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Filosofia do direito 2010/2011

Bruna de Sousa

Origens da filosofia do direito


A filosofia do direito no s nos d uma viso global do sistema jurdico e incute
em ns o necessrio esprito critico para no aceitarmos docilmente as solues
dogmticas que nos so apresentadas como nos d tambm um melhor domnio
das ideias e princpios que constituem essa ideia maior que a ideia de direito.
D-nos ainda uma maior competncia tcnico jurdica, transforma-nos em
melhores tcnicos, e isto porque, o direito no apenas uma ideia ou um conceito
abstracto sim essa ideia e esse conceito e a sua realizao prtica. Ora se a
realizao prtica do direito faz parte do prprio direito enquanto ideal isso
significa que ao pensarmos no direito enquanto ideal vamos pensar tambm na
sua realizao prtica e consequentemente adquirir competncias jurdicas.
Temos de ter capacidade de abertura para resolver os casos mais difceis
Origens prximas sec. XVII/ XVIII quando surgiram as primeiras disciplinas de
direito natural e das gentes. Em Portugal esta disciplina apareceu na reforma
pombalina e nessa disciplina estudavam-se os p. De direito natural ou as leis
naturais e a sua aplicao. Estudavam-se autores como Hobbes, Grcio,
Montesquieu entre outros. O primeiro a utilizar a expresso de filosofia do direito
foi Hegel em 1820. Em Portugal aparece na universidade de Coimbra com Vicente
Ferrer que comeou por leccionar a disciplina de direito natural e das gentes e a
partir de certa altura decidiu abandonar o manual e fazer um prprio manual de
direito natural e das gentes mas mais tarde mudou o nome do manual e passou a
designa-lo como princpios de filosofia do direito (em 1850). Por isso a disciplina
de filosofia do direito vem do sec. XIX e distingue-se das disciplinas de direito
natural e das gentes porque consiste numa diferente atitude perante a
historicidade do direito. Hegel ao contrrio dos autoridades do jusnaturalismo
reconhecia que o direito tinha uma dimenso histrica e concreta por isso dizia
que o direito era um conceito universal e concreto. Esta disciplina assume
tambm essa dimenso histrico concreta. Por isso que iremos falar das
dimenses institucionais do direito e da metodologia jurdica. Mesmo do ponto de
vista das disciplinas universitrias possvel remontar esta disciplina ao sec. XII
quando apareceram os primeiros estudos autnomos de direito, quando se
estudava direito romano e cannico. Dentro do direito romano havia duas
disciplinas: a das institutas e aquela em que se estudava o digesto velho
A filosofia do direito pode colocar-se a dois nveis:
1. Aplicao do direito e parmetros e critrios dessa aplicao
2. plano mais amplo da organizao politica e social nesse caso j no
ser tanto filosofia do direito mas sim filosofia do estado.

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O julgamento de Scrates o fenmeno que desencadeia a filosofia platnica e


aristotlica e revela o fracasso da democracia. Scrates que se limitava a ensinar
os jovens de acordo com o mtodo de Bolonha, o mtodo socrtico, que consiste
num jugo de perguntas e respostas. Scrates injustamente condenado pela
maioria e isto suscitou no fundo uma revolta em Plato que pensa que no
suficiente a vontade da maioria. A democracia tem de se submeter s ideias e
tem que estar sujeita ao bem, verdade e justia e a partir daqui Plato
comea por escrever a repblica onde defende um modelo de estado governado
por Sbios, os filsofos. A finalidade da cidade o bem e esse bem cumprir-se-ia
se a cidade fosse governada por filsofos. Mais tarde chegou concluso que no
bastava o governo dos homens eram necessrias leis. Mas Plato situou-se
essencialmente ao nvel da filosofia do estado.
Quem pensou mais especificamente ao nvel da filosofia do direito foi Aristteles
que escreve sobre o direito fundamentalmente na sua tica e na retrica. Na
retrica diz pouca coisa diz que o discurso judicirio a justia. Na tica
anicmico, define a justia como igualdade, igualdade esta que tem sempre um
termo de comparao, pode ser a necessidade, o mrito, a antiguidade, mas
define a justia tambm como proporcionalidade, isto no apenas uma
igualdade aritmtica mas uma igualdade geomtrica. A justia distributiva seria
uma justia de proporcionalidade. Para alm disso (de dizer que a justia era o fim
do discurso judicirio e que era igualdade e proporcionalidade) fala ainda da
equidade entendida como algo que permite corrigir a lei. Aristteles defendia
que o juiz atravs da equidade no s devia suprir falhas e lacunas da lei como
tambm corrigir a lei desaplicando-a.
Depois de Aristteles temos um filosofo que tinha uma concepo religiosa do
direito Santo Agostinho que tinha uma filosofia do Estado e outra do Direito. A
do Estado consiste na idealizao de uma cidade ideal que tinha como objectivo
ltimo a paz, o 8 dia. Mas Santo Agostinho tinha tambm uma filosofia jurdica,
dizia que para alm das leis humanas haveria uma lei natural e uma lei eterna
esta lei eterna consistia numa espcie de logos primordial que em parte aparecia
na revelao e no que ao direito diz respeito aparecia nos 10 mandamentos.
Depois fala da lei natural que verdadeiramente curiosa porque consiste numa
exigncia de respeito pela ordem da criao, entendida com um duplo respeito,
quer pelos seres da criao desde a terra at aos cus, quer pela hierarquia da
criao no topo da ordem de criao estaria o homem enquanto ser dotado de
alma e corao. Mas esta lei natural mais do que isto porque dentro da criao
encontramos o homem, ora o homem tem naturalmente inscrito em si um
princpio que se exprime numa regra que tem uma forma positiva mas que inclui

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tambm uma forma negativa. Um princpio que to abrangente que de alguma


forma inclui tambm em si a prpria lei eterna ou pelo menos a lei eterna
revelada. E esse princpio que era no fundo o prprio princpio do homem era o
princpio do amor faz aos outros aquilo que gostarias que te fizessem a ti
(formula positiva) no faas aos outros o que no gostarias que te fizessem a ti
(frmula negativa) - a verdadeira liberdade uma liberdade vocacionada para o
amor. A lei humana s vlida se for conforme lei antiga e em simultneo lei
nova sem a qual a lei incompleta. Esta lei nova uma lei formulada pela
positiva e no pela negativa (no fazer mal). Agostinho dizia Ama e faz o que
quiseres

Santo agostinho no distingue o plano jurdico do religioso mas o direito tem


autonomia do plano religioso e desse ponto de vista jurdico vemos a filosofia do
direito mais desenvolvida em So Toms de Aquino que tem um tratado da
justia onde trata do direito, ou seja o direito a prpria coisa justa o direito a
justia aplicada. A lei natural e eterna muito mais ampla que o direito que
constitudo pela lei humana aplicada em conjunto com uma parte especifica da lei
natural que a justia. Ele o 1 filosofo a compreender a autonomia do direito.
Santo Agostinho pensou na autonomia do esprito So Toms pensou na
autonomia do direito e ao pensar esta autonomia pensa a justia. Formula pela
primeira vez uma teoria de validade das leis, ele formula a hiptese das leis
humanas serem invlidas e acaba por formular uma teoria escalonada da ordem
jurdica um pouco semelhana de Kelsen.
Mais tarde, entramos na idade moderna onde surge a ideia de que o direito no
mais do que a lei e vemos isso num autor francs Jean Bodin para quem o direito
no mais que a lei e a lei no mais que a vontade do soberano, a
reduo total do conceito de lei e a origem do positivismo legalista no entanto
no foi esta concepo que vingou nos sculos posteriores e ns vemos o direito
natural a aparecer pujante nos sec XVII e XVIII
Em Hobbes h um conjunto de 20 leis naturais que constituem o direito natural
mnimo a partir dai o soberano pode fazer o quiser mas essas 20 leis naturais
eram incuas do ponto de vista da aplicao prtica do direito? No porque em 1
Hobbes dizia que o interprete tinha sempre que presumir o esprito das leis, era a
equidade. Hobbes no o expoente do positivismo. Admite que as leis devem ser
interpretadas de acordo com essas leis naturais mas admite que se houver uma
lei que de acordo com o seu teor literal expresso esteja em contradio clara com
essas leis naturais o juiz pode no aplicar.

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Para Pufendorf as leis jurdicas devem ser interpretadas em conformidade com


as leis naturais mas este autor j no admitia a recusa de aplicao de uma lei
que no estivesse de acordo com a lei natural s admitia correces.
Quanto a So Toms de Aquino

h uma diferena muito grande entre a

filosofia da justia de Aristteles e a dele. Enquanto para a Aristteles o problema


do bem supremo entendido como felicidade era um problema essencialmente
poltico

justia

inclua

apenas

igualdade

proporcionalidade

diferentemente para So Toms a justia tem essencialmente trs componentes:


1. A igualdade (enquanto razo aritmtica)
2. A proporcionalidade ( enquanto razo geomtrica)
3. O bem comum.
Ou seja a diferena est em que o bem em 1 lugar no entendido como bem
supremo mas antes como bem comum, uma espcie de bem do comum das
pessoas. O bem comum tem duas componentes significa simultaneamente um
fazer o bem ao prximo e o bem da comunidade, ora este bem comum no
apenas um problema poltico para so Toms este bem comum um problema
de justia e consequentemente um problema jurdico, uma vez que o direito a
prpria coisa justa. Neste ponto podemos compreender a sua teoria da possvel
invalidade da lei, a lei ser invalida se for contrria justia e ser contrria
justia se for contrria igualdade, contrria proporcionalidade e contrria ao
bem comum entendido este como bem devido ao prximo e como bem da
comunidade
Para Ccero o direito no estaria nem na lei das XII tbuas nem no edicto do
pretor o verdadeiro direito encontra-se na ntima filosofia e essa ntima filosofia
encontrava-se na justia e na equidade que eram os iure principie.
J Rousseau apresenta um pensamento democrtico que tambm claramente
um pensamento que aponta para a ideia de constitucionalismo porque para
Rousseau o direito identifica-se essencialmente com a lei, lei esta que
expresso da vontade geral. Esta vontade geral era mais do que a soma da
vontade de todos porque era expresso do bem comum, mas Rousseau no se
limita a dar um contedo substantivo lei. Previa ainda mecanismos para garantir
que a lei fosse efectivamente expresso da vontade geral. Ele faz isso
essencialmente atravs de duas formas:
1. exige maiorias qualificadas para determinadas matrias.
2. Inventa uma magistratura que talvez a primeira ideia que ns
conhecemos de um tribunal constitucional, era um tribunado. O tribunado

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nada poderia estatuir mas tudo poderia impedir, tinha um poder de


veto sobre as leis. Isto claramente a origem da ideia dos tribunais
constitucionais.
Rousseau propunha assim um direito puramente democrtico, embora possamos
dizer que o bem comum estava includo os direitos e liberdades fundamentais
Para Kant o direito o conjunto de condies segundo as quais o arbtrio de cada
um pode coexistir com o arbtrio de todos os outros segundo uma lei universal de
liberdade no redutvel a um ideia de arbitrariedade subjectiva de cada um
pois inclui dois momentos de objectividade:
1. ideia de que esses arbtrios se compatibilizam segundo leis universais de
liberdade, Kant entende a verdadeira liberdade como obedincia ao
imperativo categrico - momento universal
2. h tambm em Kant

a referncia ao conjunto das condies sobre as

quais o arbtrio de uns pode compatibilizar-se com o de outros - momento


institucional
O direito para Kant distinguia-se da virtude porque enquanto o direito era o lugar
ou o espao de garantia da liberdade entendida como liberdade originria do
homem, a virtude era diferente porque tinha dois fins que so simultaneamente
deveres que eram a perfeio prpria e a felicidade alheia.
At ao sec XVIII temos uma viso do direito que do ponto de vista terico se
caracteriza essencialmente como jusnaturalista, ou seja, a filosofia subjacente aos
ordenamentos e ao pensamento jurdico seriam de caris jusnaturalista.
A partir da modernidade comea a desenvolver-se a ideia de que o direito e a lei
aprovada pelo soberano se identificariam. Portanto seria pensvel um direito
constitudo unicamente pelas leis e pela sua hermenutica. No sec XIX essa
perspectiva positivista legalista dominante na prtica jurdica e na prpria
doutrina. So exemplo disso a escola da exegese em Frana ou a escola histria
encabeada por Savigny. A escola histrica e da exegese esto longe de defender
a ideia de uma mera obedincia literalista lei. O certo que para estas escolas
o cerne do direito estava em ltima anlise no texto da lei e na vontade
subjectiva do legislador.
A escola da exegese admitia a existncia de princpios gerais mas no seriam
mais do que indues do texto da lei e no teriam qualquer outra fundamentao
em termos de justia.
A escola histrica admitia a ideia de sistema e portanto admitia a possibilidade
de solues pontuais contidas no sistema se alargarem a novos problemas e
recusavam a ideia de que alguma vez um princpio geral poderia prevalecer sobre

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solues especiais expressas. Esta atitude foi dominante no sec. XIX. O


positivismo de Savigny diferente do da escola da exegese porque para ele os
textos essenciais so os do corpus iuris civilis e s em ultimo plano o das leis
aprovadas pelo soberano. Independentemente do texto que vigorava como fonte
de direito ambas as escolas apresentavam uma viso positivista, a da exegese
mais legalista e a histrica mais historicista.
Estas concepes tinham subjacentes um liberalismo individualista. Para fins
do sec XIX encontramos uma nova conscincia social de que os problemas do
indevido tm tambm uma dimenso social e uma nova conscincia de que o
direito no pode ser apenas uma soma de liberdades individuais e tem que ter
tambm uma dimenso social. Esta filosofia era incompatvel com a aplicao
estritamente agarrada aos textos da lei que tinham uma matriz estritamente
individual. Portanto a partir desse momento d-se uma ruptura pois o
individualismo liberal que est subjacente s codificaes no j aceitvel como
fundamento das solues jurdicas. Depois com a primeira guerra mundial d-se
mais uma crise do positivismo.
Posteriormente temos a escola do direito livre que tem como principal mestre
kantowicz.

Verifica-se

uma

prevalncia

da

justia

da

razo

sobre

normatividade da lei. Ressurgiram tambm com a primeira guerra mundial vrias


formas de jusnaturalismo pois sempre no crepsculo que o mocho de Minerva
levanta voo (lol)
O grande colapso deu-se na segunda guerra pois os estados totalitrios eram
estados em que a mera legalidade e a mera vontade poltica constituam direito
eram assim Estados assentes na vontade discricionria dos detentores do poder e
na lei. Com a segunda guerra mundial d-se o esgotamento do positivismo,
sistema herdado da modernidade e comeam-se a criar as condies para
repensarmos o direito noutros termos.
4 linhas de pensamento que pe em crise a ideia do positivismo anterior
1. teoria do direito como algo referido a valores

que aparece na

Alemanha e que seguido em Portugal por Cabral de Moncada


Radbruch era professor de filosofia do direito em Munique e defende a
ideia de que o direito essencialmente uma cincia cultural e sendo uma
cincia cultural significa que est referido a valores portanto distinguia trs
tipos de atitudes consoante as cincias
a. atitude valorativamente neutra seria a atitude das cincias
exactas e das cincias da natureza
b. atitude de referncia a valores atitude das cincias culturais
incluindo aqui o direito e a tica

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c. atitude superadora de valores seria a prpria da religio


Para ele havia uma referncia necessria a valores, ou seja ideias em sentido
platnico, h a introduo de um platonismo no direito que algo de totalmente
novo e por isso que Radbruch admite a teoria da lei injusta. Segundo ele as
leis positivistas devem por regra e em nome da segurana jurdica ser observadas
e obedecidas. Mas naqueles casos em que haja uma ofensa manifesta ou patente
da justia tais leis no tero validade e no devero ser seguidas por isso deve
ser recusa a sua aplicao. A posio de Radbruch ainda uma posio de
relativismo axiolgico. Os valores no valem na sua pureza valem apenas na
sua evidncia mas no so absolutamente objectivos. O carcter relativo dos
valores em Radbruch v-se mais claramente ainda porque ele admite a respeito
dos partidos polticos a possibilidade de na sociedade poltica poderem prevalecer
trs concepes polticas distintas.

Uma concepo individualista

uma concepo colectivista

uma concepo supra individualista ou transpersonalista.

No primeiro caso o direito seria dominando essencialmente pelos valores da


liberdade individual no segundo pelos valores da colectividade e no terceiro seria
dominado pelos valores da cultura. Falamos ainda relativismo porque se aceita
que trs concepes valorativas distintas possam estar igualmente vlidas e
subjacentes ao direito.
2. constitucionalismo de Kelsen a teoria pura do direito de Kelsen
insurge-se contra o jus naturalismo por um lado e contra o legalismo
unidimensional por outro. Contra o legalismo Kelsen prope uma estrutura
escalonada da ordem jurdica e prope uma pirmide normativa em que a
norma superior seja sempre limite da norma inferior. Contra jusnaturalismo
porque se baseava essencialmente na ideia de justia e ele entende que a
ideia fundamental no a de justia mas sim a de liberdade. Ora essa
ideia de liberdade deveria ser garantida com segurana e em democracia
e isto significa que ele d preferncia s normas constitucionais que
tinham consagrao expressa num texto sobre os princpios de direito
natural que no tinham qualquer consagrao expressa e eram apenas
descobertas doutrinais. Kelsen apresenta uma ideia de direito que se
afirma pura, e esta ideia de pureza de direito essencialmente uma ideia
de contraposio quer face s cincias naturais quer face s cincias
humanas quer muito especialmente em face daquilo que ele designa como
moral absoluta ou nica. Mas no significa que para Kelsen o direito seja
alheio moral mas sim que a moral uma moral da liberdade, da paz, da

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democracia e da tolerncia e que se contraporia ideia de uma moral da


justia absoluta expressa em ideias vagas como dar a cada um o que
seu,

a regra de ouro em ambas as suas formas ou ainda o imperativo

categrico kantiano. Em Kelsen encontramos ainda


democracia e da ideia de segurana jurdica.

a defesa da

Defendia tambm e em

congruncia com o seu constitucionalismo que devia haver uma entidade


especializada em verificao da conformidade das leis com a constituio
que seria o tribunal constitucional. Isto pende-se com a efectividade da
constituio.
Kelsen diz que no vale a pena perguntar em abstracto o que a justia
pois as respostas so muito dispares e no nos levam a nada, mas termina
dizendo que a justia que defende a justia da paz da democracia e da
tolerncia e por isso esta a preencher de contedo aquilo que a ideia de
direito. Defende aquilo que ser mais tarde o liberalismo de Rawls.
O que podemos criticar em Kelsen que ao criticar a ideia de justia acaba
por excluir do direito o relevo jurdico de princpios to bsicos como a
igualdade ou proporcionalidade que segundo ele caso no estivessem
expressamente previstos numa norma no teriam validade jurdica. uma
reduo inaceitvel daquilo que o contedo mnimo do direito. Por outro
lado Kelsen acaba por cair numa espcie de semntica formal porque ele
admite a existncia de indeterminaes semnticas das normas. Kelsen
no nos d quaisquer parmetros ou critrios para preencher essas
indeterminaes semnticas e isso em ltima anlise acaba por nos
remeter para o domnio da poltica onde a contribuio indeterminada e
acaba por vencer uma qualquer concepo politica. Assim a crtica que lhe
podemos

dirigir

critca

que

podemos

dirigir

ao

actual

constitucionalismo formal
3. Teorias da argumentao de Fauviehveg e Perelman pensamento
tpico retrico estes dois autores no se limitam a dizer que no direito h
argumentao, vo ao ponto de dizer que o direito na sua essncia a
argumentao.
normas est

O cerne do sistema jurdico no esta no sistema de

no conjunto de questes ou problemas. Muitas vezes as

questes tem uma complexidade e novidade que deixam o sistema sem


resposta. Esta discusso deve ser uma discusso aberta e a prpria lei
deve ser vista como um argumento. O jurista recorreria a uma serie de
argumentos que estariam fora do sistema de normas. E esses argumentos
teriam uma certa tipicidade por isso seriam tpicos e poderiam ser
argumentos de ndole quase lgica como por exemplo o por maioria de
razo ou o ad absurdum. Em segundo lugar o jurista poderia recorrer a

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argumentao com valores e adgios tradicionais mesmo que no


tivessem traduo legal. O que faz cair as fronteiras da normatividade num
complexo argumentativo que nos pode levar a solues que estejam muito
para alm daquilo que o sistema parece permitir.
Perelman distingue aquilo que o discurso sobre o real daquilo que o
discurso dos valores. No aceitvel que reine apenas a lgica da sano
ou recompensa a lgica do pau ou da cenoura. Os valores s se realizam
plenamente se forem uma convico integrada por isso no vale a pena
falar em abstracto de valores.
Aspectos negativos destas teorias:

abrem

excessivamente

o leque

dos critrios e parmetros

da

juridicidade isto padecem de um dfice de normatividade no h


qualquer tipo de escalonamento da normatividade jurdica a prpria lei
no mais do que um argumento especialmente autorizado, os tipos
os argumentos so aglomerados em cascata mas no h uma insero
desses argumentos num contexto normativo sistemtico a abertura
da teoria da argumentao excessiva
4. Teoria dos princpios Esser, Castanheira Neves, Dworkin vem os
princpios Como parmetros normais do desenvolvimento jurisprudencial do
direito, entendido como uma actividade no apenas interpretativa mas tambm
integradora num sentido amplo.

Esser opem-se quer aquilo que ele chama as fossilizadas figuras da


lei quer terra incgnita do direito natural. Os juristas tm que ter a
audcia de decidir segundo parmetros normativas de carcter
constitucional e internacional
constiturem

ainda

assim

que extravasam o domnio da lei sem


meros

critrios

superiores

de

ndole

jusnaturalista. Esser critica as disposies constates de leis ou outros


diplomas normativos que expressamente consagram a aplicabilidade
dos princpios. Chega ao ponto de dizer que os princpios no escritos
positivamente so os mais fortes pois valem independentemente de
terem

consagrao

legal.

Esser diz

que

se

os

princpios

no

aparecerem claramente no raciocnio jurdico iro actuar nas pr


compreenses ocultas do interprete. Esser escreve nos anos 50 e j
nessa altura falava de princpio Universais do direito que seriam
encontrados por convergncia atravs da tradio jurdica dos diversos
estados ele antecipa aquilo que ser a pratica do TJCE

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Estes autores aceitam a ideia de um modelo de princpios que o prof considera


que o modo como eles apresentaram esse modelo no suficiente ainda para se
falar num verdadeira jurisprudncia dos p. Como o Prof. Fala no seu livro.

Dworkin - tem uma ideia extremamente forte dos princpios ele v o


direito essencialmente como um sistema de princpios e secundariza a
ideia do direito como sistema de regras - a fora da ideia desses
princpios neste autor exprime-se num conceito que d o titulo sua
principal obra, o imprio do direito. Esse imprio mais no do que
a afirmao de um sistema em que os p. Se afirmam em toda a sua
plenitude acima da prtica legislativa e jurisprudencial e esse imprio
do direito visto como uma realidade ideal que teria a sua capital nos
tribunais, tribunais estes entendidos como o foro dos p., o lugar dos p.
quem afirmaria os p. seriam os tribunais. Esses p. So para Dworkin
directivas que exprimem exigncias de justia, equidade ou qualquer
outra dimenso da moralidade e que no definem as condies ou
pressupostos da sua prpria aplicao. Estes princpios distinguem-se
das regras porque podem servir exigncias de justia e equidade mas
tambm exigncias econmicas e sociais. Mas este autor exclui as
directivas de exigncias sociais e econmicas.

Os princpios podem aparecer fundamentalmente d 3 formas:


-

Como mxima da equidade ningum se deve aproveitar do seu


prprio ilcito

os p. Podem ser a justificao abstracta das decises judicias

na constituio no catlogo dos direitos fundamentais

Dentro destes princpios o autor atribui uma primazia categrica ao p. Da


igualdade de onde retira concluses que manifestamente extravasam o p. Falava
de um juiz Hrcules com altas qualidades de aplicao do direito vai aplicar os
p. Como quem vai realizar o imprio do direito. Este autor no que toca as
questes fracturantes resolve-as todas no mesmo sentido. No procura equilbrio
nem est preocupado com a proteco de bens jurdicos. A sua bitola sempre o
p. Da igualdade entre as pessoas. O prof acha que no devemos querer um juiz
com capacidades sobre-humanas.

O prof castanheira neves v os princpios como determinaes


normativas da ideia de direito que se situam num plano mais
concretizado

mais

prximo

da

possibilidade

de

constiturem

parmetros de resoluo de problemas jurdicos do que o dos valores


os p. So compromissos prticos no dependem apenas da boa

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vontade mas vinculam juridicamente. Ele fala de 3 nveis de


normatividade e consequentemente de 3 tipos de princpios:
o

p. Positivos

p. transpositivos condies normativas transcendentais nos


diversos domnios do ordenamento
p. supra positivos exprimem directamente elementos ou

categorias do sentido ltimo do direito so ainda assim


princpios que constituem o ethos jurdico de um determinado
tempo e de uma determinada civilizao.
METODOLOGIA JURDICA
O que o direito?
Pergunta filosfica

Como se realiza?
Pergunta metodolgica (h uma parte
da filosofia que se dedica a estudar os

XX o direito era um

mtodos)
O mtodo (conjunto de aces que se

sistema de normas gerais e abstractas,

tem de cumprir para optimizar uma

sistema este fechado, completo e fixo.

actividade)

Sistema

interpretao

Sec XIX e sec.

fechado

um

conjunto

ordenado hierarquizado de normas.

realiza-se

com

cannica

uma
(literal,

teleolgica, sistemtica e histrica) e


com

uma

aplicao

lgico-dedutiva

(tambm chamado de silogismo)


O mtodo de integrar lacunas era
tambm um mtodo lgico que partia
da analogia, s se no fosse possvel a
analogia que se poderia recorrer ao
Na 2a metade do sec XX e sec XXI o

mtodo do juiz legislador.


H a superao do paradigma da lei.

direito j no pode ser reduzido a um

Porqu? Porque a lei e o sistema lgico

sistema de normas. H uma falncia do

dedutivo apresentavam muitos limites:

normativismo
O

direito

1. A

no

sistemtica

problemtica

uma
uma

lei

composta

indeterminados e por isso tem de se

realidade

preencher o sentido desse conceito,

entanto

logo no se pode aplicar lgico-

no

dedutivamente

no se pode entender as coisas assim 2.

Conflitos de normas

porque houve uma reaco a sistema 3.

Existirem lacunas

porque se identifica o sistema com um 4. necessidade


fechado,

com

conceitos

realidade

Castanheira Neves explica que tambm

sistema

por

um

ponto de partida fixo e rgido.

axioma,
Mas o

de s vezes decidir

contra a lei porque a soluo que a


lei traria seria muito injusta

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importante no dizer que o direito

Existem critrios muito importantes de

no

sistemtica

solues jurdicas que no esto em

porque ele tem que ser uma realidade

normas ex. P. Da proporcionalidade,

sistemtica temos de pensar numa

existe e tem dignidade constitucional e

outra realidade sistemtica, temos de

nem por isso est escrito

pensar num sistema aberto e mvel.

Actualmente

um sistema aberto porque o sistema

simplesmente uma forma de integrar

est em constante integrao.

lacunas, para alguns autores todo o

um sistema mvel porque tem uma

raciocnio

geometria varivel, o direito tem vrios

analgico.

elementos que so utilizados de forma

sempre semelhanas e diferenas nos

prpria em cada caso.

casos.

uma

realidade

jurdico
Tem

analogia

que

no

um

raciocnio

se

encontrar

Quando falamos em precedente judicial


estamos a aplicar a analogia.
O que o sistema afinal?
O direito um ordem do agir humano e sendo que uma ordem, a ordem s
consegue formar-se a partir de um sistema com estrutura, continuidade,
estabilidade e unidade (caractersticas do sistema). Mas tambm tem de haver
uma dinmica ordenada no tempo, congruente, consistente por isso que ele fala
em continuidade.
Unidade do sistema
Aquilo que d unidade ao sistema no so os valores mas sim os princpios. O
valor pertence ao domnio da tica j o princpio nasce da pratica jurdica e
especificamente virado para o direito.
Um principio no vem de elementos eternos e imutveis, no transcendente,
no se identifica com a lei natural mas tambm no tem de ser validado por um
acto do poder politico, logo tambm no se identificam com o pensamento
positivista.
Os princpios so a exigncia de justia e vo-se consolidando e definindo pela
jurisprudncia. O princpio uma directiva de aco e diferente de uma norma
porque h unicamente a imposio de um fim e por essa razo precisam de
constante concretizao. quando se utilizam predominantemente princpios para
decidir um caso jurdico tem que haver muito cuidado com a argumentao para
fundamentar porque se pondera aquele princpio e por isso a argumentao
fundamental nesta teoria. O princpio No s fundamenta as normas como
fundamento o prprio sistema e por isso lhe do unidade.
Dimenses do sistema( no pode ter apenas uma dimenso normativa):

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axiolgica tem que haver no sistema valores que so o mais


importante, so o principio e o fim, so o fundamento e objectivo valores

dogmtica um dogma um pressuposto slido em que se assenta


- normas

praxistica o direito uma realidade prtica e por isso o mais


importante aco, ou seja resolver problemas jurdicos
decises

Neste sistema no existem lacunas porque o sistema est em constante


integrao . j no h um unidimensionalismo h um tridimensionalismo
H uma serie de novos factores que nos demonstram que estamos perante uma
forma de realizar o direito diferente daquilo que era tradicional:
1. casusmo
2. universalizao do direito
O facto de aceitarmos utilizar a analogia como eixo central do direito leva-nos a
chegar a solues prticas que no chegaramos se vssemos a analogia como
mero expediente secundrio. Na metodologia tambm temos de incluir a
resoluo de casos prticos por recurso a decises de casos anteriores, elemento
essencial na passagem do normativismo para o jusprudencialismo. A existncia
de um precedente judicial tem relevncia a 3 nveis:

abertura a nveis de recurso que no existiriam se no houvesse


precedente

abertura da possibilidade de decises sumarias que no existiria se no


houvesse precedente

nus de fundamentao quando o tribunal queira decidir de maneira


diferente

H tambm uma constitucionalizao e uma internacionalizao do direito. Por


um lado a constituio deixa de ser um conjunto de princpios

de direito que

vigoram margem dos restantes ramos de direito e os ramos de direito passam a


ser direito constitucionalizado. Por outro lado o direito internacional adquire cada
vez maior importncia e para alm disso o prprio direito comparado adquire
tambm grande importncia, h ate quem fale no direito comparado como o
quinto elemento de interpretao.
Actualmente j no faz sentido falar em integrao de lacunas devemos antes
falar em desenvolvimento jurisprudencial do direito. Uma vez que, s descobrimos
as lacunas se tivermos os parmetros e critrios que nos permitem identifica-las e
so precisamente esses parmetros e critrios que nos vo permitir preencher
as lacunas. Em suma, no temos lacunas o que temos so pura e simplesmente

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Filosofia do direito 2010/2011


Bruna de Sousa

parmetros e critrios de deciso. H assim uma circularidade entre os vrios


momentos de realizao de realizao do direito.
Houve uma mudana de modelo que a passagem de um modelo de regras para
um modelo de princpios. As regras ou normas em sentido tcnico so critrios de
deciso dotados de generalidade e abstraco que incluem a previso de
determinados factos a que se seguiria a estatuio de determinados efeitos. Ora,
um modelo de realizao do direito que seja um modelo de regras assentar
essencialmente na aplicao das normas em sentido tcnico jurdico e excluir os
princpios ou remet-los- para um plano apenas subsidirio, no lhe conferindo o
devido peso. Os princpios so parmetros normativos

que no definem as

condies da sua aplicao e que possuem uma especial fora normativa que lhes
advm do seu carcter axiolgico. Os princpios so no fundo ideias e as ideias
no especificam as condies. Significa isto que aceitamos princpios no escritos
e que os princpios adquirem um peso e uma relevncia que no tm num modelo
de regras, passam a ser aplicados a titulo principal.
Pode haver dois modelos d princpios
1. Modelo fechado tpico do jusnaturalismo
2. Modelo aberto (aquele que o prof defende) este modelo
distingue-se do fechado porque h um pluralismo alargado de
princpios ainda que ns os possamos escalonar normativamente
pois estes tm de se compatibilizar entre si. Mas, ainda que ns
admitamos um escalonamento de princpios e em ltima anlise
um princpio ltimo axiolgico que prevalea sobre todos os outros
(dignidade pessoa humana) esse princpio remete-nos igualmente
para uma realidade complexa e aberta remete-nos para aquilo que
a realidade antropolgica do ser humano. O sistema no fecha
mesmo que admitamos um princpio primeiro porque esse princpio
primeiro ele prprio aberto um princpio de incluso e no de
excluso. O sistema no fecha porque no h uma hierarquia de
princpios rgida h no mximo um escalonamento de princpios.
Concluso: o processo de realizao do direito hoje tem uma complexidade
muito maior do que os quadros tradicionais que nos eram dados, o que no
significa que no tenha condicionantes
A interpretao pode ser:
a) cannica de acordo com os 4 cnones de interpretao
b) conforme aos princpios
c) concretizao de clausulas gerais

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Bruna de Sousa

Analogia = decidir casos semelhantes com uma mesma regulamentao, exige


desde logo a considerao de 3 conceitos que nos permitem alargar o mbito da
aplicao analgica
-

circulo de semelhana

ponderao de bens ou interesses

aplicao analgica conforme aos princpios

A nvel metodolgico a perspectiva normativista a que est consagrada no CC.


Neste disciplina defendemos um jurisprudencialismo de princpios. As normas
so apenas ferramentas para o ajuste adequado da situao. possvel pensar
em operaes metodolgicas de base:
1. interpretao de normas - tem 4 elementos fundamentais:
a. gramatical
b. histrico
c. teleolgico
d. sistemtico
De acordo com o n1 do 9 do CC h mais a ter em conta na interpretao
do que a letra da lei. Os elementos devem ser interpretados de uma forma
objectivista (prevalncia do elemento teleolgico e sistemtico). Temos
ainda de considerar a possibilidade de existirem outros critrios de
interpretao, nomeadamente, o direito comparado. Por outro lado temos
tambm a interpretao conforme aos princpios, no apenas princpios
constitucionais mas tambm princpios gerais de direito.
2. aplicao de normas por analogia tem actualmente muito maior
amplitude do que anteriormente se pensava. Temos de pensar em
semelhana em sentido jurdico, ou seja tem de existir uma semelhana
prtica e normativa. Tem por vezes de fazer-se ponderaes de bens ou
interesses. Tambm se pode falar numa analogia conforme aos princpios.
3. no aplicao de norma expressa esta possibilidade pode verificar-se:
a.

Em caso de reduo teleolgica

b. Por prevalncia de um princpio geral de direito ou de um princpio


fundamental
No desenvolvimento jurisprudencial do direito preciso ter em ateno figuras
jurdicas criadas pela doutrina que tm um papel fundamental na resoluo de
casos concretos, ex. teoria das 3 esferas para explicar o direito privacidade,
teoria da impreviso, construo de diversas causas de justificao da ilicitude no
mbito do direito penal, abuso de direito, vcio da inexistncia.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

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Comentrio das frases:


Kant - Age de tal modo que trates a humanidade, quer na tua pessoa quer na
pessoa de qualquer outro, sempre simultaneamente como um fim e nunca
apenas como um meio (GMS, 429)
Kant fala da humanidade que cada pessoa encarna. A pessoa nunca pode ser
apenas instrumentalizada, essa instrumentalizao no eticamente permitida. A
humanidade em cada pessoa revela uma objectivao do imperativo categrico, a
ideia de humanidade apela ideia de homem universal. As pessoas tem assim de
ser vistas e tratadas como fins em si mesmos e no como meros meios para
alcanar um fim. Isto est intimamente relacionado com os direitos humanos que
previnem esse tipo de tratamento.

A humanidade no fundo um modelo

numenal do homem.
Crtica: no h verdadeiramente uma definio de humanidade, mas o prof
considera isso uma virtude e no uma crtica, uma vez que ns conhecemos bem
aquilo que humano e que temos dentro de ns uma forte dimenso de
humanidade
Foucault - o vazio dessa definio no constitui uma falta; no prescreve uma
lacuna a preencher. Ele no nem mais, nem menos, do que a desocupao de
um espao onde seja de novo possvel voltar a pensar (les Mots et les choses, p.
353).
No faz sentido procurar modelos ideias sobre o homem, o que faz sentido
preocupar-nos com problemas reais, com as pessoas tal como elas so de um
ponto de vista fenomnico, temos de preocupar-nos com as pessoas de carne e
osso. O autor apresenta-nos uma viso puramente historicista e acrescenta que
no h natureza humana mas sim homens com problemas reais.
Critica: o prof discorda pois acha que h necessidades bsicas comuns a todos os
homens,

bem

como

valores

ticos

bsicos

partilhados

por

todos,

independentemente da religio seguida pelos homens.


Dworkin - o poder poltico tem que tratar aqueles que governa com
preocupao, isto , como seres humanos susceptveis de sofrimento e
frustrao, e com respeito, isto , como seres humanos que so capazes de
idealizar e agir na base de concepes inteligentes sobre o modo como as suas
vidas deveriam ser vividas (TRS, 273)
At hoje nenhum outro autor conseguiu encontrar uma forma de definir as
exigncias do princpio da dignidade da pessoa humana: preocupao em face da

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Filosofia do direito 2010/2011


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vulnerabilidade e respeito em face da autonomia. disto que resulta o contedo


essencial da dignidade da pessoa humana.
Kriele - No h afirmao mais enftica da ideia de dignidade humana do que a
das doutrinas: 1. Deus criou o Homem sua imagem e semelhana. 2. Ele o Pai
que espera, com amor, o retrono dos seus Filhos. 3. O seu Filho unignito, nascido
antes de todos os tempos, incarnou como Homem (GPdRP, 170).
possvel ter uma viso laica do princpio da dignidade da pessoa humana, mas
se lhe quisermos dar um verdadeiro nfase temos que lhe dar uma dimenso
esotrica que o que resulta do cristianismo, encarando-o como doutrina de valor
universal e no como religio. No cristianismo Deus uma pessoa em relao
com o homem, como um pai que se interessa com amor pelos assuntos
humanos e tambm d especial importncia dignidade da pessoa humana.
Ideia de direito: uma ideia prtica e tem um carcter vinculativo. A ideia de
direito a justia em sentido amplo (Kaufmann). Esta ideia de direito
tradicionalmente exprime um porqu de existir o direito, a resposta a esta
questo est traduzida na ideia de ns temos de direito, na explicitao que a
filosofia faz da ideia de direito. O direito existe essencialmente por 3 razes:
1. Porque quer salvaguardar a igualdade (num sentido amplo) forma do
direito
2. Para realizar finalidades materiais que se integram na ideia global de
justia e do bem comum ou justia social contedo do direito (concepo
liberalista, utilitarista e personalista)
3. Segurana jurdica - funo do direito
(Sobre os Esquemas que o prof nos deu na aula)
Kaufmann entende que o que faltou a Radbruch foi falar nos direitos humanos e
fundamentais, ele fala dos direitos fundamentais como tendo a ver com a
adequao teleolgica, esses direitos humanos e fundamentais deveriam ser
ligeiramente deslocados para o meio para ficarem entre o homem como ser
autnomo e o homem como.
Este esquema tripartido um pouco forado e no muito exacto sobre aquilo
que o direito na sua mxima. Mais do que esta tripartio ns devamos falar da
ideia de direito e dos princpios jurdicos fundamentais que a constituem e por
isso deve juntar-se aquilo que Rawls chama os elementos constitucionais
essenciais. Estes elementos constitucionais essenciais so para ele no fundo os
mecanismos de controlo critico do poder e os direitos fundamentais ou as
liberdades bsicas com os dois elementos bsicos da ideia de direito: que a

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justia e a segurana e a partir dai formar um quadro que nos diga o que o
direito e o que professor chama de os princpios mais universais de direito.
Princpios mais universais do direito
1. Dignidade da pessoa humana exigncias bsicas:
respeito pela autonomia - A autonomia uma liberdade vinculada
preocupao com a vulnerabilidade deve ser integrada de acordo
com uma tica da responsabilidade, da confiana e da esperana. Em
ltima anlise cabe conservar condies para que hajana sociedade
uma tica do amor que mais do que a tica do respeito e
responsabilidade. Ex. Quando algum doente est numa fase terminal
podemos sentir-nos responsveis por essa pessoa mas tambm
podemos trat-la com amor e amor no sentido amplo de amor
fraternal.
o estas duas primeiras so o paradoxo da nossa existncia - por
um lado somos seres livres e autnomos mas temos tambm
fragilidades que se contrape a essa autonomia e a essa
fragilidade,

essa

autonomia

exige

respeito

essa

vulnerabilidade exige preocupao. Tratar as pessoas com


dignidade

trata-las

com

respeito

pela

autonomia

preocupao pela vulnerabilidade, esta a raiz dos direitos


humanos e fundamentais, sendo certo que, os direitos e
liberdades bsicos se referem mais ao respeito pela autonomia
enquanto que os direitos econmico sociais se referem mais
proteco da vulnerabilidade.

Este princpio de dignidade da

pessoa humana no apenas um princpio de direito ele

numa perspectiva personalista o mais nuclear de todos os


princpios porque a pessoa em ultima anlise o centro e plo
de referencia de todo o direito. Este princpio afirma que deve
ser conferido pessoa um estatuto de especial importncia e
um especial significado que nos leva a atribui-lhe um carcter
de unicidade, s a pessoa tem este estatuto e esta importncia,
s ela constitui um fim em si mesmo, e esse um fim a que
todos os outros fins, seja resultantes de maiorias seja de
manifestaes de poderes pblicos, se devem subordinar. Ser
que este princpio tem uma dimenso meramente subjectiva ou
tem tambm uma dimenso objectiva? O prof entende que no
deve defender-se uma viso objectiva do princpio da dignidade.
Pois as preocupaes que esto subjacentes ideia objectiva de
dignidade da pessoa humana podem ser acauteladas por outras
vias. Assim por exemplo quando constatamos que h no caso
uma

leso

de

bens

jurdicos

que

estejam

subjacentes

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Filosofia do direito 2010/2011


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determinados bens fundamentais que meream proteco


independentemente do consentimento, a proteco desses
bens que vai actuar e no o princpio, vejamos o exemplo da
integridade fsica a leso da integridade fsica no box no
devem obstar a que possa haver combates de box mas j no
suicdio assistido a ofensa da vida humana de uma pessoa um
bem

jurdico

superior

que

dever

em

princpio

merecer

proteco mas no tanto pela dignidade da pessoa humana mas


por foa da vida enquanto bem jurdico protegido. H ainda um
segundo princpio que pode fundamentar excepes mas que
pode tambm fundamentar atitudes positivas que o principio
da humanidade que integra a dimenso objectiva da dignidade

da pessoa humana.
respeito pelos bens objectivos que ontologicamente constituem a
pessoa (vida, integridade fsica, integridade moral ...) e pelos bens que
no fazendo ontologicamente parte das pessoas so essenciais sua
satisfao pessoal (elenco dos direitos fundamentais: respeito pela
identidade de cada uma, reserva da vida privada, salvaguarda do
trabalho,)

2. Controlo crtico do poder este ponto no vai ser aprofundado pois


no abordamos as teorias polticas do poder.
3. Justia uma ideia global que se desdobra em mltiplas outras ideias
ou princpios. Mas, no um princpio porque uma ideia to ampla que
no tem valor paramtrico. Princpios da justia:
Igualdade 3 ideias bsicas:
o Proibio da discriminao entre pessoas
o Proibio da diferenciao arbitrria entre situaes
o Igualdade de oportunidades no acesso aos bens essenciais
Proporcionalidade vale tanto no direito pblico como no direito
privado tem de pretende-se a igualdade entre o bem sacrificado e o

bem a salvaguardar
Compensao de danos est relacionado com a responsabilidade
civil, visa-se a compensao pelo sacrifcio de um bem. Ex. No direito
comunitrio criou-se um instituto que consiste na responsabilizao
dos Estados por violao do direito comunitrio este instituto no tem
qualquer apoio no texto dos tratados, baseia-se apenas no princpio da
efectividade

do

direito

do

direito

comunitrio

na

ideia

de

compensao pela violao do direito. Este instituto pura criao

jurisprudencial.
Imparcialidade
Outros princpios processuais

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Filosofia do direito 2010/2011


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4. Segurana A segurana jurdica no uma dimenso autnoma do


conceito de direito, mas um valor secundrio e de significado varivel em
funo da sua instrumentalidade. A segurana no um valor em si,
instrumental relativamente aquilo que assegurado, pelo que no
devemos sobrevalorizar a ideia de segurana porque esta meramente
secundria e instrumental.
Estes princpios tm subjacentes concepes poltico-sociais globais que podem
influir a dois nveis:
1. No concreto contedo que tem cada um dos princpios mais universais do
direito
2. No peso especifico desses mesmos princpios
Para um concepo utilitarista o princpio da proporcionalidade ter um peso
muito maior do que para quaisquer outros tipos de concepes, obvio que uma
viso autoritria do direito tender a fazer prevalecer a segurana jurdica em vez
de lhe reconhecer o seu papel secundrio e essa mesma concepo autoritria
do direito tender a diluir os mecanismos concretos de controlo critico do poder
ou seja por de trs dos princpios mais universais de direito podem-se encontrar
filosofias politico sociais que influem no seu contedo. Trata-se ento de saber se
h alguma que deva merecer prevalncia em relao s outras, ser possvel
gizar um personalismo enquanto concepo poltico social global que seja to
universal que merea preferncia relativamente a todas as outras concepes
poltico scias que podem influir nos princpios? A influncia pode ser apenas
remota ou indirecta, uma mera possibilidade, no uma influncia directa porque
as ideias influem
Anlise econmica do direito visa uma anlise neutra do direito tendo como
objectivo a maximizao do da riqueza. Existem duas perspectivas possveis:

meramente analtica dar informaes econmicas relevantes para o


direito ex. Quanto que custa economia os atrasos dos tribunais.

prescritiva no se trata apenas de dar informao mas tambm de


estabelecer objectivos econmicos nomeadamente a maximizao da
riqueza como fim ultimo do direito

Critical Legal studies


todo o direito est ideologicamente marcado e necessrio fazer uma
desconstruo desse direito. Ora isto no est muito longe daquilo que tem vindo
a ocorrer em Portugal com a queda de todos os modelos tradicionais. A
desconstruo do direito deve ser feita de acordo com a justia porque esta no

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desconstrutvel. O seja a justia desconstrutivel a base para a desconstruo


do direito. Os critical legal studies baseiam-se na filosofia da ps-modernidade.

Sntese:
A grande questo que se coloca a de saber que sentido tem o direito? A
misso dos juristas precisamente realizar em cada acto da profisso o direito
em sentido autntico. Os juristas so chamados a uma ampla e difcil misso que
requer que todos sejam um pouco filsofos do direito. Os juristas devem ter amor
ao saber jurdico e no se devem limitar a obedecer a normas editadas pelo poder
politico, o jurista tem de realizar o direito em sentido autntico e verdadeiro. A
filosofia da antiguidade clssica ensinou-nos a pensar o direito para alm dos
escritos, na filosofia crist aprendemos teorias sobre validade da lei temporal que
agregam concepes ticas e religiosas, relevantes para o saber o que o direito.
Vimos

tambm

a filosofia

moderna

onde

foram

lanadas

as razes

do

constitucionalismo e universalismo jurdicos que marcam a experincia jurdica


actual. Os juristas actuais sabem que o direito mais que as leis, que as fontes
de direito escrito. Mas, como se descobre ento o direito? pertinente a ideia
de Radbruch que se refere a valores, mas estes valores no comportam em si as
circunstncias em que se realizam nem a sua regulamentao de proteco. A
filosofia dos valores traz-nos dados importante contudo esses valores no dizem
tudo sobre o direito, no basta convoc-los pois h aspectos mais prticos,
nomeadamente as circunstncias concretas em que se realizam e a escolha da
regulamentao jurdica mais adequada para os proteger. Tambm se justifica
chamar

ateno

para

estrutura

escalonada

da

ordem

jurdica,

constitucionalismo e diversos ramos do direito que tendem a ser vistos como


direito constitucional concretizado. As Constituies enquanto textos dotados de
grande amplitude semntica nunca dizem tudo sobre si prprias e no excluem
outras ideias que possam ser trazidas atravs do direito internacional. Deve
chamar-se ainda a ateno natureza argumentativa do direito e ao facto de
essa argumentao estar em parte condicionada por fontes de direito havendo
normas e princpios, uma vez que a leu apenas argumento autorizado. Como
podemos concluir, as normas nada mais so que instrumentos a servio da justa
realizao do direito em cada caso. Para essa justa e adequada realizao dever
o jurista assumir-se como cultor de direito segundo princpios. Com isto pretendese uma justa realizao do direito em cada caso, de acordo com uma
jurisprudncia dos princpios, o jurista na sua misso deve convocar trs tipos de
princpios:
1. Princpios mais universais de direito constituem o cerne ou o ncleo da
ideia de direito

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2. Princpios normativos de justia

- origens: normas, tradio jurdica,

realidade tpica dos factos ou direito internacional comparado


3. Princpios de proteco de bens objectivos subjacentes aos direitos
fundamentais
Os princpios devem ser utilizados na interpretao e integrao axiolgica de
normas bem como na resoluo dos conflitos de normas, deve falar-se pois em
sentido amplo de uma aplicao de normas conforme aos princpios. Estes
princpios podem tambm legitimar a no aplicao de norma expressa o que
dar lugar a uma deciso contra legem, mas secund ius.
Por fim, para ser operante esta convocao de ideias e princpios constituintes do
direito,

estes

devero

ser

integrados

por

mediaes

da

dogmtica

jurisprudncia. A dogmtica tem como funo dar consistncia aos princpios


fornecendo critrios e requisitos da aplicao. A jurisprudncia releva na medida
em que necessrio a cultura do precedente e direito judicial como j existe nos
sistemas de common law que permita ir reduzindo complexidade na aplicao dos
princpios e faa de cada deciso uma pea de um grande edifcio em constante
crescimento. Em suma: deve ser criado um sistema de precedente e de direito
judicial

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