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LA CONCESIN ADMINISTRATIVA

Rafael Badell M.
Primera Parte
NOCIONES GENERALES

l.

ll.

LA CONCESIN

l.

Origen, evolucin y sentido de la expresin

2.

Naturalezajudica

EL CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIO PBLICO


l.

Concepto

2.

La reserva y la nocin de servicio pblico como limitacin al derecho de libertad de industria y comercio

3.

Posicin jurisprudencia! en relacin con la nocin de servicio pblico

4.

Caractesticas del contrato de concesin de servicio pblico

5.

Figuras anlogas a la concesin y otras formas de gestin de servicios pblicos


5 .l. La autorizacin
5.2. El permiso
5.3. Diferencias entre concesin, autorizacin y permiso
5.4. Otras formas de gestin de servicios pblicos
5.5. Las concesiones interadministrativas

ill.

CONCESIN Y PRIVATIZACIN DE SERVICIOS PBLICOS

IV.

LA CONCESIN DE OBRA PBLICA

l.
2.

Clasificacin de las concesiones de obra pblica.

3.

Caractesticas del contrato de concesin de obra pblica.

4.

Rgimen del contrato de concesin de obra pblica

5.

Diferencias entre la concesin de obra pblica y otras especies contractuales

Concepto

Profesor de Post-grado de la UCV. Profesor del lESA.

219

Segunda Parte
RGIMEN COMN DE LAS CONCESIONES DE OBRAS PBLICAS Y SERVICIOS PBLICOS NACIONALES
l.

GENERALIDADES DE LA LEY DE CONCESIONES

l.
2.
11.

Objeto
mbito subjetivo de aplicacin

RGIMEN JURDICO DE LAS ENTIDADES Y ORGANISMOS CONTRATANTES

l.
2.
3.
4.

Comit de Concesiones
Reclamos y denuncias
Principio de control de gestin
Recursos contra decisiones del ente contratante

ill. EL CONTRATO DE CONCESIN


l. Definicin
2. Flexibilidad de los esquemas contractuales
3. Marco regulatorio del contrato
4. Proyectos, obras y servicios concedibles
5. Duracin
6. Procedimiento para el otorgamiento de concesiones
6.1.
Licitaciones originadas por particulares
6.2. Inhabilidades para participar en las licitaciones
6.3.
Evaluacin preliminar y aprobacin del Ejecutivo
6.4.
Preseleccin
6.5.
Pliego de condiciones
6.6.
Principios rectores del procedimiento licitatorio
6.7.
Fases del procedimiento licitatorio
6.8.
Suscripcin del contrato
6.9.
Peifeccionamiento del contrato
6.10. Constitucin de garanta definitiva
IV. RGIMEN DE LA EJECUCIN DEL CONTRATO DE CONCESIN

l.
2.
3.

Principios generales en materia de ejecucin


Rgimen aplicable durante la etapa de constmccin
Rgimen aplicable durante la etapa de explotacin

220

V.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO

l.
2.

Derechos del concesionario


Obligaciones del concesionario

VI. PRERROGATIVASDELCONCEDENfE
l. Direccin y control
1.1. Controles generales
1.2. Controles especiales
2. Interpretacin unilateral
3. Modificacin unilateral (ius variandi)
4. Potestad sancionatoria
5.
Suscripcin de convenios en caso de insuficiencia de las
obras
6. Garantas e indemnizaciones
7. Responsabilidad de la administracin
VII. SUSPENSIN Y EXTINCIN DE LA CONCESIN
l. Suspensin de la concesin
2. Extincin de la concesin.
3. Posibilidad para el contratista de invocar la exceptio non adimpleti
contraetus
VIII. RGIMEN DE INCENTIVOS Y GARANTAS
l. Aportes del ejecutivo
2. Incentivos fiscales
IX. USO DE BIENES DEL DOMINIO PBLICO, LAS EXPROPIACIONES Y SERVIDUMBRES

l.
2.

X.

Las expropiaciones y las servidumbres en la concesin


Uso de bienes del dominio pblico

SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

l.

Nociones generales. Limites al uso de medios alternativos de resolucin de conflictos

2.

La resolucin de controversias en la Ley de Concesiones

2.1. Solucin de conflictos surgidos con motivo de la ejecucin, desarrollo o extincin de los contratos

221

PRIMERA PARTE
NOCIONES GENERALES
l.

LA CONCESIN

l.

Origen, evolucin y sentido de la expresin

El estudio de la concesin ha tenido particular importancia dentro


del Derecho Administrativo. Basta tener presente que en Francia este
ordenamiento jurdico se construy sobre el cimiento del servicio pblico, alrededor del cual se edific y estudi la concesin como figura de
entidad jurdica preponderante. Si el concepto de servicio pblico bajo la
Escuela de Burdeos resultaba omnicomprensivo, lo propio ocurra con la
concesin, trmino que se consider como[ ...] uno de los ms vagos del
Derecho administrativo, empleado [ ... ]para designar operaciones que
no tienen gran cosa de comn entre ellas, excepto la de tener como base
una autorizacin, un permiso de la Administracin 1 Se impone, por
tanto, la determinacin del sentido de dicha expresin.
Gastn JZE ensea que cuando se crea un servicio pblico propiamente dicho para satisfacer una necesidad de inters general, se requiere determinar quin har la explotacin, quin asegurar el funcionamiento del servicio pblico. Cuando la Administracin explota directamente el servicio a travs de sus agentes se est en presencia de la explotacin directa o administracin directa (rgie), en cambio, si la Administracin encomienda a un individuo o a una empresa que ha~a funcionar
el servicio pblico, se habla de concesin de servicio pblico .
La concesin de servicio pblico no alcanz caracteres propios y
definitivos sino hasta principios del siglo XX, cuando la doctrina y la
jurisprudencia la escindieron de la concesin de obra pblica, con la cual
se hallaba vinculada por razones histricas. En efecto, la concesin de
obra pblica -EsCOLA- TIENE antecedentes verdaderamente antiguos, se
le recuerda en las viejas ciudades griegas, donde se le utilizaba para que
los particulares realizaran las construcciones de los puertos. Para iguales
fines se le us en Roma y su empleo fue cada vez mas frecuente. '
1

V. YEDEL, George. Derecho administrativo. Editorial Jurdica Aguilar. Madrid, 1980. p. 708.
Cf. JZE, Gastn. Principios generales de Derecho administrativo. Torno IV. Editorial Depalma.
Buenos Aires. 1949. p. 362.

222

En un principio se consider que lo fundamental era la ejecucin


de la obra pblica, mientras que su explotacin era una actividad accesoria o secundaria. Fue en las postrimeras del siglo XIX con la aparicin masiva de los tranvas y vas frreas, del suministro de gas a domicilio y de la energa elctrica, que se entendi que la concesin poda
versar tanto sobre las obras en si mismas como sobre la prestacin del
servicio pblico correspondiente. Avanzando sobre estas ideas lleg a
entenderse que podan darse casos en que lo principal era la prestacin
de estos servicios, estuviesen o no vinculados a la realizacin de una
obra pblica3 La evolucin de la concesin fue paralela a la multiplicacin e importancia que fueron adquiriendo los servicios pblicos, por el
crecimiento constante de las necesidades colectivas que deban ser satisfechas.
El surgimiento de la concesin, seala VSQUEZ FRANco, se corresponde con el momento histrico de afianzamiento de la soberana
nacional; es el paso del Estado individualista al Estado gestor de servicios pblicos. La concesin de servicio pblico fue una figura clave de
la administracin tradicional, partiendo del prejuicio liberal contra la
actividad mercantil e industrial de la Administracin: se resolva as el
problema de la gestin de los servicios pblicos que requeran una tcnica empresarial4 . Descargar el coste del servicio de los presupuestos
y responsabilizar a un empresario particular de la gestin del servicio
constituyen el atractivo de esta tcnica que en el siglo.pasado permiti
respetar el principio liberal de la subsidiaridad de la accin pblica
respecto a la iniciativa privada 5 .
La concesin ha sido regulada de forma muy diversa e intensa,
dando lugar a nociones y principios fundamentales en el Derecho Pblico contemporneo. ALESSI, por ejemplo, estudia la concesin, dentro
de la organizacin administrativa, enfocando a los particulares como
auxiliares de la Administracin Pblica6 . La concesin se ha examinado
3

4
5
6

Cf. EsCOLA, Hctor Jorge. Tratado integral


Volumen TI. Buenos Aires,l979. p. 17.
Cf. V ZQUEZ FRANco, Gladys. La concesin
Bogot, 1991. pp. 9-24.
Cf. PARADA, Ramn. Derecho administrativo.
Pons. Madrid, 19%. p. 415
Cf. ALEsSI, Renato. fustituciones de Derecho
1970.p. 165

de Contratos Administrativos.

Editorial Depalma.

administrativa de servicio pblico. Editorial Temis.


Torno I- Parte General. Octava Edicin. Marcial
administrativo. Bosch, Ca&'l Editorial. Barcelona,

223

tambin desde el punto de vista de la fonna y del contenido. Por su


forma, se ha estudiado la concesin como contrato administrativo y lo
que ello implica. Por su contenido u objeto, puede estudiarse la concesin como mtodo para gestionar de forma indirecta los servicios pblicos y de auxiliar a la administracin en la construccin de obras pblicas
o como mecanismo para aprovecharse en beneficio propio, exclusivo y
excluyente de los bienes de la dominialidad pblica. En los ltimos
tiempos se ha reseado tambin un acercamiento entre la concesin de
servicio pblico y la demanial.
Para VnLAR PALAS, la concesin no es sino una variedad del
gnero de contratos mediante los cuales el Estado encomienda a una
persona natural o jurdica la gestin de un servicio pblico7 . En igual
sentido se expresa PARADA, quien agrega: El contrato de gestin de
servicios pblicos comprende ahora, adems de la clsica figura de la
concesin de servicios, en que sta se hace a riesgo y ventura del empresario, las ms modernas variantes de gestin interesada, el concierto, el arrendamiento y la de explotacin del servicio mediante la creacin de una sociedad de economa mixta[ ... ], todas ellas como formas
de gestin indirecta de los servicios pblicos8
El estudio de la concesin tambin puede ser enfocado desde otra
perspectiva, pues por lo que se refiere a la mayor o menor injerencia del
Estado en las actividades econmicas, la concesin puede jugar un papel central o de equilibrio entre las ideas extremas que postulan el
crecimiento de las actividades econmicas pblicas y las que, por el
contrario, exaltan la libertad de empresa. Esto ha significado potenciar
la concesin como frmula de gestin econmica.
En efecto, el carcter mutable de los cometidos econmicos del
Estado permite que actividades que se encuentren reservadas sean trans9
feridas al sector privado a travs de la privatizacin La privatizacin
puede ser entendida como el aspecto "negativo" de la gestin econmica del Estado, desde que a travs de tal mecanismo se incorporan al
7
8
9

Cf. VILLAR PALASI. Jos Luis y V !LLAR EzcuRRA, Jos Luis. Principios de Derecho administrativo.
Tomo lll. Facultad de Derecho. Universidad Complutense. Madrid. 1983. pp. 313-315.
Cf. PARADA, Ramn. Ob. cit. Tomo l. p. 415.
No obstante, debemos advertir que el trmino privatizacin alude a figuras de diversas caractersticas,

en las cuales no siempre se transfiere al sector privado, determinada actividad reservada por el &tacto.
Cf. Rgimen jwidico de la Privatizacin, Cuadernos Jurdicos Badell & Grau W 3. Caracas. 1999.

224

mbito de actuacin de los particulares actividades econmicas que


eran prestadas por el Estado, con independencia de que estn o no reservadas. Segn ello, es cierto entonces que no toda privatizacin versa
sobre servicios pblicos de contenido econmico, pudiendo ser objeto
de privatizacin tanto aquellas actividades que estn reservadas al Estado, como aquellas que sin estarlo son prestadas por ste.

La legislacin nacional ha concebido a la concesin como una


modalidad de privatizacin (art. 1o de la Ley de Privatizacin), con lo
cual resalta la importancia de la concesin en el campo de la actividad
econmica, pues mediante la tcnica concesional se introduce capital
privado a determinada actividad econmica prestada por el Estado pero,
a diferencia de las otras modalidades de privatizacin (como seria el
caso de la venta de activos o la enajenacin de acciones), no se afecta la
titularidad del servicio pblico o actividad.

2.

Naturalezajurdica

En la doctrina no ha habido consenso respecto a la naturaleza juridica de la concesin. Las distintas posiciones pueden agruparse en
cuatro sectores: aquellos que consideran la concesin como un contrato
de derecho privado, los que otorgan a la concesin el carcter de acto
unilateral de la Administracin, los que reconocen en la concesin un
contrato administrativo y la tesis de la concesin como acto de carcter mixto.

2.1. Contrato de derecho privado


Un sector de la doctrina

-SANTAMARA DE

PAREDES,

BERTIILE-

MY, ROYO VILLANOVA, MANTELLINI- considera la concesin como un

contrato de derecho privado, concepcin civilista que prevaleci durante


el siglo pasado, como consecuencia de la doble personalidad juridica
que se le reconoca al Estado 10 . Se admiti que exista en la concesin
de servicios pblicos un acuerdo de voluntades, verdadera relacin contractual, pero siendo que no se aceptaba la existencia de los contratos
10

Los juristas de la poca enfatizaban el doble carcter con que actuaba el Estado que. de una parte
poda actuar ejerciendo potestades pblicas y, de otra. realizando negocios jurdicos de ndole pnvada
o patrimonial, como otra persona jurdica cualquiera Para mayor detalle en relacin con la evolucin
de la teora de lo personalidad jurdica del Estado. vase MOLES CAUBEf, Antonio La personalidad
jurfdica del Estado, versin mimeografiada.

225

administrativos, deba concluirse que se estaba en presencia de un contrato puro y simple, es decir, de derecho privado, en el que el Estado,
actuando como persona jurdica privada, contrataba con un particular la
prestacin de un servicio pblico.

2.2.

Acto unilateral

Otro sector de la doctrina -FLEINER, MAYER- ha planteado el


tema sealando que se trata de un acto unilateral de la Administracin
Pblica del cual surgen las obligaciones y pretTogativas de que es titular
el concesionario. Esta tesis, hoy en franco abandono, niega toda importancia a la voluntad del concesionario y todo derecho de ste frente a la
Administracin concedente. Dentro de esta tendencia de la doctrina, la
concesin puede ser considerada un acto administrativo por el cual se
da poder a un individuo sobre una pmte de la Administracin pblica 11

2.3.

Contrato administrativo

De otra parte situamos a los que le atribuyen a la concesin el carcter de contrato administrativo -JZE, DROMI, VILLARPALAS, PARADA, ALVAREZ GENDN, ALBI CHOLBI, RrvERO, CANAS!, GARRIDO FALLA, BER<;:AITZ-, posicin que hoy predomina. En la concesin de
servicio pblico -sealan- se observan todos los elementos y caractersticas que son propias de los contratos de derecho pblico. En ese sentido, el contrato de concesin tiene una caracterstica especial y es la de
crear una relacin jurdica compleja. Por un lado, aparece una situacin
reglamentaria que regula la organizacin y funcionamiento del servicio
pero hay tambin una situacin contractual de derecho administrativo,
que se refiere a la condicin econmica de la explotacin, es decir, a la
ecuacin econmico-financiera.
Ciertamente, en la concesin existen un conjunto de derechos y
obligaciones entre el concedente y el concesionario, cuya fuente primaria proviene del consenso entre la voluntad de la Administracin de
conceder un servicio pblico u obra para su ejecucin, y la voluntad del
administrado o contratista, aceptando la concesin en los trminos en
que le ha sido ofrecida.
11

Cf. MA YER, Otto. Derecho administrativo alemn. Tomo N. Editorial Depalma. Buenos Aires,
1982. P. 149.

226

Que en la concesin el contratista no es titular del derecho a explotar el servicio pblico o a construir la obra pblica demuestra que es
la propia Administracin quien le traslada a su esfera jurdica tal potestad a travs de un contrato. De otra parte, la existencia de deberes y
derechos recprocos que nacen y se perfeccionan con el transcurso del
tiempo y la continuidad en la ejecucin del contrato, nos revelan la
existencia de un contrato bilateral de tracto sucesivo.
De particular inters resulta la posicin de MARIENHoFF, quien,
sin negar la naturaleza bilateral de la concesin, no le reconoce el carcter de "contrato" a dicho acto, por tratarse de una figura propia del derecho privado; en ese sentido, el referido autor prefiere atribuirle un
carcter sui generis a la concesin:
Por mi parte prefiero no decir que la concesin tenga carcter
"contractual", o que sea un contrato, pero ello no porque desconozca el carcter perfectamente bilateral del acto que la origina, sino y tan slo porque el trmino "contrato" es ms propio del derecho privado que del derecho pblico
Una concesin es una concesin y no un contrato. Cuando se dice
que las concesiones son contratos es para significar su carcter bilateral. En su estructura intrinseca hay identidad entre la concesin
y el contrato; la diferencia est en la esfera del derecho en que se
Jomzan, en la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relacin jurldica y en el objeto de la misma, diferencias que justifican
nombres distintos para cada uno de esos actOS>> 12 .

En todo caso, es claro para el citado autor que la concesin (al


igual que el contrato) es un acto esencialmente bilateral, del cual se
derivan derechos y obligaciones para ambas partes.
Ahora bien, el hecho de que la Administracin pe1manezca como
titular del servicio pblico o de la obra objeto de la concesin, explica
que ostente las competencias legalmente establecidas para modificar,
mediante actos unilaterales, el contenido del contrato administrativo de
concesin. De ah que en materia de concesiones y, en general, en la
contratacin administrativa, no impere el principio de la autonoma de
la voluntad de las partes. No obstante, las notas estatutarias o unilatera12

V. MARIENHOFF, M. ob. cit., T. Vl, p. 788

227

les presentes en la concesin, no pueden llevar a concluir que sta es un


acto administrativo. Por el contrario, tales potestades unilaterales estn
presentes siempre en todo contrato administrativo (a travs de las denominadas clusulas exorbitantes) y no por ello podemos clasificar a
los "contratos administrativos" como actos administrativos bilaterales.
Las disposiciones fijadas unilateralmente por la Administracin, e
insertadas en el respectivo contrato de concesin, son siempre aceptadas
libremente por el concesionario al momento de suscribir el respectivo
contrato, pues la Administracin no puede obligar a un administrado a
contratar bajo las condiciones unilateralmente establecidas. Por ello, el
ca-contratista se adhiere a las clusulas dispuestas por la Administracin
en el propio contrato y a las contenidas en el ordenamiento jurdico o en
el pliego de condiciones que previamente haya establecido la Administracin.
As, la figura de los contratos de adhesin, propia del derecho
privado, no es ajena a los contratos que celebra la Administracin. En
efecto, es comn la existencia de actos contractuales, en los cuales slo
una parte contratante interviene en la formulacin de las distintas clusulas del convenio, mientras que la otra slo puede aceptar o rechazar las
condiciones impuestas. Tal cuestin fue analizada por la Sala PolticoAdministrativa de la Corte Suprema de Justicia en fallo de fecha 11 de
abril de 1991, al sealar que[ ... ] con la celebracin del contrato mencionado [se establece] una relacin contractual de derechos y obligaciones entre las partes ... sin embargo, la Administracin, por la misma
naturaleza del servicio pblico ... y del contrato ... mantuvo y mantiene,
en defensa del inters pblico, el control, direccin y vigilancia de la
concesin. Es as que en este contexto puede dictar actos unilaterales en
la gestin, modificacin o resolucin del contrato, situacin, que por
sus efectos, incide en una manera directa en la existencia jurdica del
contrato [... ] 13
Tales actos unilaterales, que dan origen a la teora de los actos separables, son precisamente el efecto de las potestades exorbitantes del
derecho comn de las que es titular la Administracin, en virtud del
vnculo contractual que mantiene con el particular. Ello no podra ser de
13 CSJ/SPA, 11.04.91. Expresos Ayacucho, C.A.

228

otra manera, toda vez que las potestades de la Administracin en general, y concretamente las relativas a la organizacin y funcionamiento de
un servicio pblico u obra pblica, no pueden ser relajadas o cedidas, ni
mucho menos objeto de negociaciones contractuales con un particular.
En nuestra opinin, la definitiva calificacin de la concesin como contrato administrativo y no como acto unilateral, se halla en el acuerdo de
voluntades siempre presente en la concesin pblica.
El acto administrativo se caracteriza por afectar unilateralmente la
esfera jurdico-subjetiva de los particulares, pudiendo ser ejecutado forzosamente por la Administracin, sin necesidad de la intervencin de los
rganos de administracin de justicia. Resulta contrario a la propia esencia del acto administrativo, la nocin de acuerdo de voluntades entre la
Administracin y el particular. Por el contrario, en la concesin siempre
estar presente la voluntad del concesionario, bien en la formacin de
algunas clusulas contractuales, bien con la simple manifestacin de
voluntad de prestar el servicio pblico.
Por lo general, el acto administrativo genera obligaciones, cargas
o derechos slo para el administrado, por el contrario, en la concesin la
relacin siempre ser bilateral, ya que ambas partes contraen derechos y
obligaciones.
As, y an en aquellos casos en los que la concesin se otorga mediante un acto administrativo, siempre existir una relacin contractual.
En efecto, el otorgamiento de la concesin mediante un acto, slo es la
exteriorizacin jurdico-formal de la voluntad de la Administracin en
contratar, lo que no impide la presencia de un acuerdo de voluntades
entre el concedente y el concesionario sobre los trminos y caractersticas de la concesin. La concesin es y ser en todo momento un acto
consensual, salvo disposicin expresa de ley que condicione su validez
al cumplimiento de alguna formalidad.
La naturaleza contractual de la concesin de servicios pblicos ha
sido puesta de relieve por la Sala Poltico-Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia, al sealar que la Administracin recurre al mecanismo contractual cuando de servicios pblicos se trata. En ese sentido,
se ha pronunciado ese Alto Tribunal, al sealar:
[ ... ]En el caso subjudice se produjo la concesin del servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros, siendo la concesionaria la

229

recurrente, y por el hecho de que la misma fue otorgada mediante


una resolucin, no le quita su naturaleza contractual administrativa.
En efecto, en el caso de autos existen claramente diferenciados los
dos consentimientos o declaracwnes de voluntades, la del solkitante de la concesin y la del concedente, y de su conjuncin naci el
vnculo que les une, vnculo de donde provienen sus derechos y
obligacwnes, que aunque mayomzente estn preestablecidos en la
Ley, no por eUo su fuente deja de ser la voluntad de ambas partes.
En consecuencia, estamos frente a un contrato de concesin de un
servicio pblico como lo es el transporte pblico colectivo, que por
su objeto y fin es sin dudas, un contrato administrativo, y porque
adems, su contenido excede el aspecto estrictamente patrimonial de
la Administracin Pblica [... ]. 14 (resaltado nuestro)

La Corte tambin se ha pronunciado en igual sentido al referirse al


carcter contractual de las concesiones mineras otorgadas por el Ejecutivo
Nacional. En sentencia del14 de marzo de 1991, que resume la doctrina
que en la materia haba venido sosteniendo, el Mximo Tribunal, expres:
<<Ahora bien, los actos impugnados constituyen concesiones mneras, que caben dentro del gnero de los contratos administrativo,
que no obstante presentar una parle legal o estatutari, sin embargo, no dejan de tener una naturaleza fundamentalmente contrachwl. Es decir, se trata de un acto complejo, como defini la
C011e Federal a la concesin de servicio pblico, "constituido por
elementos de muy distinta naturaleza: una parte reglamentaria o de
estatuto legal, que el legislador puede modificar en todo tiempo sin
respetar ninguna situacin jurdica preestablecida: un acto condicin; y una parte contractual que debe ser respetada por los cambios de legislacin, pues no puede modificarse unilateralmente"
(Vid. Memotia de 1940, tomo L pp. 331 a 363). Concesiones stas
que conforme a los criterios jurisprudenciales de este mismo
Mximo Tribunal, encajan dentro del criterio general de contrato
administrativo que ha venido manteniendo desde la sentencia de
su Corle Federal y de Casacin de fecha 5 de diciembre de 1944
(Memotia de 1945, pp.284 y 285. Caso Repblica vs. Ca. Holandesa Puerto de la Guaira), en el cual/o fundamental es que el inters
general del funcionamiento regular del servicio pblico, en relacin
con el contrato, no debe estar comprometido con el inters privado
del contratante, lo cual es tambin aplicable a los contratistas de
14

CSJ/SPA, 11.04.91, Expresos Ayacucho, C.A..

230

obras pblicas, en los cuales est interesado un servicio pblico. Y


que en sentencia de su Corte Federal de 12 de noviembre de 1954
complement al vincular tal nocin con el objeto e inters general
que envuelve, es decir, la "prestacin de una actividad de utilidnd
pblica" (G.F. N 6, 2da etapa, Vol. /, p. 191), y que, por eso, en
sentencia de fecha 15 de mayo de 1962 esta Sala calific los contratos administrativos de contratos de derecho pblico y de inters nacional por entraar un servicio pblico a prestar ( omissis )" (Vid.
G.F. N 760 Extraordinario, p. 5).Fue as entonces, como esta misma Sala caracteriz los contratos de explotacin de recursos naturales de la Repblica, como los de explotacin de madera en terreliOs baldios, de administrativos, por "su objeto y la 110cin de
servicio pblico que lo infonna (omissis)", adems de que el "contenido de sus clusulas, determina suficientemente su calidad de
contrato administrativo (S. P.A. sentencia de fecha 13-8-64, citadn
por Lares Martnez. Eloy, en Manual de Derecho Administrativo,
7ma Edicin, 1988, p.292). A los anteriores elementos puede agregarse en esta oportunidad, que en lo referente a las antiguas concesiones de hidrocarburos y a las de otros recursos naturales, el
artculo 126 de la Constitucin las incluye dentro de los contratos
de inters nacional, J cual apuntala la naturaleza contractual de
tales actos administrativos (resaltado nuestro).

El carcter contractual de la concesin puede tambin venir determinado por el ordenamiento jurdico. As ocurre, por ejemplo, en
Espaa y en Colombia, donde la ley que regula los contratos del Estado
califica expresamente a la concesin como un contrato administrativo.
Lo mismo sucede en Venezuela donde la naturaleza contractual de la
concesin es una cuestin ya resuelta desde el Decreto-Ley No 138
sobre Concesiones de Obras Pblicas y Servicios Pblicos Nacionales 15
(Decreto-Ley N 138), primer instrumento legal que dispuso en Venezuela un rgimen comn y general para las concesiones de obras pblicas y servicios pblicos, el cual estableci que las "[ ... ] concesiones
para la construccin, explotacin y mantenimiento de obras pblicas
nacionales y para la prestacin de servicios pblicos nacionales se
otorgarn mediante contratos que celebrar el Ejecutivo Nacional
[ ... ].. Con la reforma del Decreto-Ley N 138, a travs del Decreto

con rango y fuerza de Ley Orgnica sobre Promocin de la Inversin


15

G.O. N" 4.719 Ext. 26.04.94.

231

Privada bajo Rgimen de Concesiones 16 (Ley de Concesiones) no se


produjo ninguna modificacin en este aspecto y se sigui calificando a
la concesin como un contrato (art. 2 de la Ley de Concesiones).

2.4. Acto de carcter mixto


La naturaleza juridica de la concesin ha sido explicada tambin
sealando que sta tiene un carcter mixto -HAURIOU, CoMTE, BoNNARD, DUGUIT, DE LAUBADRE, VEDEL, FRAGA, SAYAGUS LASO,
DIEZ, LARES MA.RTNEZ- desde que algunas de sus disposiciones son
contractuales (las que regulan el rgimen econmico del contrato) y
otras reglamentarias, que pueden ser variadas unilateralmente por la
administracin y no tienen carcter consensual (las que se refieren al
modo de prestacin del servicio) 17 .
DUGUIT sostena que[ ...] en la concesin existe, por un lado, una
"convencin" que establece, sobre la base del acuerdo existente entre
la administracin pblica y el concesionario, la aplicacin de un conjunto normativo reglamentario; y por el otro, un verdadero contrato,
que rige el resto de las condiciones y situaciones de la concesin 18
Para DIEZ, la concesin es un acto mixto, mitad reglamentario mitad contractual. En el mismo sentido, dentro de la doctrina venezolana,
LARES MA.RTNEZ apoya la tesis de la concesin como acto mixto, lo
cual deviene de la existencia de clusulas de naturaleza reglamentaria y
clusulas de naturaleza contractual. Como consecuencia de la parte reglamentaria, nos ensea este autor que hay en la concesin, por una parte, un acto-condicin[ ... ] que tiene por objeto atribuir al concesionario
19
la situacin de organizador y gerente del servicio [... ] y por la otra,
una parte contractual.

16
17
18
19

G.O. W 5.394 Ext. 25.10.99.


Cf. MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo ill-A. Editorial Abeledo Permt,
Buenos Aires. pp. 595-597.
Citado por EscaLA, Hctor Jorge. Compendio de Derecho administrativo. Volumen II. Editorial
Depalma. Buenos Aires, 1984. p. 726.
Cf. LARES MARTNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. 9na Edicin. Facultad de Ciencias
Jurdicas y Polfticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1992. pp. 376 y ss.

232

11.

EL CONTRATO DE CONCFSIN DE SERVICIO PBLICO

l.

Concepto

La concesin de servicio pblico es definida por MARIENHOFF


como [ ... ] el acto mediante el cual el EstadD encomienda a una persona -individual o jurdica, privada o pblica-, por tiempo determinado,
la organizacin y funcionamiento de un servicio pblico; dicha persona, llamada concesionario, acta a su propia costa y riesgo, percibiendo por su labor la retribucin correspondiente, que puede consistir en
el precio pagadD por los usuarios o en subvenciones y garantas otor20
gadas por el Estado, o en ambos casos a la vez .
Cierto es que la administracin puede asumir directamente la prestacin de los servicios pblicos y la construccin de las obras pblicas que
la colectividad precisa. Pero es verdad tambin que las autoridades pblicas pueden auxiliarse de los particulares para satisfacer las necesidades
generales. La concesin, ha sealado GARRIDO FALLA, es un modo de
gestin indirecta de los servicios pblicos, en el que la administracin
(que permanece como titular del servicio) encomienda su explotacin a un
particular que corre con los riesgos econmicos de la empresa21 .
Con la concesin de servicios, destaca LESSI, se da el fenmeno de
particulares que a su propio riesgo emplean capitales propios en empresas
22
comerciales o industriales mediante las cuales se sirven al inters pblico .

La concesin de servicio pblico constituye un caso de colaboracin por participacin voluntaria de los administrados en la prestacin
de los servicios pblicos. En las concesiones administrativas de servicio
pblico la Administracin puede delegar en el empresario facultades de
polica, sin que ello pejudique los derechos de inspeccin y vigilancia
que siempre retiene la administracin en resguardo, precisamente, de la
calidad y eficiencia con que se presta el servicio.
La concesin, para VEDEL, se basa en dos ideas antitticas cuyo
equilibrio constituye toda la teora del contrato de concesin. Se trata, de
20
21
22

Cf. MARIENHOFF, Miguel. ob. cit. Tomo ill-A. p. 577.


Cf. GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 11. Editorial Tecnos,
Madrid, 1992. pp. 358 y ss.
Cf. ALESSI, Renato. ob. cit. p. 167.

233

una parte, de un servicio pblico que debe funcionar de acuerdo con el


inters general y bajo la autoridad de la Administracin y, de otra parte,
23
de una empresa que procura el mximo beneficio posible .
En efecto, la concesin plantea una interaccin o relacin entre la
Administracin y el particular. La autoridad pblica por el solo hecho de
otorgar una concesin no puede dejar de lado la satisfaccin del inters
colectivo, ejerciendo, en consecuencia, el control y vigilancia de las actividades de aqul; y el particular, actuando como empresario que explota
el servicio con fines meramente econmicos, pero con la obligacin de
gestionar la prestacin de ese servicio con sujecin a las disposiciones
legales y reglamentarias pertinentes y bajo el control de la administracin.
De ah que slo es el concesionario quien asume el riesgo de la
explotacin del servicio pblico y acta como un empresario ms que
busca en una detenninada industria un beneficio como retribucin por la
inversin realizada, al tiempo que asume las probabilidades de que la
empresa no produzca los resultados esperados, exonerando a la administracin de todo riesgo. Tambin el concesionario asume la responsabilidad frente a terceros, derivada de la prestacin del servicio.
Claramente se entiende que si la concesin es un modo de gestin
de un servicio, el concesionario tiene derecho a obtener una justa remuneracin de los usuarios, a travs del pago de la tarifa; y, en todo caso, la
autoridad concedente tiene entre sus primeras preocupaciones, dentro de
la ejecucin del contrato de concesin, la de que no sea por causa imputable a ella -la administracin- que se rompa el equilibrio econmicofinanciero del contrato.
Tal ecuacin marca el limite de las potestades administrativas unilaterales, en lo que respecta a su indemnizacin. As, cuando la ecuacin
es violentada por la Administracin concedente -lo que ocunir cada
vez que se le ocasione un perjuicio econmico al ca-contratista en relacin con las ganancias estimadas en la concesin- deber indemnizarse
totalmente el perjuicio ocasionado.
De otra parte, la transferencia de las potestades pblicas a travs
de la concesin abarca, inclusive, un conjunto de atribuciones que en un

23

Cf. VEDEL, George. ob. cit. p. 712.

234

principio estuvieron celosamente reservadas al mbito de actuacin de la


Administracin Pblica. Manifestacin clara de ello en el ordenamiento
jurdico venezolano la encontramos en la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, cuyo artculo 9 dispone la posibilidad de
que se puedan trasladar potestades expropiatorias a los concesionarios o
contratantes de obras pblicas.
La concesin es definida por JZE, como el contrato mediante el
cual se encarga a un particular o a una sociedad ejecutar una obra pblica o asegurar un servicio pblico, a su costa, con o sin subvencin, con o
sin garanta de inters, y por lo que se le remunera confindole la explotacin de la obra pblica o la ejecucin del servicio pblico con el derecho de percibir tasas de los usuarios de la obra o de quienes se benefician con el servicio.
Por su parte, RlvERO define la concesin de servicio pblico como
el modo de gestin de un servicio en el cual una persona pblica, el
concedente, encarga por contrato a una persona privada, el concesionario, de hacer funcionar el servicio, durante un cierto tiempo y asumiendo las cargas, mediante el derecho de obtener remuneracin de
los usuarios 24
VEDEL entiende la concesin de servicio pblico como un procedimiento mediante el cual una persona pblica, llamada autoridad
otorgante, confa a una persona fsica o moral, llamada concesionario,
la misin de gestionar un servicio pblico bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneracin que consiste, en la mayorfa de los casos, en las tarifas que el concesionario percibir de los
usuarios del servicio 25 .

ESCOLA define la concesin de servicios pblicos como: un acto


de la Administracin pblica por el cual sta encomienda a un tercero
la organizacin y el funcionamiento de un servicio pblico, en forma
temporal, otorgndole determinados poderes y atribuciones a ese fin,
asumiendo dicha persona la prestacin del sen,icio a su propia costa y
riesgo, percibiendo por ello una retribucin, que puede consistir en el
precio pagado por los usuarios, o en subvenciones o garantas que le
24
25

Cf. RivERa, Jean. Derecho administrativo. Instituto de Derecho Pblico. Universidad Central de
Venezuela. p. 495.
Cf. VEDEL, George. ob. cit. p. 708 y ss.

235

fueron reconocidas, o en ambas cosas a la vez, cumplindose el servicio


pblico bajo la vigilancia y control de la autoridad administrativa 26 .
Ramn PARADA se refiere a la concesin como [ ...] aquel mediante el cual la Administracin encomieruia a una persona, natural o
jurdica, la gestin de un servicio pblicmP.
Bajo la figura del contrato de gestin de servicio VnLAR PALAS
agrupa [ ... ] todos aquellos contratos mediante los cuales el Estado
encomieruia a una persona natural o jurdica la gestin de un servicio
28
pblico , entre los cuales se encuentra la concesin.
Para CANAS!, la concesin[ ... ] comprende las vinculaciones contractuales de la Administracin pblica con los particulares a quienes
se les delega determinadas atribuciones para explotar servicios pblicos, obras pblicas, y determinadas atribuciones de diverso carcter 29 .
En el ordenamiento jurdico venezolano, el artculo 3a del derogado Decreto-Ley N' 138, defini a la concesin como [E]l modo indirecto de gestionar, mediante contrato, los servicios pblicos de competencia nacional que tengan un contenido econmico y sean susceptibles
de explotacin por los concesionarios, quienes asumen, por su cuenta y
riesgo, la responsabilidad de explotar el servicio a cambio de percibir
de los usuarios una cantidad de dinero que se determinar mediante
tarifa. La Ley de Concesiones no prev un concepto de concesin, sino
que se limita a definir a los contratos de concesin como aquellos [P]or
medio de los cuales una persona jurdica llamada concesionario asume
la obligacin de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso publico o a la promocin del desarrollo, o la de
gestionar, mejorar u organizar un servicio pblico, incluyendo la ejecu-cin de las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento o
la prestacin de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la
...,upervisin y el control de la autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorizacin de inmuebles, subsidios,
26
27
28
29

Cf. EscaLA, Hctor Jorge. Tratado Integral de Contratos Administrativos. Volwnen JI. p.15.
Cf. PARADA, Ramn. ob. cit. Tomo l. p. 415.
Cf. V !LLAR PALAS!, Jos Luis y VILLAR EzCURRA, Jos Luis. Ob. cit. Tomo III. p. 313.
Cf. CANASI, Jos. Derecho administrativo. Volumen JI- Parte Especial. Editorial Depalrna. Buenos
Aires, 1974. p. 319.

236

ganancias compartidas con algn ente pblico u otra frmula establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado,
suficiente para recuperar la inversin, los gastos de explotacin incurridos y obtener una tasa de retomo razonable sobre la inversin.
En todo caso, en la precitada definicin quedan comprendidos los
elementos esenciales comunes a todas los conceptos dados por la doctrina,
es decir, la asuncin por un particular de una actividad o servicio competencia del poder pblico, por su cuenta y riesgo y a cambio del derecho de
percibir de los usuarios una remuneracin (e.g. peaje, tarifa, etc.).

2.

La reserva y la nocin de servicio pblico como limitacin al derecho de libertad de industria y comercio

El estudio del rgimen jurdico de las concesiones debe tener presente algunas normas constitucionales que le resultan aplicable. En este
sentido, el artculo 112 de la Constitucin prev que Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en esta Constitucin y
las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, proteccin del ambiente u otras de inters social 30 .
Este derecho a la libertad de industria y comercio consiste en el reconocimiento a Todas las personas de la libertad para asumir la actividad
econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en
el propio texto Constitucional y en la ley. Como ocurre con todos los
derechos constitucionales, la libertad es la regla y las lirni taciones la
excepcin. En consecuencia, las restricciones que pretendan imponerse
a una actividad lucrativa y que, por tanto, sean contrarias al principio
general de libertad, deben encontrarse previstas en la propia Constitucin o en las leyes.
De all que, la limitacin ms intensa a la libertad de industria y
comercio viene dada por la posibilidad que el artculo 302 de la Constitucin otorga al Estado para reservarse [M]ediante la ley orgnica
respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petra30

La fnnula empleada (Xlr el constituyente de 1999. fue similar a la usada en el artculo 96 de la


Constitucin de 1961, el cual estableca que: Todos pueden dedicarse libremente a la actividad
lucrativa de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en esta Constitucin y las que
establezcan/as leyes por rozones de segun'dad, de sanidad u otras de inters social[... ]

237

lera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de inters pblico y de carcter estratgico [... ]. Cuando detenninadas industrias,
explotaciones, servicios y bienes de inters pblico han sido reservados
por la Constitucin o las leyes al Estado se limita o restringe la esfera
de libettades econmicas de los particulares, obligndoles a obtener una
concesin para ejercer la actividad que ha sido reservada y tales reformas, por configurar una limitacin a la libertad econmica, deben
hacerse mediante ley formal.
La necesidad de obtener concesin para desarrollar detenninada
actividad presupone la existencia de un servicio o actividad reservada al
Estado y, por tanto, una limitacin a la garanta de libertad de industria y
comercio que consagra el refetido artculo 112. La concesin, envuelve
la idea de una Administracin titular exclusiva de un servicio pblico o
un bien, que beneficia a un particular, a travs de un ttulo jurdico concesin-, pennitindole su explotacin.

La concesin en Venezuela tiene rango constitucional, y ello ha sido


tradicional en nuestro ordenamiento jurdico-constitucional. El artculo 97
de la Constitucin de 1961 estableca: No se permitirn monopolios [y]
Slo podrn otorgarse, en conformidad con la ley, concesiones con
carcter de exclusividad, y por tiempo limitado, para el establecimiento
y la explotacin de obras y servicios de inters pblico (... ) El Estado

podr reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de


inters pblico por razones de conveniencia nacional [... ] 31 (resaltado
nuestro). Elattculo 113 de la Constitucin de 1999, siguiendo la tradicin
de reconocer ese rango a las concesiones estableci que Cuan se trate
de e:tplotacin de recursos naturales propiedad de la Nacin o de la prestacin de servicios de naturaleza pblica con exclusividad o sin ella, el

Estado podr otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando


31

La Constitucin de 1947, de la cual es tributaria la de 1961, disponla en su artfculo 73 No se concedern monopolios; pero podrn otorgarse concesiones, con carcter de exclusividad y por tiempo
limitado, para fomentar el establecimiento y el desarrollo de obras o servicios de utilidad general,
siempre que no envuelmn, directa o indirectamente, la obUgacin de garantizar intereses o utilidades
a los capitales invertidos)) (resaltado nuestro). La Constitucin de 1945, a pesar de no hacer referencia directamente a la concesin, aludfa en su artfculo 32,8 a la posibilidad de que se otorgaran privilegios temporales, conforme a la ley y por tiempo determinado, para [E]! establecimiento y la e).p[otacin de ferrocarriles, empresas de navegacin area, canalizacin, tranvfas, fuerza hidrulica,
/(neas te!ef6nicas o telegrficas, cuando tales obras se lleven a cabo o se instalen a costa del concesionano, sin garamiza.rles proventos ni subvenirlas la Nacin. Disposiciones similares a sta aparecen ellas Constituciones de 1935 (art. 32, 8"), 1929 (art. 32,8") y 1928 (art. 32,8").

238

siempre la existencin de contraprestaciones o contrapartido.s adecuadas al inters pblico (resaltado nuestro). Se distinguen as a mvel
constitucional los dos mbitos dentro de los cuales se ha const.J.uido la
teora general de la concesin en la doctrina y en la prctica admimstrativa: la concesin de servicio pblico y las concesiones sobre los bienes
de la dominialidad pblica (i.e. recursos naturales propiedad del Estado).
La tensin entre libertad econmica y reserva revela que desde la
perspectiva del Estado los cometidos estatales de contemdo econ1nico
pueden ser asumidos por l en forma exclusiva o concurrente, segn el
grado en que se halle restringida la pmticipacin de los pmticulares.
Ambos regmenes comportan consecuencias de muy distinto tenor.
En aquellos casos en que la actividad es ejercida de fmma exclusiva (por disposicin constitucional o legal), en principio, est excluida la
intervencin de los paJticulares, quienes slo podrn paJticipar en tales
sectores de la economa, previa habilitacin del Estado mediante una
concesin. Queda atemperado por tanto, en dicho supuesto, el derecho
de libertad econmica que consagra el aJtculo 112 de la Constitucin,
se restringe el mbito de actuacin de los paJticulmes en la economa
para el establecimiento y la explotacin de servicios de naturaleza pblica o recursos naturales propiedad del Estado.
En todo caso debe tenerse en cuenta que los conceptos de reserva
y libertad econmica, como lo ha resaltado la jurisprudencia del Mximo Tribunal [ ... ] no resultan excluyentes entre s, lo que sucede es
que, cuando existe una "resen,a" en los tm1inos sealados se afecta
uno de los atributos de la libertad econmica como lo es la posibilidad
de libre concurrencia, es decir, de acceder al ejercicio de la actividad32. De ah que la inaplicabilidad de la garanta consagrada en el
aJtculo 112 de la Constitucin respecto de las actividades reservadas
no sea absoluta, pues aun cuando el paJticular est habilitado para intervenir en dicha actividad a travs de la concesin, nada impide que el
concesionario puede ejercer los derechos de la concesin en virtud de la
habilitacin conferida por el Estado en un rgimen de libre concurrencia con otros agentes econmicos en el mismo sector y en condiciones

32

CSJ/SPA, 18.06.98, Aerova.-; Venezolanas, S.A.

11.

239

Ministerio de Tmnsportc y Comunicaciones

de igualdad. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de


Justicia al sealar que:
Una vez levantada dicha limitacin en virtud del otorgamiento de
una concesin, nada autoriza a deducir que la libertad econmica
del sujeto as( habilitado, haya sido destruida, y vaciada de contenido en forma general. Ciertamente, no puede negarse que el ejercicio
de una actividad reservada al Estado por parte de un concesionario
normalmente viene asociada a un conjunto de regulaciones sobre la
materia a las cuales debe ajustarse dicho ejercicio, pero, de la misma fmma no puede desconocerse que tales limitaciones no son absolutas. En efecto, en cuanto constituye una limitacin a derechos
constitucionales, es necesario deducir que la reserva slo afecta a
los aspectos por eUa regulados. Esta circunstancia de coexistencia
o vigencia de la libertad econmica an en el contexto de actividades reservadas no es extraa en nuestro ordenamiento jurfdico, en
el cual se da, por ejemplo, el caso de concesiones en materia de "telefona celular" y la "explotacin de la industria del fsforos" (sic)
en las que se verificar la presencia de ms de una empresa, capaces de competir entre s, en base a las reglas que rigen el mercado
e11 la medida en que no sean contrarias al rgimen de reserva 33
(resaltado nuestro)

De igual forma, puede ocurrir que el Estado sea partcipe activo


en la vida econmica nacional mediante figuras jurdicas tpicamente
privadas (i.e. sociedades mercantiles) o pblicas (i.e. institutos autnomos), para desarrollar actividades industriales o comerciales. Tal posibilidad se halla prevista expresamente en el artculo 300 de la Constitucin al preverse que La ley nacional establecer las condiciones para
la creacin de entidades funcionalmente descentralizadas par la realizacin de actividades sociales o empresariales, con el objeto de asegurar la razonable productividad econmica y social de los recursos pblicos que en ellas se inviertan En cualquier caso, la mayor o menor

participacin del Estado en la economa depender en buena medida de


la poltica imperante o de que se trate de un Estado con mayor o menor
propensin al intervencionismo econmico.
Ahora bien, siendo la libertad de industria y comercio la regla general en nuestro sistema (artculo 112 de la Constitucin), toda limitacin
33

CSJ/SPA, 18.06.98, Aerovias Venezolllilas, S.A. v. Ministerio de Transporte y Comunicaciones

240

de ese derecho debe ser de interpretacin restrictiva. Desde esa perspectiva resulta inadmisible la posibilidad de que el Estado pueda reservarse
actividades tcitamente. Para que determinada actividad pueda estar excluida del mbito de actuacin de los particulares se requiere que una
disposicin constitucional o legal expresa de manera indubitable declare
la intencin del legislador de restringir el derecho libertad de industria
que reconoce la Ley Fundamental a todos los particulares.
La reserva entraa siempre una limitacin a la libre iniciativa de
los particulares, pero el principio rector contina siendo el de libertad
econmica, esto es, que los particulares pueden optar en igualdad de
condiciones -previo cumplimiento de los requisitos establecidos y del
trmite legal correspondiente- a ser concesionarios de actividades econmicas reservadas sometidas a rgimen concesional, y slo mediante
ley expresa podr excluirse tal posibilidad. En sentido contrario, las actividades que no se encuentren reservadas (independientemente de que
tengan la calificacin de servicio pblico o no) podrn ser desarrolladas
sin ms restricciones que las derivadas de los permisos o autorizaciones
que otorgue la administracin en ejercicio de su actividad de polica, pero
nunca bajo un rgimen concesional.

El efecto fundamental de que una actividad lucrativa se reserve al


Estado es que en esas reas del quehacer econmico, los particulares
pierden el derecho de libertad de industria y comercio y slo pueden dedicarse a tales actividades mediante la obtencin previa de una concesin. La necesidad de que los particulares obtengan una concesin para
gestionar servicios pblicos encuentra su fundamento en la reserva o
publicatio que de la actividad hace la Ley. La reserva implica el sometimiento de tal actividad a un rgimen de derecho pblico en el cual el
Estado asume como cometido la ejecucin, planificacin y control del
servicio, excluyendo la posibilidad de que los particulares puedan, en
ejercicio del derecho de libertad econmica que confiere el artculo 112
constitucional, dedicarse en forma libre a dicha actividad, sin embargo, el
contrato de gestin de servicios -concesin- no implica un monopolio.
Por tanto, para la prestacin de servicios bajo la modalidad de concesin
en condiciones monoplicas ser necesaria autorizacin de la Lel 4 .

34

PARADA, Ramn. Ob. cit. Tomo l. p. 427.

241

La doctrina ha destacado la importancia del acto de asuncin o reserva de la actividad por la Administracin como presupuesto del desarrollo de servicios pblicos por los particulares. Este requisito -publicatio- es
la atribucin de una actividad a la Administracin, por norma de rango
legal35 . La publicatio o reserva, ensea PARADA, admite dos mcxialidades,
segn tenga carcter monoplico o no.

En ese sentido, existe reserva expresa o de carcter monoplica,


cuando la ley, de manera clara, seala que determinada actividad o servicio pblico queda reservado al Estado, impidiendo en forma absoluta
la intervencin del sector privado.
Por el contrmio, se hace referencia a publicatio de carcter no
monpolico, cuando se alude al conjunto de los denominados servicios
pblicos concurrentes (o no monoplicos), en los cuales la Administracin y los particulmes convergen en su prestacin. Tal situacin se presenta con frecuencia en el rea de la salud y de la educacin en las cuales, mediante la tcnica autorizatoria, se habilita a los particulares para
que ejerzan dichas actividades, quienes h~s desarrollan en condiciones
de libetiad econmica, bajo el control y .vigilancia de la Administracin. Por ejemplo, basta pensar en las actividades educativas que prestan los institutos privados, que se llevan aleaba de conformidad con el
artculo 106 de la Constitucin36 y los con!foles que para el ejercicio de
dicha actividad prev la Ley Orgnica de E~ucacin
11

Ahora bien, un sector de la doctrina ha hecho referencia tambin


a la posibilidad de que la reserva mon!Jplira a favor del Estado pueda
ser tcita. En ese sentido, para LINARES BENzd 7 puede ocurrir que la
ley, sin establecer de manera definitid que una industria, explotadn o
servicio queda reservada al Estado, califique, sin e~bargo, la actividad
como un servicio pblico. En estos casos, seala LlNARES BENZO que la
reserva es virtual o tcita y la posibilidad de que lo~ particulares puedan
asumir la gestin de tal servicio queda supeditada a la obtencin previa
35
36

37

Cf. PARADA, Ramn. Ob. cit. Tomo l. p. 425


Articulo 106 de la Constitucin: Toda persona natural o juriica, previa demostracin de su capaM
cidad, cuando cumpla de manero pennanente con los requisitos ticos, acadmicos, cient(ficos, econmicos, de infraestructura y los dems que la ley establezca, puede fundar y mantener instituciones
educativas privadas bajo la estricta inspeccin y vigilcmcia del Estado, preva aceptacin de ste.
Cf. LINARES BENW, Gustavo. Los servicios pblicos como limitacin a la libertad privada en II
Jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Pblico. Bogot, 1996. p. 901-902.

242

de una concesin de servicio pblico. Sin embargo, esta posicin ha


sido rechazada por la jurisprudencia del Mximo Tribunal.
En sentido contrario a lo expresado por LINARES BENZO, la Sala
Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha sealado que
la calificacin de determinada actividad como servicio pblico no apareja su reserva al Estado, y slo implica su sometimiento a regulaciones
especiales impuestas en razn del inters que tutela la Administracin.
As, al referirse al servicio pblico de transporte areo la Corte indic:
<<[N]o existe "reserva" al Estado de la actividad aeroruutica, lo
que existe es una declaratoria de "servicio pblico" hecha mediante el instrumento jurdico id6neo para ello como lo es una ley
(Ley de Aviacin Civil), naturaleza as declarada de la que se deriva la posibilidad de que la Administracin establezca limitaciones o
regulaciones particulares a la actividad de que se trate, en razn
del inters general tutelado y que conforman el contexto dentro del
cual ha de desarrollarse>> 38 (resaltado nuestro).
39

La Corte Suprema de Justicia

, en este mismo sentido, expres


que "para custodiar que el ejercicio de la libertad de pensamiento se
ejerza a cabo (sic) con absoluto respeto a los lmites impuestos" deba
contemplarse una reserva estatal para el establecimiento, gestin, operacin y explotacin de los medios de difusin del pensamiento, como
son los medios de comunicacin. Y es slo a travs de esta declaratoria
de reserva que haca la ley, que -seal la Corte- se eriga a todo lo
relativo a la actividad de telecomunicaciones en un " ... autntico servicio pblico de titularidad estatal y de competencia nacional, confonne
a lo dispuesto por el artculo JO de la Ley de Telecomunicaciones y por
los numerales 22 y 24 del artculo 136 de la Constitucin ... ".

De lo anterior se desprende que para la Corte Suprema de Justicia


la insercin de la nocin de servicio pblico en cualquier actividad apareja, a lo sumo, su sujecin a un rgimen jurdico especial (que puede
venir expresado en controles sobre las tarifas, las condiciones de prestacin del servicio o en el rgimen de polica administrativa aplicable),
pero no necesariamente su reserva al Estado.

38
39

CSJ/SPA 18.06.98, Aerovas Venezolanas, S.A." MTC


En septencia de fecha 13 de febrero de 1997, case Venevisin.

243

Consideramos que la posibilidad de que existan reservas tcitas o


virtuales slo puede admitirse en forma excepcional cuando la explotacin de la industria o servicio requiera el aprovechamiento de un bien
del dominio pblico y la Ley obligue al particular a obtener una concesin para el aprovechamiento de estos bienes. En tales casos, no se tratar de una reserva de la explotacin del servicio, sino de la necesidad
de obtener un ttulo (concesin) que habilite al particular para aprovecharse de un bien que es del dominio pblico, necesario para la prestacin efectiva del servicio.
Ciertamente, la posibilidad del Estado para reservarse determinadas actividades o industrias debe interpretarse restrictivamente, desde
que se trata de una limitacin a un derecho fundamental: el derecho de
libertad econmica. Desde el mismo instante en que se consagra ese
derecho, la Constitucin Econmica venezolana incorpora una voluntad
poltica de configurar procesos privados de produccin y distribucin,
sobre el principio de libre competencia; sin embargo, la ausencia de
normas que, a texto expreso, establezcan un mandato concreto en relacin con el rgimen socio-econmico, en modo alguno puede ser interpretado como un espacio exento de tutela, en aquellos casos en los cuales el legislador regule cuestiones atinentes a dicho rgimen e incida
negativamente sobre la esfera de los Derechos fundamentales, como
podra ocurrir en el caso de la reserva.

3.

Posicin jurisprudencia} en relacin con la nocin de


servicio pblico

Declarar una actividad como servicio pblico -como seala LINARES BENZo- es una intervencin en el patrimonio de los particulares
y de modo especialmente intenso, sin embargo consideramos -como ha
quedado expuesto- que tal declaratoria slo implica el establecimiento
de un rgimen jurdico y limitaciones especiales en razn de los intereses colectivos que el servicio satisface, pero de manera alguna se traduce en una reserva de la actividad.
Las limitaciones o restricciones derivadas de la calificacin de
una actividad como servicio pblico no pueden operar como cortapisas
u obstculos para el ejercicio del derecho de libertad econmica, pues la
reserva o publicatio no es inherente a la nocin de servicio pblico. De

244

otra parte, la exigencia de una concesin por la ley tampoco apareja su


reserva o el derecho a ejercer stas en condiciones monoplicas. As lo
ha destacado la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia, al sealar:
<<Ciertamente, no puede negarse que el ejercicio de una actividad
reservada al Estado por parte de un concesionario normalmente
viene asociado a un conjunto de regulaciones sobre l materio a
las cuales debe ajustarse dicho ejercicio, pero, de l misma forma
no puede desconocerse que tales limitaciones no son absolutas.
En efecto, en cuanto constituye una limitacin a derechos constitucionales, es necesario deducir que l reserva slo afecta a los aspectos por ell regulados. Esta circunstancia de coexistencia o vigencia de la libertad econmica an en el contexto de actividades
reservadas no es extraa en nuestro ordenamiento jurdico, en el
cual se da, por ejemplo, el caso de concesiones en materia de "telefona celular" y la "explotacin de la industria del fsforo" en las
que se verifica la presencia de ms de una empresa, capaces de
competir entre s, en base a las reglas que rigen el mercado, en la
medida en que no sean contrarias al rgimen de reserva>> 40 (resaltado nuestro).

El fallo precedentemente transcrito es el resultado de la evolucin


de la jurisprudencia del Mximo Tribunal, quien progresivamente ha
reconocido que la calificacin de determinada actividad como servicio
pblico impone limitaciones al derecho de libertad de industria y comercio, pero es la reserva de la actividad lo que restringe la participacin de
los particulares en dicha actividad. En tal sentido, en sentencia de fecha
22 de noviembre de 1992, la Sala Poltico-Administrativa seal:
<<[E]n efecto, el mtculo 1 de la Ley que reserva al Estado la explotacin del mercado interno de los productos derivados de hidrocarburos establece:
Artculo l. Se reserva al Estado como servicio de inters pblico y
por razones de conveniencia nacional la explotacin del mercado interno de los siguientes productos derivados de hidrocarburos: Combustibles, gases de petrleo licuado (GPL), aceites, lubricantes, grasas, solventes, ligas para sistemas de frenos, fluidos para sistemas
hidrulicos, petrolatos, parafinas y asfaltos. El servicio de inters
40

CSJ/SPA, 18 06.98, Aerovas Venezolanas, S.A. v. MTC

245

pblico reservado al Estado por la presente ley comprende las actividades de imponacin, de transpm1acin, suminiStro, almacenamiento, distribucin y expendios de los mencionados productos en el
territorio nacional. Dice asimismo el anculo 4 eiusdem:
Se declaran como artculos de primera necesidad los productos sealados en el mticulo 1 de esta ley. En consecuencia el Ejecutivo
Nacional regular y fijar los precios de esos productos, al por mayor y detal, as como tambin los fletes para su transpone, mediante
resolucin del Ministerio de Minas e Hidrocarburos.
De la transcripcin de las mencionadas disposiciones, debe concluirse que el Estado Venezolano se ha reservado la industria y el
mercado intemo de los hidrocarburos y sus derivados, sometiendo
en consecuencia esa actividad econmica a las regulaciones que por
virtud de los mencionados textos legales se dicten, constituyendo as
una limitacin legalmente consagrada por razones de inters pblico y de conveniencia nacional, a la libenad econmica a que se refieren los m1culos 95 y 96 de la Constitucin. Se entiende entonces,
que aquellas personas naturales o jurdicas que deseen desarrollar
una actividad lucrativa relacionada con el rea especial econmica
petrolera, estn necesariamente sometidas a las restricciones que en
ese pmticular sector de la economa establezca la ley 41 (resaltado

nuestro)
Obsrvese que, tal como lo ha entendido la jurisprudencia, las restricciones impuestas a los particulares en el sector la industria y el mercado interno de los hidrocarburos y sus derivados provienen de la reserva
que a favor del Estado venezolano ha establecido el legislador, y no de la
calificacin de servicio de inters pblico que se hace de la actividad.
No obstante, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
se ha pronunciado en sentido opuesto al del Mximo Tribunal, y al hacer
referencia al servicio pblico reservado de las telecomunicaciones consider que la declaratoria de tal actividad como servicio pblico aparejaba su inclusin dentro de la actividad pblica prestacional que compete
de manera exclusiva al Estado. En su fallo la referida Corte seal que:
El Texto Fundamental al reconocer el derecho de los particulares
a dedicarse a las actividades lucrativas de su preferencia (anculo
96) previene, sin embargo, que ste se halla limitado en atencin a
41

CSJ/SPA. 22.11.92, Asfapetrol v. Petrleos de Venezuela, S.A.

246

las disposiciones legales que se dicten por razones de seguridad,


sanidad u otras de inters nacional.
Tal circunstancia ha determinado que la jurisprudencia en materia de amparo constitucional seale que la llamada libertad de industria y comercio o libertad econmica no est consagrada en
forma absoluta, sino que eUa tiene un carcter relativo (sentencia
de la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia
de fecha 14 de agosto de 1990).
La norma que consagra este derecho de ndole econmico, presupone el ejercicio de una actividad privada lcita sin ms restricciones que las que derivan del poder de polica que la ley impone a los
fines de garantizar el orden pblico integrado por las nociones de
seguridad, salubridad, tranquilidad y todas aqullas que puedan
subsumirse dentro del concepto de inters social.
Mas el carcter no absoluto de tal derecho est -como se ha dichoconcebido en base al presupuesto del ejercicio de una actividad lcita de naturaleza -obviamente- privada.
Por ello estima esta Corte que distinto supuesto es el que se plantea cuando se trata de actividades en las cuales est excluida la
posibidad de participacin privada, pues el Estado, por razones
de conveniencia nacional, se las reserva. Es all donde se ubica la
figura del servicio pblico, que encuentra tambin fundamento
constitucional en el artculo 97 en el cual se prev el poder del Estado de reservarse determinados servicios de inters pblico.
La Ley de Telecomunicaciones define esta materia como servicio
pblico, de tal manera que ella incluye dentro de la actividad pblica prestacional que compete desarrollar de forma exclusiva al Estado.
<<Trtase en consecuencia de una actividad pblica, pues, como
seala el autor argentino Jos Roberto Dromi: los servicios
pblicos, como dato puramente sociolgico de la actividad pblica
prestacional, son subsumidos en las funciones del Estado.
<<Este rgimen de los servicios pblicos -ensea Fiorini- se aplica
por encima de la actividad comn ordinaria y privada y tiene por
objeto la de servir directamente al pblico
<<Por tanto, en este caso, considera la Corte que no puede particulm alguno pretender invocar el derecho a dedicarse a la actividad

247

lucrativa de su preferencia, desde que la materia definida como de


servicio pblico no est comprendida en las actividades que puedan desarrollar libremente los ciudadanos, antes bien, no tienen
derecho alguno a realizarla, pertenece a la actividad pblica de la
cual es titular el Estado.
<<De all que, en el presente caso, tratndose de la actividad de telefonl celular, comprendida dentro de la actividad de telecomunicaciones, que ha sido definida por la ley como servicio pblico, no
se produce la pretendida violacin del derecho consagrado en el artculo 96 de la Constitucin [... ]>>42 (resaltado nuestro)

Por las razones antes indicadas, nos inclinamos por la tesis del
Mximo Tribunal, esto es, que la sola declaratoria de la actividad como
servicio no implica su reserva, tal circunstancia, limitativa como es de
manera absoluta del derecho de libertad de la actividad econmica de
los particulares, debe ser expresamente declarada por la ley.
De otra parte la jurisprudencia ha destacado la sujecin de los
servicios pblicos a la actividad de polica administrativa. En efecto, tal
como lo hemos venido sealando, la calificacin de servicio pblico
lleva de suyo el establecimiento de un rgimen especial de controles y
vigilancia por la Administracin, pero de ninguna manera la reserva de
la actividad. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha expresado
que: Dado el tratamiento de servicio pblico que el ordenamiento
jurdico atribuye a la actividad educativa, el mismo se encuentra sometido a un amplsimo rgimen de polica administrativa que autoriza la
Constitucin en sus artculos 80 y 79 y desarrolla la ley que rige la
materia en sus artculos 55, 56, 71 y 107 entre otros 43
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia
dell3 de julio de 1993, destac tambin las restricciones que impone la
calificacin de la actividad educativa como un servicio pblico, resaltando las facultades de control y vigilancia que tiene la Administracin
sobre los particulares prestadores de servicios pblicos educativos:
[L]a actividad educativa est sometida a la suprema inspeccin y
vigilancia del Estado, quien a travs de una serie de instrumentos
jurdicos ha establecido las condiciones, requisitos, obligaciones y
42
43

CPCA, 09.04.97, Amaldo Gonzlez Sosa v. Conatel


CSJ/SPA, 19.08.93. Varios v. Ministerios de Fomento y de Educacin

248

exigencias que han de observar quienes pretendan dedicarse a ella.


Una de tales exigencias y as lo reconoce el propio accionante consiste en la autorizacin de funcionamiento que para prestar servicios pblicos educativos deben tener todos los que a dicha actividad
pretenden dedicarse, la cual debe ser expedida por el Ministerio de
Educacin>> (resaltado nuestro).

De la doctrina jurisprudencia! precedentemente citada podemos


concluir que:

La calificacin de determinada actividad como servicio pblico impone limitaciones en su ejercicio, que se manifiestan
en el establecimiento de un rgimen especial, mas sin embargo, dicha calificacin no apareja la reserva de la actividad al
Estado.

La principal limitacin que deriva de la calificacin de servicio pblico es la necesidad para los particulares de solicitar a
la Administracin un ttulo habilitante, que puede ser una
concesin o una autorizacin, para su ejercicio, segn que se
haya declarado su reserva o no.

La reserva slo afecta los aspectos por ella regulados.

La reserva de una actividad y la exigencia por el legislador de


una concesin para su ejercicio no implica necesariamente
que sta pueda ser ejercida en condiciones de monopolio,
siendo el principio general la libre concurrencia o competencia de los agentes econmicos.

El rgimen especial de los servicios pblicos se expresa, con


especial intensidad, en el rgimen de polica administrativa
aplicable, que se establece en beneficio de la regularidad,
continuidad, eficiencia y eficacia del servicio.

4.

Caractersticas del contrato de concesin de servicio pblico

Siendo la concesin de servicio pblico un contrato administrativo, es lgico que comparta las mismas caractersticas de esta especie
contractual. Sin embargo, la concesin no deja de tener sus particularidades que la distinguen de las dems modalidades de contratacin administrativa.

249

Podemos caracterizar el contrato administrativo de concesin de


servicio pblico como un contrato bilateral, consensual, formal, oneroso y conmutativo, temporal, de tracto sucesivo, principal, nominado, intuitu personae y de carcter traslativo.

4.1. Bilateral
De conformidad con el artculo 1.134 del Cdigo Civil El contrato es unilateral cuando una sola de las partes se obliga, y bilateral
cuando se obligan recprocamente. Desde esa perspectiva, el contrato
de concesin es bilateral, pues, como seala MAruENHoFF, ambas partes se obligan una hacia la otra: en primer lugar, el concesionario o cacontratante a prestar el servicio, y eventualmente a entregarle al Estado
un porcentaje sobre sus beneficios y, en segundo lugar, la Administracin Pblica a permitir que el concesionario perciba de los usuarios el
importe respectivo44 .
A los efectos prcticos dicha caracterstica se pone de manifiesto
en la cuestin de los riesgos, los cuales no se conciben sino en los contratos bilaterales. Las otras dos consecuencias prcticas derivadas del
carcter bilateral del contrato, a saber, la posibilidad de oponer excepcin non adimpleti contractus y la cesibilidad del contrato, no resultan
aplicables en el campo de los contratos administrativos, por las caractersticas propias de esta categora contractual45 .
No obstante, por lo que respecta al ejercicio de la excepcin non
adimpleti contractus, algunos autores han considerado que excepcionalmente sta podra proceder. Sin embargo, ello ser tratado en el acpite correspondiente a los derechos del concesionario.

4.2. Consensual
El contrato de concesin se perfecciona con el acuerdo de voluntades de las partes contratantes. En ese sentido, la concesin de servicio
pblico es un contrato consensual, pues slo exige que las partes manifiesten su consentimiento, sin peljuicio de que deba otorgarse en forma
44
45

Cf. MAR!ENHOFF, Miguel. Ob. cit. Tomo III-B. p. 613.


Cf. MLICH ORSINI, Jos. Doctrina general del contrato. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 1993.

p.39

250

escrita y casi siempre por escritura pblica, pues dicho documento se


refiere a la prueba y no a la existencia del contrato.
4.3.Formal
El formalismo de los contratos administrativos -ha dicho la jurisprudencia espaola- [ ... ] debe ser entendido en el sentido de que a
dichos contratos no les es aplicable el artculo 1.258 del Cdigo Civil,
expresin del carcter espiritualista de la contratacin civil y, por otra
parte, en todo contrato que concluya la Administracin es obligatoria
la observancia del procedimiento establecido legalmente, justificndose la necesidad de este formalismo como garanta automtica impuesta
por la Ley para asegurar el buen funcionamiento de los servicios pblicos y los intereses generadores de la colectividad. De lo dicho surge
la conviccin de que ningn contrato administrativo pueda, en pn"mer
lugar, ser otorgado vlidamente prescindiendo de la observancia de la
forma[ ... ] (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1975)46 .
La Ley de Concesiones, a diferencia del Decreto-Ley N 138, no
prev en forma expresa la formalizacin mediante escritura pblica (art.
35 del Decreto-Ley No 138); sin embargo, si ha dispuesto que dicho
contrato sea autenticado por ante Notario Pblico y registrado por ante
el concedente. De ah, que sea evidente la necesidad de que el contrato
47
sea formalizado en forma escrita .
4.4. Oneroso y conmutativo
El artculo 1.135 del Cdigo Civil establece que fl contrato es a
ttulo oneroso, cuando cada una de las partes trata de procurarse una
ventaja mediante un equivalente; es a ttulo gratuito o d beneficiencia,
cuando una de las partes trata de procurar una ventajc a la otra sin
equivalente. No cabe duda de que el contrato de concesin es oneroso,
pues ambas partes procuran ventajas de la relacin contractual.

46
47

Cf. MORENO GIL. Osear. Contratos administrativos (legislacin y jurisprudencia). Ministerio de


Hacienda -Instituto de Estudios Fiscales. Madrid. p. 488.
La exigencia de escritura pblica en todo caso, no es un requisito ab substalltiam sino que constituye
el medio de prueba del contrato de concesin. De manera que, el hecho de que la concesin se otorgue
de fonna escrita no incide en su carcter consensual, desde que estos requisitos se refiere a su pmcba y
no a su existencia

251

Por la circunstancia de que las prestaciones puedan ser o no ciertas, dentro de los contratos onerosos, el contrato de concesin de servicio es conmutativo, pues las ventajas que pretenden obtener ambas partes pueden ser determinadas en el momento de la celebracin del
contrato. Todas las prestaciones establecidas en el contrato son ciertas y
pueden ser objeto de apreciacin inmediata, no dependiendo su determinacin de acontecimiento incierto alguno.

4.5. Temporal
Uno de los elementos caractersticos de la concesin es su temporalidad. Entre nosotros se trata de un elemento de naturaleza constitucional, desde que es el propio artculo 113 de la Constitucin el que dispone que slo podrn otorgarse concesiones por tiempo determinado.
Siguiendo la previsin constitucional, la Ley de Concesiones establece
que la duracin de los contratos de concesin ser de cincuenta (50)
aos contados a partir del perfeccionamiento del contrato (Cfr. artculo
16 de la Ley de Concesiones).

4.6. Tracto sucesivo


Como destaca EscaLA, por la duracin del cumplimiento de las
prestaciones, se trata de un contrato que tomado en su unidad es de ejecucin sucesiva, toda vez que su objeto se cumple de manera continuada, en la forma convenida en el contrato48 En el contrato de concesin,
es inconcebible que las prestaciones puedan ser cumplidas de una manera diversa que mediante la continuidad y la periodicidad; sera inconce49
bible, en otras palabras, la ejecucin uno actu -MEssiNEo-

4.7. Nominado
Con prescindencia de que sea calificado o no por la ley, el contrato de concesin de servicio pblico es un contrato nominado o tpico,
individualizado y designado.

48

Cf. EscaLA, Hctor Jorge. Compendio de Derecho administrativo. Volumen Il. p. 729.

49

Cf. MEsSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato.


Buenos Aires, 1986. Tomo l. p. 430.

252

Ediciones Jurdicas Europa-Amrica.

4.8. Principal
La existencia y ejecucin del contrato de concesin de servicio
pblico no requiere ningn otro contrato administrativo. De otra parte,
por tratarse de un contrato nominado es, adems, un contrato simple,
constituye una figura definida y perfectamente diferenciada de las dems figuras contractuales aceptadas por el derecho administrativo.

4.9. Intuitu personae


El carcter personalsimo del contrato es una caracterstica
propia de las concesiones. Al referirse al carcter intuitu personae
del contrato de concesin, MAYER ha sealado: [L]o que hay de
esencial en la empresa concesionaria que debe ser examinado, o
que es esencial desde el punto de vista de la polica, y lo que es
decisivo, para conceder o negarla (la concesin), son la persona
del concesionario, o los recursos materiales que han de utilizarse
en la empresa, o bien estas dos a la vez [... ] 50 .
El carcter intuitu personae de la concesin, como lo destaca
MARIENHOFF, tiene dos consecuencias fundamentales, a saber, en primer lugar, la concesin de servicio pblico debe ser ejercida personalmente por el concesionario (es decir, por su exclusiva cuenta y riesgo)
y, en segundo lugar, no puede ser transferida o cedida sin autorizacin
51
del concedente
La Administracin tiene en cuenta las condiciones particulares
del concesionario para el otorgamiento de la concesin y tiene inters
en que dicho concesionario se mantenga prestando el servicio. Expresin del carcter intuitu personae del contrato de concesin lo encontrarnos en el artculo 35 de la Ley de Concesiones que prohbe la cesin
del contrato sin autorizacin del Ejecutivo Nacional.

4.10. Traslativo
Ya hemos dicho que la titularidad del servicio se mantiene, en todo caso, en manos de la Administracin, quien se limita a transferir a
50
51

Citado por Vll.LARPALAst, Jos L. voz: Concesiones Administrativas. Nueva Enciclopedia Jurdica.
F. Seix Editores. Barcelona. 198 J. p. 732.
Cf. MARIENHOFF. Miguel. ob. cit. Tomo ill-B. p. 613.

253

otra persona fsica o jurdica, privada o pblica (concesionario), que


asume as una funcin de colaboracin; sin embargo, la doctrina (LPEZ PEUICER) ha reconocido que en el contrato de concesin de servicio pblico se transfiere o traslada al concesionario una esfera de actuacin originariamente administrativa que, en principio, pertenece a la
propia Administracin titular del servicio. Ello, a diferencia de la autorizacin o licencia, que simplemente atribuye la posibilidad de ejercer
derechos ~ue corresponden al patrimonio jurdico del propio sujeto
2
autorizado
5.

Figuras anlogas a la concesin y otras formas de gestin


de servicios pblicos

La concesin se asemeja a otras dos figuras mediante las cuales


se reconocen derechos y ampla la esfera jurdica de los particulares,
como ocurre con la concesin, pero en forma y con efectos muy distintos. Nos referimos a la autorizacin y al permiso.
5.1. La autorizacin
La autorizacin consiste en la remocin por la Administracin de
una prohibicin legal, que habilita al particular para el ejercicio de un
poder jurdico o derecho subjetivo preexistente. La nocin de autmizacin se ha desarrollado desde dos perspectivas diferentes. En tal sentido, Otto MAYER, con nfasis en el aspecto formal del mecanismo autorizatorio, define la autorizacin como [.... ] el acto administrativo que

levanta la prohibicin establecida por la norma de polica, previa


comprobacin de que el ejercicio de la actividad inicialmente prohibida no ha de producir en el caso concreto considerado perturbacin
alguna para el buen orden de la cosa pblica. Por su parte, RANELLETTI sita el centro de atencin en la preexistencia en el sujeto autori-

zado de un derecho verdadero y propio, cuyo libre ejercicio permite la


autorizacin removiendo los lmites que a dicho ejercicio opone, en
principio, el inters pblico53 .

52
53

Cf. LPEZ PE.uJcER, Jos A Lecciones de Derecho administrativo. Torno II. Promociones y Publicaciones Universitarias. Murcia, 1989. p. 171.
Cf. VILLAR PALA.S, Jos Luis. voz: Concesiones administrativas en Enciclopedia Jurfdica Seix. p.

684.

254

Ms recientemente, SAYAGUS LAso ensea que la autorizacin


puede definirse como el acto de la Administracin que habilita a una
persona fsica o jurfdica, privada o pblica para ejercer un poder jurfdico o un derecho preexistente. Supone pues, un poder o derecho anterior, cuyo ejercicio est subordinado a la obtencin previa de un acto
habilitante de la Administracin, que remueva el obstculo jurfdico
establecido por el derecho objetivo 54 .
PARADA, partiendo de una concepcin ms restringida, define la
autorizacin como Acto reglado, que libera la prohibicin del ejercicio de un derecho o libertad preexistente, de forma que la autorizacin
trata simplemente de determinar si la actividad o el ejercicio del derecho o libertad en cuestin cumplen las exigencias legales o reglamentariaS>>.

En definitiva, y cualquiera sea la posicin que se adopte, es lo


cierto que la autorizacin exige la concurrencia de dos elementos esenciales: en primer lugar, la preexistencia de un derecho subjetivo en cabeza del particular y, en segundo trmino, un acto de la Administracin
que levante la limitacin impuesta por el ordenamiento jurdico al ejercicio de ese derecho. En todo caso, el alcance de los poderes derivados
del acto autorizatorio ser fijado por la misma Administracin quien, en
su acto, delimitar la esfera de actuacin del particular.

5.2. El permiso
En el caso del permiso, contrariamente a lo que ocurre en la autorizacin, no hay un derecho preexistente, antes bien, mediante dicho
acto se habilita al particular para el ejercicio de un derecho que, en
principio, est prohibido por el ordenamiento jurdico. El permiso, expresa DROMI, es una exencin especial ,respecto de una prohibicin
general, en beneficio exclusivo de quien o pide. Con el permiso no se
autoriza ni delega nada, sino que se tolera, se permite realizar algo determinado o circunscrito. As, concluye el citado autor, el permiso importa una concesin de alcanc~ restringido, ya que otorga derechos de

54

Cf. SAYAGUS LASo, Em;ique. Tmtado de Derecho administrativo. 4la Edicin. Montevideo, 1974.
pp. 414-415.
'

255

menor intensidad y mayor precariedad; ms que otorgar un derecho se


55
tolera un uso .
Manuel Mara DIEZ sostiene que el permiso es equiparable a una
concesin de uso, por cuanto el acto administrativo que otorga el permiso tiene el carcter de un acto de concesin, desde que se crea en
beneficio del particular un derecho del que careca anteriormente. Por
ello, podemos afirmar que el permiso es un acto de tolerancia, frente
al cual el particular no puede alegar derecho alguno.
5.3. Diferencias entre concesin, autorizacin y permiso
Visto lo anterior, podemos caracterizar y diferenciar las tres figuras -<:oncesin, autorizacin y permiso- de acuerdo con los siguientes
criterios: a) la preexistencia del derecho; b) El nmero de beneficiarios
de la actividad ejercida; e) la precariedad del derecho; d) la forma del
acto y e) la fmalidad.
a. La preexistencia del derecho
En la concesin y en el permiso no hay derechos preexistentes; la
Administracin confiere a los particulares derechos subjetivos y les
habilita para su ejercicio.
Las autorizaciones, por el contrario, presuponen la titularidad del
derecho por parte del particular y la Administracin se limita a remover
el obstculo legal que impide su ejercicio. Por ello, es posible afirmar
que en el caso de las autorizaciones se trata del ejercicio de una actividad a ttulo propio, toda vez que hay un derecho subjetivo preexistente
respecto del cual la Administracin no hace sino remover el obstculo
legal que impide su ejercicio.
b. El nmero de beneficiarios de la actividad ejercida
Por lo que se refiere al nmero de beneficiarios de la actuacin de
la Administracin se ha dicho que [ ... ] el concepto.de autorizacin
debe limitarse a los supuestos en que no hay limitacin en el nmero de
los beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad
55

Cf. DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1995 pp.
258-259.

256

en el otorgamiento (como ocurre, por ejemplo, en las licencias de conducir, de caza o de abrir establecimientos educativos, licencias urbansticas, etc.), remitiendo al concepto de concesin los dems supuestos
en que la legislacin permite claramente la discrecionalidad en el
otorgamiento o limita el nmero de beneficiarios del ejercicio del derecho o actividad en funcin de condiciones legalmente definidas 56

c. La precariedad del derecho

La concesin y la autorizacin tienen por objeto crear o reconocer derechos subjetivos perfectos en favor del particular a quien se ha
otorgado el acto. El permiso, por el contrario, se confiere a ttulo precario, est sujeto a su compatibilidad con el inters pblico y su revocatoria, en principio, no puede dar lugar a resarcimiento.
d. La fonna del acto
La concesin -al menos en el sentido en que la concebirnos- tiene un carcter eminentemente consensual. De all que, otorgada la concesin, el beneficiario adquiere el derecho a explotar el bien o el servicio en las condiciones que, de mutuo acuerdo, pacte con el concedente.
Por el contrario, el otorgamiento de autorizaciones o permisos est sujeto a una solicitud previa por parte del interesado y a la emisin de un
acto unilateral motivado de la Administracin que niegue o acuerde la
solicitud.

e. La finalidad
Mediante las concesiones, de ordinario, se satisface un inters
general o colectivo, en tanto que los permisos y las autorizaciones se
otorgan en inters privado de las personas que los solicitan.

5.4. Otras fonnas de gestin de servicios pblicos


Un sector importante de la doctrina -Parada, Villar Palas- ha
destacado que la concesin no es sino una de las formas de gestin indirecta de servicios pblicos por los particulares. Desde esa perspectiva,
bajo la figura de la gestin de servicios pblicos se renen diversos
56'

Cf. PARADA, Ramn. ob. cit. Tomo l. p. 456.

257

esquemas contractuales administrativos que presentan algunas variaciones con la figura concesional tpica, stas son, la gestin interesada,
el concie1to, el arrendamiento y la creacin de sociedades mixtas.

5.4.1. Gestin interesada

De escasa aplicacin prctica, la gestin interesada constituye un


acuerdo [ ... ] en cuya virtud el Estado y el empresario participan en los
resultados de la explotacin del servicio en la proporcin que se establezca en el contrato. La gestin interesada se concreta en la existencia de
una remuneracin mnima en virtud de la cual, cuando se producen beneficios por encima del mnimo asegurado, se atribuye al gestor una parte de
ellos con el objeto de fomentar la prestacin eficaz del servicio pblico
encomendado. Se entiende que el mnimo asegurado cubre habitualmente
los gastos de inversin y de actividad, por lo que el gestor no explota por
su cuenta y riesgo sino que tiene siempre garantizada la retribucin de sus
inversiones con independencia del resultado de la gestin5 7
Esta modalidad, como apunta VILLAR PALAS, carece de sustantividad, pues no se trata de una modalidad contractual autnoma sino de
"clusulas de interesamiento", mediante las cuales la Administracin
conviene en compartir los riesgos con el particular de la manera estipulada en el respectivo contrato, favoreciendo con ello la posicin del contratista. Esta frmula, por tanto, no puede subsistir al margen de otra
modalidad de gestin 5 8 .
De esa forma, la gestin interesada presenta dos caracteres fundamentales: i) la relacin entre el gestor interesado y la Administracin
y ) la forma de remuneracin del gestor interesado.
i)

57

58

La relacin entre el gestor interesado y la Administracin: El


gestor interesado acta por cuenta de la Administracin, a diferencia de la concesin en la cual el prestador del servicio acta por su cuenta y riesgo. Desde esta perspectiva la gestin
interesada se acerca ms a un mandato, en el que la mayor o
menor autonoma del gestor depender de la autonoma que le
hubiere conferido la Administracin.

Cf. SOSA WAGNER, Francisco. La gestin de los servicios pblicos locales. Editorial Civitas, Madrid,
1997, pp.l73-174.
Cf. V!LLAR PALAS[, Jos Luis y V!LLAR EzCURRA, l. ob. c/1.. Tomo lll. pp. 32!.

258

() La forma de remuneracin del gestor interesado: Esta vendr

determinada por las "clusulas de interesamiento" en las que


se determinan las primas de gestin, cuyo monto ser variable
y depender de los resultados de la explotacin del servicio.

5.4.2. Concierto
Se defme como un acuerdo de la Administracin [ ... ] con una
persona natural o jurdica que venga realizando prestaciones anlogas
a las que constituyen el servicio pblico de que se trate 59 . De esa forma, como destaca SosA W AGNER, el concierto permite convenir con un
particular la prestacin de un servicio pblico, siempre que esa persona
realice como prorio de su giro o trfico las prestaciones caracterizadoras
de ese servicio6 . Esta forma de gestin suele emplearse en el caso de
aquellos servicios o actividades cuya publicado o reserva no es de orden
estricto y se permite la concurrencia de los particulares. En la concesin,
el particular adquiere el derecho a realizar determinada actividad -servicio
pblico- por cuenta de la Administracin (titular del servicio). En el
concierto se mantiene el mismo esquema de fondo, pero tanto los medios personales como materiales se encuentran en poder del particular.
Esta modalidad no est regulada en nuestro ordenamiento jurdico, pero podemos encontrarla en la prctica, pues tal sera el caso de las
clnicas privadas que conciertan con la Seguridad Social o los organismos de sanidad y asistencia social la prestacin de los servicios propios
de stos. Como seala el artculo 205 del Reglamento de la Ley de
Contratos del Estado de Espaa, La modalidnd del concierto se utilizar en aquellos supuestos en los que para el desempeo o mayor eficacia de un servicio convenga a la Administracin contratar la actividad pri~ada d~ ~os :articulares que tengan anlogo contenirkJ al del
respectzvo servzczo .

5.4.3. Arrendamiento
En el anendamiento la Administracin dispone como soporte para
la actividad de servicios pblicos de unas instalaciones de su propiedad,
que arrienda a un particular para que preste el servicio. Esta forma de
59
60
61

Jdem.
Cf. SOSA W AGNER, Francisco. ob. cit. p. 175.
Cf. V!LLAR PALASf. los Luis y VILLAR EzclJRRA, l. ob. cit.. Tomo liT. pp. 321-322.

259

gestin tiene suma utilidad cuando la finalidad perseguida por la Administracin es la disminucin de los gastos de mantenimiento y operacin
de las instalaciones y para la obtencin, consecuentemente, de un au6:2
.
mento d e sus mgresos .
A nivel de la doctrina el debate se ha centrado en la diferenciacin
entre la concesin y el arrendamiento de servicios pblicos, pues en
ambos el ca-contratante gestiona el servicio por su cuenta y riesgo y
obtiene su remuneracin del pago de tarifas de los usuarios. MEsTRE
DELGADO sostiene que el elemento diferenciador es la esencial y profunda colaboracin que el concesionario presta en la gestin del servicio, quien cuenta con un haz de facultades de la que no dispone el arrendatario. Es, por tanto, una diferencia de grado o de intensidad 63

La doctrina francesa ha enfatizado el elemento remunerador como


criterio de diferenciacin entre la concesin y el arrendamiento, pues en
esta ltima el arrendador paga a la Administracin una renta, como suerte de contraprestacin por el derecho a explotar el servicio u obra dada
en arrendarniento 64 .
5.4.4. Creacin de sociedad mixta
Bajo esta modalidad el Estado participa, por si o por medio de un
ente pblico estatal, en concurrencia con personas naturales o juridicas, en
la prestacin del servicio. La empresa mixta supone la incorporacin de
un socio privado en una sociedad mercantil, que colabora con la administracin en la gestin o explotacin de una obra o servicio pblico. Es un
verdadero modo de gestin indirecta desde que, en prim.::r lugar, la presencia del capital privado se manifiesta en la gestin y direccin de la
empresa; en segundo trmino, la habilitacin para prestar el servicio se
hace a ttulo temporal y una vez que se cumple el trmino extintivo, se
revierte el servicio y sus instalaciones al ente titular de aqul. La empresa
mixta, como destaca SALA ARQUER, se acerca a la concesin, pero no se
65
identifica con dicha figura .
62
63

64
65

Cf. PARADA, Ramn. ob. cit. Tomo!. p.417.


Cf. ARAUJa JUREZ, Jos. Contratos de gestin de seTVicios pblicos: rgimenjurfdico, modalidades en
Revista de la Fundacin Procuraduria General de la Repblica Ao 8, No. 8, Carneas, 1993. pp. 34-35
ldem.
Cf. SAIAARQUER, J. La empresa mil.ta co.Jw modo de gestin de los seTVicios pblicos en la nueva Ley
de ContraJos de las Administraciones Pblicas en Revista Espaftola de Derecho Administrativo No 090,
Abril-Junio, 1996

260

En efecto, como lo seala el referido autor la empresa mixta no


es titular o beneficiaria de una concesin de servicio pblico, en los
trminos regulados por la Ley de Concesiones. La concesin es otra
figura o fomza de gestin, consistente en un contrato entre Administracin y particular, con una serie de obligaciones y dereclws para ambas
partes, que no es este el momento de exponer. La empresa mixta, por el
contrario, es el resultado de otro contrato -el de sociedad- que es, en s
mismo, un ttulo o modo de gestin de servicio, sin que sea necesario
otorgarle ningn otro. Hablar, pues, de una concesin otorgada a una
empresa mixta es poner albarda sobre albarda.

La concesin y la empresa mixta coinciden en algunos aspectos;


en tal sentido, ambas son formas de gestin de servicios pblicos con
participacin privada y con carcter temporal. Desde una perspectiva
econmica ambas exigen un rgimen de amortizacin de capital a lo
largo de los aos de gestin, a los fines de recuperar los montos invertidos y, de igual forma, ambas tienen derecho al mantenimiento del equilibrio fmanciero en la gestin del servicio. Sin embargo, ambas se diferencian tanto en la forma de ejecucin de las prestaciones, como en su
direccin y control. La figura habilitante en el caso de las empresas
mixtas se asemeja ms a la concesin interadministrativa, que es objeto
de examen en el prximo acpite.
La empresa mixta resulta un mecanismo til para lograr que la
iniciativa privada aporte ayuda fmanciera, experiencia industrial y eficacia gerencial a un servicio pblico, sin que la Administracin pierda
66
por ello presencia en la direccin y gestin de aqul .

S.S. Las concesiones interadministrativas


5.5.1. Nociones generales
Con base en las definiciones dadas por la doctrina, es evidente
que la concesin constituye un mecanismo de habilitacin para los particulares, inexigible en el caso de que la explotacin del servicio o del
recurso sea efectuada por una empresa del Estado. MAR!ENHOFF y GARCA VIEDO han sido particularmente enfticos al poner de relieve este
66

Idem.

261

este aspecto al sealar que los servicios pblicos propios que el Estado
presta directamente o indirectamente, a travs de una entidad autrquica
(como un instituto autnomo o una empresa del Estado), la prestacin
aparecer como expresin de la funcin, o del complejo de funciones
atribuido a dicho ente; por el contrario si es prestado indirectamente a
travs de un particular ello se logra mediante el otorgamiento de una
. / 67
conces10n .
En efecto, la concesin es un mecanismo creado para habilitar a
los particulares para el ejercicio de actividades reservadas o la explotacin de bienes de la dominialidad pblica; la presencia de un "particular" es inherente a la nocin de concesin. De ah que la mayora de los
autores en materia de Derecho administrativo hayan definido a la concesin como un contrato mediante el cual la Administracin encomienda a un particular la explotacin de un servicio o de un bien del dominio pblico; resaltando, en todos los casos, que una de las pmtes en ese
contrato es un pmticular, una persona privada.
Sin embargo, en algunos casos puede ocurrir que la Administracin encomiende la explotacin del servicio o de una obra pblica a un
ente estatal, como una empresa del Estado. Tal como lo ha apuntado la
doctrina ms autmizada en la materia, cuando la Administracin explota directamente actividades de inters pblico no se somete a la regulacin total como los particulares; cuando un servicio pblico es prestado
por una empresa estatal, no puede decirse que sta sea "concesionaria"
del Estado. Es una forma de gestin directa, aunque verdaderamente se
ejercita la actividad mediante otra persona jurdica. Cuando es el propio Estado el que, directa o indirectamente, explota la actividad, el problema es diferente, surgirn relaciones nter-administrativas y se pondrn en operacin mecanismos de coordinacin entre el Estado (o los
entes creados por ste) y los entes reguladores para el desarrollo de la
actividad. Ello no podra ser de otra forma, pues admitir lo contrario
implicara aceptar la idea de que el Estado pueda hacerse una autoconcesin; cuestin que rechazamos por absurda y carente de sentido 68

67
68

Cf. MAR!ENHDFF, M. Ob. cit. T. 11, p. 179; GARClA OVIEDD, J. Derecho Administrativo, T. 1, p. 170
Cf. GARCA-TREVIJANO Fos, J.A. Concepcin unitaria del sector pblico en La Empresa Pblica,
Studia Albomotiana. Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Bolonia, 1970, pp. 73-74

262

En tal sentido, a los efectos de que empresas estatales puedan explotar servicios pblicos, stas pueden celebrar acuerdos o contratos
inter-administrativos con el concedente, a los fines de regular el desarrollo de sus relaciones mientras dure la explotacin.
El contrato inter-administrativo para la concesin de servicio
pblico es aquel mediante el cual un ente del Estado (por Jo general,
una entidad poltico territorial) encomienda a otro ente de la administracin pblica la organizacin y la puesta en funcionamiento de un
servicio pblico, y percibe como contraprestacin la tarifa respectiva de
los usuarios. De otra parte, se trata de una modalidad contractual que no
est reservada a entes de naturaleza jmdico-pblica, antes por el contrario, pueden participar tambin sociedades de comercio en cuya ad69
ministracin o capital tenga participacin mayoritaria el Estado
El contrato inter-administrativo para la prestacin de servicios pblicos es ante todo un contrato administrativo, razn por la cual, en
principio, esta especial modalidad de contratacin administrativa se encuentra sometida al mismo rgimen jurdico que informa tales contratos.
No obstante, la presencia de dos o ms entidades pblicas impone un
atemperarniento en la rigurosidad de las reglas ordinarias de la contratacin administrativa y la ausencia de prerrogativas exorbitantes del derecho comn.
En efecto, dada la especial situacin del ente ca-contratante, esto
es: su insercin en la organizacin administrativa, se acepta la existencia
de normas especiales expresas o an implcitas, que alteran o derogan
parcialmente el rgimen de las concesiones administrativas de servicio
pblico. De ah que resulten inaplicables a esta categora contractual las
mismas condiciones que se aplican a los particulares y que como regla
general rigen los principios de autonoma de la voluntad de las partes y
de libertad de seleccin del contratista.

5.5.2. Caractersticas de la concesin interadministrativa


Todo este rgimen especial en la contratacin inter-administrativa
se manifiesta en ciertas notas diferenciales o distintivas que han sido
69

Cf. DIEZ. M. M., Derecho administrativo. T. ill. Editmial Plus Ultra; Buenos Aires, 1979. p. 67

263

puestas de relieve por la doctrina -DIEZ, BER<;:AITZ, MAR!ENHOFF, SoSA-, como son:
a.

La excepcin del requisito de licitacin pblica en el procedimiento de seleccin del cocontratante

La doctrina -EscaLA, DROMI, entre otros- ha sido conteste al


poner de relieve la exclusin de procedimientos para la seleccin en los
casos en que el ca-contratante es un ente de la Administracin. La excepcin, dice DROMI, [ ... ] tiene lugar para los contratos que puedan
celebrar los organismos nacionales entre s o con los provinciales y
municipales, as como tambin con las sociedades en cual la administracin o capital tenga participacin mayoritaria el Estado [... ]>> 70 .

La inaplicabilidad del procedimiento de licitacin pblica en la


contratacin inter-administrativa es la excepcin que confirma la regla,
esta es, la de la libre eleccin de contratistas>>, conforme a la cual la

Administracin puede elegir libre y directamente a la persona o empresa con la cual contrata y que slo por excepcin expresa de la ley, deja
de regir tal principio.
Ello ha sido recogido en nuestro derecho positivo, por ejemplo,
en la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, la cual, al regular los modos
de prestacin de servicios pblicos municipales, prev la licitacin pblica nicamente para los casos de prestacin de servicios por concesionarios71. Fuera de ese caso, y los dems que disponga el legislador,
regir siempre el principio de libre seleccin por la Administracin.
Este criterio se hallaba establecido tambin en el artculo 25, ordinal! 0 , del derogado Decreto Ley N 138, en el cual se dispona: <<No
ser necesario abrir el procedimiento licitatorio en los siguientes casos: 1) Cuando se trate de una empresa de capital mixto en que la participacin accionario del sector pblico fuere igual o superior al 50%>>.

70 Cf. DROMI, R. Licitacin pblica. Ediciones Ciudad Argentina; Buenos Aires, 1995. p. 154.
71 Cf. ordina15' artculo 41 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal.

264

b.

La inaplicabilidad de clusulas penales n otros medios


coactivos para constreir al cocontratante al cumplimiento de las disposiciones contractuales

Es una manifestacin de la ausencia de prerrogativas exorbitantes


de derecho comn en la contratacin nter-administrativa. La inaplicabilidad de multas, sanciones pecuniarias u otros medios coactivos para
obtener la ejecucin forzosa de las disposiciones contractuales es consecuencia del propio mbito en que se desenvuelve la relacin jurdica
nter-administrativa. En efecto, siendo los contratantes partes de un
mismo complejo orgnico -la Administracin Pblica, en sentido amplio- no luce coherente ni adecuado a los fmes del buen funcionamiento de la Administracin, la posibilidad que entre stos puedan imponerse multas o sanciones.
c.

El establecimiento de sistemas de resolucin de conflictos


relacionados con la interpretacin, alcance y aplicacin
de las clusulas contractuales

Los contratos nter-administrativos, ya sea por normas generales


o por disposicin del propio contrato, deben quedar sometidos a medios
propios de la Administracin Pblica para dirimir las controversias y
diferencias que se susciten en relacin con la interpretacin y aplicacin
de las disposiciones contractuales, excluyendo la intervencin de los
rganos jurisdiccionales como ltimo recurso, en caso de no haberse
logrado un acuerdo entre las partes.
En adicin a las notas distintivas precedentemente sealadas, estimamos que nada impide a que la Administracin concedente y la persona jurdico-pblica que se le otorgue la concesin puedan estipular
condiciones especiales para la prestacin del servicio, siempre que no
sean contrarias al ordenamiento jurdico.
5.5.3. Naturaleza de las contraprestaciones pagadas
por los usuarios de los servicios pblicos
Otra nota que diferencia las concesiones interadministrativas de
las concesiones de servicio pblico ordinarias, es la naturaleza de las
contraprestaciones pagadas por los usuarios de los servicios pblicos,
pues cuando el servicio es prestado por un ente de la Administracin

265

estaremos frente a un precio pblico o tasa (dependiendo del tipo de


servicio y del instrumento de fijacin); por el contrario, si las prestaciones son ejecutadas por un concesionario (particular), se tratar de un
precio privado.
En efecto, en el ptimer supuesto, es decir, cuando el servicio es
prestado directamente por la propia administracin y se trata de aquellos servicios pblicos inherentes a la soberana estatal (e.g. derechos
de registro, aranceles judiciales y aduaneras, etc. fijados por la ley),
estaremos frente a tasas, es decir, obligaciones pecuniarias obligatorias
de confmmidad con la ley, por la actividad de prestacin de un servicio
pblico individualizado en el contribuyente72 En tal caso, estaremos
frente a un ingreso pblico tributario, regido por las normas que regulan
la materia en la Constitucin y el Cdigo Orgnico Tributario. En consecuencia, las tasas debern regirse por el principio de legalidad tributaria establecido en los artculos 317 de la Constitucin y 4 del Cdigo
Orgnico Tlibutario, y estarn sometidos a la reserva legal los elementos constitutivos del tributo, estos son, el hecho imponible, la alcuota,
as como tambin el sujeto pasivo73 .
Por el contrario, si se trata de un servicio pblico no inherente a
la soberana del Estado prestado directamente por el Estado (sea por sus
propios rganos o a travs de un ente descentralizado), estaremos frente
a un precio pblico, el cual si bien constituye un ingreso pblico no
tiene carcter tributario y, en consecuencia, no estar regido por el plincipio de legalidad de los tributos.
Si el servicio pblico es prestado por un concesionario, mediante
cualquier forma de gestin indirecta, podramos estar en presencia de
un precio privado. En todo caso, deber examinarse siempre la naturaleza del servicio, si se trata de un servicio indispensable, la obligatoriedad en su uso, as como el margen de intervencin del Estado en la

72

73

La docttina (FA.RINA) ha definido la tasa como La contraprestacin monetario de carcter deficitario exigida compulsivamente por el E<Jtado, en virtud de la ley, por la realiwcin de wz servicio generalmente de carcter jurldico administrativo, demandado por el obligado al pago, o provocado por
11na actividad de ste (citado por ALFONZOPARADISl, J.D. Aspectos .financieros y fiscales de los servicios pblicos locales en Revista de la Facultad de Derecho UCAB, No. 47, Octubre 1993. p. 29)
ALFONZO PARADISI, J. D., ob. cit. p. 28.

266

fijacin de la contraprestacin, pues excepcionalmente podra estarse


frente a una tasa74 .

ID.

CONCESIN Y PRIVATIZACIN DE SERVICIOS PBLICOS

Desde hace algunos aos se observa como las necesidades y motivaciones que inspiraron al Estado para asumir directamente la gestin
de los servicios pblicos han desaparecido o han sido alteradas de manera tal que ya no se justifica su participacin y, en algunos casos, la
reserva establecida en su favor. De all, seala DROMI, [ ... ]el deber de
revisar el rol del Estado en la economa. Pero no s6lo se impone repasar el instrumental que se aplic6 y aplica o pretende aplicar, sacando o
poniendo empresas, entes, 6rganos y agentes pblicos, sino repensar
principios poltico-econ6micos, definirlos y seguirlos, im~lementando
el instrumental coherente y consecuente con aquellos[ ... ] 5.
Precisamente, esta revisin de los cometidos del Estado y de las
condiciones en que los ha venido llevando a cabo, aunado -debe decirse- a la mala gerencia de los servicios, ha influido en la mayor intervencin de los particulares en las actividades administrativas de servicio pblico, lo que resalta, sin duda, la importancia de la concesin
como figura para la gestin y explotacin de servicios.
Adems de la ptica prestacional, mvil de gestacin de esta institucin, la concesin hoy puede enfocarse tambin como una modalidad
de privatizaci6n. La concesin surge as como una de las frmulas salvadoras a travs de la cual el Estado, conservando la titularidad del servicio o la nuda propiedad de la cosa -lo que le pennite su reglamenta74

75

En e..;;e sentido, resulta pertinente mencionar el voto salvado de la Dra. Cecilia Sosa en sentencia de la
CSJ/CP de 26 de noviembre de 1990 (caso: HAT, C.A.) en el cual seiial: l Nonnativa alegada
como inconstitucionalidad no fue v.:aminada, como tampoco la naturaleza del servicio, en el sentido
de detenninar si el mismo es prcticamente imprescindible como lo son los de energfa elctrica, de
agua potable o de comunicaciones. Por eso ha debido analizarse la distincin de tasa y precio, y si la
fuente de la obligacin adems de ser coacfivamente impuesta por el Estado es imprescindible (los
sen,icios) para acceder a wtnivel de vida digno, en cuyo caso vedados a los particulares den lugar al
pago de una tasa, en esencia por considerarse llll servicio pblico de los regulados por el Derecho
Admillistmtivo, es decir, que discipline actividades pblicas que le sirven de soporte, y eso influye en
su calificacin. De igual fonna, vase el estudio efectuado por ALFOZO PARADISI, J. D. Aspectos financieros y fiscales de los servicios pblicos locales en Revista de la Facultad de Derecho UCAB,
No. 47, Octubre 1993.
Cf. DROMl, Jos Roberto. Derecho administmtivo econmico. Tomo l. Editorial Astrea. Buenos
Aires, 1983. p. VJJJ.

267

cin y vigilancia-, se desprende de su gestin o explotacin y la concede a un particular76 . En este contexto, seala Gladys V ZQUEZ FRANco
[... ] la frmula concesional, con las ideas privatizadoras de servicios
pblicos, ha adquirido nuevos matices. Hoy por hoy constituye actualizacin de la antigua frmula del contratista colaborador. Ya que se
trata de atraer la inversin de los capitales privados y la fe que la eficiencia de la gestin privada puede ofrecer en algunos casos [...].77
Para MARTN MATEO, privatizacin es [ ... ]la asuncin por los
particulares de bienes o actividades econmicas anteriormente de titularidad o de gestin pblica 78 . Para ARIO RTIZ [ ... ]privatizar es la
retirada del Estado de las actividades econmicas de produccin de
bienes y servicios 79 . El elemento comn en cualquier definicin que se
pretenda hacer de privatizacin es el traspaso a particulares de actividades que haban estado en manos del Estado.
La privatizacin puede ser entendida en un sentido amplio y en
un sentido restringido. La nocin de privatizacin en un sentido amplio
atiende ms a la finalidad del proceso privatizador que a las distintas
modalidades. La privatizacin sera entonces el proceso a travs del
cual se reconduce y racionaliza la actividad econmica del Estado, reduciendo su presencia en campos propios a la actividad privada, esto es,
como seala ARRIETA, el reemplazo de la gestin estatal tradicional de
los servicios y los bienes pblicos por una gestin basada en criterios
de mercado. Dentro de esta nocin la privatizacin comprende todo
proceso tendente a liberalizar la economa, incrementando el papel del
individuo en su desenvolvimiento, lo cual incluye no slo los mecanismos de transferencia de actividades al sector privado sino los procesos de desregulacin y la abolicin de controles, prohibiciones y limitaciones administrativas que afecten o sean restrictivas de la participacin

76

En ese sentido, el artculo 1 de la Ley de Privatizacin Venezolana establece la concesin como una

modalidad de privatizacin. Asimismo, el articulo 75 del Decreto-Ley sobre Concesiones de Obras


Pblicas y Servicios Pblicos Nacionales prev su carcter especial frente a la Ley de Privatizacin,
por lo que la concesin -aun como IIHXlalidad de privatizacin- se rige por el mencionado Decreto-

77
78
79

Ley.
Cf. VSQUEZ FRANCO, Gladys. Ob. cit. p. 54.
Cf. MARTfN MATEO, R. Liberalizacin de la economfa (ms Estado, menos Administracin). Editorial Trivium, Madrid, 1988, p. 40.
Cf. ARIO RTIZ, G. Primer Seminario Intemacional snbre Aspectos Legales de la Privatzzacin y la
Desregulacin, novena conferencia, p. 119.

268

ciudadana en actividades comerciales80 La nocin amplia de privatizacin comprende los procesos de racionalizacin y reduccin de la gestin econmica del Estado, desmonopolizacin y fomento de la libertad
de industria y comercio, liberalizacin de la economa, desregulacin,
proteccin de la iniciativa privada y libre competencia.
La nocin de privatizacin en sentido restringido, alude al aspecto
tcnico del proceso, y ha sido comnmente definida como la transferencia de la titularidad de bienes y servicios pblicos al sector privado, para
fomentar la iniciativa privada, generando una prestacin ms eficiente y
efectiva de los bienes y servicios transferidos. La privatizacin stricto
sensu comprende los procesos de reestructuracin del sector pblico y la
modernizacin de las actividades y los servicios transferidos 81 .
El concepto restringido de privatizacin no est pues limitado a la
simple enajenacin de activos y bienes pblicos y a la disminucin del
gasto pblico, sino que incluye las finalidades del proceso: la reestructuracin del sector pblico y la modernizacin de los servicios transferidos.
En ese sentido, la concesin constituye una forma de privatizacin. En efecto, sta constituye un mecanismo idneo para que el Estado
se desprenda de la explotacin de ciertos servicios econmicos y permanezca con su titularidad, lo que preCisamente garantiza el control
pblico sobre la explotacin de tales servicios. La tcnica concesional
constituye un grado intermedio entre el intervencionismo econmico, en
el que Estado asume directamente la prestacin de servicios econmicos, y la privatizacin (en sentido restringido o estricto), en la que el
Estado se desprende -tanto de la explotacin como de la titularidad- de
los servicios que anteriormente haba gestionado de manera directa.
En efecto, en la legislacin venezolana es determinante precisar
cuando cierta operacin es o no una privatizacin, pues ello diferenciar
el rgimen jurdico correspondiente. La Ley de Privatizacin resulta
aplicable slo a los procesos derivados de la poltica de privatizacin,
sin embargo, en razn de la especialidad de la materia, el mencionado
instrumento legal debi ceder primero en favor de la aplicacin del Decreto-Ley No 138 (que dispona expresamente en el artculo 75 su apli80
81

Cf. ARRIErA, Ral. El rgimen de las privatizaciones en ll Jornadas Internacionales de Derecho


administrativo ''Al1an BrewerCarfas"'. Caracas, 1997. p. 462.
Cf. BADELL MADRID, Rafael el aL Rgimen jurldico de la Privatizacin p. 52.

269

cacin preferente respecto de cualquier otra normal legal, -incluida la


Ley de Privatizacin- y ahora frente a la Ley de Concesiones.
La nocin de privatizacin acogida por el legislador venezolano
se compadece con la visin amplia del proceso, comprendiendo dentro
de sta el conjunto de tcnicas que tienden a la disminucin efectiva del
intervencionismo pblico, incluyendo mecanismos, tales como: la modificacin de marcos regulatmios, las transferencias de acciones propiedad
del sector pblico al sector p1ivado, la concesin de servicios pblicos y
cualquier otro que permita alcanzar los objetivos de esa poltica, as como diversos contratos o actos de cualquier naturaleza que impliquen la
participacin de los particulares82 .
La privatizacin encuentra su fundamentacin en la idea de reducir la presencia pblica en la economa, promoviendo as la iniciativa
privada y el fortalecimiento del Estado que, deslastrado del conjunto de
actividades concedidas a los particulares, puede ocuparse eficientemente
de los cometidos que le son propios. As, la doctrina ha sido unnime en
sealar como objetivos fundamentales de la privatizacin, entre otros,
los siguientes: a) reducir el intervencionismo gubernamental en las decisiones de las empresas; b) reducir la deuda pblica; e) incrementar la
competitividad; d) extender el accionariado popular (mediante el establecimiento de mecanismos de participacin colectiva en los procesos
de privatizacin); y e) sustituir la titularidad pblica por la regulacin de
las actividades econmicas 83 .
En tal sentido, como hace ARAUJO JuREZ -siguiendo a HAMER-,
conviene distinguir la denominada privatizacin formal de la privatizacin
material84 . Byo la primera de las modalidades indicadas, el Estado slo
privatiza la forma jurdica o de financiamiento y conserva la titularidad y
potestad de disposicin real sobre el servicio pblico. En sentido contrario, en la privatizacin material se traspasa el contenido del servicio pblico al sector privado. De esta segunda modalidad, se pueden distinguir
dos categoras: p1ivatizacin organizativa y privatizacinfimcional.

82
83
84

cr. artculo 1

D de la Ley de Privatizacin.
Cf. VILLAR ROJAS, Francisco J. Privatizacin de servicios pblicos. Editorial Tecnos. Madrid, 1993
p. 111.
Cf. ARAUJa JUREZ, Jos. Derecho de las Telecomunicaciones. FUNEDA. Caracas, 1998. pp. 92

96.

270

En la privatizacinfimcional el Estado traspasa al sector privado la


gestin y la titularidad del servicio pblico, es decir, se desprende de la
actividad y la deja a cargo de particulares, quienes la ejercern en rgimen de libertad econmica. Bajo el esquema de la privatizacin organizativa, en sentido contrario, el Estado contina siendo el titular y el responsable del cumplimiento continuo y regular del servicio que es
prestado a travs de particulares, y el Estado se reserva potestades de
control para asegurar la prestacin eficaz y eficiente del servicio pblico
concedido85 . La concesin coincide, precisamente, con esta ltima acepcin de la privatizacin.
Como apunta PARADA, ya la vieja distincin entre funciones pblicas soberanas y servicios pblicos se encuentra en crisis y en pleno
proceso de revisin, pues venimos asistiendo a una tendencia plivatizadora de actividades hasta ahora consideradas como funciones propias y
exclusivas de la soberana, en las que el Estado consiente la intervencin
de los particulares, reconociendo la impotencia general del sector pblico
86
para una gestin eficaz de las ms tradicionales funciones soberanas
El rgimen liberal se caracteriza por una tendencia a mantener dentro del mbito de la iniciativa privada tQda actividad econmica prestacional susceptible de dar lugar al pago de un precio, que adems sea
rentable, dejando en el sector pblico las actividades que no sean susceptibles de generar un precio o que sean de baja o ninguna rentabilidad.
Sin embargo, lejos de tratarse de una posicin esttica o inamovible, el
rgimen liberal ha estado en permanente evolucin y la asuncin de
funciones por un sector u otro atender a la coyuntura econmica.
En los regmenes de corte socialista, por el contrario, hay una propensin por parte del Estado a reservarse las actividades que comporten
poder (vgr. actividades de intermediacin financiera y los grandes medios de produccin), dejando en manos del sector privado las actividades restantes. No obstante, el modelo socialista, al igual que el liberal,
tampoco ha sido esttico y en los ltimos aos hemos podido observar

85
86

!de m pp. 94-95.


Cf. PARADA. Ramn. Ob. cit. Tomo l. p. 493.

271

como en varios pases del mundo la realidad de la gestin colectiva ineficaz ha provocado constantes regresos a la gestin privada87 .
No hay actividades pblicas o privadas por naturaleza. La precisin de las actividades que han de ser satisfechas por la Administracin o
por los particulares depender en cada caso de lo que decida el poder
poltico, mediante la reserva de determinadas actividades al sector pblico a travs de su nacionalizacin o municipalizacin, o a travs del retorno de dichas actividades al sector privado mediante su reprivatizacin.
En todo caso, la decisin que tome el poder poltico deber hacerse
de acuerdo con el ordenamiento econmico trazado en la Constitucin.
La Constitucin venezolana estableci un modelo neutral y flexible, previendo la libertad de empresa como regla: Todos pueden dedicarse a la
actividad econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en esta Constitucin y las que establezcan las leyes [... ] disposicin de corte liberal- y, como excepcin, la posibilidad de reservarse determinadas actividades: El Estado se reserva, mediante la ley
orgnica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de
inters pblico y de carcter estratgico [...]. La incorporacin de ese
modelo en el marco de la Constitucin Econmica otorg al poder poltico la posibilidad de disear el Estado, de acuerdo con las necesidades y
condiciones que imperen en el pas en un momento determinado.
No obstante, debe advertirse que la falta de una decisin definitiva
por parte del Constituyente en relacin con un determinado modelo econmico en ningn caso implica disminucin de las libertades cuando el
legislador ordinario regula cuestiones relativas al orden econmico y
social, e incide en este contexto en la esfera de los derechos fundamentales (como el derecho de libertad econmica). As, se ha entendido que la
ausencia de una determinacin explcita en relacin con un determinado
modelo econmico y de un mandato de institucionalizar una determinada constitucin econmica no debe distraer la atencin de la tarea de

87

As ocurre, por ejemplo, en Inglaterra con los sistemas de transporte ferroviarios, en los que la reaparicin
del fenmeno de la rentabilidad ha conducido a una reasuncin de la actividad por el sector privado.

272

garantizar la efectividad de las libertades individuales en los procesos


econmicos88
Ciertamente, desde el mismo instante en que se consagra el derecho de libertad econmica, la Constitucin Econmica venezolana incorpora una voluntad poltica de configurar procesos privados de produccin y distribucin, sobre el principio de libre competencia; sin
embargo, la ausencia de normas que, a texto expreso, establezcan un
mandato concreto en relacin con el rgimen socio-econmico, en modo
alguno puede ser interpretado como un espacio exento de tutela, en
aquellos casos en los cuales el legislador regule cuestiones atinentes a
dicho rgimen e incida negativamente sobre la esfera de los derechos
fundamentales.
Lo que se persigue en definitiva con la neutralidad poltica del
texto Constitucional, es que pueda dotarse al estado de un instrumento
que, adems de dar espacio al legislador para que produzca leyes adecuadas a los requerimientos del grupo social, tambin pueda convertirse
en un instrumento eficaz y predecible para asegurar los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Esa ha sido la orientacin de la jurisprudencia del Mximo Tribunal, en sentencia del 15 de diciembre de 1998, caso en el que fue solicitada la inconstitucionalidad de la Ley de Privatizacin argumentndose que
la poltica de privatizacin no es un principio establecido en la norma
fundamental sino que, por el contrario el artculo 97 de la Constitucin (de
1961) slo permita al Estado reselVarse determinadas industrias, explo-

taciones o selVicios de inters pblico por razones de conveniencia nacional. As, haba alegado el accionante que la Ley de Privatizacin requera para su existencia de una norma constitucional que la estableciera
en forma expresa
88

Asf lo ha entendido al jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn desde 1954, cuando al
debatirse la constitucionalidad de una Ley de ayuda a la inversin hizo referencia a la neutralidad poltico-econmica de la Ley Fundamental, que permite al legislador desarrollar la poltica econmica a
su juicio ms adecuada, siempre y cuando respete la Ley Fundamental, y, en particular, los Derechos
fundamentales. Estos criterios fueron ratificados posterionnente en otra sentencia del Tribunal Constitucional (sobre co-gestin) en la que se concret la tesis bsica predominante en la doctrinajuspublicista alemana, de la neutralidad poltica de la Ley Fundrunental: la Ley Fundamental no contiene determinacin o garantfa de modelo econmico alguno, sino que encomienda al rgimen econmica al

legislador, quien decidir libremente dentro de los mrgenes trazados por la Ley Fundamental. (Cf.
PAPIER, J. Ley Fundamental y orden econmico en BENDA, MAn-IOFER et al. Manual de Derecho
Constitucional, Marcial Pons, Madrid,l996, p. 562)

273

En esa oportunidad, el Alto Tribunal se inclin por reconocer carcter neutral a la Constitucin venezolana, sealando que: la Constitu-

cin Econmica, entendida como el conjunto de normas constitucionales destinadas a proporcionar el marco jurdico fundamental para la
estructura y funcionamiento de la actividad econmica, no est destinada -salvo el caso de las constituciones socialistas de modelo soviticoa garantizar la existencia de un determinado orden econmico, sino que
actan como garantes de una economa social de mercado, inspiradas
en principios bsicos de justicia social y con una ''base neutral" que
deja abiertas distintas posibilidades al legislador, del cual slo se pre
tende que observe los lmites constitucionales (CSJ/CP; 15.12.98,
Pedro Antonio Prez A.).
La concesin, como una de las distintas modalidades de privatizacin para la prestacin privada de servicios pblicos, sirve como medio
para promover la innovacin tecnolgica, el mejoramiento de los recursos humanos y el aumento de la productividad. No en vano expresamos
que se trata de una verdadera frmula salvadora, pues a la par que el
Estado conserva la titularidad del servicio, cede su gestin o explotacin
a un particular, quedando salvaguardadas sus potestades de reglamentacin y vigilancia sobre la actividad.
En la concesin se deslindan los conceptos de titularidad administrativa y ejercicio pblico y el particular se convierte en colaborador de
la Administracin. La concesin es una figura tpica del Estado neoliberal; bajo la frmula concesional se sigue la idea de que el Estado no debe
realizar mltiples tareas econmicas o industriales, pero tiene que garantizar la prestacin eficiente y continua de determinados servicios, en
condiciones tcnicas y econmicas idneas. La Administracin siempre
tiene la posibilidad de control suplementario sobre el particular, a travs
de las condiciones y clusulas particulares que a ste se le impongan en
el respectivo contrato de concesin.

IV.

LA CONCESIN DE OBRA PBLICA

La concesin -como contrato administrativo- tambin alude al


convenio por cuya virtud una autoridad pblica encomienda a otra persona la realizacin de una obra pblica o la explotacin de la obra p-

274

blica resultante, mediante una remuneracin adecuada a los resultados


de la explotacin. Est referida a un contrato de ejecucin de obra pblica en el que el empresario es remunerado mediante la obtencin de
un precio por la explotacin de la obra. La concesin de obra pblicaEsCOLA- reconoce antecedentes verdaderamente antiguos, se le recuerda en las viejas ciudades griegas, donde se le utilizaba para que los particulares realizaran las construcciones de los puertos. Para iguales fmes
se le us en Roma y su empleo fue cada vez ms frecuente.

l.

Concepto

Para EsCOLA [... ]la concesin de obra pblica no es sino un nwdo de ejecucin de ellas, en el que la administracin pblica celebra un
contrato administrativo especfjico, cuyo ca-contratante, que puede ser
una persona fsica o jurldica, se obliga a ejecutar una obra pblica determinada, con la particularidad de que el precio no le ser pagado por
la administracin directamente, sino por los administrados que la utilicen o se beneficien con ella, a cuyo fin le sern otorgadas temporalmente
al cocontratante ciertas facultades para que pueda efectivamente percibir esa remuneracin, durante el lapso en que debe lwcerlo 89 .
DROMI

por su parte seala que la concesin de obra pblica es

[... ] un modo de ejecucin de la obra pblica por el que la Adminis-

tracin contrata a una empresa para la realizacin del trabajo, y no


paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgndole la
explotacin de la nueva obra construida durante el plazo determinado. Sin embargo, apunta DROMI que el criterio de la legislacin argentina tiende a la ampliacin del concepto de concesin de obra pblica,
incluyendo la explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimiento de obras ya existentes en orden a obtener
recursos para nuevas obras que se compensarn con una tarifa o peaje.
Segn SAYAGUS LASO, la concesin de obra pblica es el acto
por el cual la Administracin comete a una persona la construccin de
una obra pblica y la faculta temporalmente para cobrar determinadas
sumas a quienes la utilicen, como medio de financiar el costo de aqulla.[ ... ] Un ejemplo claro de concesin de obra pblica se configura
cuando la Administracin encomienda a un particular la construccin
89

Cf. EsCOLA, Hctor. Tratado Integral de Contratos Administrativos. Tomo ll. p. 302

275

de un camino o un puente, y para financiar la obra le otorga durante


cierto tiempo el derecho de exigir un peaje a quienes la utilicen 90 .
CANAS! califica la concesin de obra pblica como una variante
del contrato de obra pblica91 , [ ... ] por medio del cual el estado atribuye a una persona determinada, conforme a la ley y al pliego de condiciones, la realizacin de una obra pblica, otorgndole al mismo
tiempo al concesionario, el derecho de percibir de los usuarios del
servicio que presta dicha obra pblica, como contraprestacin, y durante un tiempo dado, una tarifa determinada.
Para MARIENHOFF la concesin de obra pblica constituye un
contrato de derecho pblico entre el Estado y un tercero (administrado
generalmente), donde ste se obliga a realizar una obra (trabajo pblico), cuyo pago no le ser efectuado directamente por el Estado sino por
92
ciertos administrados
Segn DIEZ la concesin de obra pblica es un modo de ejecucin de sta, en el que la Administracin contrata la realizacin de un
trabajo con una empresa, a quien no se remunera por medio de un
precio que paga aquella, sino acordndole durante un trmino la explotacin de la obra pblica construida por ella. 93
Ahora bien, por lo que respecta a nuestro ordenamiento jurdico,
la Ley de Concesiones no da un concepto de concesin de obra pblica,
antes bien, define el contrato de concesin y comprende en sta los
contratos celebrados [P]or la autoridad pblica competente por medio
de los cuales una persona jurdica llamada concesionario asume la
obligacin de constntir, operar y mantener una obra o bien destinados
al servicio, al uso publico o a la promocin del desarrollo [... ] por su
cuenta y riesgo y bajo la supervisin y el control de la autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres [... ] (art. 2
90
91

92
93

Cf. SAYAGUS LASO, Enrique. ob. cit. p. 119.


El contrato de obra pblica es el contrato administrativo que celebra la administracin pblica para la
realizacin de una obra pblica, mediante el pago de un precio al cocontratante particular; entendindose por obra pblica todo bien, inmueble o mueble, u objeto de inmaterial, que es el resultado de un
trabajo pblico, realizado por una persona pblica estatal, con el propsito de obtener en forma directa
e inmediata el logro o la satisfaccin de un inters pblico (Cf. EscaLA, Hctor. ob. cit. Tomo II. p.
179)
Cf. CANAS!, Jos. ob. cit. p.619.
Cf. DIEZ, Manuel Maria. ob. cit. Tomo III. p. 292.

276

de la Ley de Concesiones). Dicha norma se complementa con el artculo 15 el cual enumera las obras que pueden ser adjudicadas en concesin, tales como, autopistas, carreteras, puentes, enlaces viales, infraestructura portuaria y aeroportuaria, infraestrucutra escolar y de salud,
obras de desarrollo industrial y turstico, edificios gubernamentales y
94
viviendas, entre otras En todo caso, como ensea MARIENHOFF, lo
que caracterizar siempre a la obra pblica es su realizacin por el Estado, ya sea con fondos propios o mediante simples ca-contratantes
(mediante un contrato de obra pblica) o ca-contratantes concesionarios
(mediante una concesin de obra pblica), independientemente de la
finalidad a que se destine 95 .
Bajo el sistema de concesiones, como seala DIEZ, la obra es
construida por el concesionario a su costo y a su riesgo y la administracin le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para
amortizar el capital y obtener intereses del rnismo96
2.

Clasificacin de las concesiones de obra pblica.

Las concesiones de obra pblica, de acuerdo con la doctrina DORM-, pueden clasificarse atendiendo al objeto de la contratacin,
por su onerosidad o por la forma de su otorgamiento.
2.1. De acuerdo con su objeto
De acuerdo con su objeto o el carcter de la obra que se otorgar,
la concesin puede ser para la construccin, explotacin, conservacin y mantenimiento de nuevas obras o para la explotacin, conservacin y mantenimiento de obras ya construidas. Esta es la clasificacin adoptada por la ley venezolana (art. 2 de la Ley de Concesiones).

94

95
96

El Decreto-Ley W 138 tampoco defina la concesin de obra pblica y se limitaba a seilalar lo que
deba entenderse por obra pblica y el objeto de la concesin. As, el artculo 2 del mencionado instrumento legal sealaba que se entenda por obra pblica nacional[ ...] toda construccin, tales como

carreteras, ferrocarriles, puerlos, puentes, tneles, viaductos, obras hidrulicas y de saneamiento,


edificios, fortificaciones, aeropuerlos, monumentos y otras obras anlogas, as{ como la refonna, reparacin y conservacin de los mismos bienes, que se ejecute con fondos nacionales o con fondos pri~
vados bajo el sistema de concesiro>.
Cf. MARIENHOFF, Miguel. ob. cit. Tomo lll-B. p. 505-507.
Cf. DIEZ, Manuel Mara. ob. cit. Tomo lll. pp. 292-293.

277

2.2. Segn haya subsidio del Estado


Segn haya o no contribucin o subsidio del Estado (onerosidad),
el contrato puede ser a ttulo oneroso, cuando se impone al concesionario una contribucin en dinero o una participacin en sus ganancias a
favor del Estado; a ttulo gratuito, cuando no haya contraprestacin o,
subvencionada por el Estado, cuando haya un pago nico o entregas
distribuidas a lo largo de la explotacin.
2.3. Segn la forma en que se otorgue
Por ltimo, segn la forma como se otorgue, la concesin de obra
pblica puede ser a iniciativa de la Administracin, caso en el cual podr seguirse un procedimiento de licitacin pblica o adjudicarse directamente el contrato; y a iniciativa privada, en cu~o caso podr seguirse
una licitacin pblica o un concurso de proyectos 7
3.

Caractersticas del contrato de concesin de obra pblica

En tanto contrato de derecho pblico, la concesin de obra pblica comparte las caractersticas comunes a la mayora de los contratos
administrativos tpicos. En tal sentido, es un contrato bilateral, consensual, formal, oneroso, nominado e intuitu personae.
En relacin con la onerosidad del contrato conviene hacer algunas acotaciones. El carcter oneroso del contrato apareja el derecho del
contratista a recibir una retribucin por la obra realizada. Los contratos
onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios y un importante
sector de la doctrina ha entendido que la concesin de obra pblica es
un contrato oneroso aleatorio, siendo el lea [ ...] aquella particular
posicin de incertidumbre en la que vienen a encontrarse las prestaciones de los contratantes cuando la importancia de aquellas vara
segn se produzca o no un determinado evento en cierta etapa de la
' l acwn
"dl
estzpu
e contrato 98 .
Dentro de los contratos onerosos, la concesin de obra pblica es
un contrato aleatorio, pues la percepcin de beneficios depende de un

97
98

Cf. DROMI, Roberto. ob. cit. p. 407.


Cf. DIEZ, Manuel Mara. Ob. cit. Tomo liT. p. 199.

278

hecho incierto, ste es, los ingresos durante el plazo de la concesin o el


99
mayor o menor uso de la obra construida

4.

Rgimen del contrato de concesin de obra pblica

En todo contrato de obra pblica hay dos fases claramente distinguibles: la fase de ejecucin, consistente en la construccin de la obra
que le ha sido encomendada en el contrato, y la fase de explotacin, que
comprende el uso de la obra y el cobro de tarifas a los usuarios para
amortizar el capital empleado y obtener un margen de ganancia rawnable. Como apunta MARIENHOFF, en la concesin de obra pblica estn
siempre presentes dos elementos: en primer lugar, la construccin de
una obra a cuenta y riesgo del concesionario y, en segundo trmino, la
obtencin de recursos para cubrir las cargas de capital y financiar la
explotacin, mediante el cobro de una suma de dinero, denominada
comnmente tasa o peaje 100
Pocos son los ordenamientos jurdicos que disponen un rgimen
jurdico especial para la concesin de obras pblicas. Siendo lo ms
comn que la construccin de la obra apareje la prestacin de un servicio pblico, el rgimen de la concesin de servicio pblico es el que
gobierna la relacin en adelante. Tal es el rgimen acogido por la Ley
de Concesiones y, en consecuencia, debemos remitimos a las disposiciones de sta para la determinacin del rgimen jurdico aplicable.

5.

Diferencias entre la concesin de obra pblica y otras


especies contractuales

Dos son los elementos fundamentales que configuran la concesin de obra pblica y sirven para diferenciarlas de otras especies de
contratos administrativos:

1o comprende la construccin completa de una obra pblica,


determinada y especificada por la Administracin pblica, a
cuenta y riesgo del concesionario, y
2

99
lOO

el pago de la remuneracin convenida por esa obra se hace


por los administrados usuarios, o beneficiados, y no directamente por la Administracin.

Cf. DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 407.


Cf. DIEZ, Manuel Mara. Ob. cit. pp. 292-293.

279

Existen pues, como ensea EsCOLA, dos clases de relaciones jurdicas; unas que se entablan entre la Administracin y el concesionario
mediante la contratacin de la obra pblica; y otras que se establecen
entre el concesionario y los usuarios de la obra, para que stos paguen
el precio que corresponda, de acuerdo con lo previsto en el respectivo
contrato de concesin 101 .
Es a partir de dichas notas distintivas que podemos diferenciar el
contrato de concesin de obra pblica de los contratos de concesin de
servicio pblico y de obra pblica.
5.1. Diferencias con el contrato de concesin de servicio
pblico
El objeto del contrato de concesin de servicio pblico es la prestacin de un servicio pblico en las condiciones establecidas por el contrato de concesin, pudiendo adems ejecutar las obras que sean necesarias para la prestacin eficiente del servicio. A cambio de la gestin
del servicio, el concesionario tendr derecho a percibir una retribucin
de los usuarios a fin de cubrir el capital invertido y los gastos de explotacin.
En la concesin de obra pblica, por el contrario, el concesionario tiene como obligacin principal la construccin de una obra pblica
que ha sido determinada en sus condiciones y especificaciones por la
Administracin, percibiendo luego su remuneracin de los usuarios, de
acuerdo con las estipulaciones del respectivo contrato de concesin.
5.2. Diferencias con el contrato de obra pblica
Ya hemos dicho que es esencial al contrato de concesin de obra
pblica que el contratista, una vez culminada la obra, perciba una remuneracin por su explotacin. Es precisamente en este ltimo elemento, la percepcin de un precio por el uso de la obra por parte de los
usuarios, donde radica la diferencia fundamental entre el contrato de
obra pblica y el de concesin de obra pblica. En el primero, nicamente se contrata la construccin o elaboracin de un bien a cambio de
un precio por parte de la Administracin. La concesin de obra pblica
implica, no slo la construccin del bien, sino la transferencia de la
101

Cf. EsCOLA, Hctor Jorge. Trntado Integral de Contratos Administrativos. Tomo Il. p. 306.

280

Administracin al concesionario de todas las potestades y prerrogativas


administrativas necesarias para la construccin, modificacin y explotacin de una obra pblica, a travs de la cual se percibir la contraprestacin pactada.
El contrato administrativo de obra pblica es anlogo al contrato
civil de obra, definido por el artculo 1.630 del Cdigo Civil, en el que
una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por s o bajo su
direccin, mediante el pago de un precio. En la concesin de obra pblica, por el contrario, el concesionario dispone de potestades conferidas por la Administracin que lo habilitan para explotar la obra construida o modificada.
En el contrato de obra, la remuneracin del ca-contratista proviene de la propia Administracin mediante el pago de la suma estipulada,
mientras que en la concesin de obra pblica la remuneracin proviene
de las tasas o peajes percibidos por los usuarios, durante la 'fase de ex-

plotacin de la concesin.

281

SEGUNDA PARTE
RGIMEN COMN DE LAS CONCESIONES DE OBRAS
PBLICAS Y SERVICIOS PBLICOS NACIONALES

l.

GENERALIDADES DE LA LEY DE CONCESIONES

Las normas contenidas en la Ley de Concesiones constituyen el


rgimen jurdico comn de las concesiones de obras pblicas y servicios
pblicos nacionales y a ellas deber atenderse en aquellos casos en los
que el poder nacional decida o deba gestionar bajo rgimen de concesin una obra o un servicio pblico de su competencia.
El5 de octubre de 1999, el Presidente de la Repblica en Consejo
de Ministros, en uso de la atribucin que le confera el ordinal 8 del
artculo 190 de la Constitucin 102 y de conformidad con lo dispuesto en
el literal h) delnumeral4 del artculo 1 de la "Ley Orgnica que Autoriza al Presidente de la Repblica para Dictar Medidas Extraordinarias en
Materia Econmica y Financiera requeridas por el Inters Pblico" 103
dict el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgnica sobre Promocin
de la Inversin Privada bajo el Rgimen de Concesiones 104 (Ley de
Concesiones), el cual reform el Decreto-Ley N 138 de fecha 20 de
abril de 1994 sobre Concesiones de Obras Pblicas y Servicios Pblicos
Nacionales.

l.

Objeto

Las disposiciones de la Ley de Concesiones tienen por objeto [ ... ]


establflcer reglas, garantas e incentivos dirigidos a la promocin de la
inversin privada y al desarrollo de la infraestructura y de los servicios
pblicos competencia del poder nacional, mediante el otorgamiento de
concesiones para la construccin y la explotacin de nuevas obras,
sistemas o instalaciones de infraestructura, para el mantenimiento, la
rehabilitacin, la modernizacin, la ampliacin y explotacin de obras,
sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, o nicamente,
102
103
104

Esta facultad se ejerci bajo la Constitucin de 1961, derogada por la Constitucin de 1999.
G.O. N" 36.687; 26.04.99.
G.O. N" 5.394 Ext.; 25.10.99.

para la modernizacin, el mejoramiento, la ampliacin o explotacin de


un servicio pblico ya establecido. (art. 1).

2.

mbito subjetivo de aplicacin


2.1.Administracin Pblica Nacional

Las disposiciones de la Ley de Concesiones rigen para los procedimientos mediante los cuales se otorguen en concesin la ejecucin de
obras y la explotacin de servicios pblicos cuya titularidad o competencia ejerza la Repblica a travs de los rganos o entidades que conforman la Administracin Pblica Nacional (art. 4). Con ello, quedan
incluidos dentro del mbito de aplicacin tanto la Administracin Central, como los entes integrantes del sector de la Administracin Pblica
Nacional funcionalmente descentralizada.

2.2.Estados y municipios
Con la Ley de Concesiones, el Presidente de la Repblica, en ejercicio de facultades legislativas extraordinarias, regul el otorgamiento de
concesiones relativas a obras y servicios nacionales, y no los regionales
o municipales. Es evidente que no poda haber sido de otra forma, desde
que se trata del ejercicio de la potestad para regular la administracin de
servicios pblicos de la competencia del Poder Nacional y no le estaba
dado invadir la esfera de competencias de los entes poltico-territoriales
menores.

De cualquier manera ello no impide que los Estados y Municipios


puedan aplicar las disposiciones de la Ley de Concesiones para el otorgamiento en concesin de las obras o servicios pblicos de su competencia. En tales supuestos, la entidad competente tendr a su cargo la
creacin o determinacin del rgano o entidad encargada de su otorgamiento, as como la organizacin y conduccin de los procedimientos de
licitacin y otorgamiento de los contratos y la supervisin, vigilancia y
control de su ejecucin (art. 5).

2.3.Convenios y mancomunidades inter-estadales e intermunicipales: principios generales de la contratacin


inter-administrativa
El artculo 6 de la Ley de Concesiones prev la posibilidad de
que los Estados y Municipios puedan celebrar convenios o constituirse

283

en mancomunidades para el desarrollo de proyectos cuya competencia,


en cuanto al otorgamiento y gestin de los respectivos contratos, corresponda a ms de una entidad poltico-territorial.
Los convenios o mancomunidades a que se refiere el artculo 6
constituyen una modalidad de contratacin inter-administrativa. Mediante el contrato inter-administrativo, la Repblica, un Estado o Municipiotitular de la competencia- traslada a otro ente pblico (de igual o diferente categora) la ejecucin de determinado servicio o actividad o acuerda
su prestacin conjunta o mancomunada. En este supuesto, las partes tutelan intereses que le son propios y la utilizacin de la tcnica contractual
se facilita y hace ms rentable la realizacin de actividades ~ue, de otra
1
forma, cada ente podra o debera desarrollar individualmente 5 .
Este tipo de asociaciones entre las entidades poltico territoriales
es promovida desde el propio texto constitucional, desde que el artculo
170 establece que Los municipios podrn asociarse en mancomunidades, o acordar entre s o con los dems entes pblicos territoriales,
la creacin de modalidades asociativas intergubemamentales para
fines de inters pblico relativos a materias de su competencia[ ... ]
La vinculacin que se establece entre los entes administrativos en
un contrato inter-administrativo de este tipo no se lleva a cabo a ttulo
de colaboracin o interrelacin en el cumplimiento de funciones administrativas que son de competencia de ambas partes vinculadas, sino
que se est frente a un real acuerdo de voluntades, que genera consen106
timiento y da lugar a una relacin contractual

3.

Rgimen aplicable a los contratos de concesin suscritos


antes de la entrada en vigencia de la Ley

Por lo que se refiere al rgimen aplicable a los contratos de concesin celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Concesiones, el artculo 63 de esa Ley dispone que stos se ejecutarn con arreglo a las condiciones y plazos originalmente convenidos. Sin embargo,
queda a salvo la posibilidad de que las partes puedan adaptar las disposiciones de su contratacin al nuevo rgimen (art. 63).
105
106

Cf. GIANNINI, Massirno Severo. Derecho administrativo. Ministerio para las Administraciones
Pblicas. Madrid, 1991. p. 345.
Cf. EsCOLA, Hctor Jorge. Tratado integral de contratos administrativos. p. 313.

284

11.

RGIMEN JURDICO DE LAS ENTIDADES Y ORGANISMOS CONTRATANTES

El artculo 7 de la Ley de Concesiones establece que, sin petjuicio de lo previsto en leyes especiales, las entidades contratantes estarn
sujetas al cumplimiento de las siguientes atribuciones y deberes:
a) Identificar los proyectos concluidos, en ejecucin, o por ejecutarse,
que de acuerdo a sus caractersticas, correspondan a los que puedan ejecutarse bajo el rgimen de concesin;
b) Cumplir la evaluacin preliminar de dichos proyectos, emitir su
conformidad en forma oportuna y realizar los trmites aprobatorios necesarios para la convocatoria de los procedimientos de licitacin;
e) Promover la ejecucin de proyectos de inversin bajo las modalidades contractuales previstas en la Ley de Concesiones;
d) Establecer los mecanismos que aseguren la efectiva operatividad
de los beneficios e incentivos contemplados en la Ley de Concesioe)

f)

g)

h)
i)
j)
k)

107

nes;
Gestionar la obtencin y hacer seguimiento a la obtencin o transferencia efectiva de los aportes a los cuales se comprometa el Ejecutivo Nacional con ocasin de los proyectos ejecutados bajo rgimen de concesin;

Cumplir y hacer cumplir la Ley de Concesiones, su Reglamento,


los contratos de concesin y dems disposiciones de carcter legal
o reglamentario aplicables en razn de la matelia;
Detemlinar y aprobar, el contenido y alcance de las convocatolias,
pliegos de condiciones, clitelios de evaluacin de propuestas y en
general, todo acto procedimental encaminado al otorgamiento de
concesiones;
Susclibir los contratos a los que se refiere la Ley de Concesiones;
Dictar ordenes e instrucciones diligidas a los concesionarios, en el
mbito de sus competencias;
Ejercer el seguimiento, la supervisin y el control de los contratos
otorgados;
Fijar las talifas u otras formas de remuneracin o retlibucin del
concesionario 107 ;

En todo caso esta potestad siempre ser ejercida de confonnidad con los tnninos establecidos en el

pliego de condiciones y contrato respectivo.

285

1)

Conocer y decidir oportunamente sobre cualquier solicitud de


ajuste de tarifas, precios u otras nwdalidades de remuneracin del
concesionario, y en general, sobre cualquier otro factor que pueda
alterar el equilibrio o los trminos de la relacin contractual originalmente pactada;

m)

Conocer y decidir acerca de los recursos administrativos interpuestos por los usuarios y terceros titulares de intereses personales, legtimos y directos, relacionados con el objeto de la Ley de
Concesiones;
Sostener y asegurar la efectiva realizacin de los derechos de los
usuarios destinatarios de los servicios prestados por los concesionarios;

n)

o)
p)

q)

Asegurar la publicidad de las decisiones que adopte, incluyendo


los fundamentos y motivos de stas;
Intervenir la concesin en las circunstancias y en conformidad con
el procedimiento previsto en la Ley de Concesiones y en su Reglamento;
Aplicar las sanciones establecidas en la Ley de Concesiones.

Las obligaciones establecidas en la Ley de Concesiones son exigibles y si bien el concesionario asume todos los riesgos de la concesin, siendo el nico responsable por los daos y pejuicios que puedan
ocasionarse a terceros, estimamos que nada impide a que pueda generarse una responsabilidad solidaria si el dao patrimonial es imputable
tanto al incumplimiento de los deberes del Ejecutivo Nacional como a
la conducta del concesionario.
En todo caso, las funciones anteriormente enumeradas constituyen deberes mnimos del ente concedente y no excluyen la posibilidad
de que ste pueda asumir otras obligaciones derivadas del pliego de
condiciones o del propio contrato de concesin.

l.

Comit de Concesiones

La Ley de Concesiones prev la creacin por parte de las entidades contratantes de un rgano denominado Comit de Concesiones, que
tenga a su cargo la organizacin, preparacin y ejecucin de los procesos de licitacin para el otorgamiento de concesiones, as como el seguimiento, inspeccin y control de los contratos otorgados (art. 8). Ello
constituye un aspecto positivo de la Ley, desde que permite una especia-

286

lizacin de funciones y se propende a una mayor eficiencia en el trmite


y otorgamiento de los contratos de concesin.
Dicho Comit debe ser designado mediante acto o resolucin expedido por la mxima autoridad del organismo o entidad de que se trate y
funcionar de manera permanente, sus integrantes lo sern a dedicacin
exclusiva y debern reunir las condiciones de capacidad y experiencia
necesarias para cumplir eficientemente sus atribuciones y deberes.

La regulacin que establece la Ley de Concesiones sobre el Comit


no es prolija. En consecuencia, corresponder al Reglamento el establecimiento de las reglas comunes de organizacin y funcionamiento de dichas unidades en cada uno de los entes contratantes, incluyendo el nmero de miembros, el rgimen de incompatibilidades, inhibiciones, entre
otros aspectos. No obstante, estimamos que en ausencia de tal normativa,
y vista la naturaleza de las funciones, nada impide que puedan aplicarse
analgicamente (o al menos como disposiciones orientadoras) las normas
que regulan las Comisiones de Licitaciones en la Ley de Licitaciones 108 y
la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
En ese sentido, los Comits de Concesiones -al igual que las Comisiones de Licitaciones- deben estar integrados. por un nmero impar
de miembros de calificada competencia profesional y reconocida honestidad, debiendo estar representadas las reas jurdica, tcnica y econmico-financiera (art. 68 de la Ley de Licitaciones) 109 Asimismo, la Contralona General de la Repblica puede designar representantes para que
acten como observadores, sin derecho a voto, en los procedimientos de
seleccin de concesionarios (art. 69 de la Ley de Licitaciones).

De otra parte, los miembros de los Comits y representantes observadores debern inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia les atribuye la Ley, en los casos establecidos al efecto por la
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, de conformidad con
108

En ese sentido, cabe sealar que el artculo 12 de la Ley de Concesiones ordena la aplicacin al

procedimiento de licitacin de concesiones los principios y reglas contenidos en la Ley de Licitacio109

nes, en cuanto resulten compatibles con dicho procedimiento.


Visto que los miembros de los Comits de Concesiones ejercen sus funciones a dedicacin exclusiva.
y a diferencia del artculo 68 de la Ley de Licitaciones, poco imJX>Ita que los miembros de dichos
Comits sean seleccionados entre los empleados del ente concedente o no, pues en tcxlo caso, se tratar de funcionarios que ejercern sus funciones a tiempo completo. Lo ms importante, en cualquier

caso, es que los Comits sean integmdos por personas capacitadas para el desarrollo de las funciones
inherentes a ese cargo.

287

el procedimientos establecido en el Captulo II, del Ttulo II, de dicho


instrumento legal (art. 70 de la Ley de Licitaciones).
En todo caso, insistimos, en razn de los intereses que envuelve el
otorgamiento de una concesin de obra o servicio pblico, estimamos
que deben establecerse regulaciones particulares por lo que se refiere a
la periodicidad de las reuniones de los Comits de Concesiones, validez
de sus decisiones, forma de sus deliberaciones, etc.

2.

Reclamos y denuncias

Bajo el nuevo rgimen legal los usuarios de los servicios o terceros


interesados podrn intentar reclamos y formular denuncias por ante las
entidades concedentes, relacionadas con actos o resoluciones emanados
de cualquiera de ellos, o con actuaciones de los concesionarios que puedan afectar sus derechos e intereses (art. 9a de la Ley de Concesiones).
En caso que los procedimientos instaurados guarden relacin con
el concesionario o contratista, ste tendr el derecho a ser odo y a promover y a evacuar toda la documentacin y las pruebas que le favorezcan. Tal previsin no es sino un reconocimiento del derecho constitucional a la defensa, que asiste a toda persona, cuestin ha sido puesta de
relieve por la jurisprudencia del Mximo Tribunal, al sealar que:
<<[ ]la Sala precisa que en los contratos o relaciones de servicio p-

blico (v. gr. Electricidad, gas, agua, telfono, la empresa prestataria


del servicio est obligada por mandato constitucional, a recibir, dar
curso a todas las quejas formuladas por los usuarios y responder oportunamente a las mismas en forma motivada (artculo 67 de la Constitucin en sentido amplio) [... ]>> 110 .

La Ley no seala cul es la naturaleza de este reclamo. En todo


caso, de la letra de la Ley es evidente que no se trata de un procedimiento previo al ejercicio de acciones judiciales, ni de un recurso administrativo. Por el contrario, pareciera que la intencin del legislador fue el
establecimiento de mecanismos de resolucin de conflictos dentro de la
administracin, a fm de evitar disrupciones que puedan afectar la prestacin del servicio. No obstante, deben efectuarse algunas distinciones.

110

CSJ/SCC, Tribunal Constitucional, 18.11.99 (Complejo Industrial del Vidrio, C.A.).

288

En efecto, en caso de tratarse de actos o resoluciones dictadas por


el ente u rgano concedente, podr intentarse optativamente el recurso
administrativo correspondiente o el recurso contencioso-administrativo
en va jurisdiccional (art. 10). Sin embargo, si el objeto del reclamo fuere una actuacin del concesionario, el usuario o tercero interesado queda
libre de decidir si intenta el reclamo correspondiente o ejercer las acciones judiciales que le correspondan.

3.

Principio de control de gestin

Para asegurar que las actuaciones de los entes concedentes guarden la debida conformidad con las polticas generales y sectoriales establecidas por el Ejecutivo Nacional, se prev el ejercicio del control de
gestin por los propios entes concedentes.
Se trata de una modalidad de control que persigue medir la forma
y el grado de eficiencia y eficacia con que un ente u organismo ha invertido los bienes que administra y el desempeo de sus funciones. No
basta que la gestin se haya desarrollado conforme a los preceptos legales aplicables, sino que el desempeo se haya efectuado en un marco de
racionalidad, atendiendo a las necesidades, prioridades y metas fijadas
111
.
por e1ente u orgamsmo .
En tal sentido, cada uno de los entes concedentes deber realizar
auditorias de cumplimiento de sus metas y objetivos y rendir al Presidente de la Repblica o al rgano de adscripcin segn el caso, informes trimestrales indicativos de las metas alcanzadas en el perodo, los
cuales sern informados pblicamente. Dicho control ser ejercido, sin
pejuicio de su sujecin a las disposiciones contenidas en otras leyes en
materia de contralora (i.e. Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica).

4.

Recursos contra decisiones del ente contratante

En materia de recursos contra el ente contratante, la nueva Ley ha


establecido la posibilidad de que los particulares, a su eleccin, puedan
ejercer el recurso administrativo para luego ejercer el recurso contencioso-administrativo de anulacin o acudir directamente y ejercer su accin
111

Cf. Rgimen del Control Fiscal. Cuadernos Jurdicos Badell & Grau. Caracas, 1999.

289

en va jurisdiccional (art. 10). As, los actos administrativos o resoluciones del ente concedente podrn recurrirse optativamente ante stos o
directamente por ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, mediante el recurso contencioso administrativo de anulacin regulado en los
artculos 112 y siguientes de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de
Justicia (LOCSJ).
El establecimiento de recursos administrativos optativos tiene por
objeto pennitir que el concesionario pueda dirimir sus controversias con
la administracin sin necesidad de acudir por ante los rganos jurisdiccionales. En caso de existir pocas posibilidades de que el conflicto pueda
ser resuelto satisfactoriamente por ante la propia administracin, siempre
quedar abierta la posibilidad de que pueda interponer el recurso contencioso-administrativo, sin necesidad de agotar la va administrativa. Esta
norma va en lnea con la nueva Constitucin, cuya Exposicin de Motivos establece que<<[ ... ] con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial
efectiva de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a
la justicia, la ley orgnica deber eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la va administrativa antes de interponer el recurso
contencioso administrativo de nulidad[ ... ].
Ahora bien, la Ley no califica el tipo de recurso administrativo que
debe intentarse para aquellos casos en que el particular concesionario
decida dirimir sus controversias con el concedente en sede administrativa. Debe atenderse, por tanto, al rgimen ordinario de recursos administrativos establecidos en los artculos 85 y siguientes de la Ley Orgnica
de Procedimientos Administrativos.
l.

Si el acto impugnado no fuere dictado por la mxima autoridad jerrquica, el concesionario podr ejercer el recurso de reconsideracin dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del
acto. Dicho recurso deber ser resuelto dentro de los quince (15)
das siguientes a su presentacin (art. 94 de la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos).
Si el rgano inferior decide no modificar el acto en la forma solicitada, el concesionario podr interponer el recurso jerrquico por
ante el Ministro dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del acto que resuelve el recurso de reconsideracin. La autoridad jerrquica tendr un lapso de noventa (90) das para decidir
(art. 95 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos).

290

2.

Si el acto es dictado por la mxima autoridad jerrquica, el concesionario podr intentar recurso de reconsideracin por ante sta
dentro de los quince ( 15) das siguientes a la notificacin del acto
impugnado. El recurso deber ser decidido dentro de los noventa
(90) das siguientes a su interposicin (arts. 95 y 91 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos)

3.

Tambin podr ser intentado el recurso jerrquico contra las decisiones de los rganos subalternos de los Institutos Autnomos por
ante los rganos superiores. Contra las decisiones de dichos rganos, podr interponerse el recurso jerrquico impropio por ante el
respectivo Ministro de Adscripcin (art. 96).

De interponerse los recursos en sede administrativa, la decisin


recada causar estado y habilitar al particular para ejercer el recurso
contencioso-administrativo de anulacin.

ill.

EL CONTRATO DE CONCESIN

l.

Definicin

A pesar de establecer un rgimen comn para las concesiones de


obras pblicas y servicios pblicos, la Ley de Concesiones, no distingue
entre ambos tipos contractuales y prev una definicin nica de concesin en la que comprende ambas modalidades. En ese sentido, la Ley
define a los contratos de concesin como aquellos[ ... ] celebrados por
la autoridad pblica competente por medio de los cuales una persona
jurdica llamada concesionario asume la obligacin de construir,
operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso p' blico o a la promocin del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u
organizar un servicio pblico, incluyendo la ejecucin de las actividades necesarins para el adecuado funcionamiento o la prestacin de
la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervisin y el
control de la autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar
la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios,
peajes, alquileres, valorizacin de inmuebles, subsidios, ganancias
compartidas con algn ente pblico u otra frmula establecida en los
contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversin, los gastos de explotacin incurridos y
obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversin (art. 2).
291

La nueva legislacin define en una sola norma la concesin de obra


pblica y la concesin de servicio pblico, destacando tres elementos
fundamentales: el objeto del contrato, la ejecucin de la obra o prestacin
del servicio por cuenta y riesgo del concesionario, la supervisin y control de la autoridad concedente, y el derecho del concesionario a perci-

bir una tarifa por un tiempo determinado para recuperar su inversin y


obtener una tasa de retorno razonable.
Esta ltima caracterstica pone de relieve un aspecto que desde
siempre ha sido destacado por la doctrina y es que, las concesiones deben
recaer sobre servicios pblicos comerciales e industriales, es decir, aquellos que, por sus propias caractersticas, se asemejan al servicio de una
empresa privada. En consecuencia, son servicios que, por defmici11, no
pueden ser gratuitos.
En efecto, no cabra el otorgamiento en concesin de servicios pblicos administrativos que, como seala LARES, son extraos a la actividad comercial, actividades en las que por su finalidad eminentemente
pblica, de salvaguarda de la colectividad y su carcter poco lucrativo,
nunca podran dejar de ser atendidas por la administracin, tales como, los
servicios de sanidad y asistencia social, educacin y defensa del ambiente,
registro pblico, servicios bomberiles y de defensa civil, entre otros.
De otra parte, la norma seala de manera explcita la obligacin del
concesionario de asumir el riesgo de la explotacin del servicio. Es de
principio que el concesionario acta como un empresario ms que busca
en una determinada industria o actividad un beneficio, como retribucin
por la inversin realizada, al tiempo que asume la posibilidad de que la
empresa no produzca los resultados esperados.

2.

Flexibilidad de los esquemas contractuales

La Ley de Concesiones incorpora el principio de flexibilidad a


nivel de los esquemas contractuales. Dicho principio, seala DELPIAZzo, [ ... ] apunta a que la relacin entre la Administracin y el cocantratante no quede encorsetada en reglas ptreas, sino que permita que
ese carcter de colaboracin entre las partes ambiente una relacin
,
fl uzdo y d.znamzco
- 112 .
equzzb
z ra da entre 1os contratantes, d e caracter:
112

DELPIAZZO, Carlos E. Manual de contratacin administrativa. Editorial Universidad. Montevideo,


1996. p. 41.

292

La flexibilizacin de los esquemas contractuales es una manifestacin de este principio. En ese sentido, bajo el nuevo rgimen el contrato
de concesin no se presenta como un esquema contractual rgido; por el
contrario, la propia Ley prev que los organismos o entidades competentes para otorgar contratos de concesin puedan proponer y desarrollar
todos los esquemas lcitos de negocios que faciliten el financiamiento
privado de inversiones de obras y servicios y, en forma enunciativa, seala como formas o modalidades de contratacin de concesiones (art. 2):
a) La ejecucin de proyectos integrales cuyo diseo, fmanciarniento y
construccin asume el concesionario, a cambio de su participacin
en el capital o en las ganancias de la empresa que se constituya para
la explotacin o gestin de la obra o servicio pblico de que se trate;
b) La explotacin, administracin, reparacin, conservacin o mantenimiento de obras existentes, con la finalidad de obtener fondos para
la construccin de obras nuevas que tengan vinculacin fsica, tcnica o de otra naturaleza con las primeras;
e) La ejecucin integral de obras de infraestructura, donde la retribucin del contratista provendr de la explotacin bajo el rgimen de
concesin de una obra o servicio distinto del ejecutado;

d) Cualesquiera otros que de acuerdo a su naturaleza, caractersticas y


rgimen de operacin o de gestin, puedan ser ejecutados bajo el rgimen de concesiones.

Lo que se persigue, en todo caso, es que se mantengan los elementos esenciales destacados en la definicin, estos son:
la obligacin del concesionario de construir, operar y mantener UJUl
obra o bien destinados al servicio, al uso pblico o a la promocin
del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio pblico;
- que dicha actividad sea ejecutada por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la supervisin y el control de la autoridail concedente;
- que como contraprestacin se otorgue al particular el derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorizacin de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algn ente pblico u otra frmula establecida
en los contratos correspondientes, durante un tiempo detemlinado,
suficiente para recuperar la inversin, los gastos de explotacin incurridos y obtener una tasa de retomo razonable sobre la inversin.

293

3.

Marco regulatorio del contrato

De confonnidad con el artculo 12 de la Ley de Concesiones, el


marco regulatorio del contrato de concesin est integrado por:
- la Ley de Concesiones;
-

el Reglamento a la Ley de Concesiones (que an no ha sido dictado);

- el pliego o las bases de la licitacin de cada contrato; y


- las resoluciones, rdenes e instrucciones expedidas por el ente
concedente. Dicha normativa ser aplicable tanto para el
procedimiento de licitacin para el otorgamiento del contrato, as
como el seguimiento y el control de su ejecucin.
El artculo 12 de la Ley de Concesiones define no slo el marco
normativo dentro del cual deber desarrollarse el contrato de concesin,
sino tambin un orden jerrquico de las fuentes. En ese sentido, estimamos que no podrn establecerse en el pliego de disposiciones contrarias a
las establecidas en la Ley de Concesiones o su Reglamento; de igual forma, las resoluciones, rdenes o instrucciones dictadas por el concedente,
debern ajustarse a lo establecido en los instrumentos jurdicos a los que
est subordinado.
Asimismo, cabe sealar que por disposicin de la propia Ley de
Concesiones, se aplicarn:
- por lo que respecta a la fase de seleccin de concesionario, los principios y reglas contenidos en la Ley de licitaciones, en cuanto resulten
compatibles con el procedimiento previsto en la Ley de Concesiones
(art. 12); y

- la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin, por lo que se refiere a la garanta que constituya el concesionario
sobre los proventos de la concesin, en todo aquello que no est previsto en la Ley de Concesiones (art. 34).
4.

Proyectos, obras y servicios concedibles

En forma enunciativa, el artculo 15 de la Ley de Concesiones establece que podrn otorgarse en concesin los proyectos que tengan por
objeto el desarrollo, la ejecucin o la explotacin de las siguientes obras
o servicios:

294

a) Autopistas, carreteras, puentes, viaductos, enlaces viales y dems


obras de infraestructura relacionadas;
b) Vas ferroviarias, ferrocarriles y otras formas anlogas de transporte
masivo de pasajeros;
e) Infraestructura portuaria, incluyendo muelles, puertos, almacenes o
depsitos para carga y descarga de bienes o productos y todas las facilidades relacionadas;
d) Infraestructura aeroportuaria y las facilidades relacionadas,
e) Infraestructura de riego;
f) Obras de infraestructura hidrulica;

g) Infraestructura e instalaciones escolares y de salud;


h) Desarrollo industrial y turstico;
i) Edificios gubernamentales;
j) Viviendas;
k) Obras de saneamiento y de recuperacin ambiental.
1) Cualesquiera obras o servicios de la competencia del poder nacional susceptibles de ser ejecutados o gestionados bajo rgimen de
concesin.
Se trata, en todo caso, de obras y servicios con carcter eminentemente comercial o industrial que pueden ser desarrolladas por particulares.
Por lo que se refiere a las concesiones cuyo otorgamiento, administracin o gestin se encuentre regulado por leyes especiales, cabe advertir
que stas se regirn preferentemente por dichas leyes, siendo de aplicacin supletoria en tales casos las disposiciones de la Ley de Concesiones
(art. 4,nico aparte). En consecuencia, las concesiones de servicio pblico especiales (e.g. telecomunicaciones, electricidad) y las que versen sobre bienes de la dominialidad pblica (e.g. aguas, bosques, minas) se regirn por los instrumentos especiales que regulan la materia.

5.

Duracin

Uno de los elementos caractersticos de la concesin es su temporalidad. Entre nosotros, se trata de un elemento de naturaleza constitucional, desde que es el propio artculo 113 de la Constitucin el que dispone que slo podrn otorgarse concesiones por tiempo limitado, para el
establecimiento y la explotacin de obras y servicios de inters pblico.

295

Siguiendo la previsin constitucional, la Ley de Concesiones prev que


la duracin de los contratos de concesin ser de cincuenta (50) aos
contados a partir del perleccionamiento del contrato (art. 16).
Dichos contratos podrn ser objeto de renovacin, previa evaluacin objetiva del desempeo del concesionario, la cual deber realizarse
por lo menos un ao antes de la fecha de terminacin del contrato. En
ese sentido, se establece la posibilidad de que el ente concedente pueda
consultar la opinin de la sociedad civil organizada o de los usuarios de
la obra o servicio a los fines de decidir sobre la referida renovacin.

6.

Procedimiento para el otorgamiento de concesiones

Las actuaciones de la Administracin deben estar precedidas de un


procedimiento previo formativo de la voluntad. El procedimiento, dice
DROMI, es en rigor respecto de la voluntad administrativa el conducto
por el que transita en trminos de derecho, toda actuacin administrativa. El procedimiento administrativo indica las formalidades que debe
cumplir la Administracin y los administrados, siendo el modo tpico de
preparacin de la voluntad administrativa, tanto de origen unilateral o
bilateral, como de efectos individuales o generales 113 . La manifestacin
de la voluntad contractual de la Administracin se exterioriza a travs de
un procedimiento administrativo especial -la licitacin- que abarca la
formacin de la voluntad, la seleccin y adjudicacin, y el postelior per114
feccionamiento del vnculo contractual .
115

En la Ley de Concesiones, la licitacin para otorgar el contrato


tienecarcterobligatolio(art.l2) y, a tales efectos, el refelido instrumento
legal prev un procedimiento licitatorio especial. Siendo la Ley de Concesiones un instrumento limitativo de la libertad de contratacin de la
Administracin, sus normas sern de interpretacin restrictiva En efecto,
tal como lo ha puesto de relieve la doctrina (MARIENHOFF, DIEZ), en
materia de contratacin administrativa rige como principio general la
libre seleccin del ca-contratante y, como excepcin, la sujecin a proce113

114
115

Cf. DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 64.


Ibidem.

La doctrina -DORM- ha sealado que la licitacin es un procedimiento administrativo preparatorio


de la voluntad contractual por el que el ente pblico, en ejercicio de la funcin administrativa, invita a
los interesados para que sujetndose a la<i condiciones fijadas en el pliego de condiciones, fonnulen
propuestas, de entre las cuales el ente licitante seleccionar y aceptar la ms conveniente.

296

dimientos selectivos; de ah que sea necesaria una disposicin legal expresa para que dicho principio ceda en favor de un procedimiento enderezado a escoger a su ca-contratante (e.g. licitacin, concurso) y que, en
ausencia de una norma que prescriba el procedimiento de seleccin, se
mantenga el principio de libertad de contratacin.
Libertad de contratacin o libre eleccin que, como ensea MARJENHOFF, no se traduce en posibilidad arbitraria de eleccin, pues la
Administracin deber respetar los principios fundamentales que rigen
su actuacin, conducirse con arreglo a los principios de economa, eficacia, celeridad e imparcialidad que informan la actividad administrativa~
11
mantener la debida proporcionalidad y adecuacin en sus actuaciones .
La interpretacin restrictiva de las normas de la Ley de Concesiones, en todo caso, proceder nicamente respecto de la normativa que
regula el proceso de seleccin del concesionario, pues las disposiciones
relativas a la ejecucin de la concesin y las dirigidas a procurar el mantenimiento de la ecuacin econmico-fmanciera de la concesin, en
cuanto normas tendentes a la tutela de los derechos del concesionario y al
buen funcionamiento del servicio, sern de interpretacin extensiva, toda
vez que se trata de normas dirigidas a proteger la esfera jurdico-subjetiva
del particular.
6.1. Licitaciones originadas por particnlares

Uno de los caracteres fundamentales del nuevo rgimen de concesiones es el fomento a la iniciativa privada; de ah que en esta Ley la
iniciativa para la ejecucin de nuevas obras o el mantenimiento, rehabilitacin, modernizacin, ampliacin y explotacin de obras ya existentes pueda partir no slo de los entes u organismos concedentes, sino
tambin de los propios particulares.
6.1.1.

Presentacin de propuesta

De conformidad con el artculo 17 de la Ley de Concesiones, las


empresas interesadas en obtener concesiones para la construccin de
nuevas obras, sistemas o instalaciones de infraestructura, o para el mantenimiento, la rehabilitacin, la modernizacin, la ampliacin y explo116

Cf. artculos 30 y 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.

297

tacin de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, pueden presentar sus propuestas a la Administracin. A los fines de
su consideracin por los entes u rganos concedentes, dichas las propuestas debern acompaar:
a) La descripcin general del proyecto;
b) Estudios de prefactibilidad tcnica y fmanciera, as como la indicacin de los beneficios sociales esperados;
e) La evaluacin del impacto ambiental de la obra a ejecutarse.

En tales casos, corresponder al rgano o entidad contratante estudiar la viabilidad de la propuesta y dentro de los seis (6) meses siguientes
a su presentacin, deber pronunciarse mediante acto motivado aprobndola o rechazndola. En dicha evaluacin se considerarn los aspectos
tcnicos y financieros, las ventajas econmicas que se esperan de cada
proyecto, su costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la explotacin de la infraestructura y su impacto ambiental. Se considerar adems la importancia regional o nacional de cada proyecto a los
fines de establecer su prioridad relativa y, en especial, la capacidad legal,
tcnica y financiera del proponente para ejecutar la obra (arts.l9 y 13).
A partir de la aprobacin de la propuesta las partes -proponente y
concedente- definirn de comn acuerdo los trminos de referencia para
la elaboracin del proyecto definitivo, cuya preparacin no podr en ningn caso exceder de dos (2) aos contados desde la fecha de aprobacin
de la propuesta.
Una vez aprobada una propuesta en los trminos previstos en la
precitada disposicin, sta no podr ser posteriormente rechazada por
razones de oportunidad o conveniencia, y la Repblica ser responsable
por los daos o peljuicios que pueda causar a los proponentes.
6.1.2.

Convocatoria a la licitacin

Presentado el proyecto definitivo, el ente concedente convocar a


licitacin dentro de los seis (6) meses siguientes (art. 17), la cual deber
tramitarse de conformidad con el procedimiento establecido en la propia
Ley de Concesiones. En todo caso, debe advertirse que dicha convocatoria deber estar precedida por la evaluacin preliminar de viabilidad y por
la aprobacin del Ejecutivo, de conformidad con el artculo 14 de la Ley.

298

6.1.3. Derechos del proponente

El proponente privado tendr derecho a participar en la licitacin


que se convoque en los mismos trminos y condiciones que los dems
particulares, con los siguientes derechos adicionales:
a) De efectuarse preseleccin, ser admitido de pleno derecho;
b) Al participar en la licitacin. su oferta econmica o la del grupo que
integre, ser premiada con un incremento de hasta el diez por ciento
(10%) del puntaje fmal obtenido, en los trminos que determine la
Reglamentacin de la Ley y el pliego de condiciones de la respectiva
licitacin;
e) Si el proyecto aprobado es ejecutado en forma directa por alguna autoridad pblica, o se otorga en concesin o bajo cualquier otra modalidad a un tercero, con o sin la concurrencia del proponente, le sern
reembolsados los gastos en que hubiere incurrido para la formulacin
de la propuesta y la elaboracin del proyecto, previa determinacin de
su valor actualizado por la entidad licitante, el cual deber constar en
el pliego de condiciones. Estos gastos se entendern reembolsados por
la sola adjudicacin del contrato.
Estimamos que en el supuesto de las licitaciones originadas por
particulares es razonable que ceda parcialmente el principio de igualdad
en la licitacin, toda vez que ello constituye una compensacin por los
esfuerzos y recursos invertidos por el proponente en la elaboracin de la
obra que se licita. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las referidas
excepciones al principio de igualdad deben ser interpretadas restrictivamente, toda vez que constituyen la ruptura de un principio general de
observancia obligatoria.
6.2.

Inhabilidades para participar en las licitaciones

El principio general en materia de licitaciones es el de libre concurrencia, conforme al cual el procedimiento esta abierto a todos aquellos
que cumplan con los requisitos mnimos establecidos por el licitante. En
ese sentido, la Ley de Concesiones establece como principio general la
apertura de los procesos de licitacin a todas las personas jurdicas, consorcios o asociaciones temporales nacionales o extranjeras, que tengan
plena capacidad de obrar y de acreditar su solvencia econmica, fmanciera, tcnica y profesional, y cumplan con los requisitos establecidos en la

299

Ley de Concesiones, su Reglamento y el pliego de condiciones diseado


para cada proceso (art. 20).

Sin embargo, como excepciones al principio antes enunciado, no


podrn participar en las licitaciones reguladas por la Ley de Concesiones:
a) Las personas jurdicas cuyos accionistas, socios o administradores
tengan con el Presidente de la Repblica, con alguno de los ministros en funciones o con algn directivo o representante del ente concedente, parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sean cnyuges de alguno de ellos;
b) Aquellas personas que habiendo sido titulares de una concesin,
hubieren dado lugar a su extincin por incumplimiento del contrato;
e) Aquellas personas jurdicas cuyos accionistas, socios o administradores hubieren sido condenados mediante sentencia definitivamente
fmne en procesos de resolucin o de cumplimiento de contrato;
d) Los declarados en quiebra culpable o fraudulenta;
e) Las personas cuyos administradores hubieren sido condenados por
la comisin de delitos contra la propiedad, la fe pblica, el fisco o
delitos de Salvaguarda y del Patrimonio Pblico; y
f) Las personas jurdicas cuyos accionistas, socios o administradores
sean dirigentes de organizaciones y partidos politicos, mientras se
encuentren en el ejercicio de tales funciones.
6.3.

Evaluacin preliminar y aprobacin del Ejecutivo

Independientemente de que la licitacin sea originada por un particular o se haga por iniciativa de la Administracin, antes de adoptarse
la decisin de efectuar la convocatoria, el ente u organismo concedente
deber practicar la evaluacin preliminar de los proyectos para determinar su conveniencia, prioridad y viabilidad.
A tales efectos debern considerarse los aspectos tcnicos y financieros, las ventajas econmicas que se esperan de cada proyecto, su
costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la
explotacin de la infraestructura y su impacto ambiental. Se tomar en
consideracin tambin la importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa.
De igual forma, cuando se trate de proyectos a ser financiados en
parte por medio de aportes pblicos, se har especial consideracin en

300

relacin con las fuentes de financiamiento y a la estrategia propuesta


para la obtencin del financiamiento (art. 13).
Cumplida la evaluacin preliminar de los proyectos, el Ministerio
que corresponda, ya sea actuando en ejercicio de su competencia o como
ente de adscripcin, los presentar al Presidente de la Repblica a los
fmes de su aprobacin en Consejo de Ministros (art. 14).

6.4.

Preseleccin

En caso de estimarse conveniente, atendiendo a la magnitud, complejidad o costo de determinadas obras, podr convocarse a una precalificacin pblica de interesados, que tendr por objeto determinar la capacidad tcnica, econmica y la experiencia de los posibles licitantes (art. 22).

La preseleccin, por tanto, tiene carcter optativo para la entidad u


organismo concedente, quienes atendiendo a los criterios de magnitud,
complejidad o costo de la contratacin podrn decidir si convocan o no a
una preseleccin antes de proceder a la licitacin.
Una vez comprobada la capacidad y antecedentes de las empresas
convocadas, el ente u organismo concedente seleccionar entre los concurrentes aquellos que presenten las mejores credenciales rigindose por
las especificaciones que para tal efecto establezca el pliego de la licitacin. Seguidamente, invitar a los preseleccionados a presentar propuestas dentro de los plazos y bajo las condiciones que establezca el indicado
pliego, debiendo sujetarse en todo caso al procedimiento licitatorio establecido en la Ley, sin peljuicio de que con anterioridad a dicha invitacin
se surninist:re a los preseleccionados versiones preliminares de la documentacin respectiva y solicite de stos observaciones y comentarios
sobre los pliegos de condiciones y el texto borrador del contrato (art. 22).

La Ley de Concesiones no establece reglas en relacin con las


formalidades, oportunidad y condiciones en que deber realizarse la preseleccin. Sera plausible, por tanto, la incorporacin de disposiciones a
nivel del Reglamento que desarrollen lo relativo a la preseleccin.
6.5.

Pliego de condiciones

El artculo 24 de la Ley de Concesiones regula lo relativo al Pliego de Condiciones. Dicho documento expresa los derechos y obliga-

301

ciones de las partes contratantes, el procedimiento de la licitacin y las


reglas conforme a las cuales se garantiza la transparencia, la igualdad y
la libre concurrencia de todos los interesados.
6.5.1.

Nocin

El pliego de condiciones, ensea SAYAGUS LASO, es el conjunto


de clusulas redactadas por la Administracin, que especifican el suministro, obra o servicio que se licita, establecen las condiciones del contrato a
celebrar y determinan el trmite a seguir en el procedimiento de licitacin117. Por su parte, BER<;:AITZdefine el pliego de condiciones como el
elemento fundamental del contrato realizado mediante el procedimiento
de la licitacin, ya que detalla en forma circunscrita y precisa, el objeto del
contrato a celebrar, su regulacin jurdica y los derechos y obligaciones de
las dos partes118
Bajo ese criterio, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo lo ha definido como "el instrumento fundamental en todos los procedimientos licitatorios, elaborado unilateralmente
por el licitante, con el propsito de establecer las pautas o normas especiales que regirn el procedimiento y que es ley para los que participen
en el mismo" 119.

El pliego de condiciones as concebido contiene disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato tanto en el proceso de
formacin como en el de su ejecucin. En ese sentido se estipula, por una
parte, el procedimiento de seleccin y, por otra, el de ejecucin contractual, es decir, los trminos en que deber celebrase el futuro contrato. De
all que suele diferenciarse entre el pliego base de la licitacin y el pliego de condiciones generales de la contratacin. El primero de ellos, estar destinado a la regulacin del proceso de seleccin hasta que se otorgue
la buena pro y, el segundo, regir los trminos en que se celebrar el futuro contrato, as como sus efectos y las obligaciones de las partes.
El pliego base de la licitacin son un conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante, en el Cl.lal se estatuyen las condiciones generales que regirn el proceso de seleccin; son normas de aplica117 SAYAGUFS LAso, Enrique, Ob. cit., Montevideo, 1974, pp. 80.
118 BER<;AITZ, Miguel Angel, Ob. cit., 1980, pp. 329.
119 CPCA, 28.07.99, caso: Investico Casa de Bolsa, C.A.

302

cin general, abstractas y obligatorias a todos los interesados que se adhieren libremente a ellas, a objeto de regir en el curso del procedimiento.
El pliego de condiciones generales contiene las condiciones especficas de la contratacin; se trata de clusulas que[ ... ] pretenden garan-

tizar clusulas contractuales de salvaguardia que, ya experimentadas,


pongan a la Administracin a salvo de sorpresas desfavorables y que le
permitan evitar la heterogeneidad de obligaciones que surgiran si cada
fimcionario competente pudiera acordar contenidos contractuales absolutamente diversoS>> 120
Desde la perspectiva de los particulares, el pliego de condiciones
acta como un elemento de seguridad jurdica, pues permite conocer las
formas y trminos en que se llevar adelante la contratacin.
6.5.2. Naturaleza jurdica

A nivel de la doctrina se ha debatido la naturaleza jurdica del pliego de condiciones. El carcter general de dicho pliego y su integracin al
marco regulatorio del contrato ha llevado a los autores a cuestionar si se
trata de normas de derecho voluntario o condiciones que se integran en el
contrato. Al respecto, estimarnos que deben efectuarse algunas distinciones, pues la determinacin de la naturaleza jurdica de este instrumento
jurdico vendr dada por el tipo de disposiciones o pliego de que se trate.
El pliego de la licitacin puede componerse de varios documentos
o partes: en primer lugar, consagra disposiciones generales que regulan el
procedimiento de seleccin del contratista; y en segundo trmino, establece disposiciones especiales destinadas a regir el contrato en su ejecucin. De ah que suela diferenciarse -aunque ni la Ley de Concesiones ni
la Ley de Licitaciones lo hagan- entre el pliego base de la licitacin y el
pliego de condiciones generales de la contratacin. Como se dijo anteriormente, el primero de ellos est destinado a regular el proceso de seleccin hasta que se produzca la adjudicacin y, el segundo, regir los
trminos en que se desarrollar el contrato. En todo caso, la diferenciacin de disposiciones no alude -necesariamente- a distintos instrumentos
jurdicos, pues en uno slo pueden estar contenidos ambos pliegos.

120

VILLARPALASf yVJLLAREzCURRA,ab. cit., T. liT, p. 75.

303

As entonces, si nos referimos al pliego base de la licitacin, no


cabe duda de que se trata de normas formuladas unilateralmente por la
Administracin, de aplicacin general, abstracta y obligatoria a todos los
interesados que se adhieren libremente a ellas, a objeto de regir todo el
proceso de seleccin del contratista.
Por el contrario, si hacemos referencia al pliego que establece slo
las condiciones de la contratacin, encontramos que gran parte de la
doctrina se inclina a favor de la naturaleza no normativa. As, GARCA
ENTERRA afirma que la posibilidad de modificar el pliego de clusulas
generales por clusulas particulares posteriores, es un elemento ilustrativo que niega el valor normativo del pliego de condiciones generales 121
En efecto, dicho pliego constituye un elemento que extrae su fuerza de su incorporacin en el contrato una vez que ste sea otorgado; de
modo que mientras no se haya suscrito el contrato, no obliga a ningn
sujeto en concreto. De igual forma, apunta tambin hacia la naturaleza no
normativa del pliego de condiciones, la posibilidad de que los preseleccionados en una licitacin puedan efectuar observaciones y comentarios
sobre dicho documento (art. 22).
6.5.3. Caracteres

El pliego de condiciones ha sido caracterizado como un documento que goza de los caracteres de: generalidad, obligatoriedad, orden
pblico y publicidad:
a.

Generalidad

Sin perjuicio de la posibilidad de que el concedente pueda arbitrar condiciones particulares o especiales al efectuar la convocatoria a
licitacin, el Pliego de Condiciones coloca a todos los interesados en
pie de igualdad, al establecer en forma abstracta e impersonal los trminos de la contratacin.
b. Obligatoriedad

La obligatoriedad acta en dos direcciones, esto es, tanto para el


concedente, como para los interesados. Para el primero, el Pliego de
Condiciones ser siempre vinculante y de aplicacin preferente en los
121

GARCADE ENTERRiA, Eduardo YFERNNDEZ, TomsR, oh. cit. pp. 679.

304

aspectos que regula. Desde la perspectiva del concesionario, la obligatoriedad del pliego atae a la sujecin de ste a las disposiciones generales y particulares all previstas.
c.

Orden pblico

Las disposiciones contenidas en el Pliego de Condiciones no son


susceptibles de ser derogadas, relajadas o eludidas ni por la Administracin concedente ni por el concesionario. En ese sentido, una vez
hecha pblica la convocatoria de la licitacin, el pliego de condiciones
no podr alterarse o modificarse, salvo que se deje sin efecto la convocatoria realizada (art. 24, nico aparte)
d. Publicidad

A los fines de su conocimiento por los interesados, debe darse


publicidad al Pliego de Condiciones, mediante su entrega a los licitantes. Sin embargo, advertirnos que no debe confundirse la publicidad del
pliego de condiciones con la publicidad de la licitacin, pues mientras
la primera persigue hacer del conocimiento de los interesados las condiciones generales y particulares de la contratacin, la segunda da inicio
al procedimiento de seleccin del concesionario.
6.5.4. Contenido

Como lo sealamos anteriormente, se distinguen dos clases de pliegos: el pliego de condiciones generales conforma el documento base del
contrato y, en ese sentido, establece los trminos y condiciones con
arreglo a los cules ste deber ser ejecutado; en cambio, el pliego base
de la licitacin, estipula las especificaciones tcnicas, administrativas y
legales, que rigen el proceso de seleccin del contratista.
No obstante, la Administracin goza de plena discrecionalidad en
la elaboracin de los pliegos y, por lo tanto, puede redactar un slo instrumento en el que se estipulen disposiciones de diversa naturaleza, por
lo que en un solo pliego puede establecer normas para regular el procedimiento de seleccin, especificaciones tcnicas y financieras de los
ofer.entes e, inclusive, trminos y condiciones para la ejecucin del contrato. Esa ha sido la posicin del legislador en la Ley de Concesiones,
cuyo artculo 24 prev un slo pliego, el cual deber contener los siguientes particulares:

305

a) Descripcin general y objetivos del proyecto;


b) Condiciones para la presentacin de la oferta econmica;
e) Aportes y garantas ofrecidos por el Estado, si los hubiere;
d) Grado de tiesgo que asume el participante durante la construccin
de la obra o prestacin del servicio;
e) Condiciones y estndares de constmccin, de servicio y de devolucin de las obras al trmino de la concesin;
f) Frmulas e ndices a ser utilizados para la fijacin o determinacin

de tarifas, precios y dems modos de retribucin del concesionario;


g) Indices a ser utilizados para la determinacin de la tasa interna de retomo del inversionista;
h) La forma y el plazo en que el concesionario podr solicitar la revisin del sistema tarifario, de su frmula de reajuste o del plazo de la
concesin, por causas sobrevinientes que as lo justifiquen;
i) Ctiterios y mtodos para la evaluacin de los componentes tcnicos
y fmancieros de las propuestas;
j) Origen de los fondos para ejecutar los trabajos y el importe autorizado para el ptimer ejercicio, en el caso de proyectos cuya ejecucin
demande de aportes pblicos;
k) Garantas a ser constituidas, incluida la de setiedad de la propuesta,
indicando su naturaleza, cuanta y los plazos en que deben constituirse;
1) Los derechos que corresponden a los usuarios del servicio;
m) Plazos para consultas y aclaratorias sobre el pliego de condiciones;
n) Antecedentes que deben entregar los licitantes en las ofertas tcnica
y econmica;
o) Forma, fecha, hora y lugar de la presentacin de las ofertas y formalidades del acto de apertura;
p) Multas y dems sanciones establecidas;
q) Causales de suspensin y extincin de la concesin;
r) Forma de calcular la indemnizacin del concesionario en caso de
rescate anticipado;
s) Plazo para el otorgamiento y fuma del contrato.

306

6.6.

Principios rectore> del procedimiento licitatorio

Ya sealamos que la tramitacin del procedimiento licitatmio para el otorgamiento de concesiones tiene carcter obligatorio (art. 12).
Sin embargo, es oportuno hacer mencin de los principios que se predican de esta categora de procedimiento administrativo y que son de
obligatoria aplicacin. Dichos principios son: generalidad o concurrencia; igualdad, transparencia, imparcialidad y eficacia. El alcance de
estos principios debe interpretarse en concordancia con las dems leyes
que los desarrollan y que son de aplicacin supletoria a la Ley de Licitaciones, es decir: la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos
y la Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos.
6.6.1. Principio de generalidad o concurrencia

La razn tica-jurdica de la licitacin pblica radica en que la


oferta puede ser presentada por todo aquel que, hallndose en condiciones legales, desee presentar su proposicin. Es este el fundamento bsico del principio de generalidad o concurrencia, el cual supone una
prohibicin para la Administracin de imponer restricciones u obstculos que impidan el libre acceso al procedimiento de licitacin. La concurrencia, como seala MONEDERO, posibilita la defensa del inters
econmico del Estado en la preparacin del contrato, pues slo operando dentro de un mercado de competencia perfecta cabe obtener la mejor oferta122 .
Naturalmente que la aplicacin de este principio no impide que la
Administracin solicite el cumplimiento de ciertos requisitos que permitan controlar la capacidad de los concurrentes, ello a objeto de lograr
una sana y efectiva contratacin 123 En ese sentido, la ley exige a los
oferentes, por ejemplo, la inscripcin en el registro nacional de contratista, la constitucin de garantas de capacidad y solvencia, la presentacin de determinados recaudos que demuestren su capacidad tcnicofinanciera, entre otros.
La vigencia del principio de generalidad o concurrencia garantiza
la posibilidad de que el procedimiento est abierto a la participacin del
122
123

MONEDERO GIL, Jos Ignacio, Doctrina del contrato del Estado, citado por DROMI, Roberto, ob, cit,
pp.99
DIEZ, Manuel Mara, ob. cit. pp. 87.

307

mayor nmero posible de sujetos que renan los requisitos mnimos o


condiciones generales que se han establecido para participar. Dicho
principio, obra as como el elemento que permite al mayor nmero de
potenciales participantes intervenir en el proceso selectivo, sin ms
limitaciones que las establecidas por el ente licitante.
6.6.2. Principio de igualdad

Busca asegurar que los aspirantes concursarn en las mismas


condiciones, recibiendo un trato justo y sin preferencias o discriminaciones de ningn tipo. El respeto a este derecho se logra no slo mediante un trato efectivamente igualitario por parte de la Administracin
a los concursantes, sino tambin, con la sujecin estricta de la Administracin a las normas de la licitacin y a los principios rectores del procedimiento.
La igualdad, en definitiva, persigue asegurar que desde el principio del procedimiento todos los participantes se encuentren en similares
condiciones y con idnticas posibilidades. En ese sentido, MARIENHOFF
afirma que .. .para lograr su finalidad, la licitacin debe reunir ese
carcter de igualdad, pues esta excluye o dificulta la posibilidad de
una colusin o connivencia entre algn licitador u oferente y la Administracin Pblica, que desvirten el fundamento tico sobre el cual
descansa la licitacin y que, junto con los requisitos de concurrencia y
publicidad, pe1mite lograr que el contrato se realice con quien ofrezca
mejores perspectivas para el inters pblico... 124 .
El principio de igualdad se refiere al trato idntico de todos los
participantes en el procedimiento selectivo, y no a la igualdad de derechos de todos los particulares de optar por la concesin. En efecto, la
Administracin es libre de establecer condiciones especiales, que determinen las condiciones que deben reunir los participantes, restringiendo, por ende, al mbito de participacin. La exclusin de un participante por no cumplir los requisitos previamente establecidos no
constituye entonces violacin al derecho de igualdad.
Ciertamente, siendo el principio general para la Administracin
el de la libertad de contratacin y la excepcin la obligacin de recurrir
124

MARIENHOFF, Miguel, ob. cit. pp. 202.

308

a un procedimiento selectivo, mal podra el principio de igualdad comportar un amplio alcance obligando a la Administracin a permitir la
participacin indiscriminada de todos los particulares sin la constatacin de requisitos previos que determinen la idoneidad de los potenciales concesionarios. Tal ha sido la posicin de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, cuando ha sostenido que:
[ ... ] caractersticas de la licitacin son, en efecto, adems de la publicidad, los principios de igualdad y concunencia invocados por la parte
accionante.

La base tico-jurfdica -MARIENHOFF- de la licitacin pblica radica

en que haga la oferta todo aqul que, hallndose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposicin.
La doctrina, sin embargo, reconoce la existencia de la denominada licitacin restringida que se configura cuando el llamado a participar se
refiere a personas indetenninadas pero limitadas a quienes renan
condiciones especiales, fijadas por la Administracin de antemano,
como detenninada idoneidad especial, de tal manera que en ella no
puede intervenir cualquier persona indiscriminadamente (BER(:AflZ,
ESCOIA, MARIENHOFF).

No es una exclusin en un procedimiento ya iniciado y al que se ha accedido, sino que se trata de una condicin que excluye la participacin de una categora de sujetos.
Es pues evidente que la determinacin de una "exclusin indebida"
respecto de la accionante 110 es asunto que afecte al principio de
igualdad constitucional que impide un trato desigual de los ciudadanos frente a la ley, sino que atae a la licitacin como mecanismo que
la ley puede imponer a los fines de la seleccin del concesionario, lo
cual implica un mite a la libertad de contratacin del Estado.>>
(resaltado nuestro) (vid. sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 09.04.97 -Amaldo Gonzlez Sosa vs.
CONATEL-Exp. 97.18.737)

6.6.3. Principio de publicidad

Constituye uno de los principios fundamentales sobre los cuales


se funda cualquier procedimiento selectivo, desde que contribuye a
preservar la moralidad y pulcritud de la licitacin, asegurando adems
el cumplimiento de los dos primeros principios mencionados.

309

La publicidad contribuye al respeto del principio de igualdad,


desde que permite a todos los participantes conocer -sin discriminacin- la existencia y caracterstica de cualquier decisin que los afecte
durante el procedimiento. En ese sentido el principio de publicidad obra
en varias direcciones, a saber: (i) da a conocer la apertura de la licitacin a todos los sujetos que, reuniendo los requisitos mnimos establecidos, tengan intenciones de participar; () garantiza la igualdad de los
participantes al asegurar que todos conozcan de las formalidades que se
seguirn para la tramitacin y el conocimiento oficial y uniforme de los
resultados; (i) propende a la transparencia, objetividad e imparcialidad
del procedimiento; (iv) da eficacia al procedimiento, pues slo por medio de la publicidad se puede dar a conocer su apertura e informar a los
participantes los resultados.
6.6.4. Principio de transparencia

La igualdad, concurrencia y publicidad (en especial este ltimo)


configuran a su vez otro principio, como es la transparencia, ya que el
procedimiento licitatorio debe reflejar un manejo pulcro e ntegro de las
finanzas pblicas, en miras a la proteccin y tutela del inters general, y
no a favor de intereses particulares.
La transparencia no es un problema que atae exclusivamente a
la regulacin positiva de la Ley, sino ms bien al manejo del procedimiento por parte del ente que convoca a la licitacin. La transparencia
se cumple, cuando la Ley establece una serie de principios que promuevan la estabilidad y certidumbre jurdica. Pero, adems se requiere
que en la prctica no se apliquen requisitos desviados que incidan negativamente en la transparencia del procedimiento. El principio de transparencia es entonces un postulado que se informa, a su vez, de otros
principios y normas generales, cuya eficacia se alcanzar a travs del
cumplimiento de las normas que evidencian un n:anejo claro de las
finanzas pblicas en la contratacin administrativa.
6.6.5. Principio de imparcialidad

El principio de imparcialidad constituye uno de los principios


medulares de los procedimientos selectivos y es el que permite que la
licitacin cumpla eficazmente con las fmalidades en virtud de las cuales

310

fue establecida. En efecto, aqu se engloban un conjunto de derechos


que tienden a evitar que la Administracin tome partido en favor o en
contra de alguno de los participantes.
La imparcialidad supone que el rgano sustanciador o el que decide
el procedimiento, no est vinculado a los interesados en el procedimiento,
o no est dirigido por intereses personales o ajenos que puedan desviarlo
de un recto cumplimiento de sus funciones. As, el principio de imparcialidad produce un doble beneficio: para el administrado, constituye una
garanta de que su caso fue tratado con objetividad y para la administracin, quien puede resultar pejudicada cuando sus rganos deciden con
arreglo a consideraciones extraas al inters general.
El artculo 30 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos prev el principio de imparcialidad como uno de los principios
rectores de la actividad administrativa. Ese principio, a su vez, constituye una garanta para los interesados y un presupuesto para la actuacin
de la administracin, que asegura la resolucin del respectivo procedimiento con la mayor objetividad y con exclusin de intereses personales o ajenos al procedimiento en cuestin.
6.6.6. Principio de eficacia

Todo procedimiento selectivo debe desembocar en la designacin


de un interesado como ganador del procedimiento y que justifique la
tramitacin del procedimiento. La licitacin no es un fin en si misma,
tiene un carcter eminentemente instrumental y sirve a la Administracin para escoger a su ca-contratista en las mejores condiciones. En
cualquier caso, el principio de eficacia obra sin pejuicio de que el procedimiento pueda ser declarado desierto por la Administracin, de estimarlo procedente.
6.7.

Fases del procedimiento licitatorio

Dentro del procedimiento regulado en la Ley de Concesiones se


distinguen varias fases: convocatoria, presentacin de ofertas, apertura
de ofertas, evaluacin de las propuestas y adjudicacin del contrato.
6.7.1. Convocatoria

La convocatoria a licitacin debe ser hecha del conocimiento de


los interesados por todos los medios posibles de difusin locales, na-

311

cionales e internacionales, atendiendo a la magnitud o complejidad de


los proyectos involucrados. Como mnimo, la convocatoria deber publicarse por dos (2) veces en un diario de circulacin nacional y deber
expresar la descripcin general y objetivos del proyecto y la forma de
adquisicin del pliego de condiciones de la licitacin (art. 23) 125
6.7.2. Presentacin de ofertas

Las ofertas debern ser presentadas en la forma establecida en el


pliego de condiciones, debiendo contener en todo caso los antecedentes
generales de las personas jurdicas oferentes, una oferta tcnica y una
oferta econmico-financiera (art. 25).
6.7.3. Apertura de ofertas

Las ofertas sern recibidas en acto pblico por el ente concedente,


en el da, hora y lugar indicado para este efecto en el pliego de condiciones.
En el acto de apertura se dejar constancia mediante acta de quienes
presentaron ofertas, de los antecedentes recibidos, de cules ofertas fueron
rechazadas y de las observaciones que formularen los licitantes (art. 26).
6.7.4. Evaluacin de las propuestas

De conformidad con el artculo 27 de la Ley de Concesiones, la


evaluacin de propuestas comprender una etapa de evaluacin tcnica
y otra de evaluacin econmica y slo aquellas que resulten aprobadas
en la primera etapa (tcnica) podrn ser consideradas para la segunda.
En todo caso, por mandato de la referida norma, el Reglamento que se
dicte deber establecer los criterios de evaluacin que podrn utilizarse
segn el tipo de concesin de que se trate, sin embargo sern de obligatoria consideracin, ya sea en forma alternativa o simultanea, los siguientes criterios:
a)
b)
e)
d)

125

La estructura tarifara propuesta;


El plazo de duracin de la concesin;
Los pagos ofrecidos por el concesionario a la Repblica;
La reduccin de aportes o garantas que deba hacer la Repblica;

Corresponder al Reglamento establecer el tiempo que deber mediar entre una y otra publicacin, as como el que tendrn los interesados para presentar sus propuestas.

312

e) El menor valor presente de las tarifas, peajes u otra modalidad de retribucin del concesionario;
f) El menor valor presente de las amortizaciones o pagos que en su caso deba hacer la Repblica al concesionario.

g) Las ventajas y desventajas del plan de financiamiento propuesto y su


adecuacin para atender los costos de construccin, operativos y de
mantenimiento del proyecto.
6.7.5. Adjudicacin del contrato
El contrato ser adjudicado a quien formule la mejor propuesta
econmico-financiera entre las aceptadas desde el punto de vista tcnico.
La adjudicacin podr efectuarse aun cuando en el proceso de licitacin
se haya presentado una sola oferta, sin peijuicio de la facultad del concedente de desestimar todas las ofertas mediante acto motivado (art. 28).
En caso de quedar desestimadas todas las propuestas presentadas,
no nacer para los oferentes derecho alguno de pedir indemnizacin. El
ente concedente podr licitarla de nuevo admitiendo a todos los que
participaron en la anterior licitacin y a cualquier nuevo proponente que
cumpla los requisitos establecidos para presentar propuestas.
6.8.

Suscripcin del contrato

El concesionario quedar obligado, dentro del plazo establecido


en el Reglamento o en el pliego de condiciones (a falta de mencin
expresa en el Reglamento), a:
a) Constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana
con quien se entender celebrado el contrato y cuyo objeto ser
la construccin rehabilitacin, modernizacin, ampliacin y explotacin de obras y servicios pblicos, incluyendo particular referencia
al objeto de la concesin adjudicada.
b) Suscribir el contrato de concesin.
e) Autenticar el contrato de concesin, los poderes otorgados y las
garantias ante Notario Pblico.
d) Registrar el contrato, poderes y garantias autenticados ante el
ente concedente.
Si el adjudicatario no da cumplimiento a estas obligaciones dentro
del trmino que se le hubiere fijado, el acto de adjudicacin quedar sin

313

ningn efecto y la garanta constituida para responder por la seriedad de


la propuesta pasar de pleno derecho en favor de la Repblica o, en su
caso, al patrimonio de la entidad contratante (art. 29).
Deben entonces distinguirse varios pasos en la formalizacin del
contrato de concesin:
6.8.1. Constitucin de sociedad mercantil venezolana
El concesionario seleccionado deber constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con quien se formalizar el contrato de
concesin y cuyo objeto ser el mismo para el cual se le otorg la concesin.
Se sigue de lo anterior que el adjudicatario no ha de hacer las veces
de concesionario en la relacin contractual, sino que ha de participar en la
constitucin de una personal moral interpuesta que, en definitiva, ser la
que figurar con tal carcter en el contrato.
En cuanto al requisito de la nacionalidad venewlana debe entenderse que ello se refiere a su constitucin original en Venezuela y no a la
obtencin de la calificacin de "empresa nacional" por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX). En efecto, interpretar que la expresin "nacionalidad venezolana" como empresa nacional, impedira
que las empresas constituidas originalmente en Venezuela que hubieren
sido calificadas por la SIEX como "extranjeras" o "mixtas" participen en
los procesos de licitacin para el otorgamiento de concesiones. Ello aparejara una modificacin al rgimen de inversiones extranjeras vigente en
Venezuela, pues se estara formulando una reserva a favor de las empresas nacionales y, en consecuencia, ampliando los supuestos contenidos
en el artculo 26 del Decreto 2.095. 126
6.8.2. Formalizacin del contrato de concesin
Como sealamos anteriormente el contrato de concesin tiene la con-

sensualidad entre sus caracteres fundamentales; no obstante, la circunstancia de que sea un contrato consensual no le quita su carcter fonnal.

126

Reglamento del Rgimen Comn de Tratruniento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalas, aprobado por las Decisiones Nos. 291 y 292 de la Comisin del Acuerdo de
Cartagena. publicado en G.O. No. 34.930, 25.03.92.

314

El contrato deber ser presentado por ante Notario Pblico, a los


fines de su autenticacin, conjuntamente (i) con los poderes otorgados a
las personas que representan al concesionario y al rgano o ente concedente; y () y los documentos en los cuales se constituyeron las garantas
6.8.3. Registro del contrato y documentos anexos

El contrato, los poderes y las garantas autenticadas debern ser


registradas por ante el concedente. La Ley de Concesiones, no hace
referencia alguna a la obligacin por parte de los entes u rganos concedentes de mantener este Registro. En consecuencia, corresponder al
Reglamento ejecutivo establecer dicha obligacin, y las condiciones en
las que operar.
6.9.

Perfeccionamiento del contrato

El contrato de concesin quedar perfeccionado al ser suscrito


por las partes contratantes y deber publicarse en la Gaceta Oficial de la
Repblica (art. 28) y, una vez publicado, tendr carcter pblico 127 .

6.10. Constitucin de garanta definitiva


6.10.1.Nocin y naturaleza

La constitucin de garanta definitiva tiene como fmalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las responsabilidades
del contratista frente a la administracin y frente a terceros.
La doctrina ha advertido que no debe confundirse la obligacin
de prestar garanta defmitiva en el contrato de concesin, como obligacin principal, y el contrato subyacente (con terceros) para la constitucin de la garanta, celebrado entre el concesionario y la entidad avalista, el cual constituye un contrato accesorio al contrato principal de
concesin 128 . En ese sentido, los autores han enfatizado que la constitu127

Artculo 14 de la Ley de Publicaciones Oficiales: "Lns Leyes, Decretos y dems actos oficiales
tendrn carcter pblicos por el hecho de aparecer en la CACErA OFICIAL DE LA REPBUCA

128

Cf. GARCA-TREVUANO GARNICA, Ernesto. Las Garantas en los Contratas Administrativos en


Comentario a la Ley de Contratos Administrativos. Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 243. En rela-

DE VENEZUElA, cuyos ejemplares tendrn fuerza de documentos pblicos"

cin con el carcter principal de la obligacin de constituir garanta principal, ALBI ha expresado lo
que: La garaJit{a es requisito obligado, y de tmz trascendental importancia, que en los casos en los
que la ley la exige, no puede considerarse como elemento accesorio del contrato, si1zo consustmzcial

315

cin de garanta no es una obligacin accesoria al contrato de concesin


y que, por el contrario, forma parte de la obligacin principal misma.
La relacin de accesoriedad, en todo caso, se produce a nivel documental entre los contratos de concesin y de garanta.
6.10.2. Caracteres

La garanta definitiva regulada en la Ley de Concesiones tiene los


mismos caracteres generales de las garantas prestadas en la contrata129
cin administrativa:
a. Unilateralidad

La garanta se hace en beneficio de una sola de las partes, sta es,


el ente u rgano concedente.
- b. Obligatoriedad

Es una garanta legal, cuya obligatoriedad deriva de la Ley.


c.

Consustancialidad

Los derechos civiles de garanta mantienen en todo momento su


carcter de accesorios y su existencia no influye sobre la validez del
contrato principal, que se desenvuelve con independencia de los mismo, mientras que en las garantas contractuales administrativas, la accesoriedad desaparece y la subsistencia del contrato principal depende,
esencialmente, de la existencia del secundario.
d. lnembargabilidad

La garanta principal constituida por el concesionario, dada la finalidad para la cual fue constituida, no puede estar sujeta a embargo.
6.10.3. Tipos de garantas

La Ley de Concesiones prev dos tipos de garantas principales:


a. una garanta defmitiva correspondiente a la fase de construccin,
cuya forma y monto ser establecido en el pliego de condiciones.
b. una garanta para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas con motivo de la explotacin, en la forma y monto que de-

129

con el mismo, de tal manera que su eficacia se halla subordinada a la de la propia garant(a (ALBI,
Los contratos municipales, citado {Xlr GARCA-TREVUANO GARNICA, Oh. cit. p. 257).
Cf. ALBI citado por GARCIA-TREVIJANOGARNTCA, Ob. cit. p. 257

316

termine el pliego de condiciones. Esta garanta deber ser constituida con carcter previo a la puesta en funcionamiento de la obra o del

servicio o de una parte o seccin de stos.


En cualquier caso, el concesionario no estar obligado a mantener
la vigencia de alguna garanta cuando la obligacin cuyo cumplimiento
estaba llamada a garantizar se hubiere cumplido en los trminos y condiciones previstos en el contrato y en el pliego de condiciones (art. 30). En
ese sentido, debe tenerse en cuenta que corresponde al concedente velar
[ ... ]por la oportuna consignacin y suficiencia de las garantas exigi-

bles al concesionario, por su mantenimiento y vigencia durante cadn


etapa del contrato [...] (art. 41); por lo que estimamos la liberacin del
concesionario de su obligacin de mantener una garanta deber estar
sujeta a la emisin por el concedente de un acto administrativo en el que
se manifieste la conformidad de la administracin sealando que la obra
o el servicio se han prestado en los trminos y condiciones previstos en el
contrato y en el pliego de condiciones. Lo relativo a la emisin por la
Administracin del acto administrativo manifestando su conformidad
con la ejecucin del contrato, debe ser resuelto por el Reglamento o, en
su defecto, por el pliego de condiciones.
IV.

RGIMEN DE LA EJECUCIN DEL CONTRATO DE CONCESIN

l.

Principios generales en materia de ejecucin

El contrato de concesin, segn ya hemos sealado, esta regido


por un marco regulatorio integrado por la Ley de Concesiones y su
Reglamento, el pliego o bases de condiciones del contrato y las resoluciones, rdenes e instrucciones expedidas por el concedente actuando
en el mbito de sus competencias (art. 12). Sin embargo, la doctrinaSARMIENTO GARCA- ha enfatizado tambin la aplicabilidad de ciertos
principios de hermenutica que deben orientar la interpretacin y ejecucin de todo contrato de concesin 130
1.1.

Respeto a la palabra dada y a la buena fe

Las partes deben respetar la letra de la contratacin y, en tal sentido, la interpretacin en modo alguno puede significar desvirtuar el
130

SARMIEN1D GARC!A, Jorge, Concesin de Servicios Pblicos, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1996, pp. 82-85.

317

contrato, o hacer decir a las partes algo que jams fue expresado o pensado por las partes. La interpretacin debe ser hecha conforme al principio de la buena fe, es decir, con un criterio de recproca lealtad.
La insercin de la buena fe como principio rector en la contratacin administrativa es una manifestacin de la progresiva incoworacin
del valor tico de la confianza en el derecho administrativo 13 Dicho
principio forma parte del ordenamiento jurdico, tiene valor y existencia
propia como fuente de derecho, al margen de que haya sido reconocido
o no por el legislador o la jurisprudencia132 . De esa forma, la buena fe
aparece entre el acervo de principios que desarrollan valores jurdicos y
que son fundamento del ordenamiento jurdico positivo, esto es, dentro
de aquellos principios normativos que actan como "Derecho detrs del
Derecho" 133
Como lo ha destacado la doctrina, el principio general de la buena
fe tiene extraordinaria importancia en los contratos administrativos, toda
vez que el constituye, en primer lugar, un lmite a la supremaca jurdica
de la administracin pblica en garanta de la posicin patrimonial del
ca-contratista, al sealar unas reglas de conducta para el ejercicio de los
derechos y de las potestades exorbitantes que se le reconocen a la Administracin en su actividad contractual; en segundo trmino, contribuye
a elevar el tono moral de la gestin contractual pblica y a humanizar las
relaciones entre las entidades pblicas y los contratistas 134 As, el principio de la buena fe domina al contrato de concesin como norma de conducta en todas las etapas del contrato, es decir, en su formacin, celebracin, ejecucin y extincin.
131

Si bien es cierto que el principio de la buena fe es de vieja dat:a, ha sido incorporado por primera vez
en nuestro ordenamiento jurdico positivo por el Decreto No. 368 con rango y fuerza de Ley sobre

Simplificacin de Trntes Administrativos publicado inicialmente en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 5.393 Extraordinaria del22 de octubre de 1999, y reimpreso por error material
en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 36.845 del7 de diciembre de 1999.
132 Cf. EsCOBAR GIL, Rodrigo. Tema General de los Contratos de la Administracin Pblica, Legis,
Bogot, 1999, p. 463. En todo caso, cabe advertir que en Venezuela, el principio de la buena fe en
materia administrativa ha sido positivizado a nivel legal en la Ley de Simplificacin de Trntes Administrativos (G.O. W 5.393 Ext., 22.10.99) en el que [S]e parte de la presuncin de buena fe, como
principio fundamental que regulas las relaciones de los ciudadanos con la Administracin, en vi11ud

del cual en todas las actuaciones que se realicen ante la misma, se debe tener como cierta la declara133

cin del ciudadano, salvo pmeba en contrario.


Cf. MOLI'.S CAUBET, Antonio, Implicaciones del principio de legalidad en Archivo de Derecho
Pblico y Ciencias de la Administracin, 1970-1971, Vol. 2, Facultad de Derecho, Universidad Cen-

tral de Venezuela, Caracas, 1972, p. 139.


134 Cf. EsCOBAR GIL, Rodrigo ob. cit. p. 463.

318

Debe tenerse en consideracin que el Estado persigue mediante su


actividad contractual la colaboracin espontnea y voluntaria de los
particulares en la satisfaccin de las necesidades pblicas y, por ende,
las relaciones jurdicas entre la Administracin y su contratista deben ser
presididas por una atmsfera de cooperacin y confianza, puesto que el
particular no es un adversario del Estado con un inters antagnico, sino,
por el contrario, un colaborador cuyo inters econmico esta necesariamente condicionado a la realizacin del inters pblico nsito al contrato,
sea la construccin de una obra pblica o la explotacin de un servicio o
recurso natural.
Especialmente ilustrativa ha sido la jurisprudencia argentina al
expresar que La buena fe es una directiva general, un "standard" jurdico, cuya caracterstica es la ductibilidad, la flexibilidad y su aptitud de
adaptacin, por lo que no tiene un contenido exacto e invariable, sino
que requiere una determinacin especifica en cada caso concreto, teniendo en cuenta lo que los sujetos verosmilmente entendieron o pudie_ _ _
o.,
135
.. -1
ron entende rob rartuO con cuzuuuo y prevzszon .
La ejecucin de los contratos administrativos conforme a criterios
de buena fe tambin ha sido recogida por la jurisprudencia venezolana al
sealar que: Los contratos se deben ejecutar de buena fe (artculo
1.160 del Cdigo Civil) y la Administracin estara actuando de mala fe
y en forma arbitraria si asfixia econmicamente a una empresa concesionaria por la falta de pago y, a su vez, le exige la prestacin del servicio en trminos ptimos so pena de rescindir el contrato [... ] (CSJ/SPA
10.11.94 -Sateca Nueva Esparta-).
1.2.

Clusulas de exclusividad o monopolio

Las clusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestacin de un servicio pblico deben interpretarse con un criterio restrictivo, pues ello constituye la nica manera de preservar la constitucionalidad del privilegio o monopolio en contra de las reglas de libertad de
industria y comercio previsto en la Constitucin 136

135 Cm. Civ. 1' Mza., LS., 152:1344 citado por SARMIENTO GARdA, Jorge, ob cit. p. 83.
136 Cf. GORDILLO, Agustn, Trntado de Derecho Administrativo- Parte General, Tomo 1, Buenos Aires,
1995 p. Xl-38 citado por SARMIEN"ID GARCA, Jorge, ob. cit. pp. 83-84.

319

En tal sentido, SARMIENTO GARCA seala que Toda vez que el


servicio es creado parta satisfacer necesidad de la comunidad, la creacin de monopolios o regmenes de exclusividad nunca puede ir en
detrimento de los usuarios; en consecuencia -y por ejempl(}- el derecho de los usuarios a la eleccin de la tarifa ms baja debera prevalecer sobre el derecho de la concesionaria o licenciataria de obtener
. 137
mayor ganancza
1.3

Idea de servicio pblico

Tratndose de un servicio pblico, la interpretacin del contrato


debe efectuarse de manera que favorezca el funcionamiento del servicio. En tal sentido, destaca SARMIENTO que la concesin apareja el ejercicio de potestades pblicas por parte del concesionario, colocndolo en
una situacin de excepcin que, como tal, debe ser interpretada restrictivamente.
Ahora bien, la Ley de Concesiones distingue el rgimen de ejecucin en las dos fases en las que se desarrolla el contrato de concesin:
la etapa de construccin y la etapa de explotacin
2.

Rgimen aplicable durante la etapa de construccin

El rgimen jurdico aplicable durante la etapa de construccin de


obras ser el siguiente (art. 31):
a) Presentacin y aprobacin de proyecto de ingeniera en caso de
los proyectos integrales o ''llave en mano": En el caso de proyectos integrales o llave en mano, el concesionario deber presentar
ante el ente concedente dentro del plazo estipulado en el pliego de
condiciones, la memoria descriptiva, los planos y el proyecto de ingeniera de detalle a los efectos de su aprobacin. El pliego de condiciones establecer las sanciones aplicables por el retardo en el
cumplimiento de esta obligacin de parte del concesionario. De no
producirse respuesta alguna dentro de los sesenta (60) dias siguientes a la presentacin de toda la documentacin exigida, el proyecto
presentado se entender aprobado.

b) Sujecin del concesionario al contrato, al pliego y al proyecto


aprobado: Las obras debern ejecutarse con estricta sujecin a las
137

Jbidem.

320

estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones, en el proyecto aprobado, en el contrato y confomze a las instrucciones que en
interpretacin tcnica del contrato diere al concesionario el Inspector designado por el ente concedente. Durante el desarrollo de las
obras y hasta que se cumpla el plazo de garanta que establezca el
pliego de condiciones, el concesionario es responsable de los defectos que puedn presentar la construccin.

e) Riesgo del concesionario: Las obras se ejecutarn a entero riesgo


del concesionario, incumbindole hacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total temzinacin. La Repblica no ser
responsable de las consecuencias derivadas de los contratos que celebre el concesionario con los constructores o suministradores.

Bajo el sistema de concesiones, la obra es construida por el concesionario a su costo y a su riesgo y la administracin le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y
obtener intereses del mismo 138 La naturaleza pblica de la obra concedida y la posibilidad de que la administracin ejerza sus potestades sancionatorias, impone al concesionario la obligacin de ser especialmente
diligente en la seleccin de sus contratistas y proveedores.
De otra parte, siendo que la ejecucin es realizada por cuenta y
riesgo del concesionario, es lgico tambin que la Repblica no est
obligada a responder por los incumplimientos derivados de los contratistas del concesionario.
d) Retrasos imputables a la Repblica: Cuando el retraso en el cumplimiento de los plazos parciales o del total fuere imputable a la Repblica, el concesionario gozar de un aumento igual al perodo de
entorpecimiento o paralizacin, sin perjuicio de las compensaciones
que procednn.

e) Exclusin de la concesin de los bienes del dominio pblico que


aparecieren durante la ejecucin del contrato: Tanto las aguas
como las minas o materiales que aparecieren como consecuencia de
la ejecucin de las obras pblicas no se entendern incluidos en la
concesin y su utilizacin por el concesionario se regir por las
normas contenidas en la legislacin especial aplicable en cadn caso.

138

Cf. DIEZ, Manuel Maria. Derecho Administrativo. Editorial Plus Ultra. 2da edicin. Tomo ID. Buenos
Aires, 1976. pp. 292-293.

321

f) Inspeccin y vigilancia por la Adnnistracin: El ente concedente


designar un Inspector que tendr a su cargo el control y vigilancia
del avance, desarrollo y calidad de la ejecucin de las obras y su
concordancia con la ingeniera aprobada.
g) Obligacin del concesionario de cumplir los plazos previstos: El

concesionario est obligado a concluir las obras y ponerlas en servicio en las fechas y plazos que establezcan el pliego de condiciones y
el contrato. El pliego de condiciones fijar las sanciones aplicables
por los incumplimientos.
h) Puesta en funcionamiento de la obra: El procedimiento a seguir
para la autorizacin de puesta en servicio de la obra se establecer
en el Reglamento o en el pliego de condiciones. La negativa de autorizacin deber ser motivada, con precisa indicacin de las disconformidades existentes entre el proyecto aprobado y la obra ejecutada.Deber indicar adems el plazo dentro del cual deber el
concesionario subsanar las deficiencias advertidas sin perjuicio de
la aplicacin de las sanciones que procedan por el retardo que no
fueren imputables al ente concedente o a la Administracin.
i) Plazo de garanta: El plazo de garanta comenzar a correr desde

la fecha de levantamiento del acta de recepcin de la obra de parte


de/Inspector. Dicho plazo ser establecido atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y en ningn caso podr ser inferior a
dos (2) aos, sin pe1juicio de la responsabilidad que pueda caber al
concesionario por vicios ocultos de la construccin.

El legislador no fue claro en relacin con el plazo de garanta a


que se refiere el litera} f) del artculo 31 de la Ley de Concesiones, pues
dicha garanta no encuadra dentro de las garantas definitivas (de ejecucin y de explotacin) a que se refiere el artculo 30 de dicho instrumento jurdico. Pareciera que se trata de una nueva garanta que deber
ser constituida por el concesionario, una vez concluida la obra, para
garantizar la calidad de sta y su funcionamiento u operacin en condiciones ptimas. En todo caso, consideramos que este aspecto deber ser
aclarado y desarrollado por el reglamentista.
3.

Rgimen aplicable durante la etapa de explotacin

En la etapa de explotacin de la obra o de gestin del servicio, el concesionario deber actuar con estricta sujecin a las estipulaciones contenidas en el contrato de concesin y en su pliego de condiciones, sin peljui-

322

cio del cumplimiento del marco regulatorio contenido en leyes especiales


dictadas para la regulacin del servicio pblico de que se trate (art. 32).
V.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO

1.

Derechos del concesionario

1.1. En general
Desde el momento en que se perfeccione el contrato nacen para
el concesionario los derechos a (art. 33):
a) Percibir oportunamente las remuneraciones acordadas en el plie-

go de condiciones o en el contrato.
b) Explotar las obras ejecutadas y percibir los peajes, precios y dems asignaciones o beneficios convenidos y debidamente estable-

cidos en el pliego de condiciones o en el contrato;


e) Solicitar la revisin del rgimen econmico de la concesin y del
plazo de ejecucin por causas sobrevinientes, y a obtener, si Jite re
el caso, las compensaciones a que hubiere lugar que podrn
hacerse efectivas por medio de la revisin del rgimen tarifario u
otras fnnulas de remuneracin del concesionario, de su fnnula
de reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello
uno o varios de estos factores a la vez;
d) Gozar de los derechos y obligaciones del beneficiario de la expro-

piacin, limitados a lo necesario para dar cumplimiento al contrato de concesin;


e) Gozar de las garantas e incentivos establecidos por la Ley de
Concesiones u otras leyes;
t) Emitir acciones, obligaciones y a contraer cualquier deuda u
obligacin destinadas al financiamiento de las inversiones vinculadas a la concesin, cuando en el pliego de condiciones o en el
contrato correspondiente se autorice a ello.

El concesionario, en general, est facultado para ejecutar todas


aquellas actividades que no le estn prohibidas por la ley o el contrato,
y que sean necesarias para su adecuada ejecucin.

323

1.2. Derecho a constituir garantas sobre el contrato

Previa autorizacin del concedente, el concesionario puede constituir prenda sin desplazamiento de posesin sobre su contrato de concesin o sobre los ingresos futuros que ste produzca, para garantizar el
cumplimiento de obligaciones crediticias contradas para financiar su
ejecucin (art. 34). Igualmente, podr ceder u otorgar en prenda cualquier pago ofrecido por la Repblica y que conste en el contrato.
El documento en que se establezca la garanta deber protocolizarse por ante la Oficina Subalterna de Registro competente y consignarse ante el ente concedente. Para todo aquello que no est previsto en
la Ley de Concesiones, se aplicarn las previsiones contenidas en la
Ley de Hipoteca Mobilimia y Prenda sin Desplazamiento de Posesin,
por lo que respecta a esta garanta.
1.3. Derecho de cesin o transferencia del contrato

La Administracin tiene en cuenta las condiciones particulares del


concesionario para el otorgamiento de la concesin y tiene inters en que
dicho concesionario se mantenga prestando el servicio. Como manifestacin del carcter intuitu personae del contrato de concesin, el artculo 35
de la Ley de Concesiones prohibe la cesin del contrato sin autorizacin
del Ejecutivo Nacional. Esta prohibicin opera como principio general en
la materia.

Bajo el rgimen de la Ley de Concesiones, el concesionario podr


ceder o transferir, desde el perfeccionamiento del contrato, la concesin o
los derechos de la sociedad concesionaria, previa autorizacin del ente
concedente. Si se hubiere constituido garanta sobre el contrato de concesin, se requerir tambin de la aprobacin escrita del acreedor prendario.
En todo caso, la posibilidad de que el concesionario pueda ceder su
contrato y las garantas que lo gravaren, no desvirta el principio general:
el contrato no puede ser cedido. En consecuencia, de acuerdo con el rgimen de la Ley de Concesiones, la cesin voluntaria o forzosa de la
concesin deber ser total, comprender todos los derechos y obligaciones derivados del contrato y la persona jurdica que pretenda sustituirse
en el concesionario, incluido el acreedor prendario, deber reunir los
requisitos establecidos para ser licitante, no podr estar sujeta a inhabili-

324

dades y acreditar suficientemente su capacidad para cumplir las metas,


plazos, especificaciones tcnicas y dems obligaciones y requisitos fijados en el pliego de condiciones y en el contrato (art. 35).
1.4. El derecho del concesionario a percibir utilidades y la
Disposicin Transitoria Decimoctava de la Constitucin
El elemento que motiva la participacin de los particulares en la
prestacin de servicios pblicos utilizando la tcnica concesional es, sin
duda, su derecho a percibir de los usuarios una tarifa por el uso del servicio explotado. En ese sentido, corresponde a la Administracin y su
contratista establecer en el contrato el precio que corresponder pagar a
los usuarios, los mecanismos para su clculo y revisin, as como el
plan econmico-financiero de la concesin.
En el ltimo apmte de la Disposicin Transitoria Decimoctava de
la Constitucin de 1999 se establece que:
<<La ley establecer en las concesiones de servicio pblico, la utilidad
para el concesionario o concesionaria y el financiamiento de las inversiones estrictamente vinculadas a la prestacin del servicio incluyendo
las mejoras y ampliaciones que la autoridad competente considere razonables y apruebe en cada caso

La precitada disposicin somete al mbito de la reserva legal elementos que tradicionalmente han sido establecidos unilateralmente por la
Administracin o negociados conjuntamente con el concesionario. Sin
embargo, estimarnos que dicha norma debe ser interpretada en forma
flexible, pues una interpretacin rigurosa conducira no slo a hacer muy
difcil el otorgamiento de una concesin por la Administracin, sino que
implicara la asuncin de una funcin tpicamente administrativa por
parte del rgano legislativo.

En efecto, la utilidad que percibir el concesionario y el plan de inversiones son elementos cuya determinacin debe efectuarse en cada caso
concreto, atendiendo al objeto de la concesin. Se trata de una tarea propia de la Administracin y no de un rgano legislativo; es la Administracin quien, como titular del servicio, conoce las condiciones en las cuales
ste debe ser prestado y mantenido por el concesionario.
Por ello estirnmnos que la norma constitucional debe ser interpretada en el sentido de ordenar al legislador establecer limitaciones o par-

325

metros para fijar la utilidad y el fmanciamiento de las inversiones vinculadas a la concesin. Una interpretacin distinta a sta sera absurda, pues
ello implicara que la Administracin deba acudir por ante el rgano legislativo cada vez que vaya a otorgar un servicio en concesin.
3.

Obligaciones del concesionario

De conformidad con el artculo 36 de la Ley de Concesiones, el


concesionario tendr las siguientes obligaciones (art. 36):
a) Cumplir y hacer cumplir el contrato con estricta sujecin a las
normas, los proyectos, especificaciones tcnicas y estndares de calidad establecidos en la Ley, en su Reglamento y en el pliego de
condiciones;
b) Acatar las directrices, ordenes o resoluciones emitidos por el ente
concedente en el mbito de sus atribuciones;
e) Pe1mitir y facilitar las inspecciones y auditoras que tengan por objeto verificar su desempeo y comprobar el cumplimiento de las
condiciones de calidad, precio y adecuacin tcnica de las obras
ejecutadas y de los servicios prestados;
d) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los

usuarios el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido


establecidas en el Reglamento del Servicio o en las leyes reguladoras del servicio pblico de que se trate;
e) Facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades,
inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que
la adopcin de medidas que alteren la normalidad del servicio obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparacin;
t) Prestar el servicio ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales debidas a caso fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos sern
calificados por el ente concedente, acordando las medidas que sean
necesarias para lograr la ms rpida y eficiente reanudacin del
servicio; e
g) Indemnizar los daos y perjuicios que se causen a terceros con mo-

tivo de la ejecucin del contrato de concesin, a menos que tales


daos fuesen la consecuencia inmediata de una orden o instruccin
emanada del ente concedente o de cualquier otro rgano o entidad
de la administracin.

326

VI.

PRERROGATIVAS DEL CONCEDENTE

Hay algunas prerrogativas y facultades que son tpicas de la contratacin administrativa, cualquiera sea la modalidad del contrato. Tales
poderes constituyen "clusulas exorbitantes virtuales o implcitas" y, por
tanto, se entienden incorporadas en todos los contratos administrativos.
As lo ha admitido de manera general la jmisprudencia al sealar que
[... ] las decisiones unilaterales de la Administracin Pblica en materia
de contratos administrativos y que se rifieren a la direccin, interpreta-

cin, incumplimiento, sancin y extincin de la relacin contractual , son


el producto del ejercicio de poderes extracontractuales, ,or lo que no
requieren estar previstas en el texto del contrato [...] 13 . Los poderes
que ejerce la Administracin en el contrato, en definitiva, no son sino una
manifestacin del principio de autotutela administrativa140 .
Los poderes especiales de la Administracin en el contrato de concesin encuentran su fundamento en el inters pblico inherente al contrato. El inters pblico, como ensea la doctrina, funciona o -al menosdebe funcionar como presupuesto teleolgico de todo el actuar administrativo. Quirese decir que, siempre que la Administracin pblica acta
como tal, independientemente del campo concreto de su actuacin, debe
tener en general como finalidad la satisfaccin de un inters colectivo 141 .
En determinados campos de la actividad administrativa, la satisfaccin del inters pblico o de las necesidades colectivas adquiere mayor relevancia, y as ocurre en materia de contratacin administrativa. En
el mbito de las concesiones, dichos poderes han sido establecidos en la
propia Ley de Concesin: inspeccin y control, inter:gretacin unilateral,
modificacin unilateral y potestades sancionatorias 1 2. As, la constatacin en un momento dado de la existencia de un inters pblico es lo que
va a determinar que la Administracin, como parte contratante, acte de
manera distinta a como lo haran las partes en un contrato de derecho
privado y pueda ejercer poderes excepcionales.

139 CSJ/SPA 06.08.98 -Consorcio Aeropuertos del Zulia, C.A.140 Cf. Contratos Administrativos. Cuadernos Jurdicos Badell & Grau. Caracas, 1999. pp. 117 y ss.
141 Cf. DoMNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, Miguel. El incumplimiento en la concesin de servicio pblico, Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, 1981. p. 167.
142

El poder de extincin anticipada del contrato, tambin tpico de la contratacin administrativa, ser
analizado al examinar el tema de la extincin del contrato.

327

El inters pblico se configura as como un ttulo habilitante para


la Administracin concedente para intervenir unilateralmente las relaciones concesionales. No es necesario, por tanto, que dichos poderes tengan
su origen en una relacin contractual, pues las competencias, titularidad
sobre la actividad o servicio y los fines pblicos, consustanciales a la
Administracin pblica, son suficientes para legitimar las actuaciones
unilaterales.
l.

Direccin y control

Las potestades de direccin y control, permitirn a la administracin verificar que la ejecucin de la concesin se produzca de conformidad con los trminos previstos en la contratacin.
En ese sentido, el artculo 37 de la Ley de Concesiones prev que el
concedente puede disponer en todo momento de las medidas de inspeccin, vigilancia y control necesarias para asegurar el cumplimiento del
contrato, y en particular, para verificar el adecuado desempeo del concesionario y comprobar la conformidad existente entre el proyecto o la
obra ejecutados y las condiciones de calidad y dems especificaciones
tcnicas fijadas en el pliego de condiciones, en el contrato, y si fuere el
caso, las que se desprendan de las instrucciones emanadas del ente concedente.
El poder de direccin y control que ejerce la administracin concedente sobre contratacin es amplia y abarca aspectos tcnicos, comerciales financieros y legales y la falta de ejercicio de dicho poder puede
constituirse en un elemento generador de responsabilidad por la administracin. Estos poderes se manifiestan con particular intensidad en el caso
de los contratos de concesin, dado el inters pblico inherente a esa
143
modalidad contractual y, en tal sentido se distinguen controles:

1.1. Controles generales


1.1.1. Administrativos
Dirigidos a impulsar la ejecucin del contrato y verificar el cumplimiento por parte del contratista de los trmites y diligencias que debe
realizar. Esto incluye, la elaboracin de las actas de inicio, recibo, sus143

Cf. EsCOBAR GIL, Rodrigo, ob. cit. pp. 322-323.

328

pensin y liquidacin; la verificacin de que la obra se desarrolla dentro


del esquema presupuestario aprobado; y el pago por el contratista de los
salarios de los trabajadores, entre otros aspectos.
1.1.2. Tcnicos

Dirigidos a determinar si el contrato se est ejecutando de acuerdo con las especificaciones acordadas, los diseos y planos aprobados y
con la calidad y tcnica requerida.
1.1.3. Financieros

Dirigidos a asegurar el buen manejo de los recursos invertidos en


la contratacin, revisar y aprobar las cuentas del contratista y, en general, todo aquello relacionado con la salud financiera del contrato.
1.1.4. Legales

Dirigidos a asegurar que las conductas de los concesionarios en el


curso de la contratacin se ajuste a la ley, mediante la verificacin de la
vigencia de las plizas de seguro, garantas, cumplimiento de los plazos
y, en trminos generales, al cumplimiento de las normativas laborales,
tributarias, ambientales, mercantiles, civiles y administrativas.
1.2. Controles especiales

Los poderes de la Administracin, sin embargo, no se circunscriben a los anteriormente sealados. SARMIENTO, siguiendo a GoRDILLO,
ha destacado algunos poderes especiales de la administracin en el
marco de la concesin, que van ms all de las tradicionales formas de
manifestacin de dirigismo y control contractual. Estos son:
1.2.1. Control del monopolio y del abuso de posicin dominante

La condicin de que la concesin sea ejercida en condiciones


monoplicas puede conducir al ejercicio de la actividad en forma abusiva, en detrimento de los derechos de los usuarios. Debe por tanto la
administracin, a travs de los rganos especializados (i.e. Instituto para
la Defensa y Educacin del Consumidor y del Usuario), cuidar que la
posicin de los usuarios no se vea desmejorada en estos casos.

329

De otra parte, para el caso de aquellas concesiones que sean desarrolladas bajo un rgimen de libre concurrencia y competencia, el rgano encargado de velar por la existencia de condiciones de libre competencia en el mercado (i.e. Superintendencia para la Promocin y
Proteccin de la Libre Competencia) deber cuidar que los concesionarios desarrollen sus actividades en un marco de sana competencia que
vaya en beneficio de los usuarios del servicio.
1.2.2. Reduccin de ganancias excesivas

Las ganancias de los empresarios que desarrollan sus actividades


en el mbito general de libertad econmica estn sometidas a un rgimen impositivo general y, normalmente, sin incentivos de ninguna naturaleza. El concesionario que ha obtenido un poder monoplico o cuasi-monoplico para ejercer una actividad debe devolver a la sociedad lo
que excede de una ganancia razonable, de acuerdo con la naturaleza del
. .
144
serviCIO que presta .
En nuestro ordenamiento jurdico, la Ley del Servicio Elctrico 145
ha reconocido la posibilidad de que las concesionarias que prestan el
servicio de suministro del fluido elctrico puedan devolver sumas de
dinero a los usuarios 146 .
1.2.3. Exigir la adecuacin del servicio

La administracin debe exigir al concesionario que adecue el servicio a las necesidades de los usuarios. Para ello, el artculo 40 de la
Ley de Concesiones prev la posibilidad de que en aquellos casos en
los cuales la obra resultare insuficiente para la prestacin del servicio en
los niveles definidos en el contrato de concesin o en el pliego de condiciones, la administracin pueda suscribir de un convenio complementario al referido contrato de concesin.

144
145
146

Cf. EsCOBAR o~. Rodrigo. Ob. cit. p. 92.


Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N" 36.791 del21 de septiembre de 1999.
El Pargmfo Primero del artculo 85 de la Ley del Sector Elctrico prev que <<En la facturacin a los
usuados se podrlz incluir los intereses de mora calculados de acuerdo al Reglamento de esta Ley, y, de

ser el caso, debern ser incluidos los crditos por penalizaciones a las empresas elctricas debidas a deficiencias en la calidad del servicio prestado y los reintegros a los muarios [... ])) (resaltado nuestro).

330

2.

Interpretacin unilateral

Se trata de una facultad consustancial a todo contrato administrativo y opera an a falta de disposicin expresa. La justificacin de esta
potestad se encuentra, como seala GARCA DE ENTERRA, en tratar de
evitar que las posibles divergencias entre la Administracin y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para le inters pblico, como
inevitablemente ocurrira si, producidas stas, hubiera de quedar en
suspenso la ejecucin de la obra o la prestacin del servicio hasta tanto
147
se resolviese en firme la controversia por el juez competente
En tal sentido, de surgir discrepancias entre las partes durante la
ejecucin del contrato acerca de la interpretacin, el alcance o inteligencia de sus disposiciones, el ente concedente, de no lograrse un acuerdo,
interpretar mediante acto administrativo debidamente motivado, las
148
estipulaciones o clusulas objeto de la diferencia (art. 38) .
En todo caso, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se
procede a interpretar el contrato constituye un acto de naturaleza administrativa, queda a salvo el derecho del concesionario de solicitar su revisin.
De ah que el concesionario pueda utilizar los mecanismos de solucin de
controversias que prev la propia Ley de Concesiones (i.e. conciliacin,
transaccin o tribunal arbitral) para la defensa de sus intereses y reclamar
los daos o perjuicios que el acto administrativo pueda ocasionarle. Igualmente, si as lo permite el contrato, el concesionario podra ejercer por
147 Cf. GARCfA DE ENTIJRRJA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms R. Curso de Derecho Administrativo, T. 1.,
Civitas, 1995, p. 540.
148

Una de las caractersticas que se ha reconocido a la categora de los contratos administrativos, y que la
doctrina analiza en el tema de las potestades exorbitantes del derecho comn que distingue a los contratos administrativos, la facultad de la Administracin de interpretarlo mediante actos unilaterales y
ejecutorios. Esa potestad que ha tenido entre nosotros reconocimiento expreso de la antigua Corte Federal y de Casacin (sentencia de fecha 12 de noviembre de 1954), debe ser ejercida, sin embargo, y
como toda potestad, en el marco de la legalidad que limita y presupuesta el ejercicio del Poder Pbli-

co. Los actos de interpretacin de los contratos administrativos constituyen "decisiones ejecutivas" de
la Administracin, como tales materia del recurso contencioso administrativo de anulacin, en este caso, ante la propia Instancia Suprema, a quien corresponde controlar su legalidad y sancionar su contrariedad a derecho. Pero ese principio de legalidad que sujeta a la Administracin en cuanto a la emisin
de esa actividad de naturaleza administrativa y unilateral, rige, en el derecho administrativo contemporneo, tambin respecto del procedimiento administrativo previo. En efecto, logro del estado de derecho es no slo la sujecin de la actividad administrativa a un marco de legalidad previa, sino tambin
la obligacin de esa Administracin de realizarla de acuerdo a un procedimiento legal preestablecido,
por lo que la ausencia de un procedimiento especfico a estos fmes, no slo constituye el vicio de procedimiento, sino que adems configura una clara lesin al derecho del particular contratante al debido
procedimiento y a la defensa en las instancias administrativas.

331

ante la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el


recurso de interpretacin establecido en el numeral 14 del artculo 42 de
la Ley Orgnica que rige las funciones de ese Alto Tribunal, a fin de obtener un pronunciamiento judicial en relacin con el alcance e inteligencia de las disposiciones contractuales objeto del debate.
3.

Modificacin unilateral (ius variandi)


3.1. Nocin y limitaciones

La potestad de alterar unilateralmente el contrato se manifiesta en


la posibilidad que tiene el concedente de ordenar al concesionario de
modificar las condiciones en que ejecuta una obra o presta un servicio.
Sin embargo, no se trata de un poder discrecional e ilimitado. La doctrina y la jurisprudencia han puesto de relieve los lmites objetivos, teleolgicos y legales a que se encuentra sometido el ejercicio de dicha
facultad.
3.1.1. Lmites objetivos

El primer lmite que enfrenta la facultad de modificacin unilateral tiene carcter objetivo y viene determinado por la conservacin de la
naturaleza del contrato celebrado. A ese lmite aludi la Corte Federal y
de Casacin en sentencia del 5 de diciembre de 1944, cuando a la par
de reconocer que la Administracin puede introducir modificaciones en
el plan de la obra, aumentndola o disminuyndola, aclara que ese poder debe ejercerse[ ... ] dentro de ciertos lmites que no lo desnaturalicen [... ].
3.1.2. Lmites teleolgicos

Es necesario tambin que la fmalidad aducida por la Administracin para introducir cambios en el contrato sea cierta, sincera en relacin con su objeto. No puede la Administracin hacer uso de sus facultades de modificacin con fines distintos a los expresados, so pena de
incurrir en desviacin de poder
3.1.3. Lmites derivados del principio de la legalidad

Siendo que el ius variandi se ejerce mediante actos administrativos unilaterales, es necesario que tales actos sean dictados en un todo de
conformidad con el ordenamiento jurdico aplicable. En consecuencia, la

332

modificacin debe ser ordenada por la autoridad competente, siguiendo


los procedimientos qne se hubieren establecido a tales efectos, que los
motivos para la modificacin sean verdaderos y que la finalidad perseguida se ajuste con los motivos sealados.
3.2. Alcance de las modificaciones

La Ley de Concesiones prev la potestad de modificacin unilateral de la Administracin en su artculo 39, el cual prev que desde el perfeccionamiento del contrato, el ente concedente podr modificar, por
razones de inters pblico y mediante acto debidamente motivado, las
caractersticas de las obras y servicios contratados. Dichas modificaciones pueden ser de distinta ndole. En todo caso, siempre debern encontrar su justificacin ltima en la existencia de razones de inters pblico:
la mejor satisfaccin de las necesidades que el servicio en cuestin esta
llamado a satisfacer.
En tal sentido, las modificaciones pueden versar sobre:
a. El lapso de duracin del contrato: Dichas modificaciones pueden
sobrevenir como consecuencia de necesidades o requerimientos particulares de la administracin o para compensar al concesionario determinadas prdidas en las que se hubiere visto obligado a incurrir y
procurar el mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera del
contrato (literal c. del art. 33).
b. El alcance o extensin de la prestacin: La Administracin puede
exigir igualmente al concesionario que aumente el volumen de sus
prestaciones, esto es, a expandir o ampliar la capacidad de prestacin
para atender un mayor nmero de usuarios.

Tal supuesto esta regulado especficamente en el articulo 40 de la Ley


de Concesiones, que prev la posibilidad de que la Administracin
pueda suscribir convenios complementarios al contrato de concesin,
para la ampliacin o mejoramiento de las obras afectadas a la prestacin de servicios pblicos, en aquellos casos en que stas resultaren
insuficientes para la prestacin del servicio.

c. Ls trminos y condiciones de la contratacin: La Administracin


puede imponer tambin la modificacin de condiciones en que el servicio es prestado por el concesionario. Dichas modificaciones varan
en atencin a los requerimientos de la Administracin y del propio
servicio.

333

3.3. Preservacin de la ecuacin econmico-financiera

No se discute que la Administracin puede modificar unilateralmente las caractersticas del contrato. Sin embargo, si la modificacin
del contrato por parte de la Administracin altera el equilibrio o la ecuacin econmico-financiera de la contratacin, sta debe compensar al
particular concesionario los daos causados.
En efecto, es de la esencia de toda relacin contractual, y ello no
escapa de ser as en el caso de los contratos administrativos, que cuando
una persona celebra una convencin, lo hace con un fin de lucro, con la
intencin o propsito de obtener un beneficio. El particular que contrata
con la Administracin lo hace a su propio riesgo y ventura, asumiendo
las cargas que puedan resultar de su negocio jurdico y con la expectativa de obtener una ganancia.
Al respecto, la ms destacada doctrina ha sealado en relacin con
el principio de riesgo y ventura que en la contratacin ha de entenderse
que el contratista conoce cmo en el desarrollo del contrato est expuesto a un riesgo, y asume correr con el posible resultado que todo ello
pueda implicar, lo cual revela que el principio de riesgo y ventura entraa la idea clara de referirse a acontecimientos ajenos a la esfera de actuacin de las partes contratantes 149
En virtud del principio de riesgo y ventura pareciera que nada
obliga a compensar al contratista, pues los hechos que pudieren causar un
desequilibrio contractual son absolutamente ajenos e independientes de la
actividad administrativa. Bajo esa perspectiva, nada se opondra a la aplicacin rigurosa de la lex contractus y, en consecuencia, a la resolucin
del contrato en el caso de que el contratista se vea obligado a incumplir lo
pactado. Sucede, sin embargo, que esta solucin en nada beneficia al
inters pblico que envuelve la contratacin. En la contratacin administrativa, la lgica de la lex contractus (de aplicacin rigurosa en la contratacin de Derecho comn) -que impulsa la resolucin por incumplimiento- se enfrenta con la nocin de inters pblico, presupuesto condicionante
de toda la actividad contractual de la Administracin, trayendo como
consecuencia que dicho principio haya sido matizado en materia de contratacin administrativa.
149

VILLAR PALAS!, Jos Luis y VIlLA EzcURRA, Jos Luis, Comentarios a la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, El principio de riesgo y ventura, Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 428.

334

El soslayamiento del principio de riesgo y ventura en materia de


contratacin administrativa obedece tambin a los poderes exorbitantes
del Derecho comn que ostenta la Administracin sobre la forma y el
fondo del contrato, los cuales se proyectan sobre la relacin contractual
administrativa y colocan al particular en un plano de desigualdad respecto de la Administracin contratante.
Dadas las potestades exorbitantes de las que goza la Administracin contratante, el particular encuentra como contrapartida a estas facultades, el derecho al equilibrio econmico del contrato, el cual se
traduce en la facultad del particular de exigir el resarcimiento por los
daos causados por la propia actividad administrativa o por otras causas.

La mxima de que los contratos deben ejecutarse de buena fe no


es exclusiva del derecho privado; trtase de un principio general y por
tanto aplicable tambin en el Derecho Administrativo. De ah deriva que
las potestades excepcionales que posee la Administracin para adecuar
la ejecucin de los contratos a los intereses pblicos no pueden significar
desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella.
Ello se logra protegiendo el resultado econmico que persegua el contratante, es decir, socorrindose de lo que se ha denominado en el Derecho francs ecuacin econmico-financiera del contrato.
El rgimen de los contratos administrativos descansa en dos ideas
fundamentales: de una parte, se afirma la existencia a favor de la Administracin de prerrogativas exorbitantes del derecho comn de los contratos y, de otra, se reconoce al contratista el respeto del equilibrio fmanciero considerado en el contrato.
Cuando el beneficio que concierne al contratista, sea por causas
imputables a la Administracin o por causas que no conciernen a sta
sobrevinientes e imprevisibles en el momento de contratar, sufre un menoscabo, este tiene derecho a que el beneficio previsto le sea restablecido, o que los perjuicios ocasionados sean atenuados, esto es lo que se ha
denominado derecho al. restablecimiento del equilibrio econmico y
financiero del contrato o restablecimiento de la ecuacin financiera. En
este equilibrio se expresa realmente la existencia del contrato.
Es un principio aceptado por la doctrina y la jurisprudencia extranjera y patria el que en los contratos administrativos, adems de las

335

obligaciones y derechos establecidos en el texto del contrato, el contratista tiene derecho al mantenimiento de la ecuacin financiera del contrato en caso de ruptura de la misma.
As pues, el equilibrio financiero o la ecuacin financiera del contrato es una relacin establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato entre un conjunto de derechos del contratista y
un cmulo de obligaciones de ste consideradas equivalentes y equitativas. En consecuencia, si bien es cierto que el contratista debe soportar el
riesgo normal del contrato, no es menos verdad que est exento de responsabilizarse por un riesgo anormal que lo privara de las ganancias
razonables que hubiera obtenido si la relacin contractual hubiera podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.
El fundamento jurdico de este derecho reconocido al particular
se encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fmes de inters
pblico que dan lugar a la contratacin administrativa y el rol que en
ella tiene aquel al constituirse en un colaborador activo para el logro de
dichos fines, resulta justo que entre los derechos y las obligaciones del
contratista exista una equivalencia honesta, una relacin razonable, de
modo que el particular no sea indebidamente sacrificado en aras de una
fmalidad pblica cuya atencin corresponde prioritariamente a la Administracin. De all que, en todos los contratos administrativos ha de
respetarse la ecuacin financiera ocurriendo la Administracin en ayuda de su contratista cuando las cargas provenientes de un acto suyo
general imprevisible en el momento del contrato hubiere dado lugar a la
ruptura del equilibrio econmico del contrato.
Como 'seala DIEZ, si bien es cierto que el inters pblico exige la
modificacin del contrato, no lo es menos que los quebrantos que ello
ocasiona deben ser resarcidos 150 a fin de preservar el equilibrio econmico del contrato, la Administracin debe al concesionario en caso
de que se le provoquen pejuicios. Dicha indemnizacin pueden materializarse de varias formas, sea a travs de modificaciones en el plazo
de la concesin, en las tarifas, en los aportes o subsidios o en otros fac-

150

Cf. DIEZ citado por BADELL MADRID, Rafael, La ejecucin del contrato administrativo: teorfa de la
imprevisin, depreciacin monetan"a e inflacin en Rgimen Jurdico de los Contratos Administrativos. Fundacin Procuradura General de la Repblica. Caracas, 1991. p. 67.

336

tores del rgimen econmico de la concesin pactados, pudiendo utilizar uno o varios de esos factores a la vez (literal c. del art. 33).
En el texto de la Ley de Concesiones no se efectu una referencia
a ttulo expreso de la obligacin de la Administracin de mantener la
ecuacin econmico-financiera de la contratacin. No obstante, de una
revisin del texto de la Ley de Concesiones puede constatarse que dicha
obligacin aparece implcita.
En primer lugar, el literal e) del artculo 33 de la Ley de Concesiones establece el derecho del concesionario a Solicitar la revisin del
rgimen econmico de la concesin y del plazo de ejecucin por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a
que hubiere lugar que podrn hacerse efectivas por medio de la revisin del rgimen tarifario u otras frmulas de remuneracin del concesionario, de su frmula de reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez.
En segundo lugar se ha previsto el derecho del concesionario de
solicitar la rescisin del contrato y a reclamar la indemnizacin de daos y petjuicios, cuando el concedente le hubiere ordenado modificaciones que [ ...] alteran el valor del contrato en un veinte por ciento
(20%) o ms del valor inicialmente fijado[ ... ] (art. 40).
En ambos supuestos, se produce un desequilibrio en la ecuacin
econmico-fmanciera del contrato y, en ambos casos igualmente, la
Administracin est obligada a resarcir al concesionario. Sin embargo,
el fundamento de la obligacin de la Administracin difiere. En el primer supuesto, el derecho del concesionario deriva de la aplicacin de la
llamada teora de la imprevisin y en el segundo, de la teora del
hecho del prncipe.
3.4. Teora de la imprevisin

Si el derecho al equilibrio econmico constituye la superacin del


principio de riesgo y ventura, la teora de la imprevisin es la va que la
jurisprudencia ha diseado para asegurar la efectividad de ese derecho
Desde el nacimiento de la teora de los contratos administrativos,
tanto la doctrina como la jmisprudencia han entendido que la Administracin no puede ser constreida a adoptar esquemas contractuales rgi-

337

dos y que, por el contrario, necesita mecanismos que le permitan intervenir el contrato cuando las circunstancias as lo exijan. Sin embargo,
tanto la doctrina y la jurisprudencia nacional como extranjera han destacado que el concesionario no est obligado a asumir las prdidas o el
dficit producto de situaciones anormales e imprevisibles. Sobre esa
base, se ha venido construyendo la denominada teora de la imprevisin.
3.4.1. Nocin

La teora de la imprevisin --que defiende la vida del contrato, a


diferencia de la fuerza mayor o el caso fortuito que producen su extincin- es una creacin de la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs, como forma de excluir el principio de riesgo y ventura en los contratos administrativos. El tema es explicado por Gastn JEzE, quien
expresa que Si a pesar de las circunstancias excepcionales, imprevisibles o independientes de la voluntad de las partes, que trastornan la
economa del contrato, el contratante no interrumpe su colaboracin
con el servicio pblico y hace lo posible para proseguir dicha colaboracin en las condiciones previstas en el contrato, tiene derecho a exigir, de la Administracin, cierta participacin en las prdidas de la
o'
!51
expl otacwn
.
En tal sentido, la teora de la imprevisin nace como consecuencia del proceso inflacionario que surge al finalizar la Primera Guerra Mundial. El problema -como bien lo sealan GARCA DE ENTERRA
y F'ERNNDEZ- se plante "con toda su agudeza en plena guerra Europea en relacin al servicio pblico de alumbrado y distribucin de gas
de Burdeos. La sociedad concesionaria de dicho servicio estaba ligada
al municipio Burdeos por un pacto formal que, si bien prevea una correlacin entre el precio del gas y el del carbn como materia prima,
fijaba, sin embargo, un tope mximo que el precio del gas no poda
rebasar en ningn caso. La guerra de 1914-1918 implic un alza
enorme en el precio del carbn por encima de todo clculo, hasta el
punto de que la compa'ia concesionaria se vio obligada a declarar que
no podra seguir asegurando el servicio en tales condiciones, si el municipio no vena en su ayuda. llevado el asunto al Consejo de Estado
Francs, ste no slo no conden a la compaa concesionaria a conti!51

V. JEzE, G. ob. cit., 1950, p. 236

338

nuar el suministro de gas al precio mximo establecido en la concesin, sino que tampoco admiti que el municipio pudiera rescindir el
contrato. En lugar de ello, el Consejo de Estado declar en la celebre
decisin antes citada, del 30 de marzo de 1916, que el municipio de
Burdeos estaba en el deber de seguir soportando a la cofl}paa concesionaria y, ms an, de abonarle una indemnizacin capaz de compensarle en el aumento de precio del carbn, a menos que ambas partes no
prefirieren celebrar un convenio acordando la elevacin del precio de
. .
d e gas a pagar por los usuanos
. ,]52 .
sumznzstro
Sobre la construccin jurisprudencia! francesa, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que el contratista debe compartir con la
Administracin las prdidas o el dficit producto de situaciones anormales e imprevisibles acaecidas durante la ejecucin del contrato, y si
en algn momento la teora de la imprevisin apareci como una doctrina novedosa, hoy constituye un lugar comn en su aplicacin tanto
en el derecho pblico como en el privado y se conforma -como sealan
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ- como un ltimo paso en la lnea
evolutiva de la ejecucin de los contratos y sus tcnicas para el mantenimiento del equilibrio financiero.
La denominada teora de la imprevisin, encuentra su fundamento, precisamente, en el derecho del concesionario al mantenimiento del
equilibrio financiero de la relacin contractual y en que la Administracin asuma parte de las prdidas originadas por la ruptura de dicho
equilibrio a causa de hechos normales e imprevisibles. De esta forma se
establece un compromiso entre el inters pblico involucrado en el servicio y el inters individual del concesionario, ya que si ste est obligado a mantener la continuidad del servicio, an cuando deba soportar
acontecimientos que exceden el riesgo normal de la empresa que ha
asumido, es lgico mantener su derecho a exigir de la Administracin
cierta participacin en las prdidas.
Autores como EsCOLA han puesto de relieve el carcter fundamental del inters pblico en relacin con la teora de la imprevisin 153
En tal sentido, el referido autor seala que el contrato administrativo
persigue un fin de inters pblico y el contratista particular llega a l en
!52
!53

V. GARA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn, ob. cit. pp. 714)


Cf. EscaLA, H. ob cit. , p. 265).

339

busca de un inters propio, privado; sin embargo, a pesar del inters


privado del particular en su contratacin con la Administracin, ste se
convierte en un colaborador directo de la Administracin contratante en
el logro de aquel fin pblico 154 .
La obligacin del concesionario de mantener la continuidad del
servicio resulta del literal d) del artculo 36 de la Ley de Concesiones, el
cual le obliga a prestar el servicio con la continuidad convenida. Asimismo, el literal 3) prev la obligacin del concesionario de facilitar o
prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo
las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o
peligrosidad a los usuarios. Como correlato de estas obligaciones es
necesario reconocer el derecho que le asiste al mantenimiento del equilibrio econmico-financiero.
De esta forma se establece un compromiso y un equilibrio entre
el inters pblico inherente al contrato tutelado por la Administracin
contratante y el inters individual del contratista, ya que ste ltimo est
obligado a mantener la continuidad en la ejecucin del contrato, aun
cuando deba soportar acontecimientos que exceden el riesgo normal de
la empresa que ha asumido, mientras que aquella deber tener cierta
participacin en las prdidas, ms no en todas ellas.
Se sigue de lo anterior que la obligacin de la Administracin,
derivada de la aplicacin de la teora de la imprevisin, no se extiende a
la reparacin de la totalidad del dficit del concesionario, ya que con
esta institucin tan slo se busca compensar al concesionario de las
prdidas que exceden el riesgo normal involucrado en la empresa, ms
no a garantizarle la obtencin de beneficios.
154 El tema ha sido objeto de tratamiento por la jurisprudencia venezolana, al sealar: Cuando requerimientos del inters colectivo asf lo postulan, acude la Administracin a la figura del contrato
administrativo para asegurarse la colaboracin del particular en la satisfaccin de detenninadas
necesidades de inters general. La presencia de la Administracin -dadas detenninadas
condiciants- en el negocio jurdico, marca a ste, inevitablemente, de caracterlsticas distillfas a las de
la contratacin ordinana, para asegurar de esta manera que aqulla, depositaria del inters general
o colectivo, pueda comprometerse sin sacrificarlo en aras de intereses privados de los administrados,
por importallles -individualmente considerados- que stos parezcan. Los particulares contratantes
quedan, a su vez. protegidos en ese gnero de convenciones gracias a la intangibilidad de la ecuacin
econmica del contrato, en virtud de la cual una lesin a su patrimonio derivada del incumplimiento
por la administracin de las clusulas convenidas (rescisin por motivos supervinientes: "hecho del
prfncipe", circunstancias imprevisibles, fuerza mayor... ) es compensada con la correspondientes
indenmiwcin al particular de los daffos y perjuicios que pudiere habsele ocasionado>> (CSJISPA;

14.06.83, Accin Comercial, S.A.).

340

De ah que el artculo 41 de la Ley de Concesiones haya previsto


para el concedente, el deber realizar todos los esfuerzos dirigidos a prevenir y evitar el encarecimiento de las obras ejecutadas bajo el rgimen
de concesiones. Con tal propsito, deber corregir en el menor tiempo
posible los desajustes que pudieran presentarse, gestionar o asignar
oportunamente los recursos a cuyo aporte se hubiere comprometido la
Repblica y utilizar los mecanismos o procedimientos ms eficaces
para precaver o solucionar los conflictos o diferencias que puedan afectar la ejecucin de los contratos.
No obstante lo anterior, el concedente tampoco est obligado a
cubrir el dficit de la explotacin del concesionario derivada de una circunstancia imprevista hasta la fmalizacin del plazo de la concesin. En
efecto, el concedente dispone en todo momento de la prerrogativa de
poner fm anticipadamente al contrato, si estima que del servicio concedido no se deriva ningn beneficio para la colectividad. Evidentemente,
en caso de ser ejercida esta prerrogativa nacer su obligacin de indemnizar ntegramente al concesionario por las prdidas que ste sufra.
3.4.2. Supuestos de procedencia de la teora de la imprevisin

Dentro de la rubrica genrica de la teora de la imprevisin, la doctrina francesa ha distinguido dos supuestos: en primer lugar, (i) aquellos
en los que la ejecucin del contrato ofrece ciertas dificultades materiales
que no pueden preverse en el momento de su conclusin y, en segundo
trmino, () los supuestos en que un cambio general de las circunstancias
de orden econmico altera a tal punto las bases del contrato que determina la procedencia de una indemnizacin a favor del contratista.
El primero de los supuestos sealados encuadra dentro de las denominadas dificultades materiales imprevistas o fuerza mayor y su ocurrencia suele producirse en los contratos de obra y viene determinada por
aquellas situaciones en las cuales las dificultades materiales de la ejecucin del contrato presenten un carcter anormal. Son eventos imprevisibles e inevitables que dificultan en forma extraordinaria la ejecucin del
contrato (e.g. alteraciones meteorolgicas extraordinarias, la aparicin
inesperada de una capa de agua o superficie rocosa bajo un terreno, etc.),
es decir, que sin hacer imposible el cumpliriento del contrato, lo afectan
en forma directa e inmediata y hacen excepcionalmente ms onerosa su

341

ejecucin. De ah que se afirme que pueda ser invocada por el contratista


frente a una determinacin expresa, incluso en contra de las clusulas
contractuales. Este supuesto se corresponde, en propiedad, con la denominada fuerza mayor y se aplica en trminos anlogos a la contratacin
de Derecho comn.
El segundo supuesto, calificado como imprevisin strictu sensu,
fue el que se configur como respuesta a las dificultades surgidas, luego
de la Primera Guerra Mundial, para la ejecuci~n de contratos a largo
plazo celebrados por particulares con la Administracin, los cuales se
hicieron excesivamente onerosos para los contratistas. En este caso, ya
no se trataba de acontecimientos materiales imprevisibles e inevitables
(como ocurre con la fuerza mayor), sino de hechos y circunstancias ajenos a las partes, que impiden al particular la ejecucin del contrato en los
mismos trminos econmicos que originalmente fueron pactados con la
Administracin. La solucin de equidad que arbitr la jurisprudencia fue
la de decretar que el dficit de la explotacin se repartiera entre la Administracin y el contratista, pero obligando a ste a continuar con la ejecucin del contrato.
As, se ha entendido que producida la dificultad material imprevista, el contratista, en principio, tiene derecho a ser parcialmente indemnizado mediante el pago de la mayor onerosidad resultante en la ejecucin
a un precio distinto del acordado en el contrato, conforme a las erogaciones realmente hechas para superar el obstculo. Esta indemnizacin parcial encuentra soporte en que la ejecucin del contrato (sea la ejecucin
de una obra o la prestacin de un servicio) a un costo mayor del originalmente previsto, slo puede aceptarse si el Estado asume parcialmente
esta carga, dado que es ste quien se beneficia por el cumplimiento del
contratista de la prestacin pactada.
Ahora bien, para la procedencia de la teora de la imprevisin debe
tenerse en cuenta que necesariamente el hecho que afecte el equilibrio
econmico de la contratacin debe ser imprevisible, inevitable y ajeno a las
partes. Por tanto, no pueden incluirse dentro de los lmites de la teora de
la imprevisin, aquellas situaciones que afectan la ecuacin econmica
financiera provenientes de la actividad del Estado, las cuales encuadran
dentro de la denominada teora del hecho del prncipe. En tales casos, si
bien el contratista tiene derecho a ser indemnizado y al restablecimiento

342

del equilibrio econmico, la causa de dicho resarcimiento tiene un origen


diferente: la accin o inaccin del Estado.
3.4.3. Requisitos de procedencia
Con base en las consideraciones que anteceden, puede afirmarse
que para la aplicacin de la teora de la imprevisin a un caso concreto,
deben concurrir en forma concomitante los siguientes requisitos:

a. Debe tratarse de un contrato administrativo; los contratos de derecho privado de la Administracin quedan al margen de la teora de
la imprevisin, pues en ellos es inexistente el inters pblico sobre el
cual se funda la aplicacin de esta teora
b. El contratista no debe haber suspendido, por s, la ejecucin del
contrato. De Jo contrario habra un incumplimiento del contratista.
La teora de la imprevisin sirve, precisamente, para auxiliar econmicamente al contratista y para prevenir que ste suspenda la ejecucin del contrato y facilitar el cumplimiento de ste.
c. El acontecimiento que causa el deterioro econmico del contrato,
debe ser imprevisible, extraordinario, inevitable y ajeno a la voluntad de las partes. El fundamento de la teora de la imprevisin
es, precisamente ste, pues al producirse una serie de imponderables
-que actan o se manifiestan por va refleja- de carcter interno o internacional, y que al unirse dan como resultado fluctuaciones en el
mercado, alzas en Jos precios y en la mano de obra, desocupacin,
desvalorizacin de la moneda, restriccin en el consumo, etc, surge
en el cocontratante de la Administracin el derecho al resarcimiento
parcial del deterioro patrimonial que ha sufrido.
d. La teora de la imprevisin no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala administracin que efecte el
contratista o de aquellos riesgos ordinarios que han debido ser previstos. Al respecto, MARIENHOFF ha sealado que <<los quebrantos o
prdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo del
cocontratante, constituyendo un fondo m(nimo no resarcible. Determinar cuando se est en presencia de una prdida "normal" u "ordinaria" constituye una cuestin de hecho, que debe resolverse en
cada caso concreto>> 155

!55

Cf. MARIENHOFF, M. ob. cit., p. 542

343

e. El acontecimiento que provoca el trastorno debe ser temporal o


transitorio y, en modo alguno, definitivo.
f. Debe tratarse de un contrato que est en fase de ejecucin. El
acontecimiento perturbador debe surgir y producir efectos despus de
la celebracin del contrato, hallndose ste pendiente de ejecucin o
cumplimiento. Del mismo modo, el contrato no debe estar concluido
o terminado antes de que smja el acontecimiento perturbador.
g. La ecuacin econmico financiera del contrato debe haber sufrido un trastorno o quebranto con motivo del hecho o acto. Entre el
acto y el trastorno debe existir una ntima correlacin, y tal circunstancia deber ser probada por el contratista que invoca el dao.
h. El quebranto o trastorno ocasionado debe superar las previsiones normales, slo el alea anormal da lugar al resarcimiento, es decir, aquel que frustra o excede de todos los clculos que las partes
pudieron haber hecho en el momento de formalizar el contrato. Las
variaciones de precios provenientes de fluctuaciones econmicas corrientes, constituyen aleas ordinarias; en cambio pueden convertirse
en extraordinarias cuando son de tal entidad que nunca pudieron estar
previstas. En relacin con esta exigencia y, en concreto, respecto de
la inflacin, la jurisprudencia venewlana ha expresado que <<No se

puede aplicar la teora de la imprevisin para los efectos de ajustar


las prestaciones por dificultad sobrevenida como consecuencia de la
inflacin en aquellos casos en que la inflacin pueda ser prevista por
las partes como lo es el presente contrato suscrito entre la parte actora y la parte demandada, donde constituye un heclw notorio la in. ' en los u'[tzmos
.
- en nuestro pazs
' !56 .
fl acwn
anos
i. Por lo general, la teora de la imprevisin es aplicable a los contratos administrativos de cierta duracin, que dan lugar a prestaciones sucesivas o mltiples u obligaciones a trmino (como ocurre en el contrato de concesin). Pero ello no impide que tambin
pueda aplicrsele a contratos de cumplimiento inmediato, si las circunstancias hicieren equitativa su vigencia.
La doctrina ha coincidido en afirmar que para la procedencia de
la aplicacin de la teora de la imprevisin a los contratos administrativos es necesario la concurrencia de los requisitos precedentemente sealados, y la ausencia de alguno de ellos se considera como elemento
suficiente para negar su aplicacin.
156

CSJ/SPA; 10.04.98, Constructora Guaritico, C.A.

344

De otra parte, debe tomarse en cuenta que la teora de la imprevisin es de orden pblico, pues no representa nicamente una ventaja
econmica para el ca-contratante, sino un medio para asegurar, en beneficio del inters pblico o general, la correcta ejecucin de los contratos administrativos. Es por ello que existe como principio general y
tiene carcter implcito, en el sentido de que no tiene que estar pactado
previamente por las partes ni previsto en ley o reglamento alguno.
Tampoco puede ser objeto de disposicin o renuncia por las partes.
3.4.4. Legitimacin para invocar la teora de la imprevisin

El tema de la legitimacin para la invocacin de la teora de la


imprevisin ha sido abordado por la doctrina desde dos puntos de vista.
As, un sector minoritario de la doctrina coincide en afirmar que la teora
de la imprevisin slo puede ser invocada por los contratistaS de la Administracin, siempre y cuando concurran los requisitos antes sealados.
Los defensores de la unilateralidad de la teora de la imprevisin, a
favor del contratista, argumentan que dicha teora constituye un contrapeso a las potestades exorbitantes de la Administracin en la contratacin
y que acta como un factor de equilibrio para compensar la desigualdad
entre las partes. De esa forma, las potestades de la Administracin para
imponer modificaciones a las condiciones de ejecucin, de interpretar
unilateralmente el contrato, de control y direccin del contrato y de extinguir el vnculo contractual a su sola voluntad, se ven compensadas con
el derecho inquebrantable del particular al mantenimiento de la ecuacin
financiera. Asimismo, se apunta que la Administracin contratante no
puede invocar a su favor dicha teora ni sostener que ha sufrido una lesin por razones de inters pblico o general, cuando ese inters pblico
y la misma Administracin se identifican. En ese sentido, seala MARIENHOFF que con el objeto de que todo esto funcione o resulte as y el

Estado pueda desenvolver su actividad, el deber privado de los administrados consiste en satisfacer las cargas impositivas que el Estado les
imponga. Va de suyo entonces, que la Administracin Pblica ("Estado") no puede invocar a su favor la teora de la imprevisin, ya que
todo lo atinente a la satisfaccin del inters pblico o general est por
principio a cargo de ella 157 (resaltado nuestro).
157

CfMARIENHOFF, M. ob. cit., Tomoill-A, p. 534.

345

El mismo autor advierte adems que siendo el Estado la contraparte en los contratos administrativos, si ste pudiese reclamar una indemnizacin sobre la base de la teora de la imprevisin y la misma le
fuere otorgada, sera un contrasentido, pues el Estado se estara indemnizando as mismo. En ese orden de ideas seala: Los administrados,
sean o no contratantes de la Administracin Pblica, nada tienen que
indemnizarle al Estado para que el mismo se reintegre los quebrantos
que haya experimentado al satisfacer las exigencias del inters pblico,
pues los administrados -incluso los cocontratantes- cumplen al respecto
. ''d'zco con el pago de sus rmpuestos
.
158 .
su d eber;un
No obstante, un amplio sector -GARCA DE ENTERRiA, F'ERNNDEZ
Gn.,- se inclina por considerar que la imprevisin
puede ser invocada tanto por la Administracin como por el particular.
En tal sentido, los maestros espaoles GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ han sealado que la Administracin y el contratista son colaboradores estrechos en una comn tarea de satisfacer las necesidmies pblicas y partcipes, en comn, de sus resultados cuando stos rebasen el
alea ordinario previsto en el contrato(... ) la Administracin y el contratista asumen parcialmente el riesgo y la ventura de la contratacin, es
decir, las consecuencias que puedan derivar de los eventos inicialmente
excluidos de la concesin en cuanto ajenos a la construccin de la ecua./ r'nh erente a l a mrsma
.
159
cwn
.
CASSAGNE, EsCOBAR

En este sentido, el referido autor seala que el juego de la teora de


la imprevisin es doble y puede actuar tanto a favor de la Administracin
como a favor del contratista, segn sea el sentido del desequilibrio econmico producido por los eventos extraordinarios acaecidos, e indica
adems que la doctrina de la imprevisin no se traduce en una compensacin integral de los perjuicios sufridos por el concesionario a lo largo
de su gestin, como ocurre en el caso de ius variandi, sino en un reparto
entre el ente contratante y el contratista de los peijuicos y beneficios
imprevisibles y extraordinarios, cuyos trminos habrn de determinarse
caso por caso por ellos mismos, mediante el correspondiente acuerdo, y

158
159

Ibidem p. 535
Cf. GARCIA DE ENTERRIA. Eduardo y FERNNDEZ. Toms-Ramn. ob. cit., T. l. p. 716

346

en defecto de ste, por el Juez en base a circunstancias del momento y al


160
contrato mismo .
En el mismo sentido, CASSAGNE, en Argentina, coincide con
ENTERRA y FERNNDEZ en sealar que la teora de la imprevisin puede ser invocada tanto por la Administracin como por sus
contratistas, dependiendo del sentido del desequilibrio econmico producido por los eventos extraordinarios acaecidos. En concreto, el referido autor seala que, por ejemplo, por lo que se refiere a los contratos
administrativos de concesin de servicios pblicos las leyes 12.910 y
15.285 argentinas establecen la posibilidad de que la Administracin
modifique las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, sin ms
requisitos que la concurrencia de una razn de inters pblico, lo cual
puede ser suficiente a los efectos de proceder a la restauracin de la econorra concesional alterada por circunstancias imprevisibles y posterio161
res al establecimiento del servicio .
GARCA DE

La misma orientacin ha tenido la doctrina colombiana. EsCOBAR


GIL seala que la teora de la imprevisin puede ser alegada por ambas partes para obtener el restablecimiento de la equivalencia econmica del contrato, tanto por los contratistas cuando se renan los elementos constitutivos de esta tcnica jurfdica, como por la Administracin
Pblica cuando se presenten fenmenos extraordinarios que perturben
en su contra la ecuacin econmica de la relacin jurdica 162 . En ese
sentido, con base en la legislacin colombiana sobre contratos administrativos (artculo 4.3 de la Ley 80 de 1993), seala que la Administracin puede solicitar el restablecimiento de la equivalencia econmica del
contrato, cuando se presenten aleas econmicas que alteren en su contra
la igualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de
celebrar el contrato 163 . EscoBAR incluso seala que las tesis que niegan
la posibilidad de que la Administracin pueda invocar la teora de la
160 lbidem. p. 717
161 Cf. CASSAGNE, Juan Carlos, La Intervencin Administrativa, Edic. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1994 pp. 196-197
162 V. EsCOBAR GIL, R., Oh. cit., pp. 570-571
163 En ese sentido, el referido artculo 4.3 seala que las entidades estatales tendrn derecho a solicitar la
actualizacin o la revisin de precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su contra el equilibrio econmico o fmanciero del contrato; as mismo, el artculo 27 de la referida Ley prev que si la
equivalencia econmica surgida al momento de contratar se rompe por causas no imputables a quien

resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesaria<; para su restablecimiento.

347

imprevisin en su favor estn equivocadas, pues los principios que constituyen el fundamento y la ratio juris de esta teora, como lo son la garanta del patrimonio de los administrados, la buena fe y la reciprocidad
de prestaciones, justifican que la tcnica jurdica opere no slo a favor
del cocontratante sino tambin de la Administracin Pblica 164 .
En Venezuela no existe una previsin legal que seale los sujetos
legitimados para invocar la teora de la imprevisin. La jurisprudencia
no se ha pronunciado en relacin con este aspecto, sin embargo, ha reconocido que los particulares pueden alegar dicha teora para el restablecimiento de desequilibrios econmicos surgidos en el curso de la ejecucin del contrato, guardando silencio respecto de la posibilidad de que
dicho alegato pueda ser esgrimido por la Administracin.
No obstante lo anterior, estimamos que la ausencia de una previsin legal expresa no obsta para que la Administracin invoque a su
favor la teora de la imprevisin, dadas las razones expuestas por la doctrina mayoritaria que coincide en afmnar que la teora de la imprevisin
puede ser invocada tanto por la Administracin como por su contratista,
pues los principios que constituyen el fundamento de esta teora justifican que la tcnica jurdica opere no slo a favor del cocontratante sino
tambin de la Administracin Pblica. As debe entenderse, desde que
tanto la Administracin como su cocontratante asumen parcialmente el
riesgo y ventura de la contratacin, repartindose entre ellos no slo los
peijuicios imprevisibles que pudiesen originarse en el transcurso de la
ejecucin del contrato, sino tambin los beneficios extraordinarios que
pudiesen surgir.
3.4.5. Indemnizacin del contratista afectado

Como sealamos anteriormente, la teora de la imprevisin surge


como el medio arbitrado por la ciencia jurdica para que cuando circunstancias anormales extraordinarias e imprevisibles, como por ejemplo,
aquellos imponderables de carcter interno o internacional que al unirse
dan como resultado fluctuaciones en el mercado, alzas en los precios y
en la mano de obra, desocupacin, desvalorizacin de la moneda, restriccin en el consumo, etc., alteren la ecuacin econmica financiera
del contrato, las partes puedan invocar a su favor --dependiendo del sen164

Cf. EsCOBAR GIL, R., ob. cit. p. 571.

348

tido del desequilibrio econmico producido por los eventos extraordinarios acaecidos- la ayuda pecuniaria de la otra parte para solventar esa
situacin.
El origen del alea econmica que hace aplicable la teora de la imprevisin, como apunta EscaLA, no radica en decisiones o actitudes concretas del Estado ni en conductas o comportamientos especficos de la
autoridad pblica -pues esto es la caracterstica fundamental de la teora
del hecho del prncipe-, sino en una serie de factores imponderables
ajenos a la voluntad de las partes contratantes 165 . En ese sentido, la invocacin por parte del contratista de la teora de la imprevisin da como
resultado la revisin del contrato para constatar la alteracin alegada por
el cocontratante y el alcance de dicha alteracin. Una vez constatado, el
contratista tendr derecho a la correspondiente indemnizacin parcial.
Si bien existen discrepancias en la doctrina en relacin con la legitimacin para la invocacin de la teora de la imprevisin, existe unanimidad en cuanto a que la indemnizacin del cocontratante afectado por
imprevisin debe ser parcial. Segn MAruENHOFF, GARCA DE ENTERRA, FERNNDEZ, EsCOLA, EsCOBAR GIL, CASSAGNE, PARADA, VILLAR P ALAS, Ruocco, entre otros, la indemnizacin del particular afectado por imprevisin debe ser parcial, y el monto de la misma debe ser
fijado por las partes y, a falta de acuerdo entre ellas, corresponder la
fijacin de sta a la autoridad judicial competente.
Para fijar el monto de la indemnizacin slo deben tenerse en
cuenta las prdidas sufridas por el cocontratante, por lo que las ganancias dejadas de percibir no se tienen en cuenta a estos efectos. Ello es
as, desde que la indemnizacin en los supuestos de imprevisin, slo
tiene carcter de ayuda para que el contratista supere el momento crtico
en el que se encuentra y pueda seguir ejecutando el contrato. De ah que
pueda afrnnarse que la indemnizacin no es integral, pues no tiene al. ' 166 .
canee de reparac10n
Asimismo, es oportuno sealar que no toda prdida sufrida por el
cocontratante es indemnizable o resarcible de acuerdo con la teora de la
imprevisin. En efecto, la doctrina ha establecido que a los efectos del
165
166

Cf. EscaLA, H. ob. cit. p. 267


V. MARIENHOFF, M. ob. cit., p. 542

349

resarcimiento slo se considerarn las prdidas sufridas por el cocontratante que excedan el alea normal u ordinaria, es decir, slo son resarcibles las prdidas o quebrantos extraordinarios o anormales. Al respecto,
MARlENHOFF ha sealado que los quebrantos o prdidas integrantes
del alea nonnal quednn a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mnimo no resarcible. Determinar cuando se est en
presencia de una prdida "normal" u "ordinaria" constituye una cuestin de hecho, que debe resolverse en cadn caso concreto 167 En este
sentido puede decirse que una prdida muy pequea no es indemnizable
en viitud de la teora de la imprevisin, as como tampoco lo son las
prdidas derivadas de la mala administracin que realice el propio particular, ya que un menoscabo de esa naturaleza es parte integrante del alea
normal y, por lo tanto, se entiende que el contratista debe soportarla.
La jurisprudencia espaola ha puesto nfasis en el equilibrio entre
el derecho del contratista al beneficio econmico y el principio de riesgo
y ventura. Al respecto, ha sealado que el equilibrio financiero es una
frmula excepcional que debe combinarse con el principio de riesgo y
ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidnd se convierta en
una garanta ordinaria de los intereses del concesionario a modo de
seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladndolos ntegros a la res pblica en contra de lo 1ue constituye la esencia
misma de la institucin y sus lmites naturales 68 .

En este mismo sentido se ha expresado Ruocco al sealar que a


los efectos de la aplicacin de la teora de la imprevisin, se ha entendido que el contratista tiene derecho a que la Administracin se haga
cargo del dficit experimentado, pero enfonna parcial, porque un porcentaje debe quednr siempre a cargo del particular. La indemnizacin
de imprevisin -se dice- es una ayudn o colaboracin que se presta
mientras dura la alteracin transitoria de las condiciones de ejecucin
del contrato y que debe cesar cuando las mismas desaparecen, momen169
to en que volvern a ser aplicables las nonnas contractuales

167
168
169

Jbidem.
Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 24 de abril de 1985 cit. en PARADA, R. ob. cit. p. 372.
V. RUOCCO, G., Ejecucin de los Contratos en Contratacin Administrativa, Ediciones de la Fundacin de Cultura Universitaria del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo. Montevideo, 1989.
p.85

350

La imprevisin, por tanto, no cubre ninguna ganancia ni todas las


perdidas sufridas por el contratista, sino tan slo las que sean menester
para que el alea econmica del contrato pase de un lmite extraordinario
o anormal, a uno normal.
Mmnar que el contratista "tiene derecho al resarcimiento total de
las prdidas sufridas durante la ejecucin del contrato, pues de lo contrario estaramos en presencia de un enriquecimiento sin causa de la
Administracin contratante" contradice el fundamento mismo de la
teora de la imprevisin, pues sta surge como una ayuda que la Administracin otorga a su cocontratante y no como un seguro que cubra todos los riesgos y posibles prdidas de la empresa, trasladndolos ntegros a la Administracin contratante.

3.5. Teora del hecho del prncipe


3.5.1. Nocin
Manifestacin del reconocimiento tcito del derecho del concesionario al mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera es el derecho reconocido al concesionario de rescindir el contrato y reclamar la
indemnizacin por daos y perjuicios que se le causen, en aquellos casos
en que la Administracin ordene modificaciones en el contrato que alteren en un veinte por ciento (20%) o ms del valor inicialmente pactado.

La extincin anticipada del contrato en tal caso, como ha sealado


la doctrina de las comunidades europeas, opera como un medio de defensa de la parte cumplidora frente al incumplimiento de la otra parte o
frente a las alteraciones no justificadas de los trminos en que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusin del pacto170. La aplicacin de la teora del hecho del prncipe procede, precisamente, en aquellos casos en los cuales, la intervencin de los poderes
pblicos ha afectado las condiciones jurdicas o fcticas en las cuales el
concesionario ejecuta su contrato.
Con la expresin teora del hecho del prncipe se alude a la intervencin de los rganos de los Poderes Pblicos que hacen ms onerosa
la prestacin a la que se obliga el contratante de la administracin en
170

Cf. LEGUINA VULA, Jess. l extincin de los contratos en Comentario a la Ley de Contmtos de ]as
Administraciones Pblicas. Editorial Civitas, Madrid, 1996. p. 543.

351

virtud de lo cual surge para aqul el derecho a ser reparado ntegramente


del dao sufrido.
No puede confundirse por tanto la teora de la imprevisin con la
teora del hecho del prncipe, pues ambas tienen su origen y fundamento
en causas distintas. As, la expresin ''hecho del prncipe" da a entender
toda intervencin de un ente estatal que tenga por resultado afectar las
condiciones jurdicas o slo las condiciones de hecho, de acuerdo a las
cuales un cocontratante de la Administracin ejecuta su contrato, mientras que la ''teora de la imprevisin", como su mismo nombre lo indica, se refiere a hechos imprevisibles, anormales y ajenos a la voluntad de
las partes contratantes.
Tambin se diferencian ambas teoras en cuanto a sus consecuencias. En ese sentido, la diferencia esencial entre la teora de la imprevisin y el hecho del prncipe radica en la extensin del resarcimiento que
recibe el cocontratante. As, cuando se aplica la teora del hecho del
prncipe, a raz del acto lesivo -lo que no quiere decir ilegal o invlidoel cocontratante puede requerir la reparacin integral del peJ.juicio sufrido, en tanto que cuando procede la aplicacin de la teora de la imprevisin, el cocontratante slo tendr derecho a un resarcimiento parcial; por
ello resulta de fundamental importancia distinguir debidamente entre
una y otra figura.

La doctrina (MARIENHOFF) ha considerado la expresin hecho del


prncipe como toda intervencin de los poderes pblicos que tenga como resultado afectar de una manera cualquiera las condiciones jurdicas
o slo las condiciones de hecho de acuerdo a las cuales un cocontratante
171
de la Administracin ejecuta su contrato .
No obstante, por la amplitud de esa definicin debe determinarse
qu debe entenderse por "poder pblico". En ese sentido, parte importante de la doctrina (VEDEL, LABAUDRE, RlvERo, DIEZ) considera que el
hecho del prncipe debe ser siempre una conducta que puede imputarse a
la misma autoridad pblica que celebr el contrato. De tal modo que no
quedan comprendidos dentro del hecho del prncipe aquellas decisiones y
conductas que responden a autoridades pblicas distintas a las que son
parte en el contrato de que se trate, ya sea que pertenezcan al mismo or171

Cf. MARIENHOFF, Miguel, ob. cit., Tomo III-A, p. 477.

352

den jurdico o a otro distinto. Bajo esta posicin, no constituira hecho del
prncipe la ruptura del equilibrio financiero de un contrato celebrado por
un Instituto Autnomo, si el hecho proviene de la Administracin Central,
o viceversa172 . Si lo sera, en cambio, si el hecho proviene de un rgano
de la misma persona jurdica, aunque distinta a la autoridad contratante.
En ese mismo sentido se ha pronunciado LARES MARTNEZ para
quien <<no todas las intervenciones de los rganos del Estado que hagan
ms difciles u onerosas la ejecucin del contrato dan derecho al contratista a exigir la indemnizacin correspondiente. A estos efectos debe
atenderse a una concepcin estricta del hecho del prncipe. Por ello, segn el citado autor, se considera as( el hecho emanado de la propia
persona pblica contratante que hace ms difcil u onerosa la ejecucin
del contrato celebrado, y del cual deriva para el contratista el derecho a
exigir de la administracin el pago de una reparacin integral 173 .

Posicin contraria es la sostenida por MARIENHOFF, para quien la


responsabilidad estatal por el hecho del prncipe, puede resultar del hecho
o acto de cualquier rgano del Estado con la sola limitacin de que pertenezca al mismo orden jurdico de la autoridad que celebr el contrato.
Pensamos que ningn principio de derecho se opone a ello; ms an, los
fundamentos que soportan la teora del hecho del prncipe no hacen ni
permiten hacer distincin alguna entre hechos y actos procedentes de la
propia autoridad pblica que intervino en la celebracin del contrato o de
otra autoridad estatal. As, tratndose de un contrato celebrado por la
Repblica, la medida lesiva puede emanar de cualquier rgano dependiente de ella misma -de la Repblica-, lo mismo puede decirse de los
distintos rganos que existen en el Poder Estatal y en el Municipal 174 .
Reconocemos sin embargo, que el contrato administrativo puede
resultar alterado o vulnerado por una disposicin emitida por una autoridad perteneciente a un orden jurdico distinto. As, un contrato celebrado
por la Repblica, puede verse afectado por una decisin proveniente de la
172

Este ha sido el criterio adoptado por la Procuradura General de la Repblica. quien ha entendido que

en Venezuela se aplica la teora del "hecho del prncipe" o hecho de la Administracin, en un sentido
restrictivo o estricto, y slo debe tomarse en consideracin el hecho emanado de la propia persona pblica contratante. (Cf. Doctrina de la Procuradura General de la Repblica, 1990; Direccin de Asesora, 16.07.90. Caracas, 1992)
173 Cf. LARES MARTNEZ. Eloy, El equilibn'o financiero de los contratos administrativos en Revista de la
Fundacin Procuradura General de la Repblica N" 8, pp. 123 y ss.
174 Cf. MARIENHOFF, Miguel, obcit. pp. 478 y ss.

353

autoridad municipal. En tales supuestos, cuando el respectivo contrato


resulte afectado o vulnerado por un hecho o acto ajeno o extrao a la
autoridad que lo celebr, es aplicable la teora de la imprevisin, quedando regido por sta el acto lesivo del contrato. Ello es as desde que, tratndose de esferas jurdicas diferentes, la situacin es completamente
asimilable a la del acontecimiento perturbador "extrao" o "ajeno" a la
voluntad estatal; igual caso ocurrira si la medida o hecho perturbador
provinieren de un Estado extranjero. Tal distincin es en extremo importante, pues la responsabilidad del Estado por hecho del prncipe permite
que el contratista pueda requerir una reparacin integral del dao e, inclusive, daos y peijuicios.
La responsabilidad del Estado hacia su contratista derivada del
hecho del prncipe es de progenie constitucional. En efecto, no es concebible que un individuo en especial, a travs del cumplimiento de un contrato administrativo, sufra detrimento en su patrimonio, obedeciendo esto
a razones de inters pblico. Tampoco es concebible que, en beneficio
pblico, a raz del acto que trastorna la economa del contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial sin ingemnizacin, como ocurrira
si, en las circunstancias expuestas, se pretendiera que el cocontratante
cumpla igualmente con sus obligaciones, cargando con una lesiva situacin que excede todas las previsiones del contrato. Habra all una violacin del derecho de propiedad protegido por la Constitucin, ms an,
nos encontraramos ante una expropiacin sin indemnizacin.
3.5.2. Requisitos de procedencia
La doctrina exige el cumplimiento de varios requisitos concurrentes para que proceda la aplicacin de la teora del hecho del prncipe. En
efecto, para que se produzca un quebrantamiento susceptible de reparacin a travs de esta teora deben acaecer simultneamente: a) una medida de carcter general y abstracta imputable al Estado; b) de naturaleza extraordinaria; e) existencia del dao antijurdico; d) causalidad entre
el hecho y el dao y e) ausencia de mora del contratista.
a. Medida general y abstracta imputable al Estado
El primer elemento para la configuracin del hecho del prncipe
es la adopcin por parte del Estado de una medida general y abstracta,
en ejercicio de los poderes de intervencin en la sociedad y en la eco-

354

noma que le atribuyen la Constitucin y las Leyes. EsCOBAR GIL considera que debe tratarse de medidas de naturaleza tributaria, cambiaria,
crediticia, laboral, ambiental, etc, que conllevan mayores costos o menores beneficios para la parte, en relacin con los previstos al momento
de la celebracin del contrato. Estas medidas pueden ser positivas, como la adopcin de un texto legal o administrativo que establecen un
impuesto, o una carga laboral, o una exigencia ambiental, y negativas,
como la derogatoria o nulidad de exenciones o beneficios de la misma
naturaleza 175 .
b. Naturaleza extraordinaria

Para que opere la teora del hecho del prncipe es necesario que la
medida imputable al Estado que altera la equivalencia econmica del
contrato, no haya sido prevista por las partes al momento de la celebracin del negocio jurdico, puesto que si el contratista racionalmente la
hubiere podido prever, habra debido calcular su incidencia econmica
e incluir el monto de los mayores costos en el valor del presupuesto,
[ ... ] conforme a la diligencia, profesionalismo y buena fe que debe
observar en el proceso de formacin del contrato [... ] 176
Por el contrario, cuando se trata de medidas que eran previsibles
por las partes al momento de la celebracin del contrato, como por
ejemplo los incrementos anuales del salario mnimo de acuerdo al cronograma establecido por el gobierno, no son indemnizables, por cuanto
stas se encuadran dentro de los aleas normales y ordinarios que siempre corren a cargo del contratista. La determinacin de la naturaleza
ordinaria o extraordinaria de las medidas que adopta el Estado (tributarias, monetarias, cambiarias, crediticias, laborales, ambientales, etc) es
una cuestin de hecho que en cada situacin concreta debe ser resuelta
por la Administracin Pblica o el Juez.
c. Existencia del dao antijurdico

Al igual que en todas las tcnicas de garanta de la equivalencia


econmica del contrato, para que se configure el hecho del prncipe es un
presupuesto esencial que el contratista sufra un dao real, cierto y espe175
176

Cf. EsCOBAR GIL, Rodrigo, ob. cit. pp. 492 y ss.


Cf. EsCOBAR GIL, Rodrigo, lbidem. p. 4%.

355

cial en su rbita patrimonial que no tiene el deber jurdico de soportar.


Este dao se refleja normalmente en un incremento de los costos o en
una disminucin de las utilidades que experimenta el contratante como
consecuencia de las medidas extraordinarias imputables al Estado y constituye un fenmeno objetivo que toma ms oneroso el cumplimiento de
la prestacin 177 .
El dao antijurdico que sufra el contratista debe ser especial, en el
sentido de que aun cuando se trata de medidas generales, stas afectan o
inciden ms gravemente en un grupo determinado de personas, puesto
que cuando es general y afecta a toda la comunidad se equipara a una
carga pblica. Es una aplicacin de los principios y reglas de la responsabilidad patrimonial del Estado, en que se establece como un requisito
del dao antijurdico indemnizable, que recaiga sobre un grupo determinado de personas y que ha sido extendido a esta tcnica jurdica por la
doctrina jurdica y la jurisprudencia.
d. Causalidad

El dao antijurdico sufrido por el contratista (incremento de los


costos o disminucin de los beneficios) debe guardar una relacin de
causa a efecto con las medidas extraordinarias imputables al Estado, sin
que sea necesaria que la causa sea directa e inmediata, como ocurre con
el ius variandi, basta que sea refleja o mediata. Las medidas deben incidir sobre un elemento o condicin tcnica, econmica o financiera del
contrato que pueda considerarse como esencial o determinante en su
celebracin y tome su ejecucin ms onerosa.
e. Ausencia de mora del contratista

Finalmente, para que proceda el reconocimiento de la indemnizacin al contratista por la ocurrencia del hecho del prncipe se requiere
que ste no se encuentre en mora en el cumplimiento de sus obligaciones. Ello es as, por va de integracin de la normativa del Cdigo Civil
que consagra la regla de que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora.

177

Cf. EsCOBAR GIL, Rodrigo, ob cit. p. 496.

356

Para la procedencia de la aplicacin de la teora del hecho del


prncipe a los contratos administrativos es necesario la concurrencia de
los requisitos precedentemente sealados, y la ausencia de alguno de
ellos se considera como elemento suficiente para negar su aplicacin.
Tngase en cuenta, asimismo, que la teora del hecho del prncipe
es de orden pblico, pues no representa nicamente una ventaja econmica para el cocontratante, sino un medio para asegurar, en beneficio
del inters pblico o general, la correcta ejecucin de los contratos administrativos. Es por ello que existe como principio general y tiene carcter implcito, en el sentido de que no tiene que estar pactado previamente por las partes ni previsto en ley o reglamento alguno. Tampoco
puede ser objeto de disposicin o renuncia por las partes.
3.5.3. De la cualidad o intensidad del dao para la procedencia de la teora del hecho del prncipe

Se ha solicitado determinar el grado o intensidad de la afectacin


requerida para invocar el derecho al restablecimiento de la ecuacin alterada por un acto o hecho de la Administracin contratante. Al respecto la
doctrina considera que no cualquier dao es suficiente para la procedencia de la aplicacin de la teora del hecho del prncipe, dado que el alea
normal -determinante de perjuicios comunes y ordinarios- aun tratndose de resoluciones o disposiciones generales dictadas por la Administracin, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus
consecuencias. Segn MARIENHoFF, lo anterior se pondra de manifiesto
con una Resolucin de una autoridad pblica que nicamente tome un
poco ms oneroso o difcil el cumplimiento de las obligaciones del contrato178.
De all que slo el alea anormal y extraordinaria que afecte la economa del contrato de manera sustancial quedara a cargo del Estado. En
este orden de ideas, MARIENHOFF seala que en Francia se ha resuelto
que tales disposiciones generales pueden dar lugar a indemnizacin en
base a la teora del hecho del prncipe, cuando ellas causen una verdadera alteracin o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la norma
dictada afecte alguna circunstancia que pueda considerarse que fue
esencial y determinante en la contratacin y que en ese sentido fue deci178 Cf. MAR!ENHOFF, Miguel, ob cit. pp. 478 y ss

357

siva para el cocontratante. Lo anterior es lo que puede o suele ocurrir


con la sancin de nuevos impuestos, leyes sociales, medidas econmicas
o monetarias, autorizaciones para exportar productos de la ndole de los
que deben ser provedos al estado segn el contrato, etc. 179 .
Asimismo, se ha reconocido como medio de calificacin de la intensidad del dao, la imposibilidad del contratista de realizar la explotacin de la actividad acordada. En este sentido, la doctrina ha establecido
que en reconocimiento del derecho de indemnizacin que tiene el contratista derivado del hecho del prncipe, se entiende la procedencia del
mismo cuando la explotacin del servicio se haga imposible como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administracin 180 .
De all que para la procedencia de la indemnizacin como consecuencia de actos o hechos del prncipe, es necesario que el contratista
sufra un detrimento real, cierto y especial en su rbita patrimonial, detrimento que no tiene el deber jurdico de soportar. Es menester acotar
que la identificacin y verificacin de la existencia de los presupuestos
esenciales del dao y del reflejo de ste en el menoscabo de su patrimonio, con el fm de dar fundamento a la indemnizacin por el detrimento
sufrido, debe reflejarse en un incremento de los costos (dmnnus emergens), o en una disminucin de las utilidades (lucrum cessans), y constituye un fenmeno objetivo que toma ms oneroso el cumplimiento de la
prestac1"n 181 .
Es por ello que consideramos que una modificacin no sustancial,
razonable, moderada, normal y previsible de la alcuota de un impuesto,
de los sueldos y salarios, de la paridad cambiara decretada por el gobierno nacional, las cuales pudiesen hacer un tanto ms onerosa la ejecucin del contrato, no son elementos determinantes para la procedencia
de la responsabilidad del Estado por hecho del prncipe, dado que esas
pequeas modificaciones que se encuentran dentro del alea normal del
contrato no son resarcibles.

179
180
181

lbidem.
Cf. PARADA, Ramn, ob. cit. pp. 366 y ss
Cf. Escobar Gil, Rodrigo, ob cit. pp .492 y ss.

358

3.5.4. Efectos de la procedencia de la aplicacin de la teora del hecho del prncipe

La adopcin por parte del ente contratante de medidas generales y


abstractas que tomen ms onerosa la ejecucin del contrato, comportan
los siguientes efectos jurdicos:

a) Pese a las dificultades econmicas sobrevenidas e imprevisibles


para el contratista originadas por actuaciones de la Administracin contratante, aqul debe darle a sta toda la colaboracin para asegurar el
cumplimiento del contrato y la prestacin regular y eficiente de los servicios pblicos. Sin embargo, la doctrina ha sealado que esta regla admite
una excepcin que opera cuando las medidas adoptadas por el poder
pblico no slo alteran la equivalencia econmica del contrato, sino que
colocan al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus
obligaciones.
b) Aun cuando el contratista tiene la obligacin de cumplir con el
objeto de la contratacin, el ordenamiento jurdico le reconoce recprocamente el derecho de percibir una indemnizacin de la Administracin
Pblica para garantizar la equivalencia econmica del contrato e, inclusive, el derecho de rescindir el contrato y exigir el pago de indemnizacin
por daos y petjuicios.
Al respecto, se ha presentado una polmica a nivel de doctrina en
el sentido de si la indemnizacin debe ser integral o parcial. Sobre este
particular la doctrina mayoritaria ha sealado que los principios de la
garanta del patrimonio de los particulares, de la buena fe y de la reciprocidad de las prestaciones que inspiran la contratacin administrativa imponen que la indemnizacin al contratista por actos provenientes de la
Administracin que alteren de manera sustancial la ejecucin del contrato, sea total, plena e integral, de modo que permita restablecer las condiciones econmicas pactadas por las partes al momento de la celebracin
del contrato.
Por lo tanto, la extensin de la indemnizacin no slo debe cubrir
los mayores costos que debe asumir el contratista, sino que tambin
comprende la prdida o disminucin de las utilidades que sean consecuencia de las medidas estatales.
e) Por ltimo, el derecho del contratista a la indemnizacin por
parte de la entidad pblica por la ocurrencia del hecho del prncipe tiene

359

carcter de orden pblico y no es susceptible de renuncia por el contratista al momento de la celebracin del contrato, so pena que se configure
una causal de nulidad del respectivo acuerdo por su ilicitud.
4.

Potestad sancionatoria
4.1. Nocin

El ente concedente est facultado igualmente para imponer al


concesionario las sanciones de apercibimiento, amonestacin o multa
establecidas previamente en el pliego de condiciones y en el contrato,
por el incumplimiento de dicho contrato, de su pliego de condiciones o
de las resoluciones expedidas por el ente concedente, todo ello sin perjuicio de la facultad que le corresponde de adoptar las medidas preventivas que fueren necesarias para asegurar la continuidad de una obra o
de un servicio o para evitar su prdida o deterioro (art. 43).
La aplicacin de dichas sanciones proceder, sin pejuicio de que
el concedente puede declarar suspendida temporalmente la concesin,
acordar su intervencin y declarar su extincin, de conformidad con el
rgimen previsto en la Ley de Concesiones relativo a la suspensin y
extincin de la concesin (Ttulo IV).
Se trata de sanciones cuya aplicacin derivan de la relacin contractual entre el concesionario y la Administracin, las cuales no deben
confundirse con las sanciones que pueden aplicarse al concesionario
por violacin de otras normas del ordenamiento jurdico (e.g. normativas tributarias, laborales, etc.), o las sanciones que puede imponer la
Administracin, en ejercicio de sus funciones de polica (e.g. polica
ambiental, polica sanitaria).
4.2. Tipos de sanciones

La doctrina 182 ha distinguido entre tres categoras de sanciones en


el marco de la ejecucin de los contratos administrativos:
4.2.1. Sanciones pecuniarias

La multa es una sancin de naturaleza pecuniaria que tiene como


fmalidad castigar los incumplimientos del concesionario. En ese senti182

Cf. SARMIENTO GARCA. Jorge. ob.

cit. pp. 98 y ss.

360

do, el contrato debe detallar los supuestos y condiciones en los que proceder la aplicacin de sanciones pecuniarias.
4.2.2. Medidas coercitivas provisionales

Dicha sancin est regulada en el artculo 52 de la Ley de Concesiones, al prever que En caso de que el concesionario abandone la
obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra en uno
de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el ente concedente podr designar un interventor con el gropsi1 3
to de impedir o evitar la paralizacin de la obra o el servicio .
La posibilidad de imponer esta sancin encuentra su fundamento
en la titularidad del Estado sobre el servicio y su obligacin de asegurar
la regularidad y continuidad de su prestacin a los usuarios.
4.2.3. Medidas represivas definitivas

Es la sancin ms rigurosa que puede imponer la Administracin.


Su aplicacin corresponde ante un incumplimiento grave del concesionario y comporta la extincin definitiva del vnculo contractual. Esta
medida ser analizada con mayor detalle al examinar lo relativo a la
extincin del contrato de concesin.
4.3. Aplicacin de las sanciones

El ejercicio de potestades sancionatorias por la Administracin en

la contratacin administrativa tiene un lmite fundamental: el principio


de legalidad. Dicho principio se manifiesta esencialmente en dos aspectos: la autorizacin legal o contractual para imponer la sancin, y la
tramitacin de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa
del cocontratista.
La doctrina ha destacado en repetidas oportunidades que la facultad administrativa de imponer sanciones al contratista debe estar
fundada legal o contractualmente, siendo inadmisible que la administracin pretenda imponer sanciones para las cuales no est expresa-

183

La Ley de Concesiones dispone un procedimiento especial para la aplicacin de esta sancin en su


articulo 52, el cual ser examinado con mayor detalle en el captulo relativo a la extincin de la conce

sin.

361

mente autorizada por la ley o el contrato [... ] 184 . De otra parte, se ha


insistido igualmente en la necesidad de un procedimiento administrativo previo a la aplicacin de sanciones por la Administracin, como un
mecanismo que tiende a garantizar, de una parte, el actuar eficiente de
la administracin y, de otra, la seguridad jurdica de los particulares
cuyos derechos e intereses puedan verse afectados como consecuencia
de la actividad administrativa.
La jurisprudencia espaola, al examinar el tema de la potestad
sancionadora de la Administracin en general ha explicado que:
<<Dicho principio comprende una doble garanta: la primera, de orden
material y alcance absoluto, referida al mbito estrictamente penal
como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurdica en dichos campos limitativos
y supone la imperiosa necesidad de predeterminacin normativa de
las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurdicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y
se sepa a qu atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la
eventual sancin; la segunda, de carcter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal
ha identificado en sentido formal>> 185 .

En definitiva, la previsin legal o contractual de la sancin y el


cumplimiento de un procedimiento previo destinado a la formacin de
la voluntad administrativa, y en el cual el particular concesionario pueda ejercer su derecho a la defensa (lato sensu), determinarn la legalidad de la sancin.
Por lo que se refiere a la previsin de la infraccin y su sancin,
es indispensable que sta sea preexistente y cierta antes de su aplicacin, esto es, que no sea una sancin creada por la Administracin con
posterioridad a la configuracin del hecho que pretende sancionar. Se
trata, como ha sealado las doctrinas, de Un requisito sustancial y
absoluto constituido por la predeterminacin nominativa de la infraccin y sancin que se revela en la exigencia de: lex scripta, !ex certa,

184
185

GORDILLO, Agustm citado por SARMIENTO GARCA, ob. cit. p. 98


STC 61/1990. De 29 de marzo en Nl!ITO GARCA, Alejandro, Derecho administrativo sancionador,
Editorial Tecnos, Madrid, 1994, pp. 214 y 215.

362

. 1orma,
e
1 es necesano
. que 1"nfrac. 186 . D es de una perspectiva
1ex prevza
cin y sancin estn previstos en una ley formal o en el contrato.
En relacin con la necesidad de un procedimiento previo, la jurisprudencia venezolana, en el caso especfico de un contrato de concesin seal que[ ... ] la apertura del procedimiento para la verificacin
de caducidad, salvo en los casos en que la constatacin sea objetiva en
el sentido de que dependa de un trmite que deba hacerse ante la misma administracin, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser
formulada al interesado a los fines de permitir que el mismo pueda
desvirtuar su existencia. [... ]Sea de oficio o a instancia de parte que se
inicie el procedimiento de declaracin de la caducidad de una concesin, la administracin no puede obviar la comunicacin al interesado
de los hechos que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en
las normas especficas, o a falta de ellas, el procedimiento ordinario
187
regulado por la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos .
De all que toda sancin que se pretenda imponer al concesionario deba estar precedida de un procedimiento administrativo previo, en
el cual se garantice al particular el derecho a ser odo, a probar, a que se
le formulen cargos previamente, a una decisin motivada y proporcional a la falta, as como a la observancia general de los principios de
legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, de la garanta
de irretroactividad y preexistencia de las sanciones 188 .
Si bien es cierto que la Ley de Concesiones no dispone procedimiento alguno para la imposicin de las sanciones administrativas a que
hace referencia, no es menos verdad que, dado que cualquier medida
sancionatoria afecta directamente la esfera jurdico subjetiva de los particulares, deber sustanciarse previamente un procedimiento en el cual
se garantice el derecho a la defensa del afectado.
De all que, debe determinarse el procedimiento aplicable para la
imposicin de las diferentes sanciones establecidas en la Ley de Concesiones. Estimamos que la Administracin debera sealar en el pliego
de condiciones o en su defecto, en el contrato, la ley cuyas disposicio186
187
188

Ibidem.
CSJISPA del 07.03.95 -Concretera Martn, C.A.- Exp. 8.760
En relacin con los principios del derecho administrativo sancionador, vase Rgimen de Control
Fiscal. Cuadernos Jurdicos Badell & Grau No. 4. Caracas, 1999

363

nes seran aplicables para la imposicin de las sanciones a que hubiere


lugar por el incumplimiento de las obligaciones del concesionario.
Sin embargo, en el supuesto de que ni el pliego de condiciones ni
el contrato estipulen remisin a procedimiento alguno para la imposicin de las sanciones a que hubiere lugar, considerarnos que debe hacerse la siguiente distincin. En el caso de las sanciones pecuniarias originadas por el incumplimiento de las obligaciones del concecionario,
entendemos que deberan ser sustanciadas conforme al procedimiento
establecido en los artculos 85 y siguientes de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica. Por su parte, el procedimiento que
resultara aplicable para la imposicin las medidas coercitivas provisionales y de las medidas represivas definitivas, sera el establecido en el
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, el procedimiento establecido en los artculos 85 y
siguientes de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica
aplicable, insistimos, para la imposicin de las sanciones pecuniarias a
que hubiere lugar, se inicia con el levantamiento de un acta luego de la
constatacin de la comisin de alguna infraccin a las disposiciones del
contrato de concesin. En dicha acta, se deber dejar constancia de todas las circunstancias pertinentes y una copia del acta se har llegar al
concesionario.

Dentro de los quince (15) das siguientes al levantamiento del acta, el particular podr presentar por escrito lo que crea conveniente en
relacin con los hechos asentados en ella, a manera de garantizar que
ste ejerza su derecho a la defensa. Cumplido el lapso sealado, se abrir un lapso probatorio de quince (15) das hbiles, vencido el cual, comenzarn a correr los noventa das para la decisin, con la cual podr o
no imponerse la sancin.
En lo que respecta a las medidas coercitivas provisionales y las
medidas represivas definitivas, el procedimiento que correspondera
aplicar es el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos. En este sentido, este procedimiento se
inicia de oficio, para lo cual deber el ente concedente proceder a la
notificacin del concesionario, concedindosele 10 das hbiles para
que exponga sus defensas y alegatos, en aras de garantizar su derecho
constitucional a la defensa.

364

Iniciado el procedimiento, se proceder a dar apertura al expediente, en el cual, de conformidad con lo establecido en el artculo 51
de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, deber recogerse toda la tramitacin a que haya lugar. Cuando el expediente tenga una
ntima relacin con otro llevado por la misma oficina, se podr, de oficio o a instancia del concesionario, ordenar la acumulacin de ambos
expedientes para evitar decisiones contradictorias.
La Administracin en este procedimiento cuenta con una amplia
potestad inquisitiva, desde que podr solicitar a los otros organismos o
autoridades los informes o antecedentes que estime conveniente para la
mejor resolucin del asunto. Dispone la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos que los documentos, informes y antecedentes a los
que hemos hecho referencia debern ser evacuados en un plazo mximo de 15 das, si as lo solicitaren los funcionarios del mismo organismo y de 20 das en cualquier otro caso. Sin embargo, es menester acotar, que por disposicin expresa de la Ley Orgnica de Procedimientos,
los informes que se emitan no tendrn carcter vinculante para la autoridad llamada a decidir el asunto.
Para garantizar el derecho a la defensa de los particulares se ha
establecido una gran flexibilidad en los medios de prueba pe1mitidos en
el procedimiento, en el sentido de que se admite la utilizacin de los
medios de prueba establecidos en el Cdigo Civil, Cdigo de Procedimiento Civil y en el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, as como en
cualquier otra Ley.
En ese sentido, se ha establecido, a los fines de lograr una efectiva
proteccin del derecho a la defensa de los particulares, que todos los
interesados legtimos, personales y directos, tienen derecho, en todo
momento, a examinar, leer, copiar, y pedir certificacin de cualquier
documento del expediente, con excepcin de los documentos calificados
como confidenciales, mediante acto motivado, por el superior jerarca,
los cuales debern ser archivados en cuerpos separados del expediente.
La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos dispone que
el procedimiento administrativo puede culminar por: resolucin, desistimiento o perencin. El plazo para la resolucin del procedimiento ser
de 4 meses, a menos que se acuerde una o ms prrrogas, las cuales en
conjunto, no podrn exceder de 2 meses.

365

Dispone la el referido texto normativo que ese plazo, en ningn


caso podr exceder de 6 meses y comenzar a correr desde el da siguiente de la notificacin del concesionario. Por ltimo, seala el
artculo 62 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos que
en el acto que resuelva el asunto, deber la autoridad competente,
pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan planteado, tanto
inicialmente, como en su tramitacin.
S.

Suscripcin de convenios en caso de insuficiencia de las obras

Si durante la vigencia de la concesin, la obra resultare insuficiente para la prestacin del servicio en los niveles definidos en el contrato
de concesin o en el pliego de condiciones y se considera conveniente
su ampliacin o mejoramiento por iniciativa del ente concedente o a
solicitud del concesionario, la Administracin proceder a la suscripcin
de un convenio complementario al referido contrato de concesin.
Este convenio fijar las particulares condiciones a que deba sujetarse la realizacin de las obras y su repercusin en el rgimen de tarifas
o en cualquier otro factor del rgimen econmico o en el plazo de la
concesin, quedando facultado el ente concedente para incluir en dicho
convenio, como compensacin, uno o varios de esos factores (art. 40).
6.

Garantas e indemnizaciones

Corresponde al ente concedente velar por la oportuna consignacin y suficiencia de las garantas exigibles al concesionario, por su
mantenimiento y vigencia durante cada etapa del contrato y ejercer
todas las acciones que procedieren para obtener las indemnizaciones
que correspondan por los daos o peijuicios derivados de la ejecucin
de dichos contratos (art. 41).
7.

Responsabilidad de la Administracin

La Repblica, por rgano del ministerio u rgano competente, ser responsable por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones
que le sean imputables y que causen peijuicios al concesionario. En
tales casos deber indemnizar la disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la ganancia, beneficio o provecho
dejados de percibir por el concesionario.

366

La Repblica podr concurrir conjuntamente con el concesionario


en el pago de los daos y pejuicios producto de caso fortuito o fuerza
mayor, si as lo estableciere el pliego de condiciones o el contrato (art.44).

VII. SUSPENSIN Y EXTINCIN DE LA CONCESIN


El contrato de concesin, como los contratos administrativos en
general y toda convencin, se extingue en forma normal cuando vence
su plazo de vigencia sin que las partes previamente hayan decidido
prorrogarlo. Dichos contratos -al igual que los de derecho privadopueden tambin ser resueltos judicialmente por incumplimiento de alguna de las partes; y se encuentran, igualmente, sujetos a disolucin por
mutuo consentimiento de las partes.
Fuera de esos medios de extincin (vencimiento del plazo, resolucin judicial y disolucin por mutuo consentimiento), comunes a los
contratos de derecho privado, existen otras formas de extincin propias
del contrato administrativo y que derivan del ejercicio del poder que se
le reconoce a la Administracin para adoptar, unilateralmente, decisiones que ponen fin a la relacin contractual.
La Ley de Concesiones prev un rgimen general de suspensin
y extincin de la concesin.
l.

Suspensin de la concesin

Quedar temporalmente suspendida la concesin:


a) En el caso de guerra, conmocin interior o fuerza mayor que impidan la prestacin del servicio;
b) Cuando se produzca una destruccin parcial de las obras o de sus
elementos, de modo que se haga inviable su utilizacin por un perodo de tiempo, y
e) Por cualquier otra causa que el pliego de condiciones establezca.

El ente concedente deber constatar, de ser posible, la existencia


de alguno de los supuestos de suspensin de la concesin a los fines de
su autorizacin previa, para que el concesionario proceda a la suspensin. En todo caso, el concedente deber adoptar las previsiones de
emergencia o de necesidad indispensables para la proteccin y conservacin de las obras o del servicio y acordar la reanudacin o restable-

367

cimiento de unos u otros en cuanto cesen las causas que dieron lugar a
la suspensin (art. 45).
2.

Extincin de la concesin. Supuestos

La Ley de Concesiones prev causales especficas de extincin


del contrato:
a) Cumplimiento del plazo por el que se otorg con sus modificaciones
si procediere;
b) Mutuo acuerdo entre el ente concedente y el concesionario;
e) Por rescisin del contrato debida a incumplimiento grave de las
obligaciones del concesionario;
d) Por rescate anticipado;
e) Por quiebra del concesionario;
f) Por las causas que se estipulen en el pliego de condiciones y en el
contrato.

En adicin a las sealadas existen otras causales de extincin,


como son:
a) La rescisin por el concesionario en caso de ruptura de la ecuacin
econmico-financiera;
b) Revocatoria por nulidad;
e) Fallecimiento o desaparicin del concesionario;
d) Intervencin de la concesin;
e) Despublificacin de la actividad.
2.1. Cumplimiento del plazo
2.1.1.Nocin

El cumplimiento del plazo es la causa normal de extincin de las


concesiones y de los contratos administrativos en general. El contrato se
entiende cumplido cuando ambas partes -Administracin y concesionario-- han satisfecho puntualmente sus obligaciones recprocas 189 En ese
sentido, cumplido el plazo de la concesin, se COfi?.probar el cumpli-

189

Cf. LEGUINA VILLA, Jess, ab. cit. p. 542.

368

miento de su objeto mediante acto de recepcin o conformidad, en el


plazo y bajo las condiciones establecidos en el Reglamento de la Ley.
2.1.2. La Reversin

Una vez extinguida la concesin, las obras o servicios podrn ser


nuevamente otorgados en concesin para su conservacin, reparacin,
ampliacin, o explotacin (art. 47). Sin embargo, antes de que ello se
produzca, los bienes debern ser revertidos al concedente.
La reversin encuentra su fundamento en varias causas. En primer lugar, acta como contraprestacin por los beneficios econmicos
obtenidos por el concesionario durante la explotacin del contrato. En
segundo lugar, permite que la Administracin contine explotando el
servicio -directa o indirectamente- con los bienes ya afectados a esa
actividad: la continuidad en la prestacin del servicio pblico se vera
lesionada si el concesionario permaneciese con los bienes afectados a la
actividad administrativa, lo que obligara a la Administracin a edificar
nuevas obras para la prestacin del servicio pblico.

Sin embargo, el debate en tomo a la reversin se centra en la indemnizacin del concesionario por la prdida del bien. La reversin es
una figura necesariamente vinculada con la extincin por vencimiento
del trmino, pues ella presupone que en ese momento el concesionario
habr amortizado el valor de los bienes destinados al servicio pblico.
El principio general en la materia niega la transferencia gratuita
de los bienes que el concesionario ha incorporado a la gestin del servicio, al extinguirse la concesin. Este principio puede, obviamente, ser
modificado y as ocurre cuando se establece una clusula de reversin
gratuita, sea por va constitucional, legal o contractual.
En efecto, las normas constitucionales o legales (como la contenida en el artculo 48 de la Ley de Concesiones) que consagran la reversin gratuita, fungen como clusulas de adhesin, a las cuales se
somete voluntariamente el concesionario cuando obtiene y solicita una
concesin sujeta por el ordenamiento jurdico a tales clusulas. En este
sentido, la Corte Suprema de Justicia en Pleno, mediante sentencia de
fecha 3 de diciembre de 1974, al referirse a la vigencia de la clusula de
reversin en las concesiones de hidrocarburos, seal:

369

<<Como es sabido, el Instituto de la Reversin, aplicable al nwmento de


extinguirse las concesiones, de antigua data entre nosotros, qued incluido entre las disposiciones de la Constitucin de 1947 y hoy figura en
el artculo 103 de la Constitucin vigente y en la Ley de Hidrocarburos
en sus artculos 80 y 81, como un complemento del estatuto legal del
conceswruuio. Por consiguiente, la facultad ejercida mediante la actual
Ley de Bienes Afectos a Reversin en las Concesiones de Hidrocarburos, para regimentarlo, es inobjetable: pues siendo la reversin una estipulacin legal, impuesta al extinguirse el tnnino de las conceswnes,
era necesarJ instnmzentar ese derecho, aceptado y consentido por los
concesionarJs al solicitar las conceswnes, adhirindose a las leyes
que lo establecan;
[ ... ]Es, pues, ineludible atenerse al derecho pblico para investigar los
pom1enores por los cuales se rige la concesin, que en ningn momento
puede desvincularse de ese carcter, admitido tambin por los conceswnarJs al solicitar y obtener las conceswnes adhirindose a las leyes
respectivas por las cuales ellas se rigen>> (resaltado nuestro) 190 ..

Conforme a la doctrina jurisprudencia} transcrita, las normas constitucionales y legales que consagran la figura de la reversin, constituyen
clusulas de adhesin para el concesionario a las cuales ste se aviene
cuando solicita y obtiene una concesin cuyo rgimen legal establezca
tales condiciones.
Sin embargo, si ni el contrato ni el ordenamiento vigente para la
fecha de su celebracin se dice algo a ese respecto, se aplica el principio
general conforme al cual al extinguirse la concesin, los bienes que
hubiese incorporado el concesionario para la explotacin del servicio,
continan siendo de su propiedad. Tal principio es reconocido por la
propia Ley de Concesiones; la disposicin de una clusula de reversin
ratifica que dicho mecanismo opera en forma excepcional, es decir, slo
cuando as lo prevea el ordenamiento jurdico.
En ese sentido, de conformidad con el artculo 48 de la Ley de
Concesiones, el contrato, adems de indicar el plazo y las inversiones
que deber realizar el concesionario, debe sealar tambin cules son los
bienes que, por estar afectos a la obra o a servicio, sern revertidos al
concedente. De igual forma, el contrato deber expresar las obras, insta190

G.O. W 1718 Ex!. 20.01.75.

370

laciones o bienes que hubiere de realizar el concesionario no sujetas a


reversin, las cuales, de considerarse de utilidad o inters pblico, podrn ser objeto de reversin previo pago de su precio al concesionario.
La reversin, por disposicin expresa la Ley de Concesiones, se
producir[ ... ] a menos que no hubieren podido ser totalmente amortizadas durante el mencionado plazo (art. 48). Estimamos que, en todo
caso, tal circunstancia deber ser demostrada por el concesionario.

A los efectos de la reversin de los bienes, durante un perodo


prudencial anterior a la tenninacin del contrato, la Administracin concedente deber adoptar las disposiciones encaminadas a que la entrega
de los bienes a ser revertidos se verifique en las condiciones convenidas.
2.2.

Mutuo acuerdo

Tambin puede extinguirse el contrato de concesin por mutuo


acuerdo entre la Administracin concedente y el concesionario, con
arreglo a las condiciones del convenio que se suscriba por ambas pmtes.
Este convenio deber ser previamente aprobado por el Presidente de la
Repblica y entrar en vigor mediante Resolucin del Ministerio competente, que deber publicarse en la Gaceta Oficial.
La resolucin de la concesin por mutuo acuerdo slo podr
adoptarse cuando no concurra otra causa de resolucin o de extincin
imputable al concesionario y siempre que por razones de inters pblico resultare innecesaria o inconveniente la continuacin del contrato
(art. 49). En consecuencia, la tenninacin del vnculo por mutuo acuerdo estar detenninada por el concurso de ambas condiciones, siendo
invlida la extincin consensual cuando slo est presente una de dichas condiciones.

2.3. Por rescisin debido a incumplimiento grave de las


obligaciones del concesionario
2.3.1. Nocin
La rescisin unilateral por incumplimiento o caducidad puede definirse de manera general como la decisin de terminar anticipadamente
el contrato administrativo, adoptada por la Administracin contratante
en forma unilateral con efectos ejecutorios, y que se produce como con-

371

secuencia de un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por


el cocontratante.
La nueva legislacin de la materia ha sustituido en este caso el
trmino resolucin por rescisin, siendo que el primero de ellos resulta
en verdad jurdicamente ms adecuado, desde que es un mecanismo que
opera en virtud del incumplimiento culposo de una de las partes contratantes191. La resolucin por incumplimiento o caducidad tiene un carcter sancionatmio, pues supone el incumplimiento grave y reiterado de
las obligaciones del concesionario. No cabe aplicar esta drstica sancin por motivos balades, de ah que antes de declararse la caducidad
del contrato, la Administracin debe advertir al contratante acerca de su
incumplimiento, es decir, instarlo a que de fiel cumplimiento al contrato.
La Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia
ha definido la caducidad como: [ ... ] la figura en virtud de la cual el
acto se extingue por el incumplimiento del beneficiario de los deberes
correlativos que el mismo le impone, tales como el pago de tasas, obligacin de explotar, creacin de centros educativos y otras cargas anlogas[ ... ] (CSJ/SPA del23.03.95 --Concretera Martn, C.A.-).
Se trata de una clusula de orden pblico, obligatoria en todo contrato administrativo y existe sin que sea necesario incluirla a texto expreso en el contrato. La caducidad se funda en el inters pblico que, precisamente, la Administracin esta llamada a tutelar. El Mximo Tribunal
puso de relieve esta caracterstica en fallo del 23 de marzo de 1995,
cuando seal:
En el caso presente, un rgano municipal estima conveniente rescindir unilateralmente una concesin administrativa, fundndose en el incumplimiento del concesionario de los deberes que de la misma derivan. Se trata del ejercicio de la denominada en doctrina potestad de
rescisin unilateral del contrato cuyo ejercicio se fundamenta, no en la
sancin al contratante, sino en la tutela del inters pblico asignada al
organismo administrativo, constituida por el logro de la eficiente explotacin de los bienes del dominio privado. De all que, si bien la rescisin unilateral del contrato estarJ determinada por la falta del concesionario, el origen de la potestad pblica radica en la tutela de los

191 Cf. MADURO LUYANDO, E1oy. Curso de Obligaciones. Manuales de Derecho UCAB. Carneas, 1989,
pp. 591-592

372

intereses colectivos que slo se logra mediante la racional y efectiva


explotacin de los bienes, por lo que el fundamento de la rescisin sera anlogo al de la revocatoria o extincin del contrato por motivos
de inters colectivo. Por otra parte, podra pensarse que el slo ejercicio de la potestad sancionatoria implica la defensa de intereses superiores, porque a travs de ella se ejerce una funcin depuradora de la
conducta de los particulares, que revierte sola comunidad (caso:
Concretera Martin, C.A.) (resaltado nuestro).

De no configurarse estas razones de inters pblico se provocara


una distorsin en el actuar administrativo, pues es dicho inters el que
192
precisamente acta como dato habilitante de la Administracin .

2.3.2. Carcter sancionatorio y competencia


La rescisin unilateral o caducidad tiene un carcter sancionatorio,
pues supone una inobservancia grave y sistemtica de las obligaciones
del cocontratante.
La jurisprudencia ha establecido, con base en el principio del paralelismo de las formas, que la declaratoria de rescisin de un contrato administrativo, debe ser adoptada por el mismo rgano y con las mismas
modalidades que se han cumplido para otorgar el contrato y dotarlo de
plenos efectos. As, por ejemplo, en el mbito municipal, al existir una
disposicin expresa de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal que obliga a obtener aprobacin del Concejo o Cabildo respecto de las concesiones de servicios pblicos o de bienes del dominio pblico municipal, la
rescisin de tales contratos por incumplimiento del cocontratante tambin
debe ser aprobada por el Concejo o Cabildo, so pena de nulidad del acto
193
de rescisin .
Esta declaratoria de caducidad, de conformidad con nuestro ordenamiento en materia de concesiones, es dictada y ejecutada por la Administracin concedente, sin necesidad de pronunciamiento judicial (art. 50).

2.3.3. Procedimiento previo


Antes de declarar la rescisin o caducidad del contrato administrativo, es necesmio iniciar y tramitar un procedimiento administrativo en
192
193

Cf. DoMINGUEZ BERRUEI'A DE JUAN, Miguel, El Incumplimiento en la Concesin de Servicio Pblico, Editorial Montecorvo, Madrid, 1981, p. 169.
CSJ/SPA 07.03.95, Concretera Martn, C.A.

373

el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento


a la decisin, se califique la gravedad de la falta del concesionario y,
finalmente, en caso de estimarse que se trata de un incumplimiento que
amerite la rescisin del contrato, se imponga la sancin correspondiente.
La necesidad de abrir un procedimiento ha sido puesta de relieve
por la doctrina, al sealar: La prueba de tales hechos [que constituyen
incumplimiento grave] deber documentarse administrativamente en
forma fehaciente e indubitable, y slo debe llegarse a la rescisin cuando se hayan agotado todas las vas conminatorias previas, intimidaciones, apercibimientos, multas, etc, o cuando por las modalidades del
contrato o las posibilidades administrativas, no sea factible la ejecucin
con sustitucin como sancin. 194 .
No cabe duda que la imposicin de sanciones a los contratistas
pblicos, requiere un procedimiento previo que recoja los elementos de
juicio necesarios para adoptar una decisin y el procedimiento administrativo que se inicie a tal efecto tiene sentido en tanto permita la participacin activa del principal interesado (cocontratante) y se garantice el
ejercicio de su derecho a la defensa. Ello tiene por objeto, precisamente,
asegurar que el contratista pueda ejercer las defensas y oponer las excepciones que tenga a bien plantear en resguardo de su posicin juridica.
En Venezuela, como sealamos anteriormente, la declaratoria de
incumplimiento es efectuada por la Administracin. Sin embargo, no
ocurre as en otros pases donde se ha debatido a quien corresponde la
competencia para efectuar la declaratoria de caducidad.
Un importante sector de la doctrina extranjera (DIEZ, BLONDEAU,
ha sealado que la declaratoria de caducidad, dada la incidencia especialmente negativa que tiene en la esfera juridica del concesionario, debe ser declarada por los rganos jurisdiccionales y no
por la Administracin. As, se ha entendido que la naturaleza de los
motivos que dan lugar a la caducidad otorgan competencia a los rganos
del poder judicial y no a la Administracin para declararla.
DEBEYRE)

Otro sector de la doctrina (JZE) reconoce a la administracin la


facultad de rescindir unilateralmente la concesin, slo cuando la sancin figura en el contrato de concesin, como consecuencia de un de194

Cf. BER<;Afl7., M. ob. cit., p. 565.

374

terminado incumplimiento del concesionario y, en caso contrario, la


Administracin no podr imponerla por si misma, debiendo solicitarla al
195
juez del contrato .
Para otros autores -Escala, Bielsa, Sayagus-las sanciones rescisorias corresponde imponerlas a la Administracin Pblica, sin peijuicio
del reconocimiento de indemnizacin de los daos sufridos por el con196
cesionario .
Cualquiera que sea la posicin que se adopte, las tesis expuestas
no hacen sino reforzar el planteamiento inicial, este es, que siempre deber trarnitarse un procedimiento previo a la declaratoria de extincin
del contrato por incumplimiento y que dicho procedimiento slo podr
ser tramitado por un rgano judicial o administrativo, dependiendo de lo
que disponga el respectivo ordenamiento jurdico, a los fmes de garantizar el derecho a la defensa.
Especficamente en materia de concesiones, y en relacin con la
necesidad de que se tramite un procedimiento previo en el cual el cocantratante pueda ejercer eficazmente su derecho a la defensa, la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha establecido:
<<[ ... ] la caducidad es la figura en virtud de la cual el acto se extingue
por incumplimiento del beneficiario de los deberes correlativos que el
mismo le impone, tales como el pago de tasas, obligacin de explotar,
creacin de centros educativos y otras cargas anlogas. En el caso
presente, se trataba de una propia y verdadera caducidad, por cuanto
se le imputaba al concesionario, la falta de explotacin de la concesin
por un extenso perodo. Es obvio que la apertura del procedimiento para la verificacin de caducidad, salvo en los casos en que la constatacin sea objetiva en el sentido de que dependa de un trmite que deba
hacerse ante la misma administracin, como lo es el pago de impuestos
y tasas, debe ser formulada al interesado a los fines de permitir que el
mismo pueda desvirtuar su existencia. Es bueno recordar que generalmente la determinacin de la caducidad no se produce de oficio, sino
que se inicia por denuncia por parte de un tercero que puede incluso
convertirse en acusador(... ) Sea de oficio o a instancia de parte que se
inicie el procedimiento de declaracin de la caducidad de una concesin, la administracin no puede obviar la comunicacin al interesado
195
196

Cf. JZE, Ga.stn. ob. cit. p. 73


Cf. EscaLA, Hctor Jorge. ob. cit. p. 158.

375

de los hechos que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en


las normas especificas, o a falta de ellas, el procedimiento ordinario
regulado por la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Se
recuerda al efecto que, en los casos previstos en la mencionada ley, la
Administracin puede optar por el procedimiento sumario que est destinado a la tutela inmediata de los intereses administrativos; pero incluso el mismo, no por ser simplemente de oficio prescinde del llamamiento del afectado directamente; y de all que menos poda hacerlo en
el procedimiento ordinario que corresponda aplicar en un caso como
el presente>> 197 .

Se ha fijado, como principio general, que no basta que se produzca el incumplimiento del contratista para que la Administracin
declare, ipso Jacto, la caducidad o rescisin del contrato. El acto extintivo debe estar, en estos casos, precedido de un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su
imputabilidad al cocontratante. Todo ello como nico medio capaz de
garantizar el derecho a la defensa del particular cocontratante>> 198 .
2.3.4. Causales de rescisin

La naturaleza sancionatoria y el imperio del principio de la legalidad de las infracciones y sanciones administrativas impone necesariamente la tipificacin previa de las faltas que pueden acarrear la aplicacin de la sancin de rescisin. En ese sentido, la Ley de Concesiones
prev, sin perjuicio de los supuestos de incumplimiento grave que dispongan la administracin -en el pliego de condiciones- o las partes -en
el contrato-, las siguientes causales de rescisin:
a) Demoras no autorizadas en la construccin de las obras, por perodos superiores a los establecidos en el pliego de condiciones;
b) Falta de cumplimiento reiterado de los niveles mnimos de calidad
del servicio establecidos en el pliego de condiciones;
e) Cobranza reiterada de tmifas superiores a las autorizadas;
d) Incumplimiento reiterado de las normas de conservacin de las
obras, especificadas en el pliego de condiciones;
e) No constitucin o reconstitucin de las garantas en los plazos y
condiciones estipuladas en el pliego de condiciones.
197
198

CSJ/SPA, 07.03.95 -Concretera Martn, C.A.-.


CSJ/SPA, 11.07.96 -Milton Mujica Campins-.

376

2.3.5. Convocatoria a nueva licitacin

En caso de haberse impuesto esta sancin la Administracin concedente deber proceder, dentro de los 180 das siguientes a la declaratoria de caducidad, a licitar el contrato de concesin por el plazo que le
reste. El pliego de condiciones de la licitacin deber establecer los
requisitos que habr de cumplir el nuevo concesionario, los cuales, en
ningn caso, podrn ser ms gravosos que los impuestos al concesionario original. Al asumir el nuevo concesionario, cesar en sus funciones
el interventor que se hubiere designado.
2.3.6. No indemnizacin

El principio general en la materia es que el concesionario no puede reclamar indemnizacin alguna, debido, precisamente, a que la causa
de la resolucin del contrato de concesin es el incumplimiento de los
deberes especficos de la concesin.
2.4. Por rescate anticipado
2.4.1. Nocin

Por razones de conveniencia, la Administracin concedente puede,


en cualquier momento, declarar terminado el contrato, ya sea para asumir la prestacin del servicio en forma directa, o para poner fm al servicio por estimar que de ste no se desprende beneficio alguno para la
colectividad.
Es potestad administrativa reconocida en todo contrato administrativo, la posibilidad de la Administracin contratante de revocar unilateralmente el contrato sin que medie incumplimiento del ca-contratista.
En materia de concesiones, tal revocatoria se denomina <<rescate de la
concesin.
En ese sentido, la Ley de Concesiones prev que las concesiones
podrn rescatarse anticipadamente por causa de utilidad o inters pblico, mediante acto debidamente motivado del concedente (art. 53).
El .rescate o revocacin por razones de mrito u oportunidad ha
sido entendido por la doctrina como la extincin anormal y anticipada
del contrato de concesin, [ ... ] efectuada por la administracin por
razones de conveniencia u oportunidad, vale decir, cuando el inters

377

pblico as lo exija. En este supuesto no hay, evidentemente, incumplimiento imputable al concesionario de sus obligaciones, por lo que el
rescate no es una sancin sino una medida que toma la administracin
por razones de inters pblico. De all que se pueda definir el rescate
diciendo que es ww decisin unilateral por la que el concedente pone
fin a la concesin de servicios pblicos, antes de la fecha fijada para su
expiracin, sin que el concesionario haya incurrido en una falta que
diera motivo para declarar la caducidad 199
Al respecto, nuestra jurisprudencia ha sealado que [ ... ] en el
campo de accin de los contratos administrativos, y aunque no conste
en las clusulas de la convencin, la rescisin de ellos, cuando as lo
demandan los intereses generales y pblicos, es una Facultad que la
Administracin no puede enajenar ni renunciar [... ] 200 . Se ha afirmado
tambin que una de las clusulas exorbitantes tpicas de todo contrato
administrativo es el [P]oder de revocacin unilateral por motivos de
orden pblico cualquiera que fuese la conducta del cocontratante a fin
de pennitir la ruptura de un vinculo que se haba convertido en contrario a los intereses tutelados por laAdministracin 201
2.4.2. Carcter no sancionatorio. Indemnizacin integral

La revocatoria o rescate del contrato no constituye una sancin


para el cocontratante, pues el hecho que le da origen no es el incumplimiento del contrato, sino la mejor satisfaccin del inters pblico. Por lo
tanto, toda revocatoria o rescate del contrato administrativo trae aparejada una indemnizacin a favor del cocontratante, pues el inters general
que autoriza a la Administracin para que realice dicho rescate, no implica potestad para disponer de la propiedad de los particulares. La indemnizacin se impone, entonces, como garanta de la inviolabilidad de
la propiedad; y en cuanto a su extensin, hay que establecer que debe ser
integral y comprender, en consecuencia, tanto el dao emergente como
202
el lucro cesante
En estos casos, de acuerdo con la Ley de Concesiones, proceder
la indemnizacin integral del concesionario, incluyendo la retribucin
199
200
201
202

Cf. DIEZ, Manuel Mara. ob. cit. p. 446.


CFC/SF, 12.11.54 -Alberto Machado MachadoCSJ/SPA, 19.11.92.
Cf. DIEZ, Manuel Mara, ob. cit., p. 451

378

que dejare de percibir por el tiempo que reste para la terminacin de la


concesin (art. 53).
En el pliego de condiciones se establecern los elementos o criterios que servirn para fijar el monto de la indemnizacin que haya de
cubrirse al concesionario. Si el concesionario estuviese conforme con el
monto de la indemnizacin, la cantidad que se seale por este concepto
tendr carcter definitivo. Si no estuviere conforme, el importe de la indemnizacin podr determinarse mediante alguno de los mecanismos de
solucin de conflictos que prev al Ley (i.e. conciliacin, transaccin,
Tribunal Arbitral) y, en general, los que se hayan previsto en el contrato).

2.5. Quiebra del concesionario


Recurdese que la contratacin administrativa, y especialmente la
concesin, tiene carcter intuitu persona:, pues importa a la Administracin que sea el concesionario por ella seleccionado, quien ejecute "personalmente" las prestaciones que constituyen el objeto del contrato de
concesin. De all que, producida la quiebra del concesionario, dicho
principio no podria ser observado.
De acuerdo con el rgimen mercantil ordinario, una vez declarada
la quiebra del concesionario, en la propia sentencia se ordenar la ocupacin judicial de todos los bienes del fallido, y ste quedar inhabilitado para administrar sus bienes, disponer de ellos y contraer nuevas obligaciones. Al respecto, un sector de la doctrina -LARES MARTNEZ- ha
enfatizado que la sola declaracin de quiebra no basta para que la concesin explotada por el fallido se considere extinguida, pues la administracin de que es privado el fallido pasa a formar parte de la masa de los
acreedores, representada por los sndicos, siendo la declaracin de quiebra el fundamento para '\ue la Administracin proceda a declarar la re3
vocacin de la concesin .

La quiebra de la sociedad concesionaria determinar la extincin


de la concesin y la prdida en favor de la Repblica o de la entidad
contratante de las garantas constituidas y exigibles (art. 54).

203

Cf. LARES MARTlNF.z, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Caracas. 1988. p. 361

379

2.6. Las que se estipulen el pliego de condiciones y en el contrato

La Administracin -en el pliego de condiciones- o las partes -en


su contrato- son libres de establecer las causales de extincin que estimen pertinentes y sean compatibles con la naturaleza de la contratacin.
3.

Otras causales de extincin


3.1. Por ruptura de la ecuacin econmico-financiera en ms
del20% del precio originalmente pactado

En aquellos casos en los que la Administracin haya ordenado


modificaciones en la obra o servicio y stas alteren el valor del contrato
en un veinte por ciento (20%) o ms del valor inicialmente pactado, el
concesionario tendr derecho a solicitar la rescisin y a reclamar la indemnizacin de los daos y pejuicios que la modificacin le ocasione
204
(att. 39) .
3.2. Revocatoria por nulidad

La Administracin puede extinguir unilateralmente el contrato,


cuando los actos administrativos que contienen la voluntad de contratar
se encuentran afectados de nulidad. En ese supuesto, como consecuencia
de la nulidad del acto administrativo que contiene la declaracin de voluntad de la Administracin se produce la extincin del contrato mismo,
pues deja de existir uno de los elementos necesarios para su validez.
Siendo que en esta materia se aplican las mismas reglas que regulan
la revisin oficiosa de los actos administrativos y habida cuenta de que el
contrato genera derechos subjetivos para el cocontratante, preciso es concluir que su ilegalidad slo puede declararse, en sede administrativa,
cuando el vicio que afecte la contratacin sea de nulidad absoluta, tal
como se desprende de la interpretacin concatenada de los artculos 19,
numeral 2, 82 y 83 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos2os.
204

En este caso si resulta adecuado referirse a la rescisin, ya que ste<<[... ] es Wl medio de impugnar
contratos, en el sentido de que no produzcan sus efectos nonnales en aquellos casos que establecen

una desproporcin excesiva entre las prestaciones de las pm1es en perjuicio o deirimento de alguna
de ellas [... J Tiene carcter subsidiario, es decir, slo opera a falta de otro recurso capaz de colocar a
las panes en situacin de equilibrio)}. Cf. MADURO LlN ANDO, Eloy. ob cit. p. 592.
205

Adems de la enumeracin general contenida en el artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos


Administrativos, se advierten varios supuestos de nulidad absoluta que ataen exclusivamente a los

380

Curiosamente, la Ley de Concesiones, no prev la posibilidad de


declarar la nulidad absoluta del contrato. Ello, sin embargo, no implica la
negacin de la facultad revocatoria por razones de ilegalidad. Antes bien,
en esos contratos la potestad de declarar nulo el contrato es una clusula
virtual o implicita, tanto ms cuando ello no es sino la manifestacin -en
el campo de la contratacin administrativa- del principio de autotutela
que informa la actividad administrativa y que se encuentra reconocido genricamente- en el artculo 83 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos.
3.3. Fallecimiento o desaparicin del concesionario

Siendo la concesin un contrato intuitu personae es natural que la


desaparicin o fallecimiento del concesionario de lugar a la extincin
del contrato, desde que su persona se haba tomado en cuenta para otorgarle la concesin. En todo caso, nada impide que en tales supuestos se
prevea autorizar a sus herederos para que continen la concesin.
3.4. Intervencin de la concesin

La posibilidad de intervenir la concesin est comprendida dentro


del conjunto de facultades sancionatorias de la Administracin en la
contratacin. Dicha sancin est prevista para el caso en que el concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las
obligaciones del contrato, supuestos en los cuales el ente concedente
podr designar un interventor con el propsito de impedir o evitar la
paralizacin de la obra o el servicio (art. 52).

Se trata de una medida que, en principio, es de naturaleza temporal. De otra parte, los gastos que causa la aplicacin de la medida sern
a cargo del concesionario, toda vez que la sancin procede en razn de
su culpa o negligencia.
contratos celebrndos por la Administrncin. As, el artculo 18 de la Ley Orgnica de la Administrncin
Central (publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 36.807 del 14 de octubre de
1999) declara "nulos, de nulidad absoluta" los contrntos celebrados por la Repblica y los sujetos que se
encuentren a su servicio (actuando por s o por interpuestas personas). Por su parte, el artculo 125 de la
Ley Orgnica de Rgimen Municipal reputa "inexistentes" los contratos -administrativos- de venta de terrenos ejidos ubicados en la zona urbana. que se hubieren celebrados en contravencin a las fonnalidades
previstas en dicha norma Finalmente.. la ley de Licitaciones declara absolutan~nte nulos, los contralos
celebrados con violacin de los procedimientos en ella previstos.

381

No obstante, como lo ha sealado la doctrina, estimamos que la


posibilidad de que la Administracin pueda intervenir la concesin con
carcter temporal procede tambin no como sancin, esto es, sin que
medie culpa o negligencia del concesionario, en aquellos casos en que
sea necesario asegurar la continuidad del servicio (e.g. huelga del personal). En los casos en la imposicin de la medida no sea una sancin, los
gastos que se originen sern a cargo del concedente206
En el supuesto de intervencin como sancin, al conocer del asunto, el ente concedente abrir el procedimiento destinado a constatar la
situacin de hecho, a establecer la responsabilidad que pudiera caber al
concesionario y a tomar las decisiones correspondientes de acuerdo con
sus atribuciones.
La naturaleza sancionatoria de la medida, impone la tramitacin
de un procedimiento administrativo previo. A tales efectos la Ley de
Concesiones prev que se notificar al concesionario de la apertura del
procedimiento y ste tendr un plazo de diez (lO) das contados a partir
de la fecha de su notificacin[... ] para decidir en forma motivad/1, con
audiencia previa del interesado y con plena observancia de sus garantas constitucionales. Dicho plazo podr ser prorrogado por igual perodo y por una sola vez (art. 52).

Una vez comprobados los supuestos que dieron lugar a la apertura


de la averiguacin, adoptar las medidas y decisiones que correspondan
y proceder a la designacin del interventor. El interventor designado
slo tendr las facultades de administracin necesarias para velar por el
cumplimiento del contrato de concesin. Cesar en su cargo en cuanto el
concesionario reasuma sus funciones o cuando la concesin sea nuevamente otorgada en la forma prevista en la Ley de Concesiones. En todo
caso, si despus de noventa (90) das de la designacin del interventor el
concesionario no reasume, se entender que hay incumplimiento grave y
se seguir el procedimiento aplicable para la declaratoria de extincin de
la concesin por incumplimiento.

3.5. Despublificacin de la actividad


La concesin es una figura que supone la titulridad pblica del
bien o de la actividad. En este sentido, el decaimiento o extincin de esa
206

Cf. SARMIENTO GARCIA, ob. cit. p. 101.

382

titularidad supone la inexistencia de la concesin y, por ello operara


como un mecanismo de extincin. As, si se modifica el rgimen jurdico de la actividad y se extingue la reserva que de esta actividad ha
hecho el Estado, los contratos de concesin celebrados con base a esta
caracterizacin pblica de la actividad se extinguiran, toda vez que la
actividad sera ejercida ahora bajo rgimen de libre concurrencia.
4.

Posibilidad para el contratista de invocar la excepcin "non


adimpleti contractus"

En la contratacin ordinaria el incumplimiento por cualquiera de


los contratantes de las clusulas esenciales de un contrato~ sea de derecho
comn o administrativo, es causa de resolucin del mismo; no obstante
ello, la va resolutoria no opera plenamente en la contratacin administrativa, sino que resulta en parte alterado por las exigencias del inters p207
blico al que estn subordinados los contratos administrativos
Dada la incidencia del inters pblico en la contratacin administrativa y, consecuentemente, la sujecin del contratista a reglas ms tigurosas que las previstas en la contratacin privada, se ha planteado si es
posible sancionar el incumplimiento por la Administracin de sus obligaciones de la misma manera como se hara en un contrato de derecho privado.

En un principio, la doctrina se mostr conteste en rechazar la aplicabilidad de la excepcin non adimpleti contractus en materia de contratacin administrativa. As, Gastn JZE opin que El empresario despus de solicitar la rescisin del contrato por culpa de la Administracin
tiene, pues, la obligacin jurdica estricta de continuar las obras si
abandona los talleres comete falta; sta falta es tan grave que justifica
207

Ciertamente, como seala SINZ MORENO, el inters pblico exige que lo pactado al celebrac;e el
contrato se ajuste no slo en su inicio, sino durante el tiempo de su ejecucin, a lo que exija el servicio
pblico. De ahf que, por un lado, el contrato est sometido a las <<prerrogativas del poder pblico
(clusulas exorbitantes) y, por otro, el contratista deba prestar el servicio con la continuidad debida.
Pero, en todo caso, el contrato administrativo no deja por ello de ser un contrato convenido tambin en
inters del contratista que lo acepta libremente. El contrato administrativo responde al esquema del
contrato privado y respeta su econona institucional, de modo que el ejercicio por la Administracin de sus prermgativas tiene que ir acompaado de la inmediata puesta en funcionamiento de algunas de las diversa') tcnicas de mantenimiento del equilibrio contractual previstas en la legislacin
SINZ MORENO, F, ln exceptio non adimpleti contracllis en fa contratacin administrativa en Revista Espaola de Derecho Administrativo, No. 016, Enero'Marzo, 1978). Tambin vase en ese senridoGARdADEENTERRiA, Eduardo y FERNNDES, T. Ramn, ob. cit. pp. 531 y ss.

rv.

383

que la Administracin rechace la demanda y aplique inmediatamente la


ejecucin directa o la rescisin, por culpa y riesgo del empresario 208 .

Esta opinin, sin embargo, fue matizada en Francia por Andr DE


LAUBADRE, al sealar que el contratante no puede dejar de cumplir sus
obligaciones aunque la Administracin no cumpla las suyas, salvo que
el incumplimiento de la Administracin haga imposible la realizacin
del contrato. En ese sentido, al referirse al retraso en el pago, el referido
autor seal que si bien, como regla general, el retraso en el pago no es
suficiente para dejar de ejecutar el contrato, sin embargo, en algunos
casos la falta de pago puede ser para el contratista un obstculo imprevisible e insuperable. De ah que en Francia se haya aceptado que el privilegio de la inaplicacin de la exceptio non adimpleti contractus no opere
en supuestos de incumplimiento especialmente grave por parte de la
Administracin que hagan imposible la ejecucin de lo convenido, que
rompan totalmente la economa del contrato que, en definitiva, pongan
.
' dei contratista
. 209 .
en peli gro la b
su SlStenCia
La doctrina espaola se ha pronunciado en igual sentido. Esta
misma doctrina es aplicable en el derecho espaol: el contratista puede
oponer frente a la Administracin incumplidora la exceptio non adimpleti
contractus, cuando la negativa de la Administracin a consentir la suspensin del servicio conduce a su ruina, de modo que tal negativa no se
funda en el ejercicio normal del derecho a mantener la continuidad del
servicio sino en un uso abusivo de tal derecho que excede los lmites de
210
la buena fe y que puede, incluso, ser calificado de doloso .
La jurisprudencia venezolana no ha sido receptiva en este sentido,
y desde 1945 ha sealado en forma repetida que no procede la referida
excepcin. Dicho criterio ha sido ratificado en sentencia reciente por la
Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al sealar
que cuando la Administracin reclama del cocontratante el.cumplirniento de alguna previsin contenida en un contrato administrativo, ste
queda imposibilitado para oponer la excepcin non adimpleti contraetui 11 . En este sentido, la sentencia mencionada estableci:
208
209
210
211

Cf. JZE, G. ob. cit. p. 229.


Cf. SINZ MORENO, F. ob. cit.
Idem.

TSJ/SPA, 11.04.2000 caso: Repblica de Venezuela vs. Pedarca.

384

[ ... ]la Sala observa que la defensa esgrimida por la demandada ...
encuadra dentro de las previsiones de la excepcin de contrato no
cumplido o exceptio non adimpleti contractus. En efecto, ntese que la
demandada ha argumentado que su incumplimiento obedece, precisamente, a los supuestos incumplimientos del Ministerio .... Sobre este
particular, es bueno advertir que cuando la Administracin reclama del
cocontratante el cumplimiento de alguna previsin contenida en un
contrato administrativo, ste queda imposibilitado para oponer la excepcin antes dicha, bastando citar para ello la decisin de la Corte
Federal y de Casacin del 5 de diciembre de 1945 (caso Astilleros La
Guaira) y las subsecuentes decisiones emanadas de esta Sala que ratificaron este criterio. Por ello, mal poda la demandada oponer a la
demandante su incumplimiento , ya que ello, en materias como la sometida a consideracin de la Sala, resultara improcedente[ .... ]>>

No obstante, en la doctrina y jurisprudencia extranjera progresivamente se ha ido reconociendo la posibilidad excepcional de que los
contratistas puedan invocar la exceptio non adimpleti contractus frente a
los incumplimientos en que incurra la Administracin; en tal sentido, se
ha puesto de relieve que hay casos en los cuales se presenta un notorio
abuso por parte de la Administracin quien, a corto plazo, convierte al
contratista en prestamista forzoso del Estado y, a largo plazo, priva a
este ltimo de su patrimonio y anula su existencia212
Se trata de una conducta que es contraria a la buena fe que debe
regir en la ejecucin de los contratos, de conformidad con el artculo
1160 del Cdigo Civil, pues no le est dado a la Administracjn exigir
del concesionario algo que ella no cumple. En tales circunstancias, el
contrato se hace de cumplimiento imposible. De ah que se haya llegado
a afirmar que cuando la Administracin de manera grave y notoria incumple sus obligaciones no puede invocar el principio de la continuidad
al servicio para obligar al contratista a financiarlo a su costa hasta que se
produzca su quiebra total.
En todo caso, se trata de un asunto sobre el cual no se puede generalizar y deber atenderse en cada supuesto particular para determinar si,
efectivamente, la Administracin provoc al concesionario un dao de
magnitud que le impidiera continuar con la ejecucin de su contrato.

212 Cf. SINZ MORENO, F. ob. cit.

385

VIII.

RGIMEN DE INCENTIVOS Y GARANTAS

Para la gestin indirecta de servicios pblicos por la Administracin, a travs de la figura concesional, sta puede ofrecer incentivos a
los particulares a fm de fomentar su participacin en las actividades que
son ofrecidas para ser prestadas bajo el rgimen de contratos de concesin. La Ley de Concesiones establece dos tipos de incentivos: aportes
directos del Ejecutivo e incentivos fiscales.
Los incentivos establecidos en la Ley, en cualquier caso, debern
ser considerados como "mnimos", pues nada obsta para que la Administracin pueda establecer determinadas condiciones en los pliegos a
fm de perseguir el concurso del mayor nmero de potenciales concesionarios para determinada obra o actividad, o para el otorgamiento de
concesiones cuyas condiciones tengan particularidades que requieran
de incentivos adicionales.
1.

Aportes del ejecutivo

Cuando lo estime conveniente en razn de la magnitud o del inters pblico de los proyectos, el Ejecutivo Nacional, a travs del ente
concedente podr (art. 55):
a) Compartir con el concesionario los costos del financiamiento de las
obras, o aportar los proyectos, terrenos o las construcciones que fueren necesarios para su ejecucin.
b) Concederle la explotacin, conservacin y el mantenimiento de
obras contiguas a la concedida, o tramos ele sta ya construidos.

2.

Incentivos fiscales
2.1. Exenciones

Los titulares de las concesiones de obras o servicios otorgados de


conformidad que de conformidad con el contrato correspondiente asuman el financiamiento de la inversin que requiera la obra o el servicio
concedido, gozarn de los siguientes beneficios fiscales (art. 56):
a) Exencin del cincuenta por ciento (50%) de la renta neta gravable
con el impuesto sobre la renta, en los casos en los que los titulares de
la concesin asuman el fmanciarniento de la inversin en una proporcin igual o superior al cincuenta por ciento (50%).

386

b) Exencin del veinticinco por ciento (25%) de la renta neta gravable


con el impuesto sobre la renta, en los casos de titulares de la concesin que asuman el financiamiento de la inversin en una proporcin inferior al cincuenta por ciento (50%).
A estos efectos, se considerar como fmanciamiento de la inversin los aportes de capital en dinero o especie directamente aplicados a
la obra o servicio objeto de la concesin.
Dichas exenciones otorgadas en el prrafo primero slo sern
procedentes cuando el titular de la concesin haya cumplido con el
financiamiento de la inversin programada para cada ejercicio fiscal, de
confonnidad con el contrato.
2.2. Exoneraciones

En los casos de concesiones cuyo fmanciamiento provenga del titular de la concesin, el Ejecutivo podr exonerar del pago de impuesto
sobre la renta los intereses de los capitales tomados en prstamo y los
correspondientes a las obligaciones emitidas por el titular de la concesin vinculados al fmanciamiento de la inversin. Las exoneraciones se
otorgarn de confonnidad con las normas del Cdigo Orgnico Tributario (art. 57).

IX.

USO DE BIENES DEL DOMINIO PBLICO, LAS EXPROPIACIONES Y


SERVIDUMBRES

l.

Las expropiaciones y las servidumbres en la concesin.


1.1. Declaratoria de utilidad pblica

El artculo 58 de la Ley de Concesiones declara de utilidad pblica las obras o servicios pblicos a ser otorgados mediante concesin,
a los efectos de la constitucin de servidumbres y la expropiacin de los
bienes necesarios para la construccin de las obras, de los servicios
anexos o complementarios a stas y para la prestacin de los servicios
(art. 58).
Con esta declaratoria de utilidad pblica la Ley abre la posibilidad de realizar las expropiaciones y constituir las servidumbres que se
requieran para la ejecucin de las obras, pues con ello se da cumpli-

387

miento al requisito previsto en el ordinal 1a del artculo 3a de la Ley de


Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social (la declaratoria de
utilidad pblica previa).
Los alcances de la declaratoria de utilidad pblica sern precisados
por el ente concedente para cada obra o servicio que se licite, atendiendo
a las dimensiones y caractersticas de cada proyecto y considerando las
obras principales, complementarias y de servicios que demandar su
ejecucin y posterior explotacin (art. 58, nico aparte). Esta disposicin
se compadece con el principio de proporcionalidad que debe regir en la
actividad administrativa y, en particular, en materia de limitaciones legales a la propiedad. La declaratoria de utilidad pblica, por tanto, ser
proporcional en la medida que grave los bienes que son estrictamente
necesarios para la ejecucin de la contratacin.
1.2. Facultad expropiatoria

El ente concedente tendr a su cargo la obligacin de adquirir los


terrenos y dems bienes necesarios para la ejecucin o gestin de la obra
o del servicio pblico otorgado en concesin, mediante el procedimiento
expropiatorio, a cuyo efecto podr acudir de ser necesario a las medidas
de ocupacin previa o de urgencia previstas en la legislacin que rige la
materia. Para ello, el pliego de condiciones de cada licitacin establecer
la forma y los plazos conforme a los cuales el ente concedente ejercer
esta facultad (art. 59).
La expropiacin, nos dice ALESSI, es una institucin de Derecho
Pblico en virtud de la cual se otorga, en favor de una empresa declarada de utilidad pblica, la transferencia coactiva de la propiedad de una
cosa, convirtindose el derecho del propietario sobre dicha cosa en un
213
derecho a justa indemnizacin .

La expropiacin como instituto de derecho pblico supone la existencia de un sujeto titular de potestad expropiatoria, es decir, un ente u
rgano dotado de capacidad por el ordenamiento jurdico para adquirir
de manera coactiva bienes de los particulares.
Desde esa perspectiva la expropiacin se concreta en la posibilidad que tienen los rganos a quienes les ha sido conferido dicha potes213

Cf. ALESSI, Renato. Derecho Administrativo. Editorial Bosch. Barcelona. p. 185

388

tad por el ordenamiento jurdico, para hacerse forzosamente de bienes


muebles o inmuebles del dominio privado, mediante el pago de una
justa indemnizacin. La expropiacin implica, pues, la existencia de un
poder de traslacin coactiva del derecho real de propiedad.
Esta titularidad recae bsicamente sobre el Estado, quien la ejerce a
travs de la Administracin Pblica en su manifestacin poltico-territorial (Repblica, Estados y Municipios), o en su manifestacin funcional
no territorial, vale decir los establecimientos pblicos y, dentro de estos,
los Institutos Autnomos, cuando as lo disponga la Ley de creacin.
No obstante, el artculo 9 de la Ley de Expropiacin por Causa de
Utilidad Pblica o Social permite subrogar a los concesionarios o contratantes de obras pblicas as como las compaas o empresas debidamente autorizadns por la Administracin Pblica, en todos los derechos y obligaciones que le correspondan a esta ltima en dicha Ley. Ello
permite ampliar el campo de los sujetos que pueden ejercer la potestad
expropiatoria, aunque no sean propiamente los titulares de ella, a las
empresas concesionarias o contratantes de obras pblicas, las cuales,
conforme a la normativa indicada, en caso de contar con autorizacin de
la Administracin Pblica, podrn sustituirla en la expropiacin.
Con respecto a las concesionarias, la Corte Federal y de Casacin,
en sentencia del16 de noviembre de 1943, sostuvo que [ ... ]La subrogacin de tal atribucin constitucional en las compaas concesionarias
se sobreentiende que es slo cuando la utilidad pblica y el inters particular de dichas empresas coincide; ejerciendo stas tal facultad delegada, defienden o logran, as sea indirectamente, la utilidad pblica que
214
es el fundamento de la expropiacin [... ] .
Igualmente, la Procuradura General de la Repblica ha precisado
que [... ] la subrogacin en materia expropiatoria nunca opera en un
sentido excluyente y, por ende, el Estado conservar siempre su derecho. De tal manera que puede, cuando las circunstancias lo ameriten,
ejercer las acciones expropiatorias que sean procedentes, aun en aquellos casos en los cuales se haya operado la subro~acin a favor de entes
descentralizados o de empresas del Estado [... ] 2 5 .
214
215

CFC/SF, 16.11.43.
Dictamen de fecha 15 de mayo de 1986. Doctrina de la Procuradura General de la Repblica, 1986.
Caracas, Venezuela, 1990. pp. 193 y ss.

389

El fundamento de la potestad expropiatoria ejercida por los concesionarios deriva de la tesis segn la cual mediante la concesin se transfieren o delegan al particular ca-contratante potestades pblicas propias
para el funcionamiento del servicio o la construccin de la obra pblica.
A su vez, la transferencia de dicha potestad se inscribe dentro del conjunto de medios jurdicos de fomento que puede arbitrar la Administracin para promover o estimular la accin de los particulares en la realizacin de actividades de inters colectivo.
Ahora bien, en la nueva Ley de Concesiones, a diferencia del rgimen anterior, no se prev la posibilidad de que el concesionario pueda
ejercer facultades expropiatorias. En tal sentido, se dispone nicamente que
los concesionarios podrn tratar directamente con los particulares, y negociar con stos la adquisicin de los terrenos y dems bienes necesarios
para la ejecucin del contrato, en conformidad con la normativa aplicable, reconocindosele como precio el valor mximo que se hubiere estipulado en el pliego de condiciones o en el contrato (art. 59, nico aparte).
Sin embargo, estimamos que el ejercicio de facultades expropiatorias por los concesionarios puede ejercerse de conformidad con el precitado artculo 9 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica
o Social que permite subrogar a los concesionarios o contratantes de
obras pblicas as como las compaas o empresas debidamente autorizadas por la Administracin Pblica, en todos los derechos y obligaciones que le correspondan a esta ltima por virtud de la ley.
As, en caso de que el propietario del inmueble afectado y el concesionario no llegaren a un acuerdo satisfactorio y no concreten un arreglo amigable, este ltimo podr instaurar el procedimiento establecido en
la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, siempre
que se haya previsto la subrogacin a que se contrae la Ley expropiatoria.
A tales efectos deber introducir demanda de expropiacin por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil situado en la circunscripcin judicial en que se encontrare el inmueble, a los fines de que la declaratoria de expropiacin se haga mediante sentencia judicial firme y
previo pago del justiprecio que haya sido fijado mediante avalo, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley de Expropiacin por Causa de
Utilidad Pblica o Social.

390

Naturalmente que en esta facultad de expropiacin, como seala VII.LAR


PALAS, rige el principio de proporcionalidad, segn el cual tal expropiacin ser admisible en tanto en cuanto sea indispensable para el funcionamiento del servicio, resultando inadmisible el ejercicio de potestades
expropiatorias sobre bienes que no cumplen 1nguna funcin en relacin
216
con el servicio que presta el concesionario
Ello adems encuentra manifestacin legal en el ordinal 2 del artculo 3 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social que dispone que los bienes susceptibles de ser afectados por el Decreto de Expropiacin slo pueden ser aquellos inmuebles que sean
indispensables para la realizacin de la obra, sin que puedan extenderse
los efectos del acto expropiatorio sobre otros bienes cuya necesidad no
sea clara y evidente.
2.

Uso de bienes del dominio pblico

Desde el momento de perfeccionarse el contrato de concesin, el


concesionario tendr derecho al uso y goce de los bienes de dominio
pblico o privado del ente concedente que sean destinados a la ejecucin y desarrollo de las obras o servicios objeto de dicho contrato.
Los bienes o derechos que por cualquier ttulo adquiera el concesionario para ser destinados a la concesin pasarn a formar parte del
dominio pblico desde que se incorporen o sean afectados a las obras,
sea por adherencia o por destinacin. Sin embargo, quedarn a salvo las
obras, instalaciones o bienes que, por no estar afectados a la concesin,
permanezcan en el patrimonio del concesionario, de acuerdo con lo que
establezca el respectivo contrato (art. 60).

X.

SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

l.

Nociones generales. Lmites al uso de medios alternativos de


resolucin de conflictos

La resolucin de conflictos en el mbito de la contratacin administrativa normalmente ha estado reservada a la Administracin y a los

216

Cf. VILLAR PALAS!, Jos. voz: Concesiones administrativas en Nueva Enciclopedia Jurdica SeiJt. p.

724.

391

rganos jurisdiccionales. En tal sentido, contra las decisiones dictadas


por la Administracin se pueden ejercer los recursos administrativos
establecidos en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y,
una vez agotada la va administrativa, intentar las acciones correspondientes en va jurisdiccional. Sin embargo, siguiendo la corriente del
derecho comparado, la Ley de Concesiones fomenta el empleo de medios alternativos de resolucin de controversias y el uso de mecanismos
de solucin directa. Se trata de formas que sustituyen la decisin unilateral, ejecutiva y autoritaria de la Administracin por una decisin concertada, producto de la voluntad comn de la autoridad y el particular217 .
Como seala FRAGA PrrrALUGA, Mientras la decisin administrativa unilateral supone una posicin de desequilibrio y, ordinariamente, el desacuerckJ entre las partes, los mockJs alternativos reposan sobre
el acuerckJ entre las partes y la igualdad entre ellas218 El uso de medios alternativos de resolucin de controversias supone, por tanto, la
existencia de una concordia, de un acuerdo de voluntad entre las partes
de resolver sus diferencias de manera conjunta de manera que la solucin no sea unilateralmente dispuesta.
La resolucin de controversias mediante los referidos mecanismos
alternativos, no escapa, sin embargo, de ciertas limitaciones derivadas de
la circunstancia de tener a la Administracin como una de las partes
interesadas. En efecto, recurdese que en la concesin, la Administracin ha delegado en una persona jurdica privada el ejercicio de funciones cuya titularidad ha sido atribuida a la Administracin. Tal circunstancia impone ciertos lmites que constituyen barreras infranqueables y
que restringen el mbito de negociacin de las partes (en el caso de los
medios de solucin directos) y de los rbitros (en caso de haberse sometido la controversia a un Tribunal Arbitral). Dichos lmites son: el inters
pblico, la reserva de control de la legalidad de los actos administrativos
al Poder Judicial y la indisponibilidad de potestades administrativas 219

SNCHEZ MORN, M. Citado por FRAGA PrrrALUGA, Luis El arbitraje y la transaccin como mtodos altemativos de resolucin de conflictos administrativos en La relacin jurdico-administrativa y el
procedimiento administrativo IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Rangdolph Brewer-Carfas". Funeda, Caracas, 1998, p. 143.
218 FRAGA PrrrALUGA, Luis, ob. cit. p. 143.
219 FRAGAPrrrALUGA, Luis, ob. cit. pp. 158-168.
217

392

1.1. El inters pblico

La Administracin es recipiendaria de potestades no en provecho


propio, sino en el de la colectividad, en favor de lo que genricamente
denominamos inters pblico. En ese sentido, la atribucin de la titularidad sobre determinada obra o servicio es conferida a la Administracin sobre la base, precisamente, de que ella es el sujeto idneo para
garantizar que la prestacin sea efectuada en forma adecuada, de manera que satisfaga las necesidades colectivas (el inters pblico).
Se trata de un inters que atiende a la colectividad en general, a
un nmero indeterminado de individuos cuya esfera jurdica se ve afectada por la actividad de la administracin. Lo pblico, como acertadamente lo expresa FRAGA PITTALUGA, no deriva del hecho de que sea
invocado por una persona jurdico-pblica; antes bien, es su radicacin
en la colectividad, en un conjunto de individuos identifjcados por una
aspiracin comn, lo que le da tal carcter.
El inters pblico obra como limitacin para la resolucin de
controversias en materia de contratos de concesin, desde que impone a
las partes la obligacin de tomar en cuenta que la obra o servicio que la
Administracin ha encomendado al concesionario tiene su razn de ser
en la necesidad de satisfacer intereses colectivos, que no pueden ser
soslayados por las partes en la resolucin de sus controversias.
1.2. La reserva de control de la legalidad de los actos administrativos al Poder Judicial
El control de la legalidad de los actos administrativos esta reservado por la Constitucin a los rganos de la jurisdiccin contenciosoadministrativa (art. 259 de la Constitucin). En consecuencia, la aplicacin de cualquier medio de solucin de conflictos no puede ir en detrimento del rgimen de competencias establecido en la Constitucin y las
leyes en materia de control judicial de la actividad administrativa.
1.3. La indisponibilidad de las potestades administrativas
Las potestades administrativas son irrenunciables220 . La potestad
implica no slo una posibilidad de actuacin legtima (poder) sino la
220

Cf. DE LA CUfARA, J.M. La actividad de la administracin. Editorial Tecnos. Madrid, 1983. pp.
67-68

393

obligacin de actuar de actuar en favor del fin para el cual fue concedida
(deber). En ese sentido, la Administracin no puede convenir sobre el
ejercicio de las potestades administrativas, pues stas deben ser ejercidas
cuando concurran las condiciones o requisitos sealados por el legislador para ello. Puede ocurrir que el titular de la potestad la ejercer o no,
pero ello no depende de su voluntad. En ese sentido, no podra obligarse
a la Administracin, constreirla o condicionarla para el ejercicio de las
facultades que se le atribuyen en virtud del contrato (e.g. extincin unilateral, rescate, etc.) y que derivan de los poderes exorbitantes.
2.

La resolucin de controversias en la Ley de Concesiones

El artculo 51 de la Ley de Concesiones prev, a la letra, lo siguiente:


"Para la solucin de los conflictos que surjan con motivo de la ejecucin, desarrollo, o e)..1incin de los contratos regulados por este Decreto-Ley, las partes podrn utilizar mecanisnws de solucin directa tales
como la coz;ciliacin y la transaccin.
Asimismo, podrn acordar en ele respectivo contrato someter sus diferencias a la decisin de un Tribunal Arbitral, cuya composicin, competencia, procedimiento y derecho aplicable sern detemzinados de
mutuo acuerdo, de confonnidad con la n01mativa que rige la materia.
Cuando se trate de solucin de diferencias de carcter exclusivamente
tcnico, las partes podrn someter la solucin del asunto al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos,
la decisin adoptado siguiendo el procedimiento previamente establecido, tendr carcter definitivo. "

La disposicin precedentemente transcrita prev dos supuestos


claramente diferenciados: (i) Para la solucin de conflictos que surjan
con motivo de la ejecucin, desarrollo o extincin del contrato y ()
para la solucin de diferencias de carcter tcnico. Para el primero de
los supuestos, se prev que las partes podrn: a) emplear mecanismos
de solucin directa, tales como, la conciliacin y la transaccin y b)
someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral; en el segundo se dispone
que [L]as partes podrn someter la solucin del asunto al conocimiento de expertos ... .

Estimamos que siendo la Ley de Concesiones el instrumento que


prev el rgimen general en materia de concesiones de servicio pblico,

394

nada obsta para que a las concesiones de servicio pblico reguladas en


leyes especiales puedan aplicarse las normas del rgimen general y, en
consecuencia, aplicarse los medios de resolucin alternativa de conflictos all previstos.
2.1. Solucin de conflictos surgidos con motivo de la ejecucin, desarrollo o extincin de los contratos

Para la solucin de controversias relacionadas con la ejecucin,


desarrollo o extincin del contrato de concesin, la Ley prev el empleo por las partes de medios directos y el sometimiento de la controversia a un Tribunal Arbitral. No se trata, en todo caso, de medios de
solucin excluyentes.
2.1.1. Medios directos

La Ley de Concesiones dispone que las partes [P]odrn utilizar


los mecanismos de solucin directa tales como la conciliacin y la
transaccin (resaltado nuestro). De la letra de la disposicin, es
evidente que no se trata de una enumeracin taxativa y que, por el
contrario, la intencin fue la de incluir dentro del mbito de la norma a
todo medio directo de resolucin de controversia que fuera idneo para
resolver las diferencias que pudieran presentarse entre las partes.
La transaccin es definida en el Cdigo Civil como [U]n contrato por el cual las partes, mediante redprocas concesiones, terminan un
litigio. La mayora de los autores (RUN, FRAGA PrrrALUGA) han
puesto de relieve el carcter excepcional que tiene la transaccin en el
campo de la actividad administrativa. La transaccin implica un poder
de disposicin, respecto del cual los rganos pblicos estn limitados
dada su vinculacin al principio de la legalidad y al inters pblico que
estn llamados a salvaguardar. La transaccin, por tanto, es por principio
inaplicable en el campo de la actividad pblica regida por el derecho
221
pblico . Sin embargo, como ocurre en la Ley de Concesiones, excepcionalmente puede admitirse la transaccin como mecanismo para la
solucin de conflictos. En tales casos, de conformidad con lo establecido

221

Cf. RUN SANfOS, Gabriel Comentados sobre la aplicabilidad del instituto de la transaccin a la
actividad de la administracin pblica en Revista de Derecho Pblico No. 7, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1981, pp. 90-91.

395

en el artculo 255 del Cdigo de Procedimiento Civil la transaccin tendr la misma fuerza que la cosa juzgada.
La Ley de Concesiones no establece lmites a la facultad de transigir; no obstante, estimamos que resultan aplicables las limitaciones
anteriormente sealadas en relacin con los medios alternativos de resolucin de controversias, as como las prohibiciones generales y especficas contenidas en la legislacin nacional. En todo caso, la solucin de
controversias mediante transaccin, de conformidad con la Ley de Concesiones, deber atenerse a los lmites sealados anteriormente. En consecuencia, no podrn celebrarse transacciones que sean contrarias al
inters pblico o que impliquen la renuncia de potestades por parte de la
Administracin.
Adicionalmente, tratndose de concesiones sobre obras y servicios
que son competencia del Poder Nacional, debe observarse que el artculo
44 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica dispone que el Procurador General, los Directores, Adjuntos y Auxiliares, no
podrn convenir, desistir, transigir ni comprometer en rbitros, sin la
previa autorizacin por escrito del rgano competente del Ejecutivo Nacional222. En consecuencia, para que la transaccin sea vlida ser requerir la autmizacin correspondiente.
La conciliacin, a diferencia de la transaccin, supone la existencia de un juicio. En ese sentido, La conciliacin es la convencin o
acuerdo a que llegan las partes por mediacin del juez durante el proceso, que pone fin al litiio y tiene los mismos efectos que la sentencia
definitivamente firme 22 . La conciliacin opera como un medio de autocomposicin procesal en el cual, mediante los buenos oficios del juez,
se procura el arreglo de la controversia entre las partes. Para ello debern
observarse las reglas contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil y,
en tal sentido la propuesta de conciliacin no ser posible respecto de las
materias en las cuales est prohibida la transaccin (art. 258) ni suspender en ningn caso el curso de la causa (art. 260). La conciliacin pone
222

223

La Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica no ayuda a explicar cul es el rgano


competente para autorizar las transacciones. Estimamos que se trata del Ministro del despacho que
tiene a su cargo la obra o el senricio, ya sea actuando en ejercicio de su competencia o como rgano
de adscripcin.
Cf. RENGEL RMBER, Aristides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. TI, Editorial Ex
Libris, Caracas, 1991, p. 321.

396

fin al proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia
definitivamente fmne (art. 262).
Consideramos que esta materia en general debera ser resuelta por
una Ley General de Contratos de Estado en la que se establezca un rgimen jurdico para estos contratos y las condiciones dentro de las cuales la
Administracin podr terminar o precaver litigios por va convencional.

2.1.2. Arbitraje
La Ley de Concesiones tambin dispone la posibilidad de que
concedente y concesionario puedan resolver [A]cordar en el respectivo
contrato someter sus diferencias a la decisin de un Tribunal Arbitral,
cuya composicin, competencia, procedimiento y derecho aplicable
sern determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la materia (art. 61).

a. Aplicacin del arbitraje en materia de concesiones


El arbitraje es un mecanismo de resolucin de controversias que
tiene su origen en un acuerdo de voluntades, denominado compromiso
arbitral, en el contrato, en el cual las partes acuerdan someter sus controversias presentes o eventuales al dictamen de rbitros. 224
Como seala BAUMEIS1ER, en Venezuela no puede hablarse con
propiedad de una jurisdiccin arbitral. El arbitraje est previsto en nuestra
legislacin (en el Cdigo de Procedimiento Civil y en la Ley de Arbitraje
Comercial) como un medio para que las partes sustraigan de la jurisdiccin ordinaria sus controversias. El arbitraje es una va sustitutiva de la
actividad jurisdiccional en la que un cuerpo de rbitros (Tribunal Arbi225
tral) pone fin al conflicto de intereses con carcter de cosa juzgada .
La Ley de Concesiones otorga amplias facultades a la Administracin y su co-contratante para establecer los medios a los que debern
acudir para resolver sus controversias. El arbitraje, al igual que la transaccin y la conciliacin, son medios alternativos cuyo uso las partes
224

225

En relacin con las generalidades del arbitraje, vase BADELL MADRID, RafaeL Comentarios a la Ley
de Arbitraje Comercial, Cuadernos Jurdicos Badell & Grau, N" l. Caracas, 1998. pp. 3-12.
Cf. BAUNlEISTER, Alberto. Algunas consideraciones sobre el arbitraje en Venezuela. lnfonne al
Comit A ida Cila sobre la aplicacin del arbitraje en Venezuela en Revista de la Facultad de Derecho
N" 51. Universidad Catlica Andrs Bello. Curacas, 1997.

397

podrn acordar; de manera que, a falta de disposicin expresa en el


contrato, se entender que regirn plenamente las normas del ordenamiento jurdico-procesal venezolano.

Ahora bien, de acordar las partes someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral, corresponder a stas decidir la forma en la que estar
compuesto dicho Tribunal (i.e. composicin), las materias de las que
conocer (i.e. competencia), el trmite procesal (i.e. procedimiento) y el
derecho aplicable, de conformidad con la normativa que rige la materia. Se hace necesario, por tanto, determinar cul es la normativa que
deber regir para el establecimiento de clusulas arbitrales en los contratos de concesin.
La materia de arbitraje est regulada en Venezuela fr el Cdigo
de Procedimiento Civil y la Ley de Arbitraje Comercial22 En adicin,
deben sealarse los tratados internacionales suscritos y ratificados por
Venezuela, tales como, la Convencin Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeroi 27, la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial internacional228, la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales en el Extranjero229, y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados230

En principio las funciones o atribuciones que son competencia de


la Administracin no tienen carcter mercantil; ello bastara para negar
la posibilidad de que puedan ser sometidas a un arbitraje comercial, similar al aplicado en los contratos mercantiles. La Corte Suprema de
Justicia, afinando dicho criterio, sostuvo que tal procedimiento no es
aplicable en los denominados contratos de inters nacional [S]i bien el
tribunal arbitral cumple una funcin jurisdiccional no es un rgano que
detente poder pblico, por lo que no le corresponde la fijacin de qu es
o cmo se beneficia el inters pblico en la solucin de una controversia en la que estn involucrados estos altos intereses 231 Este debate
fue finalmente aclarado con la Ley de Arbitraje Comercial, la cual ex226
227
228
229
230

G.O. N" 36.430, 07.04.98.


G.O. N" 33.144, 15.01.85.
G.O. N' 33.170, 22.02.85.
G.O. N' 4.832 Ext., 29.12.94
G.O. N' 35.685,03.0495.
231 CSJ/SPA, 15.0 1.98, Industrias Metalrgicas Van Dam v. Repblica de Venezuela

398

cluy expresamente de su mbito objetivo de aplicacin las controversias Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho pblico (artculo 3,
literal e).
En relacin con las Convenciones Interamericanas sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros y sobre Arbitraje
Comercial internacional y la Convencin sobre el Reconocimiento y
Ejecucin de las Sentencias Arbitrales en el Extranjero caben formular
consideraciones similares. En ese sentido, el contrato de concesin que
regula la Ley de Concesiones escapa del mbito objetivo de dichos
acuerdos, los cuales norman aspectos relacionados con los procedimientos y decisiones arbitrales de carcter civil y mercantil.
Debe atenderse, por tanto, a lo establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil, que es el instrumento jurdico que regula en forma generalla materia de arbitraje en Venezuela. En tal sentido, el artculo 608
del referido Cdigo prev que las controversias pueden comprometerse
en uno o ms rbitros en nmero impar, antes o durante un juicio, siempre que se trate de asuntos sobre los cuales no cabe transaccin (art.
608). As, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Concesiones, las
partes podrn seguir las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil o las que hayan dispuesto en el texto de su contrato para la
constitucin del tribunal arbitral, el trmite y el derecho aplicable para la
decisin de sus controversias.
De igual forma, si as lo disponen las partes, puede resultar aplicable el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados, del cual Venezuela es signatario. A pesar de haber sido ratificado mediante Ley Aprobatoria por
Venezuela y, por tanto, ser tener el carcter de Ley formal, ste slo resultar aplicable si as lo han acordado las partes en el Contrato de Concesin23 . Mediante dicho Convenio fue creado el Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o CIADI (conocido
tambin por sus siglas en ingls: ICSID -Intemational Centre for Settle232

En efecto, en el prembulo se dispone que [L]a mera ratificacin, aceptacin o aprobacin de este
Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputar que constituye una obligacin de someter
ninguna diferencia detenninada a conciliacin o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de
dicho Estado.

399

ment of lnvestment Disputes-). El CIADI tiene por objeto facilitar la


sumisin de diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes
y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliacin y arbitraje.
En todo caso, dadas las particulares limitaciones que van a aparejadas al uso de estos medios de solucin de controversias en los casos en
que una de las partes es un ente u organismo de la Administracin, deben establecerse en la clusula arbitral o compromisoria, las condiciones
dentro de las cuales se desarrollar el arbitraje. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que mediante esta va no podrn debatirse asuntos o
materias que puedan afectar el inters pblico, otorgarse potestades reservadas por la Constitucin y las leyes al poder pblico o convenir sobre el ejercicio de potestades administrativas. As, por ejemplo, sera
nula una clusula que permitiera a un tribunal arbitral controlar la legalidad de un acto administrativo o establecer cortapisas a la Administracin para el ejercicio de las potestades que legalmente tiene conferidas.
Estimamos que para la determinacin de las materias que pueden
ser sometidas a arbitraje, y a los efectos de evitar colisiones con el ordenamiento jurdico venezolano, debe usarse un criterio restrictivo, de
manera que slo queden comprendidas aquellas que vinculen exclusivamente a las partes y que tengan menor impacto sobre las condiciones
de prestacin del servicio. En ese sentido, siguiendo el criterio de FRAGA
PrrrALUGA, consideramos que todo lo que forma parte de la denominada actividad privada de la Administracin puede ser objeto de arbitraje,
porque este caso opera el principio de la autonoma de la voluntad233

b. Renuncia a la inmunidad de jurisdiccin


La posibilidad de que pueda incluirse en los Contratos regulados
por la Ley de Concesiones una clusula en la que se permita la resolucin
de controversias por un tribunal arbitral excluye del rgimen de concesiones la aplicacin de la inmunidad de jurisdiccin del Estado venezolano.
La inmunidad de jurisdiccin es el privilegio de los Estados a no
ser sometidos sin su consentimiento a tribunales distintos a los propios.
Dicho privilegio est consagrado en forma relativa en el artculo 151 de
233

Cf. FRAGA PrrrALUGA, Luis. ob. cit. p. 175.

400

la Constitucin, al prever que [E]n los contratos de inters pblico, si


no fuere improcedente con la naturalew de los mismos, se considerar
incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una clusula segn la
cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resultas amigablemente por las partes
contratantes sern decididas por los Tribunales competentes de la Repblica, en conformidad con sus leyes, sin que por ningn motivo ni
causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras.
Sin entrar en el debate en tomo a lo que debe entenderse por "con234
trato de inters pblico" , nos interesa destacar el carcter relativo que
tiene la inmunidad de jurisdiccin en Venezuela, toda vez que la clusula (tcita o expresa), que obligue a las partes a someter las dudas y controversias a los Tribunales de la Repblica, se considera incorporada si
no fuere improcedente con la naturalew de estos contratos. As, independientemente de que se identifique o no la figura del contrato de inters nacional con el contrato administrativo, es lo cierto que el privilegio
de inmunidad slo se aplica en la medida que sea compatible con la
naturaleza de la contratacin.
En la Ley de Concesiones el legislador ha considerado que, por su
naturaleza, los contratos de concesin all regulados no ameritan la incorporacin de una clusula de esa naturaleza y puede disponerse que la
Repblica dirima por ante un tribunal arbitral, de conformidad con normas de derecho extranjero, las controversias que se susciten en relacin
con la ejecucin, desarrollo o extincin de los contratos de concesin de
los cuales forme parte.
2.1.3. Controversias sobre asuntos de carcter tcnico
Queda tambin abierta la posibilidad de que en aquellos casos en
los cuales el objeto del debate sean cuestiones de carcter tcnico, las
partes puedan someter la solucin del asunto al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisin adoptada siguiendo el procedimiento previamente establecido por las partes,
tendr carcter definitivo (art. 61).
234 Para mayor detalle en relacin con este tema, se recomienda el excelente estudio del profesor Gonzalo
PREZ LUCIANI Los Contratos de Inters Nacional en Rgimen Jwidico de los Contratos Adnnistrativos, Fundacin Procuradura Genernl de la Repblica, Carneas, 1991. pp. 131-154.

401

BmuocRAFiA
ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho administrativo. Bosch, Casa Editorial. Barcelona, 1970. p. 165
AMORER REYES, Elsa. Rgimen Jurdico de la Explotaci6n Minera en Venezuela. Editorial Jurdica Venezolana Caracas, 1991.
ARAUJO JUREZ, Jos. Derecho de las Telecomunicaciones. Fundacin Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1997.
G. Primer Seminario Internacional sobre Aspectos Legales de
la Privatizacin y la Des regulacin, novena conferencia.

ARIO RTIZ,

ARRIErA, Ral. El rgimen de las privatizaciones en II Jornadas Internacionales de Derecho administrativo "Allan Brewer-Caras". Caracas, 1997.
BADELL MADRID, Rafael. La ejecucin del contrato administrativo: Teora de
la imprevisin, depreciacin monetaria e inflacin en Rgimen jurdico
de los contratos administrativos. Fundacin Procuradura General de la
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