excepcionales pero igualmente necesarios y, finalmente, se estaba andando por los
senderos de la separacin de poderes.

6.2. LA PROBLEMTICA DEL DERECHO A LA SALUD.


Hechas las precisiones que anteceden, debe reconocerse, de otro lado, que es en materia
de salud en donde se hace ms evidente el complejo escenario que constituye el objeto
de sta disertacin. Tal vez por su mismo carcter prestacional -a cargo del Estado-, por
los matices de tratamiento con que progresivamente se ha venido tratado esta garanta
inicialmente social o finalmente por ser cuantitativamente la mayor fuente de decisiones
judiciales en va de tutela, es ste derecho el que ha puesto de presente el amplio poder
del juez constitucional y la vinculacin de la judicatura con polticas pblicas en la materia.

68
As, se clasific como primer nivel de incidencia o incidencia mnima, aquel en el que el fallo es
declarativo de una violacin de derechos; segundo nivel de incidencia o incidencia leve, aquel en
el que se emite una orden abstracta de remediar la violacin de los derechos; tercer nivel de
incidencia o incidencia moderada, cuando se emiti una orden de remediar la violacin segn
criterios propios; cuarto nivel de incidencia o incidencia puntual, cuando la orden de adopcin da
un remedio especfico; y, quinto nivel de incidencia o ejercicio directo, cuando el juez adopta
directamente el remedio. (Guzmn, 2009, p. 918).

100

A efectos de desnudar la situacin particular en la materia, se emprendi el anlisis de la


Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008 (Referencia: expedientes T-1281247, T-1289660,
T-1308199, T-1310408, T-1315769, T-1320406, T-1328235, T-1335279, T-1337845, T1338650, T-1350500, T-1645295, T-1646086, T-1855547, T-1858995, T-1858999, T1859088, T-1862038, T-1862046, T-1866944, T-1867317, y T-1867326), con ponencia
del Dr. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA, por la cual se resolvieron una serie de
acciones de tutela acumuladas, en todas las cuales se acudi a la va judicial para
obtener la satisfaccin de esta garanta, por problemas que iban desde el acceso efectivo
al sistema de salud hasta la financiacin de los servicios mdicos no POS.
De hecho la motivacin que llev a la acumulacin de tan alto nmero de expedientes y el
sentido de la decisin y rdenes finalmente impartidas, fue resumido por la misma Corte,
anticipando, para lo que importa a nuestra disertacin, que ello obedeca a la ineficacia de
los actores del sistema y lo indispensable de conjurar esta evidente crisis:
Estos problemas han llevado a que la mayor proporcin de acciones de
tutela que se presentan en el pas versen sobre el derecho a la salud, sin que
las rdenes que ha impartido la Corte, caso por caso, as como todos los
jueces del pas, hayan conducido a la superacin de tales problemas. En
realidad, los rganos responsables de lo que podra denominarse
genricamente la regulacin del sistema de salud no han adoptado
decisiones que les garanticen a las personas su derecho a la salud sin
tener que acudir a la accin de tutela. No obstante, en los ltimos aos se
han adoptado medidas importantes cuya trascendencia e impacto an no es
apreciable, como se resalta ms adelante en esta sentencia (Resaltos
nuestros)
El problema jurdico general del cual se ocup la Corte en sta oportunidad, se explicit
en los siguientes trminos: Las fallas de regulacin constatadas en la presente sentencia
a partir de los casos acumulados y de las pruebas practicadas por esta Sala, representan
una violacin de las obligaciones constitucionales que tienen las autoridades competentes
de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud para asegurar su goce efectivo?.
Anticipando la afirmativa respuesta a este cuestionamiento, se indic que las rdenes que
se impartirn, enmarcadas dentro del sistema concebido por la Constitucin y
desarrollado por la Ley 100 de 1993, permitiran superar las fallas de la regulacin que se
haban traducido en una desproteccin del derecho a la salud, evidente en las acciones
de tutela que se presentaban cada vez con mayor frecuencia desde hace varios aos.

101

Tal vez lo importante de la decisin est en sostener, con base en decisiones anteriores,
que en estos casos, ms all de estarse simplemente ante situaciones aisladas, se
trataba de problemas estructurales a cuya solucin deben concurrir los diferentes rganos
del Estado, entre ellos, la misma rama legislativa. As entonces, para justificar su
intervencin, no dud la Corte en sealar la inaccin de las autoridades obligadas,
manifestando que por sta razn, su intervencin resultaba ms necesaria para corregir la
omisin de los obligados que no cumplieron su deber de actuar:
Se pregunta entonces la Sala si basta la proteccin caso por caso o si, ante
un patrn de violacin de los derechos, como sucede en este caso con la
salud, debe la Sala tomar decisiones que apunten a que los rganos
competentes tambin superen las fallas en la regulacin que han llevado a que
se constaten los irrespetos a este derecho en repetidas ocasiones.
Como lo muestran las circunstancias descritas hasta ahora y las que se
analizarn a lo largo de este captulo, limitarse a resolver los casos
concretos ha resultado insuficiente, por lo que, en concordancia con las
implicaciones que se derivan del derecho a la salud como un derecho
fundamental, en la presente sentencia se adoptarn adems de las
decisiones para resolver los casos concretos, diferentes medidas
encaminadas a que los rganos encargados de regular el sistema de
salud corrijan las fallas en la regulacin, as como los obstculos que
resultan de la aplicacin de la regulacin existente, que afectan el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud de los usuarios. Estas
rdenes atinentes a las fallas en la regulacin se desprenden de los
problemas revelados por los casos concretos estudiados en este
proceso(Resaltos adicionados)
Ntese entonces que en ste evento, a diferencia de los que usualmente ocupan la
intervencin competencial de ste tribunal, no se contenta con desatar los casos
particulares y en sede de tutela, simplemente surtir el trmite de revisin69, sino que
69

El que segn lo manifest la misma Corte Constitucional en sentencia C-018 del 25 de enero
de 1993 (Ref. Procesos acumulados N D-043, D-050, D-095, D-100, D-122 y D-128) con
ponencia del Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, a propsito de la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra algunos artculo del Decreto 2591 de 1991 y
concretamente contra el artculo 34, acerca de la revisin a decisiones de tutela, en nada le
autoriza o faculta para impartir rdenes generales como lo hecho all, pues su alcance, segn lo
expresado en dicha decisin, tiene expresos lmites: () la labor de la Corte en materia de tutela
es de orientacin, consolidacin de la jurisprudencia y pedagoga constitucional, todo lo

102

adicionalmente y lo que resulta llamativo, es que considera que as proceder de nuevo


sera alimentar el estado irregular de vulneraciones que se vienen dando, sin dar solucin
al caos, a travs de medidas que aunque excedan el efecto inter-partes de sus
decisiones, operen para todos los casos futuros y ms all de ello, se adopten verdaderas
polticas de Estado para hacer efectivo el derecho a la salud, tan sensiblemente afectado
por la dinmica viciosa en que ha terminado el sistema.
Y es que a partir de esta persuasiva reflexin y la cruel descripcin de las evidentes y
penosas eventualidades en que se haba cado segn los casos tratados, no era de
esperarse menos. En efecto, en cita 401 de aquel fallo (T-760 de 2008), reconoce la Corte
que el aumento en el nmero de acciones de tutelas relativas a esta garanta (la salud),
se ha convertido en un asunto primordial para los jueces de tutela del pas, de lo
que se sigue que si efectivamente el numero de litigios judiciales creca paulatinamente y
el ideal de convivencia social indicaba que la intervencin judicial es tan solo subsidiaria,
algo estaba ocurriendo al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud que
reflejaba una divergencia entre lo reglado y lo que ocurra en realidad, siendo
indispensable, ante la indolencia de las autoridades y en especial de los actores mismos
de aquel escenario, adoptar medidas definitivas que enervaran a futuro el flagelo.
Y es que en principio y como es naturalmente explicable, el libre ejercicio del derecho a
acceder por va de tutela al rgano judicial para obtener pronunciamiento sobre el litigo
que toca con intereses individuales, termin siendo cmplice de aquel aumento denodado
de amparos constitucionales por va de ste derecho, el que sin duda supera con creces
las incoadas para garantizar otro tipo de derechos.
En efecto, en aquel mismo pie de pgina (C. Const. C 018/93), sostuvo la Corte que el
nmero de tutelas por cada diez mil afiliados pas de 9.7 en 1999, a 23.7 en 2005, lo que
reflejaba un acrecimiento significativo del nmero de acciones ejercidas, las que
generaron, consecuentemente, la obligacin de decidirlas y en no pocos casos, de
amparar el derecho tutelado por tratarse de copiosas facetas de la misma violacin, de
forma que a partir de ste anlisis, antes que cuestionar la intervencin del juez, quien por
lo dems no podra inhibirse de hacerlo, ha de consultarse las verdaderas causas de este
cual se logra ms eficientemente con unos fallos preseleccionados por su importancia y su
carcter paradigmtico, que con toda una suerte de sentencias obligatorias y numerosas, la
mayora de las cuales terminaran siendo una repeticin de casos idnticos, que convertiran a la
Corte Constitucional en una tercera instancia ahogada en un mar de confirmaciones de
sentencias..

103

fenmeno coyuntural, las que se hallaran en el asunto litigioso que a ello di origen y que
en trminos muy generales y tal vez arbitrarios- se encuentra en la disonancia entre la
regulacin prestacional de la normatividad y su eficacia real o como lo manifest con
cierto arrojo la misma Corte: Ante este patrn de desconocimiento de los derechos
recurrentemente protegidos por sentencias de tutela, las autoridades de regulacin han
omitido adoptar las decisiones indispensables para atacar estas causas estructurales de
la violacin del derecho fundamental a la salud lo cual ha derivado en una desproteccin
del derecho fundamental a la salud..
Bajo estas premisas que justifican la injerencia develada del juez constitucional en este
escenario, termina entonces la Corte en un verdadero dilema: de un lado, reconoce que
existe un estado de cosas irregular, prolongado y hasta patrocinado por los actores del
sistema, el cual idealmente no habra de ser el objeto de tratamiento del juez, pero, a
continuacin, seala que no puede detenerse en lamentar esta crtica situacin sin ejercer
una intervencin protagnica que a la larga y a posteriori, haga cesar este caos, aunque
ello signifique una orden para la toma de medidas con contenidos incluso patrimoniales:
Frente a aquellas facetas del derecho a la salud que, son prestacionales y
adems progresivas, se justifica, en muchos casos, la imposibilidad de exigir
judicialmente el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones que se
derivaran del derecho constitucional. Sin embargo, bajo el argumento de la
progresividad tampoco puede ampararse la inaccin prolongada de la
administracin en la adopcin de polticas pblicas dirigidas a garantizar el
goce efectivo del derecho(Resaltos no originales)
Todo ello, aunque para concluir la justificacin de las significativas medidas adoptadas,
cierra la Corte diciendo: En cada oportunidad se describir el problema estructural y
la situacin actual para luego identificar el remedio constitucional idneo,
respetando las competencias y el experticio de las autoridades de regulacin del
sector salud.
A partir de todo este marco de justificacin y ya en el captulo 6 de la decisin, se asumen
las rdenes impartidas, previa verificacin de los casos particulares tratados, dentro de un
patrn de violaciones al derecho a la salud, disponiendo en consecuencia la medidas que
a bien se tuvo explicitar, en todos los casos, para garantizar el goce efectivo del derecho
a la salud, as: 6.1. Ordenes relacionadas con los planes de beneficios/6.1.1. Medidas
para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y

104

actualizacin peridica de los mismos/6.1.2. Unificacin del Plan de Beneficios.


Unificacin inmediata en el caso de nios. Diseo de un programa y cronograma en el
caso de adultos/6.1.3. Ampliacin de las competencias del CTC para que tambin se
pronuncie sobre solicitudes de servicios mdicos diferentes a medicamentos en
cualquiera de los regmenes/6.1.4. Medidas para evitar que se rechace o se demore la
prestacin de los servicios mdicos que s se encuentran incluidos en el POS/6.2 Ordenes
relacionadas con el derecho al recobro de servicios mdicos no cubiertos por el plan de
beneficios ante el Fosyga o las entidades territoriales/6.2.1. Orden para agilizar la
ejecucin de las sentencias de tutela/6.2.2. Orden relativa a la adopcin de un plan de
contingencia/6.2.3. Orden de corregir las trabas en el sistema de recobros/6.3. rdenes
para proteger el derecho a la informacin en salud; carta de derechos y carta de
desempeo/6.4. rdenes sobre cobertura universal.
Con fundamento en lo anterior y ya en la parte resolutiva, se revocan doce (12) decisiones
de jueces de instancia, al tiempo que se confirmaron diecinueve (19), de aquellas
sometidas a revisin en aquel trmite, siguindose a la emisin de sendas rdenes,
quince (15) en total, en todas las cuales el pasivo es uno o varios rganos de la rama
ejecutiva, con mandatos perentorios e incluso edificantes de polticas administrativas, as:
CARCTER Y DESCRIPCIN

Adoptar medidas para superar fallas

Actualizacin integral del POS

Actualizacin peridica una vez al ao del


POS
Adoptar medidas que garanticen envo de
informe trimestral de las E.P.S. relativo a
servicios prestados y negados
Adoptar medidas para identificar las EPS y
las IPS que reiteran en no autorizar
oportunamente servicios de salud incluidos
en el POS o que se requieran con
necesidad
Unificar los planes de beneficios para los

DESTINATARIO (S)
Ministerio de la Proteccin Social
Comisin de Regulacin en
Salud y
Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud
Comisin de Regulacin en
Salud y en subsidio Consejo
Nacional de Seguridad Social en
Salud
Comisin de Regulacin en
Salud y en subsidio Consejo
Nacional de Seguridad Social en
Salud
Ministerio de la Proteccin Social

Ministerio de la Proteccin Social


y Superintendencia Nacional de
Salud
Comisin de Regulacin en

105

nios y las nias del rgimen contributivo y


del subsidiado
Adoptar un programa y un cronograma para
la unificacin gradual y sostenible de los
planes de beneficios del rgimen
contributivo y del rgimen subsidiado
Adoptar la regulacin del trmite interno
para que los mdicos autoricen
directamente servicios de salud y
medicamentos NO POS

Salud

Comisin de Regulacin en
Salud

Comisin de Regulacin en
Salud

Adoptar medidas para agilizar y asegurar el


flujo de recursos por recobro de las EPS
ante el Fosyga

Ministerio de la Proteccin Social


y
Administrador fiduciario del
Fosyga

Adoptar procedimientos para la prctica de


los servicios de salud autorizados en una
decisin de tutela

Administrador Fiduciario del


Fosyga

Disear un plan de contingencia para la


regulacin de las relaciones en cuanto a
flujo de recursos

Ministerio de la Proteccin Social


y
Administrador Fiduciario del
Fosyga

Adoptar medidas para que el sistema de


verificacin, control y pago de las
solicitudes de recobro funcione de manera
eficiente
Adoptar medidas para asegurar que al
momento de afiliarse a una EPS,
contributiva o subsidiada, se entregue
cierta informacin a la persona
Adoptar medidas para asegurar la
cobertura universal sostenible del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, en
la fecha fijada por Ley antes de enero de
2010
Presentar anualmente un informe a la
Corte, la Procuradura y la Defensora,
sobre el nmero de tutelas en salud por
estos temas y explicarlo si no hay
reduccin.
Tabla 3.

Ministerio de Proteccin Social

Ministerio de la Proteccin Social

Ministerio de Proteccin Social

Ministerio de Proteccin Social

Como se observa, en la gran mayora de eventos se trata de rdenes relativas a


procedimientos internos, por supuesto propios del mbito de competencias de cada ente
requerido. Empero, bien apreciadas algunas de ellas, como aquella por la que ordena al
Ministerio de la Proteccin Social Adoptar medidas para asegurar la cobertura
universal sostenible del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la fecha fijada
por la Ley antes de enero de 2010-, se traducen en evidentes intervenciones en una

106

poltica pblica, confeccionada por el legislador70 y en la prctica no efectivizada por el


encargado de su garanta, el Estado, la rama ejecutiva y concretamente el Ministerio de
la Proteccin Social. Y qu no decir de aquellas en las que se ordena actualizar el Plan
Obligatorio de Salud y ms an, de las que se adoptan para garantizar el flujo de
recursos entre las E.P.S. y el Fosyga, en las que los intereses econmicos del estado
resultan siempre comprometidos.
Y es que no siendo suficiente la gama de mandatos impartidos, la Corte llega al punto de
presagiar los favorables resultados que se obtendrn del cumplimiento de sus mandatos,
traducidos en la reduccin futura y progresiva de acciones de tutela para amparar tales
derechos, como indicador de la eficacia de las polticas en la materia, ordenando al
Ministerio de la Proteccin Social, llevar el registro estadstico de las mismas:
As, la reduccin del nmero de acciones de tutela invocadas para que
sean los jueces los que resuelvan los problemas jurdicos recurrentes de
acceso a los servicios de salud analizados en esta sentencia, es uno de los
resultados que pueden indicar el cumplimiento de las rdenes de esta
sentencia atinentes a las fallas en la regulacin. Por esta razn, sin perjuicio de
la autonoma de las autoridades del sector para disear y aplicar los
indicadores que a su juicio sean ms adecuados, la Corte ordenar al
Ministerio de Proteccin Social que informe a esta Sala, as como a la
Procuradura General de la Nacin y a la Defensora del Pueblo, sobre el
nmero de acciones de tutela interpuestas con el fin de proteger el derecho a la
salud, especficamente acerca en lo concerniente a los problemas jurdicos
descritos en la presente providencia. Con el tiempo, si las medidas que
adopten los rganos de regulacin son idneas, las personas no se vern
obligadas a acudir a la accin de tutela y la proporcin de sta se reducir.
Con todo, no hay duda que en algunos casos, lo que motiv la intervencin de la Corte
fue precisamente la irregular confeccin del sistema que motivaba en buena parte los
sucesos de vulneracin, eventos en los que resultaba, cuando menos materialmente
necesaria la intervencin judicial para conjurar esta crisis: En otras palabras, la
entidad que negaba las autorizaciones de los medicamentos autorizados por una persona
70

En efecto, el artculo 9 de la Ley 1122 del 09 de enero de 2007 Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones, dispuso de modo expreso que el Sistema General de Seguridad Social en Salud
alcanzar en los prximos tres aos, la cobertura universal de aseguramiento en los niveles I, II y
III del SISBEN de las personas que cumplan con los requisitos para la afiliacin al Sistema

107

y luego era condenada a garantizar su suministro mediante una accin de tutela, poda
recobrar el 100% del valor del medicamento no incluido dentro del Plan Obligatorio de
Salud, mientras que las entidades que autorizaban el suministro de un medicamento a un
persona, slo podan recobrar el 50% de su valor, o la diferencia entre ste y el valor de
un medicamento homlogo contemplado dentro del Plan Obligatorio, segn fuera el caso.
Esta regulacin era pues, un claro incentivo a que las entidades encargadas de
garantizar la prestacin de servicios de salud negaran los medicamentos requeridos,
propiciaran la interposicin de acciones de tutela en su contra y pudieran as, recobrar la
totalidad del valor autorizado y no slo una parte del mismo..
En sntesis y para concluir ste apartado, puede decirse que la envergadura de la
garanta constitucional objeto de proteccin en aquella decisin y sobre la cual se viene
hablando, arroja una parcial visin de un fenmeno

mucho

ms amplio y

desafortunadamente usual en nuestra realidad: la Carta Poltica ha consagrado una serie


de derechos a manera de mandatos de optimizacin y en veces, contentivos de
obligaciones atinentes al Estado, las que por referir a todos los habitantes del territorio,
resultan en la prctica irrealizables en toda su dimensin, de un lado, ante la precariedad
de recursos para atenderles materialmente y, de otro, ante la dificultad que existe para
que las autoridades encargadas de hacerles efectivos, promuevan las medidas
operativas reales para que el beneficiario acceda a las prestaciones debidas, todo lo cual
ha justificado e incluso legitimado la presencia del juez constitucional como abanderado
de la causa para ordenar, bajo el apremio de las medidas en sus manos, la realizacin de
tales garantas.
No es pues una intervencin usurpadora del juez en las polticas pblicas sino ms bien,
el resultado de una disfuncionalidad del Sistema que en busca de hacer reales los
mandatos de proteccin y eficacia de los derechos bajo la gida del Estado Social de
derecho, debe abordar con decisin, la realizacin de los ideales expuestos en la
Constitucin y la Ley para que sus contenidos no sean letra muerta y a la zaga de las
decisiones judiciales individuales o unificadoras, se disminuya lentamente el espacio que
existe entre la consagracin de aquellos derechos especialmente los sociales- y su
aplicacin prctica, entendiendo que la injerencia, aunque antes negada, existe, es
evidente e incluso, ha de reiterarse, legtima, de forma que lo cuestionable, en una
realidad tan particular como la nuestra, tal vez no sea esta intervencin, sino la rigidez o
alcance interpretativo que ha de drsele al paradigma de la separacin de poderes.

108

A manera de conclusin, el escenario que se acaba de describir, propio de una sola de las
garantas de carcter social y prestacionales que por va de tutela ya ha alcanzado
estndares de fundamental y consecuentemente, ha generado un esquema de
intervencin judicial determinante y hasta necesario, muestra con claridad que la
intervencin del juez en el diseo, planeacin y ejecucin de polticas pblicas es un
realidad innegable.
Sostener hoy por hoy y sobre todo en sede de acciones constitucionales, que el juez es
simplemente un operador jurdico sera, al lado de una lacerante ofensa a la vanidad
personal de quienes como tal ejercen, otorgarle un mezquino calificativo que
evidentemente desconocera realidades sociales fluctuantes que se muestran ms que
contrarias a esa idea.
Es muy seguro que aquello a revaluar, por fuerza del desarrollo social, de la madurez
humana y hasta del mismo tiempo, sea precisamente la interpretacin del trmino
separacin de poderes. No debe olvidarse que aquella nocin fue principalmente fruto
de un momento histrico en el que el principio de legalidad surgi como una garanta para
los derechos de las personas y un lmite al poder del Rey, en quien antes se
concentraban las funciones de emitir mandatos generales, ejecutarlos y reprimir
coercitivamente por su incumplimiento, hacindose indispensable separar esas funciones
para su autocontrol.
Fue tambin para aquel periodo cuando los grandes tericos iluministas, luego del
incuestionable avance que se obtuvo con el principio de legalidad, concibieron la labor
judicial como un simple ejercicio silogstico que nada de aporte personal e interpretativo
poda tener, dados los riesgos que entraaba la interpretacin judicial en tanto trasladar la
arbitrariedad a otro titular y ser claro el sentido de la norma, al fin de cuentas emanada del
soberano pueblo71. Nadie dudara hoy en calificar como superado aquel tiempo y la
71

En su libro De los delitos y de las penas, Cesar Beccaria, uno de los ms connotados autores
de sta poca, sostena: Cuarta consecuencia. Ni tampoco la autoridad de interpretar las leyes
penales puede residir en los jueces del orden criminal, por la misma razn de que no son
legisladores. Los jueces no han recibido las leyes de nuestros antiguos padres como una tradicin
domstica y un testamento que slo dejase a la posteridad el cuidado de obedecerlo; sino que le
reciben de la sociedad viva, o del soberano que la representa como depositario legtimo del
resultado actual de la voluntad de todos; es decir, que las reciben no como obligaciones de un
juramento antiguo, nulo porque ligaba voluntades aun inexistentes, e inicuo, porque reduca a los
hombres desde el estado de sociedad al de rebao, sino como efectos de un juramento, tcito o
expreso; hecho por las voluntades reunidas de los sbditos vivos al soberano, como vnculos
necesarios para refrenar y regir el fermento interior de los intereses particulares. BECARIA,
CESAR. De los delitos y de las penas. Presentacin de Chantal Lpez y Omar Corts. Biblioteca
Virtual Antorcha. En http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/beccaria/indice.html,

109

limitadsima concepcin del poder del juez, cada vez ms protagnico como creador de
derecho, de la jurisprudencia como fuente y de lo cada vez ms estrecho de los lmites
entre el papel de la ley, la orden administrativa y la decisin judicial.
Pero hay algo ms, el asunto toca tambin con una generalizada falta de eficacia del
derecho o mejor, con la ausencia de realizacin espontnea de su contenido en cabeza
del poder ejecutivo, situacin que no es de reciente ocurrencia, sino que obedece a cierto
contexto social ms bien de antao, con el que desafortunadamente ha convivido y del
cual se alimenta nuestro sistema jurdico:
Ahora bien, el dficit de maniobra poltica de los gobiernos propicia dos
prcticas jurdicas interrelacionadas y ampliamente utilizadas en Amrica
Latina (Santos y Garca Villegas, 2000: Cap. 1). La primera de ellas consiste en
el uso simblico de los discursos legales y la segunda en la introduccin de
excepciones constitucionales. Ambos fenmenos tienen un sentido institucional
contrapuesto y parecen reflejar la despreocupacin institucional por la eficacia
jurdica instrumental, en el primer caso y el autoritarismo jurdico, en el
segundo. Veamos ambos en ms detalle.
Mientras ms limitado es el margen de maniobra poltica de los gobiernos
latinoamericanos, mientras menos operante es la democracia representativa,
ms necesidad tienen los gobiernos de recurrir al derecho para responder a las
demandas sociales. En estas circunstancias de precariedad hegemnica y de
ausencia de partidos polticos con arraigo social, la produccin de derecho
pasa a ser un sustituto del sistema poltico al instaurar una cierta comunicacin
entre el Estado y sus asociados. Dicho en otros trminos, el sistema jurdico se
convierte ms en un mecanismo destinado a la legitimacin de las polticas
pblicas que un instrumento de implementacin instrumental de dichas
polticas. En estos contextos crticos, la produccin e implementacin de
normas da lugar a una reconstruccin de los problemas sociales y a un escape
poltico hacia terrenos en los cuales los gobiernos pueden obtener mayores
ventajas o simplemente atenuar los efectos perversos de su incapacidad
poltica. El dficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia
instrumental del Estado se intenta compensar parcialmente con el aumento de
la comunicacin a travs de la produccin de discursos legales como
consultado el 01 de junio de 2009.

110

respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y


participacin(Garca, 2009).
Esta situacin llev al gobierno nacional a impulsar una reforma constitucional que
detuviera la intervencin del juez en la administracin de recursos y en la implementacin
de polticas pblicas.

111

7. SOLUCIN DEL GOBIERNO: EL PRINCIPIO DE LA SOSTENIBILIDAD FISCAL


(ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2011)
En lo ltimos lustros, el gobierno colombiano ha estado preocupado por el curso que
vena tomando la judicializacin de los derechos sociales en la rama judicial. Fue por ello
que el Presidente lvaro Uribe Vlez (2002-2010) propuso al Congreso al final de su
segundo mandato, incluir en la Constitucin Poltica el derecho a la sostenibilidad fiscal.
Sin embargo, no hubo claridad sobre cmo se hara esa sostenibilidad fiscal ni quienes
seran los responsables.
Se tuvo la intencin de que este control quedara en la prctica a cargo de funcionarios
de altsimo nivel, preferentemente economistas dotados de slidos criterios pero exentos
de responsabilidad poltica.
Finalmente el Proyecto de Acto Legislativo tuvo cambios sustanciales durante los cinco
debates realizados en el Congreso. Esta metamorfosis curiosamente fue objeto de mayor
discusin pblica.
El gobierno de lvaro Uribe Vlez, a dos semanas de entregar el poder, radic un
Proyecto de Acto Legislativo ante el Congreso titulado "Por el cual se establece el
derecho a la sostenibilidad fiscal para alcanzar los fines del Estado Social de Derecho".
El proyecto inicial convocaba a "todas las ramas y rganos del poder pblico", a colaborar
armnicamente para hacer cumplir este nuevo derecho formal, adems de que le impona
al legislativo, la obligacin de tener en cuenta las condiciones de la sostenibilidad fiscal
cuando tuviera que determinar el alcance concreto de los derechos sociales y econmicos
consagrados en la Constitucin.
A este proyecto inicial se le introdujeron cambios importantes quedando aprobado en el
Gobierno de Juan Manuel Santos (2010-2014) as: "Por el cual se establece el principio
de la sostenibilidad fiscal"
El principal cambio realizado fue la conversin de derecho a principio adems de que no
contiene referencia a los fines del Estado Social de Derecho. La pregunta que surge es si

112

la adopcin de un nuevo derecho a la sostenibilidad, generara un enfrentamiento con los


derechos sociales, econmicos y culturales.
7.1. ANALISIS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
7.1.1. La exposicin de motivos.
Antes de analizar el alcance del Acto Legislativo 03 de 2012, es necesario hacer una
breve referencia a la exposicin de motivos de la reforma constitucional.
Las consideraciones del acto legislativo se basaron en posiciones jurisprudenciales
adoptadas por la Corte Constitucional. Son cuatro los sustentos trados por el legislador:
a. La necesidad de que exista coordinacin entre las funciones del Banco de la
Repblica y la ejecucin de la poltica econmica general, a favor de los objetivos
generales del Estado Social de Derecho.
b. La intervencin del gobierno nacional en las finanzas de las entidades territoriales
como instrumento para conjurar una crisis estructural de stas, que podra
amenazar la sostenibilidad fiscal y la estabilidad macroeconmica.
c. La preeminencia de la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones
sobre los intereses particulares de los beneficiarios de regmenes especiales.
d. La prevalencia de la proteccin general de los derechos econmicos y sociales
sobre la prestacin de algn derecho particular, para asegurar que el conjunto de
aquellos sea reconocido de manera progresiva.
Si se analiza detenidamente este soporte jurisprudencial, se observa que algunos
fundamentos no guardan directa relacin con la reforma. El fundamento a) habla de una
coordinacin entre las funciones del Banco de la Repblica y la ejecucin de la poltica
econmica general, lo cual no es consecuente con la reforma que busca racionalizar el
impacto fiscal de las decisiones judiciales.
El literal b) expresa la necesidad de que el gobierno intervenga en las finanzas de las
entidades territoriales (departamentos, municipios, regiones, distritos especiales etc.)
tendiente a evitar una desestabilidad fiscal. Esto tampoco guarda relacin con la reforma
que busca enfrentar las decisiones judiciales generadoras de impacto fiscal.
El literal c) habla de la preferencia que se le debe dar a la sostenibilidad financiera del
sistema general de pensiones, lo cual s tiene relacin pues muchas decisiones judiciales,
han ordenado reconocimientos pensionales en muchos casos de sumas exorbitantes.

113

Y el literal d) indica la importancia de la proteccin de los derechos econmicos, es decir,


reitera el principio de la no regresividad en este tipo de derecho as como su
progresividad, lo cual podra indicar que la reforma reconoce estos principios que no son
expresados de manera explcita.
Con las anteriores premisas, el legislador concluye que los jueces han defendido la
superioridad de los principios de sostenibilidad fiscal y de estabilidad macroeconmica,
como condicin para que el Estado no falle en sus objetivos sociales fundamentales.
Esta argumentacin es tomada como soporte para plantear la necesidad de elevar a
rango constitucional un nuevo derecho ciudadano que lo denomina el derecho a la
sostenibilidad fiscal y un nuevo deber: el deber estatal de la sostenibilidad fiscal.
Sin embargo, debido a presiones de un gran sector de congresistas, el proyecto fue
modificado y se reemplaz la palabra derecho por principio. La explicacin de este
cambio radica en que la nocin de principio implica declaraciones orientadoras mientras
que derecho son reglas.
La

exposicin

de

motivos

trae

colacin

algunos

argumentos

econmicos-

constitucionales que sustentan tal reforma, tales como el compromiso de las autoridades
econmicas en el logro de una inflacin baja y estable y una sostenibilidad fiscal que
permita la efectividad de las polticas de estabilizacin macroeconmica. Asimismo, se
hace nfasis en que la sostenibilidad fiscal es un derecho que contribuye a proteger a
todos los dems derechos.
El proyecto justifica adems esa reforma constitucional en el artculo 334 de la
Constitucin Poltica, el cual define los objetivos de la intervencin del Estado en la
economa pero no hace referencia expresa a la sostenibilidad fiscal.
En el mismo sentido, la exposicin de motivos sustenta la reforma en las siguientes
decisiones de la Corte Constitucional colombiana:
- Sentencia C-481 de 1999 (exequibilidad del artculo 2 de la Ley 31 de 1992, disposicin
legal que ordenaba al Banco de la Repblica a establecer siempre metas de inflacin
decrecientes en el tiempo).

114

- Sentencia C-579 de 2001 (constitucionalidad de las principales disposiciones de la Ley


617 de 2000, por medio de la cual se impusieron ciertos lmites y restricciones a los
gastos de funcionamiento de las entidades territoriales).
- Sentencia C-242 de 2009 (constitucionalidad de las reformas a los regmenes
pensionales que buscan garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la
financiabilidad de otros potenciales pensionados).
La conclusin, segn la exposicin de motivos, que se deriva de los anteriores
pronunciamientos de la Corte Constitucional, es que la sostenibilidad financiera es un
principio sobre el cual se soporta la plena realizacin de los derechos de las personas
dentro de un Estado Social de Derecho, teniendo en cuenta el hecho esencial de que toda
sociedad dispone de una cantidad limitada de recursos con los cuales debe atender
mltiples necesidades de las personas.
En el mismo sentido, se resalta el nfasis que hace la jurisprudencia constitucional en el
principio de progresividad para el otorgamiento de los derechos econmicos, sociales y
culturales, principio reconocido en el mbito internacional.
Concluye la exposicin de motivos que la sostenibilidad fiscal es un requisito para
garantizar la prestacin de los derechos econmicos, sociales y culturales como parte
esencial del Estado Social de Derecho.
Justifica la existencia de este principio en la progresividad de los derechos sociales,
teniendo como marco la disponibilidad de recursos destinados para ello, encontrando
como fundamento superior la prevalencia del inters general y atendiendo las prioridades
de gasto de acuerdo con las disposiciones constitucionales tal y como lo prev, por
ejemplo, el artculo 350 de la Constitucin.
El resto de la exposicin de motivos justifica la modificacin constitucional en aspectos
econmicos y de hacienda pblica como la necesidad de controlar el gasto pblico.

115

7.1.2. La norma aprobada.


El 2011 fue un ao de alta actividad legislativa en Colombia. Se aprobaron 6 reformas
constitucionales (cuando el promedio anual era 1,3) y 73 leyes (en el 2010 se aprobaron
58). El acto legislativo 03 de 2011 titulado Por el cual se establece el principio de la
sostenibilidad fiscal, es una reforma constitucional de 4 artculos los cuales reformaron 3
del Ttulo XXII (Del Rgimen econmico y de la Hacienda Pblica): el 334, 339 y 346.
Segn el artculo 1 de la reforma, el artculo 334 de la Constitucin Poltica qued as
(subrayo el texto adicionado):
La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este intervendr,
por mandato de la ley, en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del
suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en
los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con el fin de
conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal,
el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa
de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un
ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deber fungir como
instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social
de Derecho. En cualquier caso el gasto pblico social ser prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno empleo a los recursos
humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en
particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los
bienes y servicios bsicos. Tambin para promover la productividad y
competitividad y el desarrollo armnico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y rganos del Poder Pblico,
dentro de sus competencias, en un marco de colaboracin armnica.
El Procurador General de la Nacin o uno de los Ministros del Gobierno, una vez
proferida la sentencia por cualquiera de las mximas corporaciones judiciales,
podrn solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trmite ser
obligatorio. Se oirn las explicaciones de los proponentes sobre las
consecuencias de la sentencia en las finanzas pblicas, as como el plan
concreto para su cumplimiento y se decidir si procede modular, modificar o
diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la

116

sostenibilidad fiscal. En ningn caso se afectar el ncleo esencial de los


derechos fundamentales.
PARGRAFO. Al interpretar el presente artculo, bajo ninguna circunstancia,
autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podr
invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales,
restringir su alcance o negar su proteccin efectiva.
Del texto modificado se pueden hacer las siguientes observaciones. En primer lugar, la
primera parte del texto agregado no guarda coherencia con el prrafo inicial, pues habla
de dicho marco de sostenibilidad fiscal como si con anterioridad se hubiera hecho
mencin de tal principio. La ltima parte del texto (que fue incluida con posterioridad a la
presentacin del proyecto), expresa claramente la prioridad del gasto social en el Estado
Social de Derecho.
En la segunda parte del articulado, se obliga a los miembros de las Ramas y rganos del
poder pblico, a orientar sus actuaciones administrativas hacia la sostenibilidad fiscal.
A rengln seguido se incluye un mecanismo administrativo-judicial, en el evento en que
una corporacin judicial profiera una sentencia en la que supuestamente (no lo dice
expresamente el artculo) a travs de una orden se menoscabe o afecte la sostenibilidad
fiscal del Estado.
En este caso hipottico, se cre el Incidente de impacto fiscal como un mecanismo que
buscara morigerar las consecuencias de un gasto que sobrevenga ante la orden de una
corporacin judicial. Segn el artculo, solo el Ministerio pblico en cabeza del Procurador
y cualquiera de los ministros de despacho, podran solicitar la apertura de este incidente
ante la misma corporacin.
Obsrvese que segn la reforma, este procedimiento solamente est dirigido a las
mximas corporaciones judiciales. Es decir, los denominados rganos de cierre o cabeza
de cada una de las jurisdicciones: Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional,
Consejo de Estado o Consejo Superior de la Judicatura.
Es decir, que si un juez o tribunal de instancia ordena un gasto que en un momento dado
pueda desestabilizar o afectar la sostenibilidad fiscal del Estado, el incidente no se podr
proponer.
Una vez abierto el proceso, el mximo tribunal que fall sobre el asunto, deber:

117

1) Or las explicaciones (del Procurador o del Ministro) acerca de las consecuencias para
las finanzas pblicas de la decisin judicial.
2) Escuchar la propuesta para el cumplimiento de la decisin.
Ante la propuesta presentada, el mximo tribunal decidir si modula72, modifica o difiere
los efectos de la sentencia. Es decir, dentro de su autonoma judicial podr acoger o no la
propuesta.
Este incidente extraordinario modificara el procedimiento establecido en el Decreto 2591
de 1991 (reglamentario de la accin de tutela) y de la Ley 472 de 1998 (accin popular),
ya que en tales normas se estableca que una vez proferida la decisin judicial, se
proceda a su cumplimiento por la parte condenada, no existiendo forma de modificar la
decisin final. Y an ms, tal incidente podra ser propuesto no solo a las decisiones de
tutela, sino a cualquiera pues la norma no lo especifica.
En el supuesto caso en que la Corporacin judicial module, modifique o difiera la decisin
inicialmente tomada, su posicin no deber afectar el ncleo esencial de los derechos
fundamentales. Esta situacin puede ser contradictoria, pues si decide posponer la
decisin tomada (porque por ejemplo, no existen los recursos para atender la orden
impartida), deber buscar la forma de no afectar los derechos de las personas afectadas,
lo cual puede ser una tarea difcil ya que en la mayora de los casos, la proteccin de
derechos fundamentales slo se logra con la destinacin de recursos.
Segn el artculo 2 de la reforma, el artculo 339 de la Constitucin Poltica qued as (en
negrilla y subraya el texto adicionado)
Habr un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un
plan de inversiones de las entidades pblicas del orden nacional. En la parte
general se sealarn los propsitos y objetivos nacionales de largo plazo, las
72

Se debe entender como modulacin, a la tcnica de decisin judicial en la que el juez le da un


alcance muy especial al fallo judicial. Esta tcnica judicial puede ir desde la manipulacin de las
normas (modificndolas o agregndole textos diferentes a los aprobados por el legislador) hasta el
aplazamiento por un tiempo del efecto del fallo. Sobre este particular se puede consultar los
siguientes artculos especializados en el tema: Hernn Alejandro Olano Garca. Tipologa De
Nuestras
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118

metas y prioridades de la accin estatal a mediano plazo y las estrategias y


orientaciones generales de la poltica econmica, social y ambiental que sern
adoptadas por el Gobierno. El plan de inversiones pblicas contendr los
presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversin
pblica nacional y la especificacin de los recursos financieros requeridos para
su ejecucin, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal.
Por ltimo, segn el artculo 3 de la reforma, el artculo 334 de la Constitucin Poltica
qued as (en negrilla y subraya el texto adicionado)
El Gobierno formular anualmente el presupuesto de rentas y ley de
apropiaciones, que ser presentado al Congreso dentro de los primeros diez
das de cada legislatura. El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones
deber elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de
sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo.
De estos prrafos se debe resaltar la insistencia del legislativo en incluir el principio
de sostenibilidad fiscal, tanto en el campo del Plan Nacional de Desarrollo, como en
el presupuesto de rentas que anualmente debe aprobar el Congreso nacional.

7.1.3. Las crticas a la reforma y las demandas de inexequibilidad.


Las principales crticas a la reforma aprobada por el legislativo, emanan de sectores
acadmicos de juristas y en menor cantidad de economistas, que critican la forma como
se incluyeron asuntos de poltica econmica en la Constitucin, haciendo nfasis en
presuntas irregularidades en el trmite del legislativo.
Un sector de ONGs del derecho expresa que la adopcin de polticas econmicas de
austeridad en el gasto requieren fundamentalmente de voluntad poltica y control social.
La inclusin de aspectos de poltica econmica como norma constitucional es un error de
principio73.
Esta misma ONG critica que la reforma supedita la supremaca y fuerza vinculante de la
Constitucin a la sostenibilidad fiscal. Esta apreciacin no es real pues el mismo acto

73
Es la posicin de la
http://www.derechojusto.org

ONG

Derechojusto.org.

Ver

la

posicin

completa

en

119

legislativo expresa la efectividad de los derechos los cuales no podrn ser desplazados
por asuntos econmicos.
Economistas como Salomn Kalmanovitz74 afirman que constitucionalizar una poltica
pblica es introducir aspectos inapropiados e inflexibles en una Carta Poltica. Indica que
es creer en el fetichismo legal, es decir, que la magia de un texto legal har que las cosas
mejoren, lo cual solo cambiar con el compromiso del gobierno en materia
macroeconmica.
Si bien se considera que est opinin de Kalmanovitz es fundada pues dicho control que
pretende hacer el gobierno a las decisiones judiciales la podra haber ordenado con una
ley, el reconocido economista, afirma igualmente que los jueces deben considerar los
impactos econmicos de sus fallos pues el gasto surge de la representacin popular. Esta
ha sido la posicin del reconocido economista, quien en varios artculos ha planteado la
inconveniencia de que la Corte ordene gastos a travs de sus decisiones75. Las
decisiones judiciales son para muchos economistas la fuente de desborde presupuestal.
Esta posicin, propia de muchos economistas, es inaceptable para los juristas, pues bien
se sabe que los jueces solo deben buscar la aplicacin de la Constitucin Poltica sin
tener en cuenta el impacto de sus decisiones.
La Corte Constitucional decide en muchos casos sobre temas econmicos profiriendo
decisiones de muy alto impacto fiscal, como las sentencias sobre salud o las de atencin
a los desplazados. Sin embargo,

la Corte en muchas decisiones ha optado por la

modulacin, difiriendo en el tiempo y ajustando el fallo a realidades presupuestales.


Es una realidad hoy da que para la defensa de derechos civiles se requieren recursos
econmicos; pensar lo contrario es regresar al siglo XVIII. En efecto, para asegurar la
proteccin de la vida y la integridad de las personas, se requiere de la fuerza pblica (la
cual cuesta), o para asegurar el acceso a la justicia se requieren servidores que la
presten, solo para nombrar dos ejemplos.
El jurista Gustavo Galln Giraldo de la Comisin Colombiana de Juristas, expresa que
limitar los derechos econmicos, sociales y culturales oponindolas a la sostenibilidad

74

Kalmanovitz Salomn. La sostenibilidad fiscal. Publicado en el El Espectador, 11 de mayo de


2011. Se puede consultar en la pgina web:
http://www.elespectador.com/impreso/opinion/columna-266521-sostenibilidad-fiscal
75
Kalmanovitz Salomn. Las consecuencias econmicas de los fallos de la Corte Constitucional,
en Economa Colombiana, No. 276.

120

fiscal es ingenioso y puede ser hasta perverso, porque da la apariencia no de una


negacin de derechos sino de una ponderacin entre dos derechos constitucionales: el
derecho de un individuo o de un grupo a su bienestar, y el derecho de toda la sociedad a
tener unas finanzas sanas76.
Otra crtica muy autorizada es la del ex magistrado Jos Gregorio Hernndez quien afirma
que la sostenibilidad fiscal es un concepto vago y abierto, lo cual da lugar a varias
interpretaciones77.
Coincide el jurista en que el proyecto tiene otro problema y es que no respet el principio
de consecutividad pues fue ajustado a ltima hora, sin que hubiese sido discutido en los
primeros debates. Segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esto se configura en
un vicio de forma.
A la fecha se han presentado alrededor de 72 demandas de inconstitucionalidad contra el
Acto legislativo78 habiendo la Corte acumulado varias de ellas en un solo proceso
admitiendo 11, inadmitiendo 7 y rechazando 6.
El principal argumento expuesto por los demandantes, es la posible violacin del artculo
375 de la Constitucin, que prev el procedimiento para la aprobacin de los actos
legislativos. Si se revisa el proceso legislativo surtido en el Congreso, el mayor vicio
ocurri en el Senado en el quinto debate. All, se presentaron 18 congresistas, de los
cuales nueve votaron a favor, ocho en contra y uno se neg a votar la iniciativa.
Otro argumento de los demandantes es que la reforma constitucional sustituye la Carta
Poltica, pues impone una limitacin al goce de los derechos fundamentales. Adems se
alega que la norma establece una extralimitacin de funciones del Procurador General de
la Nacin y de los ministros de Gobierno.
76
Sostenibilidad fiscal o regresividad social? Gustavo Galln Giraldo. Comisin Colombiana de
Juristas. 15 de junio de 2011. Disponible en:
http://www.coljuristas.org/documentos/columnas/sostenibilidad_fiscal_o_regresividad_social.html
77
La sostenibilidad fiscal: lo que va de la economa al derecho. Revista Semana 8 junio 2011.
Publicado en: http://www.elespectador.com/impreso/opinion/columna-277781-sostenibilidad-fiscal
o-regresividad-social
78
D-8640 8690 D-8741, D-8742, D-8743, D-8744, D-8745, D-8746 y D-8747 (Acumulados) -8713,
D-8714, D-8715, D-8716, D-8717, D-8718 y D-8719 (Acumulados) D-8721, D-8722, D-8723, D8724, D-8725 y D-8726 (Acumulados) D-8727, D-8728, D-8729, D-8730, D-8731, D-8732 y D8733 (Acumulados) D-8734, D-8735, D-8736, D-8737, D-8738, D-8739 y D-8740 (Acumulados) D8755, D-8756, D-8757, D-8758, D-8759, D-8760 y D-8761 (Acumulados) D-8762, D-8763, D-8764,
D-8765, D-8766, D-8767 y D-8768 (Acumulados) D-8770, D-8771, D-8772, D-8773, D-8774, D8775 y D-8781 (Acumulados) -8748, D-8749, D-8750, D-8751, D-8752, D-8753 y D-8754
(Acumuladas) D-8748, D-8749, D-8750, D-8751, D-8752, D-8753 y D-8754 (Acumuladas) D-8786,
D-8791 y D-8792 (Acumulados) D-8616

121

CONCLUSIONES
Como se ve, todo parece indicar que la condena a soportar ste tipo de cuestionamientos
acerca de la injerencia ms o menos marcada del juez en las decisiones de los dems
rganos del Estado es irredimible y habr que tratar de morigerar la discusin y abordarla
ms bien como una realidad necesaria en pases como el nuestro en el que las
limitaciones econmicas y precariedad de condiciones de bienestar social y vida digna,
obligan el que sea tan solo por va coercitiva y si se quiere provocada, como se forje la
garanta

de

prestaciones

sociales

constitucionalmente

establecidas

cargo

principalmente de la misma Administracin Pblica.


No hay duda que se est ante una marcada injerencia de los jueces en polticas pblicas,
de lo que se sigue que no es cierto, como se afirmaba en el estudio inicialmente citado
que pocos eran los casos en los que la Corte haba fijado correctivos directos.
Es una realidad la intervencin, tal vez inobjetable de las autoridades judiciales en stos
mbitos del poder, pero si a ello se ha llegado, como efectivamente se comprob, por la
desidia de las autoridades administrativas, lo que resta es retomar aquel protagonismo y
abandonar el soterrado criterio legalista que an rige el obrar administrativo, para abordar
el tratamiento directo de las situaciones sociales, a partir de criterios enteramente
constitucionales y realizables que eviten la litigiosidad y que como se pretende por la
Corte Constitucional, muestren una reduccin en el nmero de amparos judiciales
impetrados, que al fin de cuentas no son ms que una rplica a la inaccin del Estado.
Urge si, la optimizacin de los escenarios constitucionales en sede administrativa, la
sensibilizacin de la Administracin Pblica en torno a la reinterpretacin de sus
funciones, sus cometidos y sus fines. No es constitucionalmente admisible que mientras
que se trabaja -aunque en eventos contadsimos-, desde el Congreso por adecuar las
estructuras legales a la misma Carta Poltica y los jueces pretendan acercar el fro
postulado normativo al ciudadano, la Administracin Pblica en cabeza del ejecutivo,
hacedora de todo el ejercicio operativo de realizacin del bienestar comn, se mantenga a
la expectativa de las rdenes de los restantes rganos del Estado para actuar, con todo y
el caos institucional que ello genera, invirtiendo hoy ms que antes, un buen cmulo de
tiempo y recursos en su defensa judicial frente a acciones por sta causa, antes que

122

recomponer su dinmica y aprovecharles para conjurar los defectos estructurales que a


ello da lugar y que se constituyen en su verdadero sentido fundante.
La colaboracin armnica de los poderes constitucionalmente establecidos est llamada
y exige reformular el postulado de la separacin de los mismos para que entonces y
como consecuencia, el trmino injerencia de los jueces en materia de polticas pblicas
pase de ser un alarmante llamado que clama por su evitacin, para tenerle como un
necesario fenmeno de concurrencia del juez en materia de polticas pblicas,
especialmente en aquellos casos en que los derechos y garantas ms preciados de los
asociados como el derecho a la salud- se ven comprometidos por la inaccin de las
autoridades a las que normativamente se ha asignado la competencia para su
satisfaccin.
En cuanto a la reforma constitucional impulsada por el gobierno colombiano y que dio
origen al principio de sostenibilidad fiscal, es una figura que est presente en normas
constitucionales de unos pocos pases del mundo como Brasil79, Alemania80, Suiza81 o

79

Constitucin Poltica de la Republica Federal del Brasil de 1988 Art. 72. La Comisin mixta
permanente a que se refiere el Art. 166, 1 ante indicios de pagos no autorizados incluso bajo la
forma de inversiones no programadas o subvenciones no aprobadas, podr solicitar a la autoridad
gubernamental responsable que preste las aclaraciones necesarias, en el plazo de cinco das. 1
No prestadas las aclaraciones, o consideradas estas insuficientes, la Comisin solicitar al
Tribunal pronunciamiento definitivo sobre la materia, en el plazo de treinta das. 2 Entendiendo el
Tribunal irregular el gasto, la Comisin, si estimase que el gasto puede causar dao irreparable o
grave lesin a la economa pblica, propondr al Congreso Nacional su suspensin.
80
Constitucin Alemana de 1949. Artculo 91 4. La disponibilidad de los recursos quedara, en
todo caso, supeditada a las previsiones presupuestarias de la Federacin y de los Estados.
Artculo 109 2. La Federacin y los Estados debern tomar en consideracin al formular sus
presupuestos las exigencias del equilibrio econmico general. 3. Se podrn establecer mediante
ley federal, que requerir la aprobacin del Consejo Federal, unos principios de validez comn
para el derecho presupuestario (Haushaltsrecht) de la Federacin y de los Estados, con vistas a
una economa presupuestaria adecuada a la coyuntura y a una planificacin de varios aos.
Artculo 110 1. Todos los ingresos y gastos de la Federacin debern consignarse en los
Presupuestos, si bien en el caso de empresas federales (Bundesbetriebe) y de patrimonios
especiales (Sondervermogen) ser suficiente que figuren las entradas o las entregas. Los
Presupuestos debern estar equilibrados en gastos e ingresos.
81
Constitucin Federal de la Confederacin Suiza (1999). Art. 100 Poltica coyuntural. 1 La
Confederacin tomar medidas para asegurar la evolucin equilibrada de la situacin econmica
y, especialmente, destinadas a prevenir y combatir el paro y la inflacin. Art. 126 Gestin de
finanzas. 1 La Confederacin mantiene de manera durable el equilibrio entre los gastos y los
ingresos. 2 El lmite superior de los gastos previstos en el presupuesto debe ser fijador en funcin
de los gastos estimados segn las previsiones coyunturales. Art. 100 Poltica coyuntural. 1 La
Confederacin tomar medidas para asegurar la evolucin equilibrada de la situacin econmica
y, especialmente, destinadas a prevenir y combatir el paro y la inflacin.

123

Polonia82. Sin embargo, en ningn caso se consagra como principio ni mucho menos
como derecho.
Este experimento constitucional colombiano, no tiene otro propsito que limitar el gasto
de los derechos sociales realizados por los jueces, creando un nuevo principio
denominado principio de la sostenibilidad fiscal, a pesar de que la normatividad vigente
prev mecanismos para controlar el gasto pblico83.
La mera introduccin de reglas fiscales en una constitucin (que por dems es
inapropiado), no garantiza su xito, a menos que el costo de romper la regla sea mayor
que el beneficio de hacerlo. La evidencia sugiere que las normas que no tienen
mecanismos de aplicacin eficaces tienden a ser inocuas y peores que las reglas que
las hacen y tienen ms probabilidades de ser abandonadas (Debrun y Pisani 2008).
El incidente de impacto fiscal creado con el Acto legislativo, no es el medio ms idneo
para evitar que los jueces sigan ordenando el gasto. En primer lugar, porque solo qued
limitado a las altas Cortes, por lo que los tribunales y jueces de instancia, que tambin
pueden ordenar gastos a travs de sentencias, quedaron por fuera del campo de accin
de la norma.
En el caso de que la Corte Constitucional deba proteger un derecho fundamental y deba
ordenar un gasto para su proteccin, el incidente de impacto fiscal no ser el medio
idneo para evitar la orden toda vez que existen derechos fundamentales que deben ser
protegidos y primar su amparo, pues como la misma norma lo expresa, no se podr
afectar los derechos de las personas perjudicadas. As las cosas este principio de
sostenibilidad fiscal no parece ser el mecanismo idneo para evitar que se siga
comprometiendo el presupuesto nacional a travs de las decisiones judiciales de las altas
Cortes en materia de derechos sociales.
Asimismo, esta modificacin (coyuntural) de la Constitucin poltica incluy de manera
inapropiada un principio constitucional nuevo, agregando uno ms a la lista de principios
constitucionales creados por el constituyente.
82

Constitucin de la Repblica de Polonia de 1997Article 220 El aumento de los gastos o la


limitacin de los ingresos previstos por el Consejo de ministros no pueden dar lugar a la adopcin
por el Sejm (parlamento polaco) de un dficit presupuestal superior a aquel previsto por el
proyecto de ley presupuestal.
83
Es el caso de la Ley 819 de 2003 Por la cual se dictan normas orgnicas en materia de
presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones, la cual se
encuentra vigente.

124

Por ltimo, constitucionalizar una poltica de tipo fiscal, tcnicamente no es el mecanismo


ms apropiado pues las polticas pblicas estn sometidas a los vaivenes de la sociedad
a la evolucin de las fuerzas polticas en un momento dado, por lo que elevarlas al canon
constitucional podra petrificar una realidad que en un momento puede ser vlida pero en
otro momento no.
La ltima palabra la tendr la Corte Constitucional quien decidir si la reforma cumpli con
los requisitos legales o si esta sustituy la Constitucin.

125

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Sentencia C-215 de 1999 M.P. MARTHA VICTORIA SCHICA
Sentencia T-539 de 1992 M.P. SIMN RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Sentencia T- 411 de 1992 M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO
Sentencia T-415 de 1992 M.P.CIRO ANGARITA BARN

131

Sentencia T-536 de 1992 M.P. SIMN RODRGUEZ RODRGUEZ


Sentencia T-501 de 1992 M.P. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO
Sentencia 531 de 1993 M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ
Sentencia T-356 de 1995 M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO
Sentencia T-001 de 1993 M.P. JAIME SANIN GREIFFENSTEIN
Sentencia T-043 de 1993 M.P. CIRO ANGARITA BARN
Sentencia T-225 de 1993 M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA
Sentencia T-458 de 1994 M.P. JORGE ARANGO MEJIA
Sentencia T-356de 1995 M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO
Sentencia T-476 de 1996 M.P. FABIO MORN DAZ
Sentencia T-572 de 1999 M.P. FABIO MORN DAZ
Sentencia C-574 de 1992 M.P. CIRO ANGARITA BARN
Sentencia SU-624 de 1999 M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO
Sentencia T-016 de 2007 HUMBERTO SIERRA PORTO
Sentencia T-706 de 2008 M.P. MANUEL JOSE CEPEDA

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