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3 Las desventuras del conocimiento científico. Gregorio klimovsky, Editora AZ, Bs. As. Argentina, 2001,
Pág. 29.
3
nuevo diseño7.
Kirchmann
El primer autor nos dice que “...la verdad fue al menos mi meta, aunque no la
hubiese alcanzado...El tema, establecido por mí, padece de una ambigüedad. El
carácter a científico de la jurisprudencia como ciencia puede significar, por un lado,
'que la jurisprudencia, si bien constituye una ciencia, carece de aquella influencia en la
realidad y la vida de los pueblos que cualquier ciencia posee y debe tener'; por el otro
lado, mi tema puede mentar 'que la jurisprudencia carece de valor como ciencia
teórica, que no constituye una ciencia con arreglo al auténtico concepto de la misma'.
No rechazo esta ambigüedad, aunque se introdujo en mi tema de contrabando. Ambos
sentidos del tema contienen lo que yo deseo exponerles...”8.-
Desde el inicio su discurso es ético justificatorio: dice cuál fue su intención: la
verdad; también como típico emergente de la cultura de la culpa, hace la suya
expresa: no alcanzó la verdad.
Impositivo por naturaleza le señala a la audiencia una típica frase de fuerza:
impone la agenda (o tema) e impone la ambigüedad (como únicas dudas que deberán
plantearse los oyentes). Sobre el final dice que la ambigüedad no la trajo él como
controlador del tema sino que al mencionar la palabra contrabando esta
autoadjudicándose la propiedad del control de las ideas a debatir, y en la línea de la
culpa la rechaza como no suya, e ideológicamente lo toma como derivación inicial de
un discurso del que en consecuencia se hará cargo por lo ajeno que desconoce quien
le impuso.
La segunda ambigüedad que señala es el concepto de ciencia, lo que deriva en
la contraposición de su concepto en ese momento, y los elementos típicos de la misma
para su formación.
La primera ambigüedad apunta a la falta de vigencia sociológica del derecho,
afirmación típica de quien entiende las ideas como transformadoras de las realidades
que son sólo materia y no-esencia. Anticipo como duda sistemática de que el derecho
debe incidir en la vida, y no a la inversa.
Pero eso no lo puedo inferir, por la época del discurso, sino preguntarme si no
eso: ¿Qué quiso decir con la falta de influencia directa del Derecho como Ciencia en la
realidad humana?
Sigue diciendo que “...Todavía siguen en pie la santidad y la grandeza de la
jurisprudencia incólumes y generalmente reconocidas... La Santa Justicia es aún hoy
día en el pueblo objeto de burla. Inclusive el hombre culto, aunque defendiese la justa
causa, teme a entregarse en sus manos. En vano intenta orientarse entre sus formas y
procedimientos. ¡Qué cantidad de leyes y, no obstante, cuántas lagunas! ¡Qué ejercito
de funcionarios y, no obstante, qué lentitud de la justicia! ¡Qué cuantioso empleo de
estudios y erudición y, no obstante, qué incertidumbre en teoría y práctica! ¡Un Estado
que proclama como su suprema misión la realización del Derecho y que, no obstante,
se hace pagar cada aplicación del mismo en dinero contante y sonante!...”9.-
Y desde allí se endereza a lo axiológico: “...La fuerza embrutecedora de la
costumbre consigue que inclusive la mejor parte de los juristas pase con indiferencia
por semejantes fenómenos: y si el hombre profano se atreve a abrir la boca, los
juristas le acallan advirtiéndole con condescendencia que no entiende nada del
asunto. Pero los mencionados fenómenos son demasiados constantes para no poder
ser considerados como síntoma seguro de que hay mar de fondo;...La jurisprudencia,
como cualquier otra ciencia, se ocupa de un objeto que existe libre e
independientemente sin preocuparse de si la ciencia existe, si le entiende o si le
comprende. Este objeto es el Derecho conforme vive en el pueblo y se realiza en el
círculo de cada cual: se podría hablar de Derecho Natural. La misma relación existe en
todas las demás ciencias. La naturaleza es el objeto de las ciencias naturales: la flor
florece, el animal vive sin tener en consideración de si la fisiología conoce o
desconoce su esencia y sus fuerzas. El alma es de este modo objeto de la psicología;
el espíritu en su actividad sencilla del pensar es así objeto de la lógica. Los hombres
sentían y pensaban de idéntica manera antes como después de la elaboración de
estas ciencias...”10.-
Comienza adjudicándole a la costumbre una fuerza calificada por su efecto
(embrutecer) y por sus afectados (los hombres de Derecho). Plantea un panorama
típico para los jurisconsultos de guardianes del templo: esto es el lenguaje es críptico,
el derecho es solo para que lo lean los iniciados, y sus malos efectos que tu criticas
posible pensar en una ciencia jurídica e iniciarla. La historia nos evidencia lo dicho. En
Grecia había progresado ya la vida pública y familiar de modo importante, y, no
obstante, la ciencia jurídica había apenas comenzado a actuar...” Sigue citando a
Roma a cierto derecho que esta en las regiones oscuras del sentimiento y es un saber
en el caso concreto13.-
La afirmación histórica para un jurista continental puede ser correcta para
quienes glosan sus obras. Devalúa el disertante la ciencia del derecho como tal que
reflejaba la realidad social e histórica, y no como mera aplicación concreta de la ley o
la costumbre, sino como estudio sistematizado y multidisciplinario en el que actuaba.
Por otra parte afirma el sentido ambiguo del título y que comentara más arriba,
esto es el juego sustantivo – adjetivo.
“...La misión de la jurisprudencia es, por ende, la misma que la de todas las
demás ciencias. Debe comprender su objeto, hallar sus leyes, desarrollar a este fin los
conceptos, darse cuenta del parentesco y de la conexión de las diversas instituciones
y, por fin, exponer sus conocimientos en un sistema sencillo... Cuando en Grecia todas
las ciencias habían hecho ya grandes progresos, la jurisprudencia sola, excepto el
Derecho Público, no había ni siquiera empezado su actividad. Los juristas romanos del
Imperio recuperaron el tiempo perdido en lo que atañe al derecho Criminal y derecho
Privado, y por sus esfuerzos logró en aquella época la ciencia jurídica ventaja respecto
a las demás...a partir del período de Bacon se lleva a cabo un cambio completo. Ahora
se aceptaba por todas las ciencias el principio de la observación, del sometimiento a la
especulación de la experiencia, al que en el fondo también la jurisprudencia de los
clásicos romanos debe su excelencia...”14.-
Y luego analiza que “...La jurisprudencia, en cambio, no ha hecho progresos al
menos desde los tiempos de Bacon...Las controversias no han disminuido sino que
han aumentado; inclusive donde la investigación más laboriosa creía haber logrado un
resultado seguro e inquebrantable, vuelve la lucha a empezar apenas haya
transcurrido una década. Los trabajos de un Cujatius, Donellus, Hottomann y Duaren
se consideran aún hoy día como obras modelo y no podemos ofrecer estudios
mejores...Con estas consideraciones extrínsecas, no obstante, no quiero dar el
problema por terminado y la tarea por resuelta. Una prueba directa de mi tema exigiría
que la gran masa no tiene acceso, donde el brillo de la erudición adquiere su máxima
luminosidad y donde hay seguridad de que inclusive los resultados más absurdos no
pueden ser puestos en evidencia por el sentido común. La Escuela Histórica nos
brinda bastantes ejemplos. Las lumbreras de ella apenas han sabido escoger un
camino intermedio. De todas maneras arrastra la ciencia jurídica un enorme lastre
consigo: el estudio del pasado, producido por la movilidad de su objeto. Pero sólo la
actualidad posee valor. El pasado ha muerto y sirve únicamente en cuanto constituye
un medio de comprender y dominar lo actual. Si la naturaleza del objeto requiriera el
rodeo histórico comparable a unas gafas empañadas, la ciencia debe resignarse; pero
no se trata de una dicha. Cuánto mejor se encontraría la ciencia jurídica, si pudiese,
cual las ciencias naturales, ponerse en contacto directo con su objeto. Este lastre de
instituciones pasadas absorbe una gran cantidad de las mejores fuerzas. El mal es
tanto mayor, cuanto las fuentes del Derecho pasado son tan escasas y
defectuosas...”21.-
Pero a esta altura no reniega del realismo jurídico, pues dice que “...el Derecho
no sólo consiste en el saber sino también en el sentir, la sede de su objeto no se halla
solo en la cabeza sino también en el pecho de los hombres...”22.-
Con esta afirmación inicial va convergiendo en lo que señalábamos arriba23 “!...
cuántos partidos se introducen de contrabando en la búsqueda de la verdad! Las
cuestiones de Derecho Público están empapadas de ello. Constitución o ausencia de
la misma, libertad o censura de prensa, sistema bicameral o un diverso régimen,
emancipación de los judíos, conservación de la pena corporal o su abolición -el mero
enunciado de estos problemas es suficiente para que el corazón de cada uno lata más
de prisa. Lo mismo ocurre en el Derecho Privado. Piénsese en si el matrimonio entre
judíos y cristianos debe ser admisible; qué causas de divorcio deben estatuirse; si se
admite o no los mayorazgos, la redención del derecho de caza. En estos, como en
casi todos los problemas jurídicos, ha contestado ya el sentimiento, antes de que
principie la investigación científica...”24.-
Entonces se introduce en el moderno concepto del modelo multidisplinario del
derecho, pues afirma “...No juzgamos acerca de esta particularidad del Derecho con
carácter peyorativo; al contrario: tal vez consista en ella su supremo valor. Pero el
problema de mi investigación es sólo si dicha particularidad facilita o dificulta la ciencia
del Derecho. Y en este aspecto es evidente que lo que ocurre es lo último. El
sentimiento nunca y en ninguna parte es un criterio de la verdad: es el producto de la
educación, en una palabra, del azar. Lo que en un pueblo indigna, se aplaude en
otro...Inclusive la voluntad más fuerte no puede sustraerse por completo de las
poderosísimas influencias de la educación y de la costumbre. Hallamos en todas
partes los resultados de esta situación. Todos los magnos problemas del día se han
convertido en luchas partidistas. En vano espera la verdad a un investigador limpio de
prejuicios. Los maestros de la ciencia o no se ocupan de dichas cuestiones o lo hacen
formando ya parte de un partido. Inclusive si se hubiese encontrado la verdad, la
pasión no le permitiría levantar la voz. Por ello es menester en el Derecho que el
tiempo con su poder tranquilizador pase por los problemas antes de que la ciencia
pueda actuar y encontrar libremente la verdad. Y entonces es casi siempre tarde...”25.-
Luego utiliza una conceptualización curiosa: “Hemos de referirnos en este
contexto a una institución extraña: la censura, que tiene su base natural en la unión del
Derecho con el sentimiento. Sólo por ello sobrevive la censura todas las convincentes
demostraciones de la ciencia. El ataque contra una costumbre arraigada y bien
querida, contra lo que se estima Derecho sagrado, subleva a los sentimientos. La
ciencia jurídica se encuentra así con nuevas cadenas; y sólo a ella ocurre así, puesto
que las ciencias naturales y todas las demás ciencias poseen el hermoso privilegio de
protegerse a sí mismas. Bien es verdad que se afirma la libertad de la investigación
científica inclusive para el derecho, queriéndose obstaculizar sólo su llegada al pueblo;
pero no lo es menos que este distingo es como si se dijera a un arquitecto 'D. puede
26
dibujar y pintar sus casas, pero no le es permitido edificarlas'. ...” , cuestión actual
que mereció debate por ejemplo sobre la el concepto de la Sentencia de Casación, y
su eventual limitación a la independencia individual del Juez.
Pero es bastante asertivo al conciliar con el concepto de derecho natural, pues
razona que “...Nos referimos a la figura de la ley positiva forma híbrida de ser y saber
que se introduce de contrabando entre el Derecho y la ciencia y que produce
consecuencias nocivas para ambos. Todas las ciencias poseen leyes y estas leyes
constituyen su suprema meta. Todas las ciencias tienen en todos los tiempos al lado
de las leyes verdaderas también leyes falsas. Pero la inexactitud de las últimas no
tiene repercusiones sobre el objeto científico...Las leyes positivas del Derecho nos
enseñan una situación diferente. Provistas de poder y de sanciones se imponen a su
objeto, no importa si fuese verdadero o falso. El Derecho natural debe entregar su
verdad y capitular ante ellas. Mientras que, en todas las demás regiones el saber deja
incólume al ser y lleno de respeto cede ante este, se consigue por la fuerza en la
esfera del Derecho lo contrario por medio de la ley positiva. El saber inclusive el saber
equivocado y defectuoso vence al ser. No queremos negar el progreso necesario que
conduce del Derecho natural a la ley positiva...”27.-
“Las desventajas de ella ley positiva para el Derecho Natural son
archiconocidas. Cualquier ley positiva es condicionada por el grado de conocimiento
del Derecho Natural... el contenido de la ley positiva abarca al lado de ideas
verdaderas, bastantes desaciertos. Otra consecuencia consiste en la lucha del
derecho Natural contra la ley positiva...”28.-
Con ello llegamos a la frase tan usada y de dudosa exactitud de traducción29
“...tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en
papeles inútiles...¿En qué estriba el interés jurídico en el proceso llamado 'causa
polaca'? Meramente en la defectuosa definición de la alta traición dada en el Derecho
Prusiano. No cabe la menor duda de que la separación de provincias enteras del
Estado equivale en el Derecho Natural al derrumbamiento de la constitución. Pero
como la ley positiva no ha previsto el caso, las autoridades se ven obligadas a erigir un
edificio artificioso con el auxilio de diccionarios, la historia y las constituciones de otros
países, edificio destruido todos los días por la defensa con justamente las mismas
armas. Tres palabras complementarias del legislador, conforme las promete el nuevo
proyecto, y nadie se ocupará ya de todos aquellos trabajos pese a su alto valor
científico...Durante siglos era manzana de discordia entre los juristas el problema de si
la culpa tiene dos o tres grados. En el ámbito del Derecho Natural reinaba desde hace
tiempo completo acuerdo. En efecto, El derecho Natural no conoce tales números y
hermanos más allá del Derecho Natural, ya que el mismo padre perdería con su
arreglo a dicha concepción, todo derecho sobre el precio, consecuencia incompatible
con la institución. La causa de estos múltiples ensayos de la ciencia es meramente un
defecto de la ley; y resulta deplorable que tanta agudeza y erudición se esfuerzan en
vano en remediar este defecto...”31.-
32
En la anterior cita surge con claridad el conflicto que señalara entre las dos
realidades e intereses de la Germania rural y la de las ciudades y gobiernos, no fue un
problema ajeno al momento de escribir Wolf, si analizamos los resultados electorales
de la Alemania de la primera mitad del siglo XX como tensión entre los intereses y los
votos del campesino y del citadino.
En conclusión previa a su siguiente aserto evalúa “...Creo que he aportado
bastantes demostraciones de la tesis de que sólo los errores y los defectos de todas
clases constituye el objeto del que la jurisprudencia casi exclusivamente se ocupa y
desgraciadamente ha de ocuparse. He aquí un asunto tan repugnante que causa
asombro a cuantas personas están aun dispuestas a dedicarse a él. Puede ser que
dicha tarea sea necesaria, pero no es por ello un objeto digno de la ciencia. ¡Qué
altura de miras encontramos en cambio, en las ciencias de la naturaleza: Su objeto es
sólo natural, lo eterno, lo necesario. La más pequeña matita de césped lleva este sello.
Toda criatura es verdadera, concorde consigo misma: y la arbitrariedad con sus
falsificaciones no alcanza a la ciencia. También aquellas ciencias contienen errores y
leyes falsas. Pero una sola mirada luminosa del genio es suficiente para que el error
desaparezca como la noche ante el sol. Únicamente la ciencia jurídica sufre la
deshonra de servir al error durante siglos enteros y de haber de rendir homenaje y
pleitesía a la impremeditación...”33.-
Y luego razona cómo se produce la tensión entre la ley y la realidad, lo
establecido y los cambios históricos: “...La ley positiva se asemeja a un sastre
testarudo que dispone únicamente de tres figurines para toda su parroquia. La ciencia
se parece al ama de casa, buena como un pedazo de pan, que se da cuenta donde el
traje molesta y no sienta; pero el respeto que tiene a su marido, no le permite, sino
solapadamente abrir aquí y allí un poco las costureras o añadir un trocito de tela. La
realización del Derecho. Ninguna de las partes sabe quien lleva la razón. La voz de la
conciencia queda muda. Se consulta a los abogados. Y la resolución depende
exclusivamente de consideraciones externas como la probabilidad de la victoria, el
costo del ensayo y la duración del proceso...En ninguno de estos casos aparece aún
solo la sombra del Derecho: ni la indignación sobre un entuerto sufrido, ni orgullosa
satisfacción sobre la victoria del derecho. La apariencia del proceso apoya este
parecer inclusive el juez y el hombre de ciencia ignoran lo que procede en un caso
dado. Se ven obligados a consultar voluminosos códigos, comentarios polvorientos:
inician un cálculo artificial... En primera instancia se prueba con agudeza y erudición y
de manera artificial la verdad de una tesis, cuya falsedad se demuestra en la segunda
con igual agudeza e idéntica erudición. ¡Y qué dicha si en la tercera instancia no se
cambia de nuevo la verdad!...”37.-
Como conclusión regresa a lo axiológico y dice que “...La Justicia se ha
convertido por la ciencia en un juego de azar...”38, lo que se condice con el fundamento
de críticos actuales a la manera en que lo público invade lo privado, punto en el cual
es muy común el planteo en los procedimientos laborales tuitivos, o de familia con
aplicación de la Convención de los Derechos del Niño.
Con los últimos dos párrafos, ya califica duramente y dice “...He aquí el
resultado triunfal de la ciencia jurídica: un Derecho ignorado por el Pueblo, que no
reside ya en su corazón y que él equipara a las fuerzas salvajes de la Naturaleza...”39.-
Aquí señala un tema no menor de debate que ya ocurriera con el Código Civil
francés de tiempos de Napoleón, y que hace al nacimiento de la posición exegética:
“......Mencionamos la prohibición de Justiniano de que se comentara su Código. Por
mucho que los sabios se han sonreído, esta prohibición se basa en el deseo muy
estimable de conservar el Derecho para el Pueblo y de protegerlo ante la
desintegración llevada a cabo por la ciencia. Después de casi trece siglos volvemos a
encontrar la misma prohibición en la patente de publicación del 'Derecho Territorial
General Prusiano', Art. 18 y en la Introducción, Art. 47. El intento de Federico el
Grande de abolir la abogacía estriba en las mismas ideas. La empresa estaba
condenada al fracaso, puesto que se paraba en la mitad del camino. No basta
37 von Kirchmann, op. cit. Págs. 276/277.
38 von Kirchmann, op. cit. Pág. 277. Cf. Notas al pié nº 29, 72, 93 y 94, Págs. 15, 34 y 44 de esta
Monografía.
39 von Kirchmann, op. cit. Pág. 278.
17
descartar a los abogados; también se tenía que apartar a los jueces de carrera. Su
obra, el 'Ordenamiento General de los Tribunales', está imbuido del mismo espíritu
reacio a la jurisprudencia. Su principio consiste en el libre arbitrio de un juez honrado
que se atiene a la equidad y no a la regla científica basada en las más finas
abstracciones y cálculos. La mencionada contradicción intrínseca entre el fin y el
resultado de la jurisprudencia explica también la extraña recomendación y el fomento
de las transacciones. El Pueblo y el Gobierno están de acuerdo, y asimismo lo están,
por cierto ingenuamente, los juristas. Y no obstante, desde el punto de vista científico
constituye la sugerencia de una transacción una deshonra: el más evidente
'testimonium paupertatis'. ¿Qué se diría de un matemático que aconsejara a dos
personas que le ruegan que resuelva sus problemas matemáticos que hiciesen una
transacción por ser el cálculo demasiado lento e inseguro?...”40.-
En un rasgo casi humorístico, pero no menos duro, se pregunta “... ¿Qué debe
hacer la Nación con sus juristas que la proponen acudir a transacciones? ¿Qué
significa aquella pasión en favor de amigables componedores, la tendencia de todas
las provincias de robustecer y de extender su campo de acción, sino el impreciso
barrunto del mal estado de cosas y el afán de sustraer la jurisprudencia de las manos
de los jueces de carrera y devolvérsela a la Nación: en una palabra de restablecer el
derecho del Decreto? Sólo así se explica la contracción de que se castiga a los
curanderos en la medicina, mientras se privilegia a los curanderos en la
jurisprudencia...”41.-
Pero poco después describe un fenómeno real y también actual: “...un juez
patrimonial que ejerce su cargo durante algún tiempo residiendo en un pueblo o en
una pequeña ciudad, llega muy pronto al feliz estado, tan deseado por sus
conciudadanos, en que olvida todo el lastre de erudiciones y desprende sus decisiones
principalmente de su sentimiento jurídico al igual al de aquellos. El campesino y el
ciudadano no temen a nadie como juez, a no ser al joven licenciado que emplea todo
el fárrago de su erudición y conocimiento legal para resolver agudamente los diversos
casos. El deseo de establecer jurados estriba en el mismo fundamento...el deseo
procede, ignorante de sutilezas, quiere librarse de la ciencia erudita por medio de los
entre todos los pueblos. Los juristas romanos, ocupados del Derecho Privado, eran los
servidores obedientes de la tiranía. Con la misma tranquilidad e idéntico espíritu
concienzudo comentaban la constitución despótica del Imperio que la ley de la
República empapada en la doctrina de la libertad. La seguridad del tráfico en aquel
gran Imperio exigía urgentemente la protección de la buena fe y un derecho
pignoraticio flexible y fácilmente visible. En lugar de ello mantuvieron los juristas
romanos la rigurosa ‘rei vindicatio’; y construyeron un derecho pignoraticio con tales
privilegios que ellos mismos aconsejaban a los tutores que más valía que enterrasen
el dinero de sus pupilos a que lo dieran en préstamo con garantía hipotecaria. Los
juristas romanos no captaron la enorme transformación que el Cristianismo había
llevado a cabo en el Derecho privado. Justiniano, el legislador a - científico, se
encuentra a más altura que todos ellos. Solo él y más tarde los Papas abrieron camino
en el Derecho Privado a este espíritu nuevo. Les recuerdo la ‘bona fides’ en la
prescripción y el ‘possessorium summarissimum’...”48.-
“...No se objete contra estos ataques que tamaños asuntos no pertenecen a la
jurisprudencia, sino a la política y arte de la legislación. He aquí precisamente lo
deplorable de la jurisprudencia que se desgaja de la política, que se declara ella
misma impotente de dominar la materia y el camino de las nuevas instituciones o
inclusive de dirigirlas, mientras que todas las demás ciencias lo consideran como su
parte más esencial, su suprema misión. La tan decantada evolución del Derecho por
medio de los juristas, la cual nos hablan ahora todos los libros de texto, se refiere
meramente al juego de los ínfimos detalles. Los juristas son, en cambio, impotentes
para poner los cimientos y para erigir la estructura misma de un edificio sólido Sólo
después de terminada la construcción, si la sostienen pivotes, aparecen los juristas a
millares como los cuervos y anidan en todos los rincones, miden los límites y
dimensiones hasta el último centímetro y desdibujan desfiguran el edificio noble de tal
suerte que príncipe y pueblo apenas vuelvan a conocer su propia obra....”49. En el
fondo lo que está planteando es otro fenómeno del perfil del Juez que también es de
plena actualidad, esto es que pese a parecer una verdad de Perogrullo quien
interpreta y aplica la ley general creando leyes particulares, es parte de un grupo
48 von Kirchmann, op. cit. Pág. 284. Cf. notas al pié 24 y 57, Págs. 13 y 29 respectivamente de esta
Monografía.-
49 von Kirchmann, op. cit. Págs. 285/286. Cf. citas nota al pié 48 que antecede.-
21
humano al que no sólo conoce sino que pertenece, no importando una clase ajena a
esa realidad y separada de su entorno.
Concluye de una manera que para comprender ha de tenerse presente que la
dice en un momento de múltiples provincias, reinos y soberanos, estados asociados y
una Germania que se desgaja y desangra entre Alemania, Francia, Austria, Prusia y
los Estados Bálticos, no es ajena a la política de la época lo que dice aún el marco del
derecho: “He llegado aquí al final de mi misión. El resultado que les ofrezco es
deprimente y desconsolador. Por ello me parece natural terminar con algunas palabras
de consuelo. Quien comparta mi convicción ahora, o más tarde después de ulterior
examen, tendrá su consuelo como hombre de comprensión de que lo substancial no
esta contenido en una sola clase sino en la nación entera....”50.-
Wolf
Comienza ubicando a la audiencia en las raíces de lo que pasa a exponer:
“...La Universidad en su forma alemana tradicional, no es un lugar de división, sino de
distinción, no de dispersión del saber, sino de concentración de la mismo; se siente por
ello obligada a la formación de hombres, no meramente el adiestramiento de
especialistas. Ciertamente, su quehacer gira también en torno de conocimientos
específicos, pero solamente en función de una verdad que correlaciona esos
conocimientos entre sí...”51.-
Luego seguramente para estupor de quienes tenían el título de la conferencia a
la vista señala “...Ciencia del derecho-¿Para qué? El jurista se da cuenta de esta
pregunta desalentadora y escéptica después de múltiples fracasos y reiterados
cambios de los principios directivos de la moderna ciencia del derecho, tácitamente 'en
el aire'...”52. Utiliza la figura oriental (aire) para lo que cambia permanentemente, un
acto fallido, o un hábil esoterista con discurso implícito.
Wolf preavisa al auditorio que ha de llamarse la atención sobre la importancia
del tema, incluso evalúa el estado de la cuestión a ese momento: “...Si aquí se debe
tratar de preparar una respuesta a la problematicidad de la ciencia del derecho en el
sentido de una afirmación de su necesidad, ello es así en todo caso, no para una
Aun en las cortes de príncipes y en las sedes episcopales donde los juristas eran a
menudo indispensables, los miembros de la nobleza rural y guerrera y aun del clero
instruido miran con desconfianza la elevada situación adquirida de pronto por los
doctores utriusque juris.”66. Y enlazado con lo que señalara67 “Las hermandades
religiosas de laicos anteriores a la reforma y el ulterior humanismo popular alimentaron
ciertamente una difamación moral de los juristas, mal reputados como ambiciosos y
codiciosos; y también corporaciones políticas, afincadas y orgullosas de su tradición,
se defendieron contra el influjo de aquellos. Así la manifestación de los estamentos
confederados de Frauenfeld, hace poco recordado por Franz Wieacker, que a un
jurista dan por respuesta: 'Oídlo, Doctor, nosotros los confederados nada preguntamos
acerca de ese tal Bartolo, ni de ese tal Baldo ni de otros doctores'.”68. Y para que no
queden dudas de su valoración agrega que “En volantes y coplas callejeras se
ridiculizaba a los juristas....”69.
Le suma a la descripción otros elementos históricos y vivenciales: “...Erasmo
de Rótterdam, aunque mantenía en Friburgo, con el gran pensador jurídico Ulrich
Zazius una camaradería humanística, opinaba: 'los juristas proceden con malas
artimañas y cláusulas encadenadas...”70.Por otra parte recuerda que “... Federico el
Grande expreso repetidas veces, no solamente una profunda desconfianza en el
sentido jurídico de sus consejeros judiciales, sino que aclaro también en los estatutos
de la Academia de Ciencias de Berlín, por él proyectado: la erudición jurídica no
hallaría cabida en ella. Con esto en verdad se exceptuaba tácitamente la teoría
jusfilosófica, el derecho natural o el derecho de la razón, cuyos eruditos autores, desde
Puffendorf en adelante gozaron también en Alemania, de altísima confianza, así como
encontramos reconocimiento entre toda la gente culta, por sus esfuerzos por una ética
social racional.”71.-
Llegamos así al explícito enlace con el trabajo de Kirchmann: “Solamente
contra la jurisprudencia positiva dogmática, se dirigía el escrito del juez y político J. H.
von Kirchmann (1802 – 1844), aparecido a mediados del siglo XIX con el significativo
título 'De la falta de valor de la jurisprudencia como ciencia'. Aunque la famosa frase
'tres palabras rectificadoras del legislador, y bibliotecas enteras se convierten en pasta
de papel [la cita completa se encuentra en 'Die Wertlosigkeit der Jurisprudez als
Wissenschaft', 1848, página. 37 de la nueva edición de G. Neese, 1938, y dice: 'En
tanto que la ciencia (del derecho) hace de lo contingente su objeto, ella misma se
vuelve contingencia: tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se
vuelven pasta de papel'], ya entonces, como lo ha señalado especialmente Friedrich
Julios Stahl, no resistía la prueba científica, es, sin embargo citada hasta hoy como
cierta perseverancia. Con creciente dureza se ha desenvuelto la crítica
contemporánea de la jurisprudencia desde el fin del siglo XIX como consecuencia de
las ideologías políticas. Sus representantes se esfuerzan una y otra vez, desde su
punto de vista, por exigir una 'nueva' ciencia del derecho, en apoyo de la cual deben
degradar a la jurisprudencia tradicional como irreflexiva, inútil, perjudicialmente
discriminadora o por lo menos considerarla como una pura técnica sin obligatoriedad
ético social”. Se abre con estos elementos y palabras utilizadas un problema que va
hacia el significado exacto de las palabras utilizadas, puesto que el contexto hacia lo
unívoco desde lo multívoco de los términos es de distinta interpretación en alemán y
en castellano, lo que amerita algunas observaciones en esta Monografía72.-
A partir de aquí reseña dos grandes bloques en orden a la justificación y la
crítica, comienza diciendo que “Todos los esfuerzos de la moderna ciencia del
derecho, que según la palabra de Friz von Hippel, no solamente debe reconocer lo
'permanente en el derecho' sino también puede demostrarlo realmente y legitimarlo, no
ha podido debilitar en lo mas mínimo la desconfianza popular tradicional en la
jurisprudencia, aunque los argumentos racionales que abonan el cargo de
problematicidad de esta ciencia no sean sostenibles. Se ha hecho la objeción de que
la jurisprudencia carece de libertad de pensamiento (necesaria a toda auténtica
ciencia) porque estaría unida a la autoridad de la 'teoría predominante' en cada
momento y por ello no estaría libre de presupuestos, no sería objetiva ni tendría
suficiente validez general. Además, en particular, la actual dogmática civil y penal
aparecería como demasiado dependiente de factores políticos, debido a su apego a la
letra y al sentido de las leyes promulgadas por el estado. A ello es fácil contestar que
72 Erik Wolf, op. cit. Págs. 30/32. Cf. Notas al pié 29, 38, 93 y 94, Págs. 15, 20 y 44 de esta Monografía.
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la teoría del derecho, que, sobre todo hoy, trabaja con conocimientos sociológicos y
patrones ético valorativos, no solamente explica el origen, el fundamento y las
funciones del orden jurídico con independencia de su formulación legal, sino que
también examina críticamente los hechos condicionantes y las normas valorativas, se
desarrolla permanentemente de acuerdo con los resultados de esta critica de su
sistema y trasciende el ámbito del derecho nacional por medio de investigaciones de
derecho comparado.”73.-
Luego le opone el razonamiento inverso: “Por cierto que otros, en contra de
esto, acentúan que la jurisprudencia no es científica, por cuanto el objeto de su estudio
varia de momento a momento. A causa de ello la teoría del derecho se ve precisada a
contradicciones, a inacabables autojustificaciones y a la discusión de infinitas
controversias. Frente a ello se sostiene empero, que no solamente existen normas
jurídicas mutables e instituciones jurídicas contingentes sino que también existen
principios jurídicos invariables e instituciones jurídicas que permanecen idénticas a si
mismas (por cierto en pequeño numero) así como en cada momento determinado se
presentan de nuevo problemas fundamentales de la ciencia del derecho, cuya
discusión compromete el trabajo intelectual de las generaciones. A pesar de todo, la
ciencia del derecho aparece, examinada más de cerca, tan libre de presupuestos y no
menos capaz que las otras ciencias, cuyos métodos también varían, porque nuevos
descubrimientos aportan nuevos hechos y estos a su vez obligan a una toma de
posición critica frente a las teorías anteriores. Aun las llamadas disciplinas 'exactas'
están ligadas a ciertos datos objetivos y a ciertos axiomas lógicos, cuya verdad no
puede ser demostrada simplemente sino con prudencia y en conexión con las
conclusiones de ellas deducidas.”74.-
A partir de ello, comenzando otro aparente tema -que en realidad es una
conclusión propia del autor- inicia el concepto de una realidad que no se puede negar,
y desde una fenomenología aparente lo funda en un idealismo ético: “No obstante, la
duda en el valor de la jurisprudencia no puede ser acallada con esto porque se funda
en causas mas profundas e irracionales. La primera es aquel repudio sentimental a la
frialdad racional con la cual la jurisprudencia (según se dice) rechaza el sentimiento
jurídico que tiende a una reacción inmediata. Pero el 'sentimiento jurídico no es
fatal desenvolvimiento que a partir de la mitad del siglo XVIII ha alejado cada vez más
a nuestra ciencia del origen ético y teológico de todo pensar acerca del ordenamiento.
Este abandono del fundamento de todo ser efectuado por el pensamiento científico, no
ha sido sin embargo una equivocación privativa de la jurisprudencia. También las
ciencias que pretenden ser 'no valorativas': económica, historia, lingüística y ciencias
naturales, caen en indiferencia ético religiosa y padecen hoy todavía de esta actitud,
alabada a fines del siglo pasado como un progreso. Pero la ciencia del derecho vale
esto, por cierto en especial medida, porque ella puede ser una teoría de la verdad
jurídica, solamente cuando advierte que sus conocimientos han menester de
fundamentación ética, de aquellas medidas y pautas que tanto legitiman el derecho
positivo como lo limitan críticamente. A esta se alude cuando se utiliza la palabra
'derecho natural'. No importa sin embargo la palabra sino el objeto, pues la vida ético
social precisa para su ordenamiento, tal como lo ha expresado Gustavo Boehmer de
manera inequívoca, de una 'ultima y suprema fuente de derecho' en base a la cual el
juez esta facultado y obligado a elaborar derecho no solamente adjuvandi et suplendi,
sino también en caso necesario, corrigendi juris civilis causa.”79.-
“Se levanta una cuarta objeción emocional contra la valía de la jurisprudencia,
en vista de esa peculiaridad del hombre social, la que no solamente exige orden sino
también libertad. El derecho -aun cuando contenga facultades- limita simultáneamente;
no solamente angosta el ámbito de autodesenvolvimiento de la personalidad individual
durante toda la vida, sino que conforma también la personalidad social y limita también
su ámbito de actuación Contra esto se rebela algo dentro de nosotros. Queremos ser
libres y que las reglas no nos estorben. Fácilmente se llega a sentimientos tales como
los que Nietzsche ha expresado de manera realmente incompatible con el orden
social: preferir dejarse robar a ver espantapájaros en derredor.”80.-
Este último párrafo, deja adivinar el credo anarquista, si bien es conciliable con
el debido ajuste de la legislación positiva a la constitucional, tema no finalizado en
nuestro país donde es frecuente mantener procedimientos que se contraponen de toda
evidencia con las garantías constitucionales. A renglón seguido analiza la faceta ética:
“El derecho, a diferencia de lo que ocurre con el arte o la poesía, que se nos
dan, requiere precisamente algo de nosotros y, lo que nos parece menos satisfactorio
puede también forzar a lo que quiere, por lo menos en el caso normal. A nadie le gusta
sufrir compulsión y por ello, tampoco a nadie le gusta una ciencia que enseña, por lo
menos en apariencia, el método de compeler correctamente. La compulsión no es sin
embargo, de acuerdo con el estado actual de la ciencia jurídica una 'característica del
concepto de derecho', no es de ninguna manera esencial al derecho, su validez
ciertamente pretende ser puesta en práctica y debe serlo, pero no depende de que en
cada caso pueda ser efectivamente impuesta. Por lo demás, cuando funciona como
coacción, somete a su vez a esta misma a una justificación moral.”81.-
En otro orden toca una crítica que en el fondo hace a un aspecto del control de
constitucionalidad difusa o concentrada, sobre lo que se avanzó bastante con
posterioridad a su exposición, pero todavía es fuente de debate y tareas que realizar:
“Se levanta contra la ciencia del derecho una quinta objeción cuya voz surge del
sentimiento según el cual la jurisprudencia racional paraliza la móvil elasticidad de la
vida del derecho, elasticidad que por así decirlo se regula a si misma; asimismo sujeta
el desenvolvimiento del orden jurídico a conceptos, a un sistema, a un programa y con
ello anticipa lo que quiere y debe ser moldeado en la vida misma. Un ejemplo para
captar este sentimiento nos ofrece la doctrina del derecho angloamericano construido
sobre la costumbre y las decisiones de los jueces, que tanto se diferencia de la ciencia
racional del derecho continental que se apoya en leyes y aspira a un sistema teórico Si
esto ha contribuido a que nuestra vida jurídica moderna reconozca mas y mas a la
autoridad, al estado como legislador y garante de la justicia, aquella, por su parte, ha
preservado para la libertad civil, la autoadministración y la autoformación corporativa
de los ordenes regionales un ámbito mayor y con ello también una participación mas
activa de amplias capas de población en el conocimiento del derecho. Pero fuera de
eso, toda ciencia del derecho, aun su versión anglo americana presenta siempre y
necesariamente un carácter conservador pues debe aclarar el derecho existente y
para poder comprenderlo y valorarlo debe trabajar históricamente. Toda jurisprudencia
tiene que vérselas primariamente no con un orden que recién debe constituirse sino
con un orden hace ya mucho constituido.”82.
Entramos en un típico tema rescatado por quienes abrazan el modelo
multidisciplinario del derecho, y esto es que no ha de ser ajeno a esta disciplina la
94 Diccionario Manual Alemán Español, Cuyás, Ediciones Hymsa, Barcelona, España, 19ª edición, 1985.
Cf. citas nota 93 que antecede.
95 Mario Bunge, La Ciencia: Su Método su Filosofía, Ediciones Siglo XX, Bs. As. Argentina, pág. 25.
96 Mario Bunge, op. cit., pág. 29.
97 Mario Bunge, op. cit. pág. 31.
98 Miguel Ángel Ciuro Caldani, Meditaciones acerca de la Ciencia Jurídica, Rev. de la Fac. de Derecho
de la Univ. Nac. de Rosario, nº 2/3, noviembre de 1982, Pág. 104.
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Si es tenido por cierto no tener certeza absoluta, ambos están sosteniendo el carácter
de ciencia del derecho, hacia el saber conjetural, quizás no por "entreverado" como
señala el autor citado en el anterior párrafo, sino por el decurso del tiempo y los
cambios. Ambos en el fondo dejan un mensaje optimista, el propio Kirchmann es
explícito101 y para el estado de la ciencia a su momento ambos concluyen en lo que
consideran aproximación a la verdad. Es feliz la frase de Popper en el punto 8
trascripto, pues ambos autores lejos de cejar en su empeño han concluido en el mejor
estado y diagnóstico a ese momento con conclusiones abiertas a despejar en el
tiempo y en el espacio.
Han cumplido ambos disertantes en evidenciar adquisición de conocimientos,
atenerse a lo racional y empírico, expresándose con sentido y claridad. Cada uno ha
justificado lo que afirma y no se ataron a dogmas. Con estos elementos, se llena el
test de razonabilidad que autores modernos incluso metodizan: “...1. No filosofarás
sobre la ignorancia sino fundándote sobre el conocimiento; para esto empezarás por
adquirirlo...Esta máxima es una especificación de esta otra: No simularás, que, desde
luego, es deseable respetar en toda acción y que será posible hacerlo en toda ocasión
en una sociedad sin policía. 2. No te jactarás de poseer poderes cognoscitivos
especiales de alcanzar el conocimiento por vía suprarracionales o supraempíricas...3.
Intentarás expresarte con sentido y con claridad...4. Justificarás lo que afirmes...5. No
te atarás a dogma alguno: en particular, no acatarás filosofías de iglesia ni de partido,
y no te encerrarás obstinadamente en una escuela; tomarás el partido de la verdad, no
cesarás de dudar, de criticar, de poner a prueba, de preguntar y preguntarte; te
rectificarás cuantas veces lo exija el ajuste a la verdad, y lo harás sin vergüenza, ya
que lo vergonzoso es seguir creyendo que puedan existir, fuera de las ciencias
formales, verdades irrefutables y definitivas, y que un individuo o una secta puedan
poseer la suma del saber. 6. Te renovarás: no te fosilizarás...7. Tolerarás toda
investigación científica de hipótesis que no creas; pero serás intolerante con la
ignorancia organizada, con el oscurantismo, con el mito, con las barreras a la
búsqueda y la difusión del conocimiento. ...¿No sería interesante que todos los
filósofos, y en particular los especialistas en ética, siguieran estas normas morales de
la filosofía científica? Si las obedeciesen, acaso pronto dispondríamos de una ética
científica.”102.-
Y si es dable encontrar ética científica en ambos, cuál es la antinomia
aparente?, por ello atrevo algunas:
Conclusiones
Kirchmann desde la aparente negativa, y Wolf desde la aparente afirmativa
condicionada, en el fondo de lo que tratan es de la tensión entre la historia y el
derecho, entre la realidad e intereses sociales y políticos y el derecho.
Con lo que no niegan sino que terminan afirmando dos elementos: una base
existente desde donde parte el Derecho, y una metodología adaptable a todos los
cambios innegables para ambos.
El Derecho es una ciencia, lo que produce debates y dudas es confundir su
origen con la metodología de aplicación, de cambio y de construcción103
Una consigna que tiene perfecta actualidad desde un Kirchmann que
representa los sentimientos e intereses económicos y políticos de la clase agraria
germana (la antigua gran Germania), hasta un Wolf que abdica del positivismo a
ultranza sin axiología y se transforma en el adalid del humanismo alemán, con lo que
parte desde la clase agraria alemana que le dió el triunfo electoral al gobierno nacional
socialista al que justificó junto a Radbruch abdicando en comunidad y pasando a
representar las clases urbanas del industrialismo apoyado por el ejercito aliado de
aquellos días.
Ambos personalmente representan la conclusión: que el derecho es una
ciencia y que transforma y se ve transformado de manera permanente e insita a la
propia naturaleza de su objeto.104
102 Mario Bunge, Ética y Ciencia, 3ra. Edición, Siglo XX, Bs. As,, pág. 41/43.
103 Notas al pié nº 7, 11, 23, y 64, Págs. 5, 8, 13 y 31 respectivamente.
104 Cf. nota nº 61, Pág. 30 de esta Monografía.
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Me queda duda, atento que el material entregado no ha de ser casual para esta
monografía, ello en cuanto a ambos discursos puesto que si “...La ineludible
obligación del sociólogo o de cualquier otro científico social, es promover la discusión
libre y abierta sobre cuestiones sociales. Ocasionalmente puede ocurrir que el engaño
-paradójicamente- sea el medio de conseguirlo, sacando a la luz hechos que de otro
modo permanecerían ocultos al público.”105, con lo que bien uno o ambos trabajos por
la manera de abordamiento y conclusiones, pueden ir mas allá del disparador explícito
para la audiencia y ser bien medios de colectar para testear o instalar cambios.
Bibliografía
Meditaciones acerca de la Ciencia Jurídica, Miguel Ángel Ciuro Caldani,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad nacional de Rosario, números
2/3, noviembre de 1982.
La pantonomia de la verdad y los géneros literarios de la Ciencia, Miguel Ángel
Ciuro Caldani, Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía
Social nº 20, 1995, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho Consejo
Asesor de Investigaciones.
Las desventuras del conocimiento científico. Gregorio Klimovsky, Editora AZ
Bs. As., Argentina, 2001.
La ciencia del Derecho”, Editorial Losada S.A., Bs. As. 1949. “El carácter a-
científico de la llamada Ciencia del Derecho. Julio Germán von Kirchmann.
Erik Wolf “El carácter problemático y necesario de la Ciencia del Derecho”
Abeledo Perrot, Argentina, se corresponde con Discurso oficial pronunciado en la
sesión anual de la Sociedad Científica de Friburgo de Grisgovia, el 21 de mayo de
1952.
Mario Bunge, Ética y Ciencia, 3ra. Edición, Siglo Veinte, Buenos Aires.
Gidaeus A., Sociología, Ed. Alianza, 1989, Madrid, España.
Karl R. Popper, Sociedad abierta, universo abierto. Conversación con Franz
Kreuzer, 3ra. Edición, Tecnos, 1992, España.
Bernardo A. Houssay, La Investigación Científica, 2da. edición, Columba, Bs.
As., septiembre de 1960.
Mario Bunge, La ciencia, su método, su filosofía, Ediciones Siglo XX, Bs. As.,
Argentina.
Diccionario de la Real Academia Española, vigésima edición 1984 Tomo I
Diccionario Manual Alemán Español, Cuyás, Ediciones Hymsa, Barcelona,
España, 19ª edición, 1985.
Georg Wilhem f. Hegel, Lecciones sobre la filosofía de la historia universal I,
Edición Altaya S.A. Madrid, octubre de 1994, To 33, Obra Grandes Obras del
Pensamiento.-