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6. O exame pr-natal mais comumente utilizado para detectar anomalias resultantes de mformao fetal a ecografia13. A partir do segundo trimestre de gestao, o procedimento
realizado atravs de uma sonda externa que permite um estudo morfolgico preciso,
incluindo-se a visualizao, e.g., da caixa craniana do feto. No estado da tcnica atual, o
ndice de falibilidade dessa espcie de exame praticamente nulo, de modo que seu resultado
capaz de gerar confortvel certeza mdica.
7. Uma vez diagnosticada a anencefalia, no h nada que a cincia mdica possa fazer quanto
ao feto invivel. O mesmo, todavia, no ocorre com relao ao quadro clnico da gestante. A
permanncia do feto anmalo no tero da me potencialmente perigosa, podendo gerar
danos sade da gestante e at perigo de vida, em razo do alto ndice de bitos intra-tero
desses fetos. De fato, a m-formao fetal em exame empresta gravidez um carter de risco,
notadamente maior do que o inerente a uma gravidez normal14. Assim, a antecipao do
parto nessa hiptese constitui indicao teraputica mdica: a nica possvel e eficaz para o
tratamento da paciente (a gestante), j que para reverter a inviabilidade do feto no h
soluo.
8. Como se percebe do relato feito acima, a antecipao do parto em casos de gravidez de feto
anenceflico no caracteriza aborto, tal como tipificado no Cdigo Penal. O aborto descrito
pela doutrina especializada como a interrupo da gravidez com a conseqente morte do feto
(produto da (fls. 6 no original) concepo)15. Vale dizer: a morte deve ser resultado direto
dos meios abortivos, sendo imprescindvel tanto a comprovao da relao causal como a
potencialidade de vida extra-uterina do feto. No o que ocorre na antecipao do parto de
um feto anenceflico. Com efeito, a morte do feto nesses casos decorre da m-formao
congnita, sendo certa e inevitvel ainda que decorridos os 9 meses normais de gestao.
Falta hiptese o suporte ftico exigido pelo tipo penal. Ao ponto se retornar adiante.
9. Note-se, a propsito, que a hiptese em exame s no foi expressamente abrigada no art.
128 do Cdigo Penal como excludente de punibilidade (ao lado das hipteses de gestao que
oferea risco de vida gestante ou resultante de estupro) porque em 1940, quando editada a
Parte Especial daquele diploma, a tecnologia existente no possibilitava o diagnstico preciso
de anomalias fetais incompatveis com a vida. No se pode permitir, todavia, que o
anacronismo da legislao penal impea o resguardo de direitos fundamentais consagrados
pela Constituio, privilegiando-se o positivismo exacerbado em detrimento da interpretao
evolutiva e dos fins visados pela norma.
III. DO DIREITO
QUESTES PROCESSUAIS RELEVANTES E FUNDAMENTOS DO PEDIDO
III.1. Preliminarmente
a) Legitimao ativa e pertinncia temtica
10. Nos termos do art. 2, I, da Lei n 9.882/99, a legitimao ativa para a ADPF recai sobre
os que tm direito de propor ao direta de inconstitucionalidade, constantes do elenco do art.
103 da Constituio Federal16. (fls. 7 no original)
Tal o caso da Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, que uma
confederao sindical (CF, art. 103, IX), de acordo com o art. 535 da CLT, com registro no
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Ministrio do Trabalho (doc. n 03) e tem mbito nacional (Estatuto Social, art. 1 - doc. n
02). H expresso reconhecimento, nesse sentido, por parte do Supremo Tribunal Federal,
manifestado no julgamento das ADIns n 1.458 (Rel. Min. Celso de Mello)17 e 1.497 (Rel.
Min. Marco Aurlio)18.
11. A pertinncia temtica igualmente inequvoca. A CNTS tem, dentre suas finalidades, a
de substituir e/ou representar, perante as autoridades judicirias e administrativas, os
interesses individuais e coletivos da categoria profissional dos trabalhadores na sade
(Estatuto, art. 3, h). Ora bem: os trabalhadores na sade, a includos mdicos, enfermeiros e
outras categorias que atuem no procedimento de antecipao teraputica do parto, sujeitam-se
a ao penal pblica por violao dos dispositivos do Cdigo Penal j mencionados, caso
venham a ser indevidamente interpretados e aplicados por juzes e tribunais. Como se percebe
intuitivamente, a questo ora submetida apreciao dessa Corte afeta no apenas o direito
das gestantes, mas tambm a liberdade pessoal e profissional dos trabalhadores na sade.
12. Caracterizadas a legitimao ativa e a pertinncia temtica, cabe agora examinar a
presena dos requisitos de cabimento da ADPF.
b) Cabimento da ADPF
13. A Lei n9.882, de 3.12.99, que disps sobre o processo e julgamento da argio de
descumprimento de preceito fundamental19, contemplou duas modalidades possveis para o
instrumento: a argio autnoma e a incidental. A argio aqui proposta de natureza
autnoma, cuja matriz se encontra no caput do art. 1da lei especfica, in verbis: (fls. 8 no
original)
Art. 1. A argio prevista no 1do art. 102 da Constituio Federal ser proposta
perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.20
14. A ADPF autnoma constitui uma ao, anloga s aes diretas j institudas na
Constituio, por via da qual se suscita a jurisdio constitucional abstrata e concentrada do
Supremo Tribunal Federal. Tem por singularidade, todavia, o parmetro de controle mais
restrito no qualquer norma constitucional, mas apenas preceito fundamental e o objeto
do controle mais amplo, compreendendo os atos do Poder Pblico em geral, e no apenas os
de cunho normativo.
15. So trs os pressupostos de cabimento da argio autnoma: (i) a ameaa ou violao a
preceito fundamental; (ii) um ato do Poder Pblico capaz de provocar a leso; (iii) a
inexistncia de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Confira-se, a seguir, a
demonstrao da satisfao de cada um deles na hiptese aqui examinada. (i) Ameaa ou
violao a preceito fundamental
16. Nem a Constituio nem a lei cuidaram de precisar o sentido e o alcance da locuo
preceito fundamental. Nada obstante, h substancial consenso na doutrina de que nessa
categoria ho de figurar os fundamentos e objetivos da Repblica, assim como as decises
polticas fundamentais, objeto do Ttulo I da Constituio (arts. 1a 4). Tambm os direitos
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descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar
a lesividade.
21. A doutrina e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tm construdo o entendimento
de que a verificao da subsidiariedade em cada caso depende da eficcia do outro meio
referido na lei, isto , da espcie de soluo que as outras medidas possveis na hiptese sejam
capazes de produzir24.
(fls. 11 no original)
O outro meio deve proporcionar resultados semelhantes aos que podem ser obtidos com a
ADPF. Ora, a deciso na ADPF dotada de carter vinculante e contra todos, e dificilmente
uma ao individual ou coletiva de natureza subjetiva poder atingir tais efeitos25. Ademais,
caso, a pretexto da subsidiariedade, se pretendesse vedar o emprego da ADPF sempre que
cabvel alguma espcie de recurso ou ao de natureza subjetiva, o papel da nova ao seria
totalmente marginal e seu propsito no seria cumprido. por esse fundamento, tendo em
vista a natureza objetiva da ADPF autnoma, que o exame de sua subsidiariedade deve levar
em considerao os demais processos objetivos j consolidados no sistema constitucional.
22. Assim, no sendo cabvel qualquer espcie de processo objetivo como a ao direta de
inconstitucionalidade ou a ao declaratria de constitucionalidade , caber a ADPF. Esse
o entendimento que tem prevalecido nesse Eg. STF26.
(fls. 12 no original)
23. No caso presente, as disposies questionadas encontram-se no Cdigo Penal,
materializado no Decreto-lei n2.848, de 7.12.40. Trata-se, como se percebe singelamente,
de diploma legal pr-constitucional, no sendo seus dispositivos originais suscetveis de
controle mediante ao direta de inconstitucionalidade, consoante pacfica jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal27. No seria hiptese de ao declaratria de constitucionalidade
nem de qualquer outro processo objetivo.
24. Pelas razes expostas, afigura-se fora de dvida o cabimento da argio de
descumprimento de preceito fundamental na hiptese.
III.2. No mrito: preceitos fundamentais violados
25. No incio desta pea, mencionou-se que a hiptese aqui em exame no envolve os
elementos discutidos quando o tema aborto. De fato, a discusso jurdica acerca da
interrupo da gravidez de um feto vivel envolve a ponderao de bens supostamente em
tenso: de um lado, a potencialidade de vida do nascituro e, de outro, a liberdade e autonomia
individuais da gestante28. Como j referido, no caso de feto anenceflico, h certeza
cientfica de que o feto no tem potencialidade de vida extra-uterina.
(fls. 13 no original)
26. Diante disso, o foco da ateno h de voltar-se para o estado da gestante. O
reconhecimento de seus direitos fundamentais, a seguir analisados, no a causa da leso a
bem ou direito de outrem por fatalidade, no h viabilidade de uma outra vida, sequer um
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IV. DO PEDIDO
INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO
36. A tcnica da interpretao conforme a Constituio, desenvolvida pela doutrina
moderna42 e amplamente acolhida por essa Corte43, consiste na escolha de uma linha de
interpretao para determinada norma legal, em meio a outras que o texto comportaria. Por
essa via, d-se a expressa excluso de um dos sentidos possveis da norma, por produzir um
resultado que contravm a Constituio, e a afirmao de outro sentido, compatvel com a Lei
Maior, dentro dos limites e possibilidades oferecidos pelo texto44.
(fls. 18 no original)
37. Pois bem. O legislador penal brasileiro tipificou o aborto na categoria dos crimes contra a
vida. Assim que so tutelados, nos artigos 124 a 128 do Cdigo Penal, o feto e, ainda, a vida
e a integridade fsica da gestante (vide CP, art. 125 aborto provocado por terceiro, sem o
consentimento da me). A antecipao consentida do parto em hipteses de gravidez de feto
anenceflico no afeta qualquer desses bens constitucionais. Muito ao contrrio.
38. Como j exposto, na gestao de feto anenceflico no h vida humana vivel em
formao. Vale dizer: no h potencial de vida a ser protegido, de modo que falta hiptese o
suporte ftico exigido pela norma. Com efeito, apenas o feto com capacidade potencial de ser
pessoa pode ser sujeito passivo de aborto. Assim, no h como se imprimir antecipao do
parto nesses casos qualquer repercusso jurdico-penal, de vez que somente a conduta que
frustra o surgimento de uma pessoa ou que causa danos integridade fsica ou vida da
gestante tipifica o crime de aborto45. Sobre o ponto, vale reproduzir a lio clssica de
Nelson Hungria que, embora escrita dcadas antes de ser possvel o diagnstico de
anencefalia, aplica-se perfeitamente ao caso: No est em jogo a vida de outro ser, no
podendo o produto da concepo atingir normalmente vida prpria, de modo que as
conseqncias dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso
(para que se caracterize o abrto) deve ser um produto fisiolgico, e no patolgico. Se a
gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mrbido, de modo a no permitir
sequer uma interveno cirrgica que pudesse salvar a vida do feto, no h falar-se em
abrto, para cuja existncia necessria
(fls. 19 no original)
a presumida possibilidade de continuao da vida do feto. (grafia original)46
39. O Judicirio j tem examinado essa questo em vrias ocasies. Na realidade, nos ltimos
anos, decises judiciais em todo o pas tm reconhecido s gestantes o direito de submeteremse antecipao teraputica do parto em casos como o da anencefalia, concedendo-lhes
alvars para realizao do procedimento47. Recentemente, porm, algumas decises em
sentido inverso desequilibraram a jurisprudncia que se havia formado. Uma delas, inclusive,
chegou apreciao desse Eg. Supremo Tribunal no incio de 2004.
40. Trata-se do HC 84.025-6/RJ, no qual se versava hiptese, precisamente, de pedido de
antecipao do parto de feto anenceflico. Seria a primeira vez que o STF teria oportunidade
de apreciar a questo. Lamentavelmente, porm, antes que o julgamento pudesse acontecer, a
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gravidez chegou a termo e o feto anenceflico, sete minutos aps o parto, morreu. O eminente
Ministro Joaquim Barbosa, relator designado para o caso, divulgou seu preciso voto,
exatamente no sentido do que aqui se sustenta. Vale transcrever trecho de seu
pronunciamento, que resume toda a questo em anlise: Em se tratando de feto com vida
extra-uterina invivel, a questo que se coloca : no h possibilidade alguma de que esse
feto venha a sobreviver fora do tero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto
ou a qualquer momento que se interrompa a gestao, o resultado ser invariavelmente o
mesmo: a morte do feto ou do beb. A antecipao desse evento morte em nome da sade
fsica e psquica da mulher contrape-se ao
(fls. 20 no original)
princpio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e
autonomia privada? Nesse caso, a eventual opo da gestante pela interrupo da gravidez
poderia ser considerada crime? Entendo que no, Sr. Presidente. Isso porque, ao proceder
ponderao entre os valores jurdicos tutelados pelo direito, a vida extra-uterina invivel e a
liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a
dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que
melhor representa seus interesses pessoais, suas convices morais e religiosas, seu
sentimento pessoal.48
IV.1. Pedido cautelar
41. No curso da argumentao desenvolvida demonstrou-se, de maneira que se afigura
inequvoca, a presena do fumus boni iuris. A violao dos preceitos fundamentais
representados pela dignidade da pessoa humana, legalidade, liberdade, autonomia da vontade
e direito sade ostensiva, caso se interpretem as normas penais como impeditivas da
antecipao teraputica do parto na hiptese de feto anenceflico.
(fls. 21no origial)
42. Quanto ao periculum in mora, note-se que tramitam perante tribunais de todo o pas
diversas aes judiciais em que gestantes notadamente as de baixa renda, que dependem da
rede pblica de sade buscam autorizao judicial para poderem submeter-se antecipao
teraputica do parto, por serem portadoras de feto anenceflico. Note-se que o procedimento
mdico somente realizado na rede do SUS e mesmo na maioria dos hospitais privados
mediante a apresentao de tal autorizao. Desnecessrio dizer (e o caso do HC 84.025-6/RJ,
acima citado, prova disso) que a demora inerente aos trmites processuais muitas vezes
torna incua eventual deciso judicial favorvel gestante.
43. Configurados o fumus boni iuris e o grave periculum in mora, a CNTS requer, com fulcro
no art. 5, caput e 3da Lei n.9.882/99, seja concedida medida liminar para suspender o
andamento de processos ou os efeitos de decises judiciais que pretendam aplicar ou tenham
aplicado os dispositivos do Cdigo Penal aqui indigitados, nos casos de antecipao
teraputica do parto de fetos anenceflicos. E que se reconhea, como conseqncia, o direito
constitucional da gestante de se submeter ao procedimento aqui referido, e do profissional de
sade de realiz-lo, desde que atestada, por mdico habilitado, a ocorrncia da anomalia
descrita na presente ao.
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realizar aborto no primeiro trimestre de gravidez. Em relao ao segundo e ao terceiro trimestres, as restries
institudas por leis estaduais podem ser progressivamente mais severas.
3 Morgentaler Smoling and Scott v. The Queen (1988). No julgamento desse caso, a Suprema Corte canadense
reconheceu s mulheres o direito fundamental prtica do aborto. Esta nota e as quatro subseqentes
beneficiam-se de pesquisa desenvolvida pelo Doutor e Procurador da Repblica Daniel Sarmento, gentilmente
cedida ao signatrio da presente.
4 O Tribunal Constitucional portugus reconheceu a constitucionalidade de lei que permitia o aborto em
circunstncias especficas, dentre elas o risco sade fsica ou psquica da gestante, feto com doena grave e
incurvel, gravidez resultante de estupro e outras situaes de estado de necessidade da gestante (Acrdo
25/84).
5 A Corte Constitucional espanhola considerou inconstitucional lei que autorizava o aborto em casos de estupro,
anomalias do feto e riscos sade fsica e mental da me porque a lei no exigia prvio diagnstico mdico nos
casos de m-formao fetal e risco sade da gestante.
6 Em 1975, foi editada lei francesa permitindo o aborto, a pedido da mulher, at a 10 semana de gestao,
quando a gestante afirmasse que a gravidez lhe causa angstia grave, ou a qualquer momento, por motivos
teraputicos. A norma foi submetida ao controle de constitucionalidade (antes de editada) e ao controle de
convencionalidade (aps sua edio), tendo sido considerada compatvel tanto com a Constituio francesa
quanto com a Conveno Europia dos Direitos Humanos. Hoje, outra norma cuida da matria, mantendo a
possibilidade relativamente ampla de aborto na Frana.
7 Na Alemanha, aps uma posio inicial restritiva, materializada na deciso conhecida como Aborto I (1975),
a Corte Constitucional, em deciso referida como Aborto II (1993), entendeu que uma lei que proibisse em
regra o aborto, sem criminalizar a conduta da gestante, seria vlida, desde que adotasse outras medidas para
proteo do feto. Registrou, contudo, que o direito do feto vida, embora tenha valor elevado, no se estende a
ponto de eliminar todos os direitos fundamentais da gestante, havendo casos em que deve ser permitida a
realizao do aborto.
8 Inexiste qualquer proximidade entre a pretenso aqui veiculada e o denominado aborto eugnico, cujo
fundamento eventual deficincia grave de que seja o feto portador. Nessa ltima hiptese, pressupe-se a
viabilidade da vida extra-uterina do ser nascido, o que no o caso em relao anencefalia.
9 Richard E. Behrman, Robert M. Kliegman e Hal B. Jenson, Nelson/Tratado de Pediatria, Ed. Guanabara
Koogan, 2002, p. 1777.
10 Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro, Aborto por anomalia fetal, 2003, p. 101.
11 Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro, Aborto por anomalia fetal, 2003, p. 44.
12 Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro, Aborto por anomalia fetal, 2003, p. 102.
13 V. definio constante do Dicionrio enciclopdico de medicina (A. Cu Coutinho), p. 748: Mtodo auxiliar
de diagnstico baseado no registro grfico de ecos de ultra-sons que so emitidos e captados por um aparelho
especial que emite as ondas e capta os seus reflexos, fazendo tambm o seu registro grfico (ecograma). .
14 Em parecer sobre o assunto, a FEBRASGO Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e
Obstetrcia atesta: As complicaes maternas so claras e evidentes. Deste modo, a prtica obstetrcia nos tem
mostrado que: A) A manuteno da gestao de feto anenceflico tende a se prolongar alm de 40 semanas. B)
Sua associao com polihidrminio (aumento do volume no lquido amnitico) muito freqente. C) Associao
com doena hipertensiva especifica da gestao (DHEG). D) Associao com vasculopatia perifrica de estase.
E) Alteraes do comportamento e psicolgicas de grande monta para a gestante. F) Dificuldades obsttricas e
complicaes no desfecho do parto de anencfalos de termo. G) Necessidade de apoio psicoterpico no ps-parto
e no puerprio. H) Necessidade de registro de nascimento e sepultamento desses recm-nascidos, tendo o
cnjuge que se dirigir a uma delegacia de polcia para registrar o bito. I) Necessidade de bloqueio de lactao
(suspender a amamentao). J) Puerprio com maior incidncia de hemorragias maternas por falta de
contratilidade uterina. K) Maior incidncia de infeces ps-cirrgicas devido s manobras obstetrcias do parto
de termo. (doc. n 06)
15 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 2002, p. 424.
16 CF, art. 103: Pode propor a ao direta de inconstitucionalidade: I o Presidente da Repblica; II a Mesa
do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assemblia Legislativa; V o
Governador de Estado; VI o Procurador-Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX Confederao
sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
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Assim, o Tribunal poder conhecer da argio de descumprimento toda vez que o princpio da segurana
jurdica restar seriamente ameaado, especialmente em razo de conflitos de interpretao ou de incongruncias
hermenuticas causadas pelo modelo pluralista de jurisdio constitucional.
27 STF, DJU 21.11.1997, p. 60.585, ADIn n 2,
Rel. Min. Paulo Brossard. Sobre este tpico especfico e as
sutilezas que pode envolver, v. itens 45 e segs. da presente petio, nos quais se veicula o pedido alternativo.
28 Sobre a ponderao de bens como tcnica de deciso, v. na doutrina brasileira o trabalho pioneiro de Daniel
Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, 2000.
29 Aurlio Buarque de Holanda, Novo dicionrio da lngua portuguesa, 2a ed., 36a, imp.: Nascituro. (...) 3.
Jur. O ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo. No caso, s a morte certa,
anterior ou imediatamente aps o parto. Veja-se, por relevante, que a Lei n 9.43797 estabelece como momento
da morte humana o da morte enceflica, para fins de autorizao de transplante. Confira-se sua dico expressa:
Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou
tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada por dois mdicos no
participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos
definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.
30 A expresso foi empregada por Hannah Arendt em Eichmann em Jerusalm um relato sobre a banalidade
do mal, trad. Jos Rubens Siqueira, Companhia das Letras, 1999. 31 V. Paulo Bonavides, Curso de direito
constitucional, 1999, p. 237. Sobre o tema, na doutrina nacional, v. tb. Lus Roberto Barroso, Fundamentos
tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e pspositivismo). In: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas,
2003.
32 Alguns trabalhos monogrficos recentes sobre o tema: Jos Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana
como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212/89;
29 Aurlio Buarque de Holanda, Novo dicionrio da lngua portuguesa, 2a ed., 36a, imp.: Nascituro. (...) 3.
Jur. O ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo. No caso, s a morte certa,
anterior ou imediatamente aps o parto. Veja-se, por relevante, que a Lei n 9.437/97 estabelece como momento
da morte humana o da morte enceflica, para fins de autorizao de transplante. Confira-se sua dico expressa:
Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou
tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada por dois mdicos no
participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos
definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.
30 A expresso foi empregada por Hannah Arendt em Eichmann em Jerusalm um relato sobre a banalidade
do mal, trad. Jos Rubens Siqueira, Companhia das Letras, 1999.
31 V. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1999, p. 237. Sobre o tema, na doutrina nacional, v. tb.
Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, 2003.
32 Alguns trabalhos monogrficos recentes sobre o tema: Jos Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana
como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212/89; Crmen Lcia Antunes Rocha, O
princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social, Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem
dos Advogados do Brasil, 1999; Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio brasileira de 1988, 2001; Cleber Francisco Alves, O princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana, 2001;
Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa
humana, 2001.
33 Sobre a discusso acerca da existncia autnoma dos direitos da personalidade, v. Pietro Perlingieri, Perfis do
direito civil, 1997, p. 155.
34 Pietro Perlingieri, La personalit umana nellordenamento giuridico, apud Gustavo Tepedino, A tutela da
personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de direito civil, 2001, p. 42: O direito
da personalidade nasce imediatamente e contextualmente com a pessoa (direitos inatos). Est-se diante do
princpio da igualdade: todos nascem com a mesma titularidade e com as mesmas situaes jurdicas subjetivas
(...) A personalidade comporta imediata titularidade de relaes personalssimas.
35 Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de
direito civil, 2001, p. 33.
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36 Mnica Neves Aguiar da Silva Castro, Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros
direitos, 2002, p. 67: Identificados como inatos, no sentido de que no necessria a prtica de ato de
aquisio, posto que inerentes ao homem, bastando o nascimento com vida para que passem a existir, os direito
da personalidade vm sendo reconhecidos igualmente aos nascituros.
37 Miguel ngel Alegre Martnez, El derecho a la propia imagen, 1997, p. 140: Es de notar, adems, que los
destinatarios de esse deber genrico son todas las personas. El respeto a ls derechos fundamentales, traduccin
del respeto a la dignidad de la persona, corresponde a todos, precisamente porque los derechos que deben ser
respetados son patrimonio de todos, y el no respeto a los mismos por parte de cualquiera privar al otro del
disfrute de sus derechos, exigido por su dignidad.
38 LEI N 9.455, DE 07 DE ABRIL DE 1997: ART 1 CONSTITUI CRIME DE TORTURA: I
CONSTRANGER ALGUM COM EMPREGO DE VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA, CAUSANDOLHE SOFRIMENTO FSICO OU MENTAL: A) COM O FIM DE OBTER INFORMAO,
DECLARAO OU CONFISSO DA VTIMA OU DE TERCEIRA PESSOA; B) PARA PROVOCAR
AO OU OMISSO DE NATUREZA CRIMINOSA; C) EM RAZO DE DISCRIMINAO RACIAL
OU RELIGIOSA; II - SUBMETER ALGUM, SOB SUA GUARDA, PODER OU AUTORIDADE, COM
EMPREGO DE VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA, A INTENSO SOFRIMENTO FSICO OU
MENTAL, COMO FORMA DE APLICAR CASTIGO PESSOAL OU MEDIDA DE CARTER
PREVENTIVO.
39 Sobre o princpio da legalidade, dentre muitos, v. Geraldo Ataliba, Repblica e constituio, 1985, p. 98/99;
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1999, p. 32 e ss; e Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, Direito administrativo, 2001, p. 67 e ss.
40 No este o local apropriado para a discusso acadmica acerca do desenvolvimento de novos paradigmas
relativamente vinculao positiva da Administrao Pblica lei. Sobre o tema, v. Gustavo Binenbojm,
Direitos fundamentais, democracia e Administrao Pblica, 2003, mimeografado (projeto de tese de doutorado
apresentado ao programa de ps-graduao em direito pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeio
UERJ).
41 Como assinalado, nada impede que se opte por colocar a questo em termos de ponderao de bens ou
valores contrapostos: de um lado os direitos fundamentais da me e, de outro, a convico religiosa ou filosfica
que defenda a obrigatoriedade de levar a termo a gravidez, mesmo em se tratando de feto invivel. A ponderao,
no entanto, tcnica de deciso que se utiliza quando h coliso de princpios ou de direitos fundamentais,
funcionando como uma alternativa tcnica tradicional da subsuno. No se vislumbra coliso no caso aqui
estudado, mas sim uma situao de no subsuno ao Cdigo Penal, vale dizer, de atipicidade da conduta.
42 O princpio da interpretao conforme a Constituio tem sua trajetria e especialmente o seu
desenvolvimento recente ligados jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, onde sua
importncia crescente. V. Honrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho
constitucional, 1983, p. 53. V. tb., dentre muitos outros, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t.
2., p. 232 e ss; Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990, p. 284 e ss.; Eduardo Garca de
Enterra, La Constituicin como norma y el Tribunal Constitucional, 1991, p. 95; J.J. Gomes Canotilho, Direito
constitucional, 1991, p. 236.
43 V. sobre o tema, ilustrativamente, STF, Rep. N 1.417-7, Rel. Min. Moreira Alves, Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica n 1, p. 314. No mesmo sentido: RTJ 139/624; RTJ 144/146.
44 Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 189: vista das dimenses
diversas que sua formulao comporta, possvel e conveniente decompor didaticamente o processo de
interpretao conforme a Constituio nos elementos seguintes: 1) Trata-se da escolha de uma interpretao da
norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou outras possibilidades
interpretativas que o preceito admitia. 2) Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que
no o que mais evidentemente resulta da leitura do texto. 3) Alm da eleio de uma linha de interpretao,
procede-se excluso expressa de outra ou outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado
contrastante com a Constituio. 4) Por via de conseqncia, a interpretao conforme a Constituio no mero
preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara
ilegtima uma determinada leitura da norma legal.
45 E, no que toca gestante, j se registrou que a gravidez de feto anenceflico potencialmente perigosa,
trazendo inmeros riscos de complicaes, alm de profunda angstia e sofrimento psicolgico no s me
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como a toda a famlia. Assim, a antecipao do parto nesses casos somente traz benefcios sade da gestante,
tanto de ordem fsica quanto psquica.
46 Nelson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. V, 1958, p. 297-298.
47 Nesse sentido, vejam-se exemplificativamente: em SP: TJ/SP JTJ 232/391; TJ/SP, 1 Cm. Crim., MS n
309.340-3, Rel. David Haddad, j. 22.05.2000; TJ/SP, 3 Cm. Crim., MS n 375.201-3, Rel. Tristo Ribeiro, j.
21.03.2002; em MG: TA/MG, 3 Cm. Cv, Apel. Cv. n 264.255-3, Rel. Juiz Duarte de Paula, j. 23.09.1998;
TA/MG, 1 Cm. Cv., Apel. Cv. n 219.008-9, Rel. Juiz Alvim Soares RJTAMG 63/272; TA/MG, 6 Cm.
Cv., Apel. Cv. n 0240338-5, Rel. Juiz Baia Borges, DJ 10.09.1997; no RS: TJ/RS, 2 Cm. Crim., MS n
70005577424, Rel. Jos Antnio Cidade Pitrez, j. 20.02.2003; TJ/RS, 3 Cm. Crim., Apel. Crim. n
70005037072, Rel. Jos Antnio Hirt Preiss, j. 12.09.2002; dentre outros.
48 ntegra do voto acessvel no site Consultor Jurdico, no endereo http://conjur.uol.com.br/textos/25241/. No
mesmo sentido decidiu a Suprema Corte da Argentina, ao examinar, precisamente, hiptese de antecipao de
parto enceflico. O Tribunal confirmou deciso de tribunal inferior no sentido de que en el caso aqui analizado,
y particularmente para una de las hiptesis posibles: la induccin o adelantamiento del parto no se verifican los
extremos de la vigencia del tipo objetivo del aborto artculo 86 del Cdigo Penal. E acrescentou: Frente a lo
irremediable del fatal desenlace debido a la patologia mencionada y a la impotencia de la ciencia para
solucionarla, cobran toda su vitalidad ls derechos de la madre a la proteccin de su salud, psicolgica y fsica, y,
en fin, a todos aquellos reconocidos por los tratados que revisten jerarqua constitucional, a los que se ha hecho
referencia supra. Referncia: T.421.XXXVI. T., S. cGobierno de la Ciudad de Buenos Aires s amparo (doc. n
10).
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Deste modo, insta ressaltar a via crucis pela qual passa uma mulher que carrega em seu ventre
um filho j fadado a no resistir doena que lhe acomete. Vicente de Paulo Barreto, com
apoio em Paul Ricoeur, assevera, com acerto, que o sujeito de direito, do ponto de vista
antropolgico, tem por sua prpria natureza um conjunto de valores, consubstanciados no
princpio da dignidade humana, que o tornam digno de respeito. Considerando essa
premissa, o professor da Faculdade de Direito da UERJ conclui que o grande desafio hodierno
considerar a dignidade da pessoa humana como a categoria primordial da Biotica, a
servir como princpio em torno do qual se procura responder pergunta sobre o tipo de
pessoa que queremos ser e qual a sociedade que pretendemos construir (Biotica,
Responsabilidade e Sociedade Tecnocientfica. In: Biotica e Responsabilidade. MARTINSCOSTA, Judith; MLLER, Letcia Ludwig (org.). Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 10 e 20).
Robert Alexy doutrina que no existem princpios absolutos em um ordenamento jurdico que
reconhece direitos fundamentais (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales.
Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 2002. p. 106). Na Itlia, a Corte
Constitucional, por meio da sentena n 35 de 10 de Fevereiro de 1997, reconheceu que,
embora o direito vida do concepto merea uma proteo forte, ela deve se dar na medida do
possvel, cedendo quando presente um risco srio sade fsica ou psquica da gestante
(sendo este o requisito exigido pelo art. 4 da Legge n 194 de 22 de maio de 1978 para que
seja legtima a interrupo voluntria da gravidez).
Conforme observa Gnther Jakobs, razovel aceitar um encurtamento da vida para
combater dores mais graves (Suicdio, eutansia e Direito Penal. Trad. Mauricio Antonio
Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003. p. 36). Bem por isso, h que se perquirir, com base em
dados cientficos, o grau de violao da dignidade da mulher sujeita a to desafortunada
situao.
Lastimavelmente, so poucos os casos em que o infante anenceflico sobrevive por um
considervel perodo fora do tero materno. Estudos feitos a partir de dados coligidos entre
agosto de 2000 e julho de 2010 no Centro de Ateno Integral Sade da Mulher
(CAISM/Unicamp) indicaram que 94% dos recm-nascidos com essa deformidade (j
excludos os que sequer sobreviveram at o parto) faleceram nas primeiras 24 horas aps o
nascimento; destes, 67% morreram na primeira hora. A mdia de vida calculada foi de 51
(cinquenta e um) minutos (MACHADO, Isabela Nelly; MARTINEZ, Slvia Dante; BARINI,
Ricardo. Anencephaly: Do the Pregnancy and Maternal Characteristics Impact the Pregnancy
Outcome? In: International Scholarly Research Network, ISRN. Obstetrics and Gynecology,
Volume 2012, Article ID 127490).
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um trusmo dizer que quanto maior o calvrio, maior a dor. A pesquisa cientfica
supranarrada apenas demonstra o que a razo j conseguiria explicar: levar a gestao at seus
ltimos termos causa na mulher um sofrimento incalculvel, do qual resultam chagas eternas,
que podem ser minimizadas caso interrompida a gravidez de plano, se esse for o desejo da
gestante.
A literatura mdica tambm aponta que o prosseguimento da gestao causa riscos sade
fsica da mulher. No j citado estudo realizado com fulcro em dados coligidos durante 10
(dez) anos no Hospital da Mulher da Unicamp, verificou-se que 38% (trinta e oito por cento)
dos fetos morreram espontaneamente dentro do tero (MACHADO, Isabela Nelly;
MARTINEZ, Slvia Dante; BARINI, Ricardo. Anencephaly: Do the Pregnancy and Maternal
Characteristics Impact the Pregnancy Outcome? In: International Scholarly Research
Network, ISRN Obstetrics and Gynecology, Volume 2012, Article ID 127490). Outra
complicao comumente observada foi o denominado polihidrmnio, o aumento excessivo do
volume do lquido amnitico, identificado em 15% (quinze por cento) dos casos, sendo que,
de acordo com dados oficiais do Ministrio da Sade, a incidncia desta complicao
gestacional normalmente varia entre 0,5% a 1,5% (meio a um e meio por cento) (Brasil,
Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas
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Estratgicas. Gestao de alto risco Manual tcnico. 5 edio. Braslia: Editora MS, 2010.
p. 86). Tais informaes so equivalentes s encontradas em outras pesquisas (NORONHA,
Adriana ET alii. Volume do lquido amnitico associado s anomalias fetais diagnosticadas
em um centro de referncia do nordeste brasileiro. Revista Brasileira de Ginecologia e
Obstetrcia, vol. 31, n. 4, Rio de Janeiro, abr./2009; ALEXANDER, Elizabeth et alii.
Sonography of Polyhydramnios. In: American Journal of Roentgenology, volume 138, n. 2,
fev./1982, p. 343-346). H, ainda, registro de que a ausncia de pescoo e o tamanho pequeno
da cabea do feto fazem com que o tronco tenda a penetrar no canal do parto junto com a
cabea, provocando assim uma grave distcia, ou seja, um alto risco para a parturiente
(LAUTERSLAGER, Pedro Federico Hooft. Anencefalia: Consideraciones bioticas y
jurdicas. In: Acta Bioethica 2000, ano VI, n. 2. Buenos Aires. p. 271). Nada obstante, os
partos de fetos anenceflicos so realizados segundo a tcnica cognominada de cesariana,
deixando na mulher uma cicatriz que representa uma marca moral indelvel. Os perigos para a
sade fsica da mulher so elevados em uma gravidez de feto acometidos pela anencefalia,
havendo, inclusive, risco para a sua vida, razo pela qual, se esse for desejo, deve-se conferir
possibilidade de interrupo da gestao, luz do princpio da proporcionalidade.
Sob esse enfoque, foroso ressaltar que o direito punitivo no passou ao largo do denominado
movimento jusfilosfico da constitucionalizao dos Direitos. A repercusso do Direito
Constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e das penas ampla, direta e imediata. Os
modernos constitucionalistas asseveram que a constitucionalizao do Direito Penal suscita
um conjunto instigante e controvertido de ideais, a serem submetidas ao debate doutrinrio e
considerao da jurisprudncia. Boa parte do pensamento jurdico descr das potencialidades
das penas privativas de liberdade, que somente deveriam ser empregadas em hipteses
extremas, quando no houvesse meios alternativos eficazes para a proteo dos interesses
constitucionalmente relevantes.1
Os bens jurdicos constitucionais obedecem a uma ordenao hierrquica, de modo que a
gravidade da punio deve ser graduada em funo dessa lgica. A disciplina jurdica dada a
determinada infrao ou a pena aplicvel no deve ir alm nem tampouco ficar aqum do
necessrio proteo dos valores constitucionais em questo. No primeiro caso, haver
inconstitucionalidade por falta de razoabilidade ou proporcionalidade2; no segundo, por
omisso em atuar na forma reclamada pela Constituio.
Feitas estas anotaes iniciais, procura-se a seguir sistematizar algumas das ideias principais
que se colhem na confluncia entre a Constituio e o Direito Penal. De incio, o registro
imprescindvel de que o Direito Penal, a exemplo dos demais ramos do Direito, sujeita-se aos
princpios e regras da Constituio. Disso resulta, como j assinalado, a centralidade dos
direitos fundamentais, tanto na sua verso subjetiva como objetiva (v. supra). Com esta
observao, examinam-se as premissas de trabalho na matria: (i) reserva legal e liberdade de
conformao do legislador; (ii) garantismo; e (iii) dever de proteo. Ao final, na produo da
sntese necessria, destaca-se o papel do princpio da razoabilidade-proporcionalidade.
Deveras no direito brasileiro, a tipificao de condutas penais e a fixao de penas aplicveis
so matrias reservadas lei3 e, mais que isso, so privativas de lei formal. 4 Doutrina e
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Ronald Dworkin (Freedoms Law: The Moral Reading of The American Constitution.
Cambridge: Harvard University Press, p. 7-8).
Essa ponderao de princpios nada mais do que o instituto de Direito Penal denominado
estado de necessidade justificante. Versando sobre o tema, Gnther Jakobs esclarece que a
ponderao de interesses da mesma forma que, com maior razo, a ponderao de bens
faz com que o fim justifique os meios (Tratado de Direito Penal Teoria do Injusto Penal e
Culpabilidade. Trad. de Gerclia Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey,
2008. p. 586).
Consectariamente, o atual art. 128 do Cdigo Penal, que prev as causas de justificao no
crime de aborto, deve sofrer uma releitura, luz das novas necessidades cientficas e sociais.
Os hodiernos mtodos de diagnstico da anencefalia durante a gravidez inexistiam poca da
edio da parte especial do Cdigo Penal brasileiro. Basta ver que o primeiro estudo sobre o
possvel uso do ultrassom como ferramenta de medicina diagnstica surgiu em 1940, por
pesquisadores da Universidade de Colnia, na Alemanha (GOHR, H.; WEDEKIND, T. Der
Ultraschall in der Medizin. In: Journal of Molecular Medicine, Vol. 19, N. 2. (1 January
1940), pp. 25-29). Em 31 de dezembro do mesmo ano, era publicado o Estatuto Repressivo do
nosso pas.
A necessidade de interpretao evolutiva patente, na medida em que o Anteprojeto do novo
Cdigo Penal inclui mais uma hiptese de aborto permitido, no art. 127, III, quando h
fundada probabilidade, atestada por dois outros mdicos, de o nascituro apresentar graves e
irreversveis anomalias que o tornem invivel. A lacuna normativa atual no deve conduzir
incriminao da conduta, sendo o caso de recurso equidade integrativa, de que tratou
Aristteles na sua tica a Nicmaco, para permitir o preenchimento da omisso legislativa
com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido do caso em questo.
Causa espcie, ainda, o fato de o legislador ter previsto, no art. 128, II, do atual Cdigo, a
permisso do aborto sentimental, hiptese de estado de necessidade exculpante em caso de
estupro, na qual se admite a supresso da vida de um feto sadio como forma de tutelar a sade
psquica da mulher.
Portanto, caso o diagnstico de anencefalia durante a gestao fosse possvel poca, teria o
legislador previsto tambm essa hiptese de permisso do aborto, sob pena de incidir em
grave desproporcionalidade.
Sobre a evoluo do estado de necessidade na Alemanha, Johannes Wessels aponta que o
estado de necessidade justificante geral se desenvolveu na jurisprudncia, como estado de
necessidade supra-legal, do princpio da ponderao de bens e deveres; foi reconhecido
principalmente na interrupo da gravidez medicamente indicada (RGSt 61, 242; 62, 137;
BGHSt 2, 112, 14, 1), mas vigora para a coliso de interesses de todas as espcies (BGHSt 12,
299) (WESSELS, Johannes. Direito Penal Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1976. p. 67). Destarte, cuida-se, na hiptese sub judice, da construo
jurisprudencial de uma nova hiptese de estado de necessidade supralegal para os casos de
interrupo da gestao de fetos anenceflicos, a fim de adequar o tecido normativo s
necessidades que se apresentam na realidade social.
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de homicdio para a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais (CP, art. 273 e 1, a). Sobre o tema, v. Miguel Reale Jnior, A inconstitucionalidade da Lei dos
Remdios, Revista dos Tribunais 763:415, 1999. Outro exemplo o da Lei n. 9.437/97, que em seu art. 10 pune
com penas idnticas o porte de arma de fogo e o porte de arma de brinquedo. Sobre a proporcionalidade no
mbito do direito penal, v. Ingo Sarlet, Constituio e proporcionalidade: O direito penal e os direitos
fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia, Revista de Estudos Criminais 12:86, 2003.
3 CF/88, art. 5: XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
4 No se admite a criao de tipo penal ou o estabelecimento de pena por meio de medida provisria, nem menos
ainda por ato normativo secundrio, como regulamento ou portaria. Nesse sentido, v. STF, DJU 9 abr. 1999, p. 2,
HC 834/MT, Rel. Min. Seplveda Pertence: Crime de responsabilidade: definio: reserva de lei. Entenda-se
que a definio de crimes de responsabilidade, imputveis embora a autoridades estaduais, matria de Direito
Penal, da competncia privativa da Unio - como tem prevalecido no Tribunal - ou, ao contrrio, que sendo
matria de responsabilidade poltica de mandatrios locais, sobre ela possa legislar o Estado- membro - como
sustentam autores de tomo - o certo que esto todos acordes em tratar-se de questo submetida reserva de lei
formal, no podendo ser versada em decretolegislativo da Assemblia Legislativa.
5 No direito brasileiro, essa atribuio s pode ser exercida pelo legislador federal, tendo em vista ser privativa
da Unio a competncia para legislar sobre direito penal (CF/88, art. 22, I).
6 A esse propsito, v. Ana Paula Vieira de Carvalho, Neoconstitucionalismo e injusto penal, mimeografado,
2007. A autora destaca a superao do conceito meramente formal de crime e o desenvolvimento de um conceito
material para o injusto penal, fundado na lesividade social da conduta perpetrada. A concretizao desta idia
de nocividade ou lesividade foi possvel travs do conceito de bem jurdico, que encarnaria assim o objeto da
proteo a ser conferida pelo legislador, sem o qual a atuao deste ltimo seria arbitrria ou ilegtima.
Materialmente antijurdicas seriam apenas, portanto, as condutas lesivas de bens jurdicos penalmente
protegidos. Mais frente, arrematando as idias, sintetizou a matria: [] possvel concluir que: a) a
preocupao em limitar materialmente o poder legislativo em sede penal anterior ao desenvolvimento do
constitucionalismo; b) desta preocupao nasceu a idia de antijuridicidade material, tendo como contedo o
bem jurdico; c) com a ascesno do (neo)constitucionalismo, o conceito de bem jurdico passou a ser conformado
pelos valores constitucionais tal qual positivados na Carta Constitucional; d) desta forma a discricionariedade
legislativa fica limitada no apenas pela idia de lesividade social como atributo de todo injusto penal, mas
tambm pela necessidade de adequao da conformao do bem jurdico protegido aos valores trazidos na
Constituio.
7 Sobre garantismo, v. Luigi Ferrajoli, Derecho y razn: teoria del garantismo penal, 2000,em cuja Introduo
escreveu: [E]l garantismo no tiene nada que ver com el mero legalismo, formalismo o procesalismo.Antes
bien, consiste en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales de la vida a la libertad personal, de las
libertades civiles y polticas a ls expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los
colectivos representan los valores, los bienes y los intereses, materiales y prepolticos, que fundan y justifican
la existencia de aquellos artificios como los llam Hobbes que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por
parte de todos constituye la base substancial de la democracia. V. tb. Alexandre Morais da Rosa,O que
garantismo jurdico?, 2003.
8 Por exemplo: o STF considerou inconstitucional o dispositivo legal que impedia a progresso de regime no
caso de crimes hediondos. V.DJU, 9 fev. 2007, HC 90049/RS, Rel. Min. Marco Aurlio.
9 Uma controvertida deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo pode figurar como um exemplo dessa
hiptese. No chamado Caso Aborto I (BVerfGE I, 1975), julgado em 1975, a Corte declarou inconstitucional lei
que descriminalizava o aborto, sob o argumento de que a medida produzia uma situao de descumprimento do
dever estatal de recriminar a antijuridicidade da prtica. O Tribunal chegou a registrar que a resposta estatal at
poderia vir por outra forma que no a tipificao de delito, mas que, naquele caso, a medida substitutiva seria
insuficiente, produzindo a inconstitucionalidade da lei impugnada. Assentou o Tribunal Constitucional Federal:
Nos casos extremos, quando a proteo determinada pela Constituio no se consiga de nenhuma outra
maneira, o legislador pode estar obrigado a recorrer ao direito penal para protegera a vida em desenvolvimento.
A deciso instaurou acesa polmica, havendo dois votos divergentes que consideravam a declarao de
inconstitucionalidade uma invaso liberdade de conformao do legislador. Posteriormente, em 1993, o
Tribunal Constitucional voltou a analisar a questo, no Caso Aborto II (BVerfGE 203, 1993), mantendo sua
posio de que o Poder Pblico estava obrigado a reprimir a conduta, mas declarando a constitucionalidade de
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lei que efetuava a descriminalizao. Ambas as decises encontram-se relatadas e comentadas em Donald P.
Kommers, The constitucional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 336- 56.
10 - No mbito da tica social (que deve ser diferenciada da tica individual) tombam-se aqueles deveres cujo
cumprimento indispensvel para uma proveitosa vida humana coletiva. As proibies e determinaes do
Direito Penal so igualmente aquelas da tica social, mas nem todas as normas de conduta da tica social so
sancionadas penalmente e constituem parte da ordem jurdicopenal. As disposies penais, como ultima
ratio, s se justificam onde meios menos incisivos (como os do Direito Civil ou do Direito Pblico) no
bastem ao interesse de uma eficiente proteo aos bens jurdicos. (Direito Penal Parte Geral. Trad. Juarez
Tavares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1976. p. 4)
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ADPF 54/DF
VOTO DO MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI
I BREVE RELATRIO
Cuida-se de ao de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederao
Nacional dos Trabalhadores da Sade CNTS, com o fim de lograr interpretao conforme
a Constituio da disciplina legal dada ao aborto pela legislao penal infraconstitucional,
para explicitar que ela no se aplica aos casos de antecipao teraputica do parto na
hiptese de fetos portadores de anencefalia, devidamente certificada por mdico habilitado.
A CNTS sustenta, em suma, que a interpretao dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Cdigo
Penal, que leva proibio da antecipao do parto, por motivos teraputicos, no caso de
fetos anenceflicos, viola os preceitos fundamentais abrigados nos arts. 1, IV (princpio
dignidade da pessoa humana), 5, II (princpios da legalidade e autonomia da vontade
humana), 6, caput, e 196 direito sade), todos da Carta da Repblica.
Alega, ainda, que a anencefalia corresponde a uma m-formao fetal, incompatvel com a
vida extra-uterina, que caracterizaria uma gravidez de risco, constituindo a antecipao do
parto a nica indicao teraputica para o tratamento eficaz da
paciente (a gestante) j que para reverter a inviabilidade do feto no h soluo.
O feito foi distribudo ao Ministro Marco Aurlio, que deferiu o pedido de liminar requerido
pela autora, tendo o Plenrio desta Suprema Corte cassado a sua deciso monocrtica, por
considerla satisfativa, em razo da irreversibilidade dos procedimentos mdico deles
decorrentes.
O parecer do Procurador-Geral da Repblica poca, Claudio Fonteles, foi pela
improcedncia da ao.
II DA LEGISLAO PENAL VIGENTE
Transcrevo abaixo, para melhor compreenso da matria, os dispositivos do Cdigo Penal
cuja interpretao conforme a Constituio a autora requer.
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena deteno, de um a trs anos.
(...)
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena recluso de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze
anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave
ameaa ou violncia.
(...)
Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.
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Como se v, o objeto jurdico dos citados preceitos da legislao penal vigente, quer dizer, os
bens ou valores que o legislador pretendeu preservar so de duas ordens: de um lado, a vida
do nascituro; de outro, em especial no abortamento provocado por terceiro, a vida e a
incolumidade fsica e psquica da gestante. 1
O art. 124 do Cdigo Penal abriga duas figuras tpicas: na primeira parte do dispositivo, o
aborto cometido pela prpria gestante, tambm denominado de autoaborto; na outra, a morte
do feto provocada com o consentimento desta, ou seja, permitindo que outra pessoa pratique o
aborto.
Na segunda figura, em que h o consentimento da gestante, o crime duplo. A gestante
enquadrada no art. 124, ao passo que aquele que executa os atos materiais do aborto incide
nas penas do art. 126, as quais so mais graves do que as do dispositivo anterior. 2
O legislador infraconstitucional, todavia, isentou de pena, em carter excepcional, o aborto,
desde que praticado por mdico, em duas nicas hipteses, taxativamente definidas: no
chamado aborto necessrio e no denominado aborto sentimental, caracterizados,
respectivamente, nos incs. I e II do art. 128 do Codex repressivo.
O primeiro, tambm conhecido como teraputico, materializa-se quando no h outro
meio de salvar a vida da gestante. J o segundo, evidencia-se quando a gravidez resultar de
estupro praticado com violncia, real ou presumida.
Celso Delmanto e outros renomados criminalistas, estudando o aborto necessrio ou
teraputico, embora tecendo crticas ao instituto, reconhecem que ele no legitima o
chamado aborto eugensico, ainda que seja provvel ou at mesmo certo que a criana
nasa com deformidade ou enfermidade incurvel. 3 Em outras palavras, o legislador, de
modo explcito e deliberado, no afastou a punibilidade da interrupo da gravidez nessas
situaes. Quer dizer, considerou penalmente imputvel o abortamento induzido de um feto
mal formado.
E no se diga que poca da promulgao do Cdigo Penal ou de sua reforma, levadas a
efeito, respectivamente, por meio do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, e da Lei
7.209, de 11 de junho de 1984, no existiam mtodos cientficos para detectar eventual
degenerao fetal. Como se sabe, os diagnsticos de deformidades ou patologias fetais,
realizados mediante as mais distintas tcnicas, a comear do exame do lquido amnitico, j
se encontram de longa data disposio da Medicina. 4
Permito-me insistir nesse aspecto: caso o desejasse, o Congresso Nacional, intrprete ltimo
da vontade soberana do povo, considerando o instrumental cientfico que se acha h anos sob
o domnio dos obstetras, poderia ter alterado a legislao criminal vigente para incluir o
aborto de fetos anencfalos, dentre as hipteses de interrupo da gravidez isenta de punio.
Mas at o presente momento, os parlamentares, legtimos representantes da soberania popular,
houveram por bem manter intacta a lei penal no tocante ao aborto, em particular quanto s
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duas nicas hipteses nas quais se admite a interferncia externa no curso regular da gestao,
sem que a me ou um terceiro sejam apenados.
III DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO
Data da Antiguidade Clssica a discusso epistemolgica sobre a possibilidade do
conhecimento da realidade circundante, isto , do mundo fenomenolgico. Xenfanes, por
exemplo, prenunciando o ceticismo que caracterizaria o Iluminismo Grego, cujo clmax se
deu em Atenas, no sculo V a. C., deixou-nos, a propsito, a seguinte observao: A verdade
certa, homem nenhum conheceu, nem conhecer. 5 Em que pesem, contudo, as mltiplas
divergncias gnosiolgicas, todas as correntes filosficas que se debruaram sobre o tema
concluram que conhecer o real implica interpret-lo de alguma maneira.
A compreenso dos textos escritos, de um modo geral, includa a dos livros sagrados e
diplomas normativos, tambm exige um esforo hermenutico daqueles que pretendem
desvendar o seu exato sentido.
No caso dos textos legais, raramente a mens legis se revela de imediato. Com efeito, na maior
parte das vezes, o preciso significado de um preceito jurdico s pode ser alcanado mediante
um esforo exegtico que exige a combinao de vrios mtodos hermenuticos: o gramatical,
o sistemtico, o histrico, o teleolgico, dentre outros.
No bastasse isso, as normas legais ordinrias - tendo em conta o postulado da supremacia da
Constituio, da qual nos fala Hans Kelsen 6 - devem ser ainda confrontadas com os
princpios e regras nela abrigados, pois dela aquelas retiram sua validade, tal como o gigante
mtico Anto hauria da me Gaia a prodigiosa fora que exibia.
Por essa razo que, mediante o controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso - este
ltimo realizado sempre em face de um caso concreto torna-se possvel extirpar do
ordenamento jurdico uma lei ou ato normativo que esteja em desconformidade com o Texto
Magno.
Dado, porm, o princpio bsico da conservao das normas que deriva da presuno de
constitucionalidade destas possvel ou, melhor, desejvel, desde que respeitados seus fins,
conferir-lhes uma interpretao conforme a Lei Maior, sem declar-las inconstitucionais. Essa
precisamente a lio de Konrad Hesse, para o qual uma lei no deve ser considerada nula
quando ela pode ser interpretada em consonncia com a Constituio. 7
Isso porque, como explica Uadi Lammgo Bulos, esse mtodo de interpretao funda-se na
lgica do razovel, cogitada por Chaim Perelman, de acordo com a qual se deve presumir a
obedincia do legislador aos ditames constitucionais, sem, contudo, deixar-se de lado, ao
interpretar a lei, as questes polticas, econmicas e sociais correspondentes ao contexto
ftico sobre as quais as normas da Constituio incidem. 8
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