CONOCIMIENTO Y DERECHO *

Jorge Efran Monterroso Salvatierra**

1. CONOCIMIENTO Y REALIDAD
Hasta el actual desarrollo del saber, el nico ser vivo que puede
construir conocimiento o adquirirlo, es el hombre; por lo menos, en el sentido
que le asignamos a la palabra conocer. Ubicado en el nivel superior de la escala
zoolgica, el ser humano tiene la exclusiva capacidad de usar su pensamiento
reflexivo para buscar respuestas a las dudas e inquietudes que se le plantean,
tanto en relacin as mismo como en cuanto a su entorno social o natural.
Qu puede el hombre conocer? El esfuerzo cognoscitivo no puede ser
dirigido mas que a la realidad. Esta es todo aquello que tiene la calidad de ser.
Tal nocin, lgicamente correcta pues incluye a todo lo que es y excluye a lo
que no es, no siempre identifica un ente concreto y fcilmente aprehendible
por la mente; en efecto, la realidad como concepto, se nos presenta como algo
indefinible. De ella slo podemos hacer un sealamiento a partir de un objeto
especfico; as, es correcto decir que algo es: pluma, libro, concepto, teora,
etc. Estos ejemplos nos muestran que los objetos de la realidad pueden ser
materiales o tangibles y conceptuales o ideales. A pesar de la enormidad de la
realidad, es obvio que el ser humano puede orientar su ansiedad de saber hacia
los objetos reales, incluido l mismo, sean dichos entes materiales o ideales. La
realidad ms cercana al estudioso de los asuntos jurdicos, es eso que llamamos
Derecho, el cual ha ocupado la atencin del espritu humano desde tiempos
remotos; y, cuya aprehensin cientfica o filosfica, ha producido
extraordinarios esfuerzos intelectuales y cuantiosa bibliografa.
El hombre para conocer se vale de su razn y de su pensamiento. Tiene
la capacidad de captar y reflejar en su mente las diferentes formas de la
realidad material, tal como sus sentidos las comunican a su cerebro; an ms,
mediante su capacidad de generalizacin y abstraccin, puede construir objetos

Este es el primer captulo del libro que sobre Teora General del Derecho est
escribiendo el autor, para uso de los alumnos que cursen la materia del mismo nombre,
en las licenciaturas en Derecho y Ciencias Sociales, y Consultora Jurdica.
**
Doctor en Derecho, miembro del Centro de Investigaciones Jurdico Poltico de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, y del Sistema Nacional de Investigadores
(SNI).

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ideales y dirigir hacia ellos su capacidad de conocer; por ejemplo: patria

potestad, relacin laboral, culpabilidad, etc.
Los elementos esenciales del conocimiento son tres: sujeto cognoscente
que nicamente puede serlo el hombre, instrumento o medio de conocimiento
integrado por el pensamiento racional y reflexivo; y, en tercer lugar, una realidad
concreta sobre la cual recae la actividad del saber, misma que se constituye en
un objeto de conocimiento especfico. Sin estos tres ingredientes no es posible
producir conocimiento ni adquirirlo.
En el campo de la reflexin cientfico filosfica acerca del Derecho, los
tres citados elementos pueden identificarse as: quien investiga o estudia algn
aspecto de la realidad jurdica, tiene la calidad de sujeto cognoscente. El
instrumento para aprehender racionalmente el Derecho, ya como una totalidad o
una parte de l, es el pensamiento reflexivo de quien pretende estudiarlo; por tal
razn, el verdadero estudio del Derecho nunca consistir en la mera
memorizacin de ideas o conceptos, aun cuando los mismos hayan sido
enunciados como verdades eternas por el profesor. Por ltimo, la realidad u
objeto de conocimiento ser el Derecho desde sus mltiples perspectivas; pero
entendido, no como algo aislado y ajeno a su entorno donde cobra vida, sino
como un elemento integrante de una realidad total, fundamentalmente social,
econmica y poltica.
La Teora del Conocimiento, identificada en la literatura filosfica
tambin con los trminos gnoseologa y epistemologa, sin duda nos mostrar
una amplia clasificacin del saber; sin embargo, para el propsito escolar del
presente texto, nos referiremos solo a tres tipos de conocimiento: emprico,
teolgico y cientfico filosfico. El primero es espontneo, asistemtico y
producto de la observacin simple. Se va acumulando a fuerza de ver la
repeticin de idnticos fenmenos naturales, acerca de los cuales no se plantea
ninguna explicacin sino la simple constatacin de su frecuencia. As, el
campesino que normalmente no se equivoca al asegurar que llover, con slo ver
si las nubes estn sobre un volcn o una montaa, hecha mano de un verdadero
conocimiento emprico.
Si le preguntamos la razn de su afirmacin,
simplemente nos sealar el fenmeno que para l es la seal de lluvia y no
podr darnos ninguna explicacin de tipo causal. El meteorlogo tambin
puede hacer la misma afirmacin con idntica posibilidad de acertar, pero l
estar en condiciones de darnos una explicacin acerca de las causas que en tales
condiciones originan la lluvia.

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El conocimiento teolgico parte de dogmas absolutos, indiscutibles por

su misma naturaleza, a partir de los cuales se construye un saber racional y
sistemtico. Por eso se habla, con toda propiedad de una Teologa Sistemtica,
pues se trata de un conocimiento organizado en forma lgica; el cual se
desprende de una afirmacin o negacin que se acepta como verdad absoluta.
En honor a la verdad, la totalidad del conocimiento teolgico no acusa esta
caracterstica, circunstancia que en algunas ocasione s ha permitido muy
interesantes confrontaciones teolgicas. Una de las ms trascendentes, sobre
todo para Amrica Latina, fue la llamada Teologa de la liberacin en la
dcada de los sesenta del Siglo pasado; tal corriente del pensamiento teolgico
latinoamericano, se insert en la gran discusin acerca de los procesos de
liberacin que se dieron en nuestro continente. Mucho de lo dogmtico del
pensamiento teolgico, para nuestro infortunio mal comprendido y peor usado,
campea en la prctica del Derecho y en el saber acerca del mismo. La
penetracin de lo teolgico en el pensamiento jurdico, es un elemento que
debera merecer mayor atencin como condicionante de la actitud refractaria al
cambio, tan dominante en la mentalidad del jurista.
El conocimiento cientfico filosfico es el resultado de la reflexin del
pensamiento racional y sistemtico, dirigido a una parte de la realidad o a ella
como una totalidad. Tiene que ser verificable, esto es, comprobable. La verdad
cientfica o filosfica, para ser tal, al ser contrastada con la realidad a la cual se
refiere, debe coincidir con ella. La realidad como objeto del conocimiento
cientfico filosfico, puede ser analizada desde una perspectiva de totalidad y
entonces aparece el saber filosfico; pero tambin puede ser estudiada desde una
perspectiva de parcialidad, en cuyo caso hace su aparicin el saber cientfico.
En ambos casos el hombre usa su razn y organiza lgicamente el conocimiento
adquirido, lo cual da lugar a las teoras filosficas y a la s teoras cientficas,
segn el sujeto cognoscente adopte una perspectiva de totalidad o de parcialidad.
Filosofa y Ciencia constituyen un conocimiento cuya diferencia esencial
finalmente no est en la naturaleza de su saber, sino en el objeto de
conocimiento y en el mtodo usado para estudiarlo.
La realidad como tal, aunque analizada desde pticas diferentes, es el
objeto comn del conocimiento filosfico y cientfico; por tal razn, todo saber
de ese tipo tiene en ella un baso comunicante a travs del objeto de su estudio.
Esto significa que ninguna Filosofa o Ciencia es ajena o extraa entre s, aunque
evidentemente unas estarn ms cercanas de las otras; o, a la inversa, unas ms
lejanas de las otras. Una visin contraria del saber, da lugar a feudos particulares
o de grupo, y genera mentalidades feudales y actitudes que impiden su pleno
desarrollo.

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El Derecho como realidad que es, como lo veremos ms adelante,

tambin admite ser conocido como un todo (perspectiva filosfica) o a travs de
las parcelas en que pueda ser dividido para su estudio (perspectiva cientfica).
En consecuencia, a nivel de conocimiento es propio y lgico hablar de una
Filosofa del Derecho y tambin de una Ciencia del Derecho; adems, conviene
tener muy presente que ambas perspectivas del saber acerca del Derecho, como
admiten ser divididas, dan origen a un amplio y complejo espectro del
conocimiento acerca del Derecho. Ese saber cientfico, en su aspecto ms
general, es el que se tratar de comunicar a travs de las pginas de este libro.
Razones obvias harn del Derecho la preocupacin fundamental, concebido el
mismo como autntico objeto de conocimiento. Lo expuesto hasta aqu nos
permite arribar a una conclusin definitiva, a lo menos desde el marco terico
que manejamos: el Derecho no estudia, porque tal actividad slo puede realizarla
el hombre; por el contrario, es estudiado por tratarse de una realidad, misma
que a su vez puede ser aprehendida como un especfico objeto de conocimiento.
Como Filosofa y Ciencia tienen objetos de conocimiento diferentes,
determinados por la perspectiva de totalidad o parcialidad que adopte el sujeto
cognoscente, sus tendencias son diferentes: el saber filosfico apunta a la
generalizacin y abstraccin, en tanto que el saber cientfico propende a la
especializacin y concretizacin. En algunos sectores del conocimiento, esta
tendencia de la Ciencia se profundiza ms que en otros; as, en la Ciencia
Mdica actual se habla ya de subespecializaciones y hasta de una Medicin a
General como especializacin. En el campo del Derecho, la legalidad se ha
hecho tan vasta y compleja, que el sencillo objeto de conocimiento de principios
del Siglo pasado, se nos presenta ahora enorme y complicado. Tal situacin ha
impulsado tambin a la especializacin del saber jurdico, aunque razones de
ndole econmica y social no han permitido que en la vida real del Derecho, es
decir en su prctica, esa especializacin se manifieste. En el campo docente y
cientfico la situacin acusa una pequea diferencia, pero en muchos casos ms
por vocacin del docente y del investigador, que por demandas, necesidades o
polticas institucionales.
El contenido del conocimiento cientfico filosfico, en trminos
generales, est constituido por las teoras cientficas y por las teoras filosficas.
Ambas a su vez se forman con ideas, nociones, conceptos y definiciones. Tales
niveles del conocimiento conforman el saber cientfico filosfico. Una idea est
formada por pensamientos aislados acerca de algo. Por ejemplo, se puede tener
una idea del rbol o del hombre. La misma ser el escaln inferior del
conocimiento acerca de esas realidades. La nocin es un nivel superior de

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conocimiento y est conformado por un conjunto de ideas con una mnima

organizacin. La nocin de rbol y la nocin de hombre, en su caso, ser un
saber con cierto rango de organizacin y amplitud en cuanto a su contenido.
El trmino concepto puede entenderse en un sentido amplio y en un
sentido restringido. En su primera acepcin concepto es todo cuanto puede
decirse de algo, es decir, est formado por todos los posibles predicados de un
objeto; as, concepto de hombre es todo lo que puede decirse del ser humano
como tal, lo cual nos pone frente a una tarea monumental. No tan diferente ser
la dificultad, si pretendemos aprehender el concepto de Derecho en un sentido
amplio, pues el mismo no se puede agotar en unas cuantas pginas,
contrariamente a lo que se ofrece en algunos trabajos de tesis. La significacin
restringida de concepto, hace referencia a aquellos trminos que representan la
abstraccin de todos los posibles predicados de algo. En este sentido, el
concepto hombre sintetiza todo lo que es posible decir del ser humano. Lo
mismo sucede con el vocablo rbol y con otros conceptos que podamos
identificar. Si aplicamos lo anterior al Derecho, el concepto del mismo admite
ser usado tanto en sentido amplio como en sentido restringido; pero debemos
distinguir claramente esos usos, para manejarlos con toda correccin en nuestras
exposiciones.
La definicin es el nivel ms alto del conocimiento humano. Dos
caractersticas la identifican: su brevedad y la sntesis. En efecto, la definicin
debe ser una oracin muy corta, pero a su vez contener una sntesis del concepto
en sentido amplio; por lo tanto, si usamos este nivel del saber correctamente, no
debemos quedarnos nicamente con su cortedad, como suele hacerse
frecuentemente en los medios jurdicos. Resumir un concepto en sentido
amplio, representa la mayor dificultad de una definicin, pero a su vez es su
mayor virtud y aporte al desarrollo del conocimiento. Se atribuye a Aristteles
la metfora de que la definicin es la crcel del concepto. Tal afirmacin, con
un tpico ingrediente jurdico, resume muy bien lo expuesto y subraya la sntesis
como la esencia de la definicin.
Si aplicamos esto ltimo al rea de nuestro inters, la definicin del
Derecho en sentido de totalidad, deber aprehender la esencia de dicho
concepto. En otras palabras, definir el Derecho equivale a sintetizar todo lo que
se pueda decir de l en una muy breve oracin, en la cual quede identificada lo
esencial de dicha realidad; es decir, aquello determinante de la existencia del
Derecho, sin importar tiempo ni lugar. Desde luego, tratar de responder en tal
sentido la pregunta Qu es el Derecho?, viene a ser una tarea propia de quien
se ha familiarizado con el estudio de las disciplinas jurdicas; nunca, bajo

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ninguna circunstancia, de aquel que se inicia en el conocimiento de esa vasta y

compleja realidad identificada como Derecho.
2. SABER Y DERECHO
El Derecho, como ha quedado evidenciado, no es conocimiento sino una
cosa; por lo tanto, es un objeto que es estudiado y como tal una parte de la
realidad a la cual se puede dirigir el esfuerzo cognoscitivo del hombre. El
Derecho, en cualquiera de sus diversas formas de expresin, esencialmente es
normatividad reguladora de ciertas conductas humanas socialmente
trascendentes. Norma y conducta son elementos constantes en cualquier tipo de
Derecho; por eso, toda normatividad jurdica contendr en el fondo un
imperativo de conducta: nos ordenar hacer algo o nos ordenar abstenernos de
hacer algo. Cualquier Derecho est orientado a regular conductas humanas, con
la finalidad de inducir un cierto comportamiento socialmente positivo del
hombre.
El Derecho, como toda realidad, puede ser estudiado desde dos
perspectivas: de totalidad o globalidad y de parcialidad o fraccionalidad. La
primera dar lugar al saber filosfico (Filosofa del Derecho); la segunda
originar el saber cientfico (Ciencia del Derecho). Ambos niveles del Derecho
como realidades que son, admiten ser subdivididos siempre y cuando aparezcan
otros objetos de estudio ms precisos y particulares; los cuales, a su vez,
originarn nuevos y especficos tipos de conocimiento filosficos o cientficos,
segn el caso.
El Derecho como totalidad es una realidad en la cual estn contenidas
todas las posibles formas de la normatividad jurdica: consuetudinaria, positiva,
nacional, internacional, civil, penal, laboral, constitucional, agraria, electoral,
ecolgica, sustantiva o procesiva, de tradicin romanista, de tradicin sajona, de
tradicin musulmana, etc. Es el ms amplio objeto de conocimiento que puede
plantearse el saber acerca del Derecho.
El mtodo para indagar la realidad jurdica estudiada por el
conocimiento filosfico, es el razonamiento deductivo. Sus herramientas
fundamentales son la generalizacin y la abstraccin, lo cual est en armona
con la enorme extensin de su objeto de conocimiento. Sus ideas, nociones,
conceptos y definiciones, deben tener validez universal en el mbito de su
amplia realidad; lo cual significa que son vlidos para cualquier zona normativa
del Derecho. Al referirse a la universalidad del concepto Derecho, en su
dimensin filosfica, Luis Recasens Siches declara: Debe ser un concepto que

181

sirva lo mismo para el Derecho civil, que para el penal, el procesal, el

constitucional, etc.; que sea igualmente aplicable al ordenamiento e instituciones
de un pueblo primitivo y al Derecho complicado de un Estado civilizado de
Occidente, valedero tanto para el antiguo como para el medieval, el moderno y
el contemporneo. 1
La Filosofa del Derecho aborda los mismos temas de la Filosofa
General, pero referidos al Derecho; as, se plantear
tres problemas
fundamentales acerca de dicha realidad: el ser, la construccin de su
conocimiento y su valor. Dichas problemticas darn lugar a las tres disciplinas
bsicas del saber jurdico filosfico: Ontologa del Derecho, Epistemologa del
Derecho y Axiologa del Derecho. Preferimos enunciarlas de ese modo y no
como Ontologa Jurdica, Epistemologa Jurdica y Axiologa Jurdica; ello, para
ser consecuentes con nuestro marco terico, de acuerdo al cual entendemos
dicho saber relacionado a un objeto de conocimiento que es el Derecho.
Como algunas parcelas en que el Derecho puede ser dividido, a su vez
admiten ser subdivididas, aparece la posibilidad de una perspectiva de totalidad
para su estudio; con ello, tambin se hace posible un enfoque filosfico de
dichas parcelas. Por ejemplo, si es posible clasificar el Derecho Penal en
nacional, internacional, consuetudinario, escrito, de tradicin romanista, de
tradicin sajona, etc.; entonces, resulta lgica y hasta necesaria una Filosofa del
Derecho Penal, cuyo objeto de estudio tiene que ser la normatividad penal como
totalidad, es decir, aquel que incluya a todas las expresiones de la legalidad
jurdico punitiva.
La Ciencia del Derecho tiene como objeto de conocimiento al Derecho
Positivo nacional. Este, de acuerdo a lo ya expuesto, es una fraccin o parte del
Derecho entendido como un todo, en el cual estn incluidas las diferentes
formas de dicha realidad normativa. Todo Derecho Positivo nacional constituye
un sistema de legalidad, en el que leyes de diferente naturaleza y jerarqua
integran una unidad legislativa, con fines muy especficos orientados hacia la
existencia y desarrollo de una sociedad particular y concreta. La posibilidad de
fraccionar ese sistema normativo, da lugar al aparecimiento de nuevos y ms
precisos de objetos de conocimiento; los cuales, a su vez, originan un
correspondiente saber cientfico. La existencia de una normatividad penal o
civil, ser una realidad que una especfica disciplina jurdica adoptar como su
objeto de estudio.
1

Recasens Siches. Luis: Vida Humana, Sociedad y Derecho. Fondo de Cultura

Econmica, 2 edicin, 1945, Mxico, pag. 33.

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Como su objeto de conocimiento es ms preciso, la Ciencia del Derecho

tiene como herramienta metodolgica preponderante el razonamiento inductivo,
el cual parte del caso particular y concreto; sin embargo, no es posible olvidar la
deduccin, por cuanto finalmente un autntico estudioso del Derecho, ya como
tcnico, docente o cientfico, tiene el reto de resolver el gran problema de aplicar
la ley general y abstracta, a un caso particular y concreto.
La Ciencia del Derecho se plantea, respecto de su objeto de
conocimiento, tres fines fundamentales: describirlo, es decir, evidenciar qu es y
cmo es el Derecho Positivo; explicarlo, esto es, descubrir aquellas causas que
lo determinan y lo hacen ser como es y no un Derecho diferente; y, por ltimo,
transformarlo en funcin del inters social. La legitimidad del Derecho, que el
pensamiento jurdico positivista y formalista ha ignorado, es uno de los reclamos
ms serios que la sociedad hace a los responsables de crear y aplicar las leyes, en
relacin con la crisis social de nuestro tiempo. Una Teora General del Derecho,
consecuente con las transformaciones sociales y polticas de nuestro tiempo,
tendr que atender muy seriamente lo relativo a la legitimidad y eficacia del
Derecho Positivo; lo cual, de ninguna manera deber significar soslayar o
ignorar la legalidad de dicha normatividad. La sociedad ha tomado conciencia, a
partir de la profunda crisis que vive, de la ilegitimidad e ineficacia de muchas de
las leyes estatales, a pesar de su real legalidad. Demanda, por cierto en forma
muy sentida, un Derecho Positivo legtimo y eficaz para resolver sus
necesidades ms urgentes, entre las cuales sin duda alguna y de forma dramtica
est la justicia penal.
3. POR QU UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO?
El Derecho Positivo como realidad normativa, se acrecienta cada da
ms, tornndose por ello enorme y compleja; sin embargo, a pesar de esa
dilatacin como objeto de conocimiento, admite ser estudiado desde dos
perspectivas diferentes: la filosfica y la cientfica. Por otro lado, como ya lo
hemos sealado en forma muy breve, la posibilidad de que los objetos de
conocimiento de dichas perspectivas se fragmenten, posibilita a su vez el
advenimiento de filosofas y de ciencias con relacin al Derecho. Desde luego,
en todo caso habr una Filosofa del Derecho y una Ciencia del Derecho, dentro
de las cuales cabrn las filosofas particulares del Derecho y las ciencias
particulares del Derecho.
El Derecho Positivo, es decir la normatividad jurdica creada y aplicada
por el Estado, tambin puede ser estudiado desde la perspectiva filosfica y la

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perspectiva cientfica. Si se adopta un objeto de conocimiento universal, que

incluya a todos los derechos positivos actualmente en vigor y a los que lo
estuvieron en el pasado, evidentemente generar un conocimiento de carcter
filosfico; por lo tanto, tendremos que referirnos a una Filosofa del Derecho
Positivo, cuyo objeto de estudio ser tan vasto y complejo como derechos
positivos particulares pueda contener.
La normatividad jurdica positiva, como ya se seal, es un sistema de
legalidad. Proponemos considerarlo como objeto de conocimiento de la Ciencia
del Derecho, a la que preferimos identificar como Teora General del Derecho,
trmino que se ha ganado bastante reconocimiento en la actual reflexin
cientfico filosfica acerca del Derecho. Como las leyes integrantes de un
particular Derecho Positivo son de diferente naturaleza y jerarqua, es posible
organizarlas mediante una clasificacin de las mismas, de acuerdo a criterios
preestablecidos. De esa manera podemos identificar cdigos y leyes penales,
cdigos y leyes civiles, cdigos y leyes laborales, etc. Cada una de esas clases
de leyes, como objetos de conocimiento ms precisos, darn lugar a disciplinas
jurdicas particulares, a las cuales preferimos llamarles teoras especiales del
Derecho Positivo. As, el Derecho Penal concebido como realidad normativa y
no como conocimiento, ser el objeto de estudio de la Teora del Derecho Penal.
Este puede dar lugar a nuevos y precisos objetos de conocimiento; por ejemplo:
el tipo, la culpabilidad, el sujeto activo, el sujeto pasivo. Dichas realidades
normativas, a su vez darn origen a teoras penales especiales como teora del
tipo, teora de la culpabilidad, teora del sujeto activo , teora del sujeto pasivo.
Tradicionalmente, en las universidades y centros de estudios superiores,
la enseanza del Derecho se organiz a partir de tres niveles: el primero se
cubri con el curso de Introduccin al Estudio del Derecho, el segundo se busc
alcanzarlo a travs de los denominados cursos tcnico jurdicos; por ltimo, en
el nivel ms alto de los mapas curriculares, se ubic el curso de Filosofa del
Derecho. Por medio de la Introduccin al Estudio del Derecho se pretendi
dar una informacin general acerca de la realidad normativa; y, como deba ser,
con un necesario y lgico propsito introductorio, para encaminar a quien se
iniciaba en el estudio de las cuestiones jurdicas. Su contenido temtico
anterior, que haba formado parte de la materia de Derecho Civil, fue
substituido por el del nuevo curso; sin embargo, desafortunadamente se

La Dra. Laura Claudia Linares Flores, brillante alumna de licenciatura en nuestra

Unidad Acadmica, el 26 de Enero del ao 2000 present para su examen de grado en la
UNAM, su tesis Autora y participacin. Por la excelencia de su trabajo y sus
magnficas respuestas a las rplicas, fue aprobada con mencin honorfica.

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asignaron al mismo temas que, en rigor de verda d, eran propios de

General del Derecho y hasta de Filosofa del Derecho.

Teora

La informacin particular de las diferentes zonas del Derecho Positivo,

requiri la mayor parte de los cursos de la carrera y por tal razn ocup el
mayor espacio de los mapas curriculares. En este nivel del saber jurdico, el
propsito fue proporcionar al estudiante el conocimiento ms completo de los
diferentes campos de la legalidad vigente: penal, civil, administrativa, laboral,
agraria, ecolgica, tanto sustantiva como procesal, etc. En la actualidad dicha
aspiracin resulta imposible, debido especialmente a la enorme dilatacin de la
legalidad positiva; por ello, es ridcula y evidencia gran ignorancia, la
declaracin de quien afirma que domina a profundidad la vasta realidad de las
leyes vigentes. Esta situacin determina la necesidad de la especializacin en
una de las ramas del Derecho Positivo y el cultivo de su respectivo conocimiento
cientfico. En el mbito de la enseanza, impone seleccionar en los programas
de estudio los temas ms importantes de las respectivas materias, que permitan
al estudiante tener una visin general de ese campo del conocimiento; y, en
razn de su prioridad vocacional o personal, profundizar los temas que
posteriormente le in teresen.
En el nivel superior, al final de la carrera se ubic el curso de Filosofa
del Derecho, a travs del cual se busc proporcionar informacin acerca del
amplio y complejo campo del Derecho, desde una perspectiva de totalidad. Su
temtica incluy los temas ms abstractos y generales, cuyo mejor tratamiento y
comprensin requeran un conocimiento previo de las diferentes parcelas del
Derecho Positivo. Felizmente as se comprendi y dicha materia ocup el
escaln ms alto en el listado de las materias del estudio jurdico.
El diseo del conocimiento del Derecho descrito muy someramente en
los prrafos anteriores, dominante an hoy en la mayora de las instituciones
dedicadas a la enseanza del saber acerca del Derecho, pone de manifiesto la
falta de un espacio para estudiar el Derecho Positivo como conjunto. Este, como
sistema de legalidad y a pesar contener normas de muy diversa naturaleza y
jerarqua, sin duda alguna constituye una unidad normativa; y, por supuesto debe
ser estudiado como tal, si se quiere proporcionar una formacin jurdica integral
de alto nivel terico para una prctica eficiente. Los cursos disciplinarios
quedaron entre dos extremos, la Introduccin al Estudio del Derecho y la
Filosofa del Derecho, sin un puente entre ambos. En el primero de los cursos
citados, el estudiante reciba una informacin que finalmente no result
estrictamente introductoria, pues fue confrontado a estudiar algunos problemas

185

no pertinentes para un principiante; inmediatamente se introduca a las zonas

particulares del Derecho Positivo y sus respectivas teoras cientficas, para de
all saltar bruscamente a los problemas filosficos del Derecho.
El vaco sealado dificult la comprensin de la Filosofa del Derecho,
desprestigi dicho saber y lo hizo aparecer como un innecesario instrumento
terico, model en los abogados una comprensin fraccionada del Derecho
Positivo; y, lo que ha resultado ms grave, ha desembocado en una formacin
deficiente de los profesionales del Derecho. Estos, a pesar de los profundos
cambios operados en la realidad (poltica, social y econmica) y en el
pensamiento jurdico, siguen encallados en un positivismo ortodoxo; el cual, a
pesar del entusiasmo y la buena fe de ellos, muy poco puede ayudarles a
intervenir seriamente en la solucin de la crisis social de nuestro tiempo.
Lo que hemos expuesto en las pginas anteriores, nos permite proponer
para proporcionar la informacin cientfico filosfica acerca del Derecho, los
niveles siguientes: el primero corresponde a las teoras particulares del Derecho
Positivo, cuyos objetos de estudio sern las respectivas provincias de la
normatividad vigente; el segundo pertenece a la Teora General del Derecho,
cuya realidad a estudiar ser el Derecho Positivo vigente, entendido como un
sistema unitario de legalidad; el tercero, en el plano ms general y abstracto del
saber jurdico, es el dominio de la Filosofa del Derecho y su objeto de
conocimiento es el ms extenso. Esta organizacin del saber jurdico, permitir
una gradual e integral comprensin de la realidad del Derecho, tanto del que se
adquiere desde la perspectiva cientfica como del que se obtiene desde la
perspectiva filosfica.
La Introduccin al Estudio del Derecho no constituye conocimiento, ni
cientfico ni filosfico, por la sencilla razn de que no tiene como objeto de
estudio, una especfica parte de la realidad jurdica. En rigor de verdad, fatal y
afortunadamente tiene que ser un mecanismo de informacin bsica, de
naturaleza descriptiva y por ello menos analtica, acerca del Derecho y
predominantemente del Derecho Positivo. Su misin docente es proporcionar al
estudiante que se inicia en sus estudios jurdicos, una visin de la amplia y

Un ejemplo es el problema filosfico que Garca Maynez plantea a sus novicios

lectores, al inicio de su texto: Qu es el derecho? He aqu lo primero que el estudioso
se pregunta, al hollar el umbral de la ciencia jurdica. El problema, lgicamente anterior
a los dems de la misma disciplina es, al propio tiempo, el ms arduo de todos. Garca
Maynes Eduardo: "Introduccin al Estudio del Derecho". Editorial Porra, 32. edicin
revisada, 1980, Mxico, Pag. 3.

186

compleja realidad del Derecho, as como los elementos bsicos para facilitarle el
posterior estudio de las diferentes parcelas de la legalidad vigente. En el
desarrollo de dicho curso no deben abordarse temas propios de la Teora General
del Derecho, ni mucho menos de la Filosofa del Derecho; pues, como resulta
lgico de acuerdo a lo ya planteado, los mismos requieren la mayor familiaridad
con la problemtica jurdica en general y especialmente con la relacionada a la
normatividad positiva.
4. DISEO CURRICULAR
DERECHO.

TEORIA

GENERAL

DEL

En la ahora Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemrita

Universidad Autnoma de Puebla (BUAP), varias veces se intent modificar la
tradicional forma de organizar y ensear el conocimiento acerca del Derecho. En
una ocasin, cuando lo poltico desplaz a lo acadmico del primer lugar, se
ubic el Curso de Filosofa del Derecho a mitad de la carrera en el 3er.
Semestre, error que afortunadamente se super oportuna e inmediatamente.
Como contenido del curso Introduccin al Estudio del Derecho, se adopt casi
literalmente el ndice de la muy conocida obra, con el mismo ttulo, del
connotado jurista mexicano Eduardo Garca Maynes.
Ante las observaciones crticas que se hicieron al plan de estudios, se
substituy dicho curso por el de Teora del Derecho. Desafortunadamente el
resultado final del cambio fue una simple substitucin de nombre, pues se
continu enseando la temtica tradicional. A nuestro entender, eso se debi a
que la respuesta se busc bsicamente a partir del anlisis del listado de cursos,
impropiamente llamado plan de estudios; y no, como debi haber sido, desde
la perspectiva de un diseo curricular, con su respectivo conjunto de materias y
su lgico como necesario complemento: programas con contenidos temticos
mnimos. Al evaluar el Plan de Estudios de 1985, la comisin integrada por la
Licda. Ma. Esther Gmez Rodrguez, el Dr. Fernando Torre Lpez y el autor de
este libro, encargada de redactar el actual Diseo Curricular de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, declar: 7.2.1. No tiene fundamento terico ni se
formul mediante un procedimiento metodolgico adecuado. En realidad se
concreta a un mero listado de materias, las cuales en su mayora tienen como
programa el ndice de un texto elaborado por autores ajenos a la facultad2

Diseo Curricular de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Benemrita

Universidad Autnoma de Puebla (352 pginas), ejemplar fotocopiado, Puebla, Mxico,
l992, pag. 154.

187

Ese sealamiento es vlido para todos los anteriores planes y

programas de estudio de nuestra Unidad Acadmica, situacin que
posiblemente se ha repetido en la historia de las instituciones de enseanza
superior dedicadas a impartir y promover el conocimiento acerca del Derecho,
no slo en Mxico sino tambin en Amrica Latina. A pesar de los cinco
congresos que celebr la entonces Escuela de Derecho, en el lapso de 1977 a
1985, nunca se elabor un verdadero diseo curricular como el ahora vigente.
Este fue el resultado de un riguroso trabajo de investigacin, cuya realizacin
corri bajo la responsabilidad de la comisin ya citada, la que a su vez cont con
la asesora de expertos en la materia curricular; as como de instancias superiores
de la BUAP, especialmente el Centro de Formacin y Superacin Docente.
Los trabajos de la comisin dieron inicio el 4 de febrero de 1992 y culminaron a
finales del mismo ao con un mapa curricular fundamentado, tanto en lo terico
y acadmico, como en las exigencias del mercado de trabajo que tambin fue
analizado durante la investigacin.
El Diseo Curricular, elaborado por la comisin responsable, entr en
vigor en agosto de 1992. Continu con el sistema semestral y estuvo vigente
hasta el ao de 1994. En 1995 sufri algunas modificaciones, de las cuales las
ms relevantes de sealar fueron: adopcin del sistema de crditos, inclusin de
las materias del llamado tronco comn universitario, establecimiento de los
niveles bsico y formativo para las asignaturas del mapa curricular, y la
adopcin de cuatrimestres que substituyeron a los antiguos semestres.
Constituyen el tronco comn universitario las asignaturas: Lengua Extranjera I
II, III, y IV, y Normatividad de los Derechos Humanos. Estos cambios
respondieron a decisiones de una poltica general de la Benemrita Universidad
Autnoma de Puebla, en cuanto a su oferta educativa global.
Las materias componentes del mapa curricular 1995 de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, oficialmente se han organizado en dos niveles: el
bsico y el formativo. El primero est integrado por cursos a travs de los cuales
se pretende dar al estudiante, una informacin general que le permita el estudio
adecuado de las diferentes zonas del Derecho Positivo. Mediante esas
asignaturas bsicas el estudiante obtendr algunos instrumentos, tericos y
prcticos, que le sern tiles para comprender y manejar las materias del nivel
formativo. Este es ms amplio que el bsico y contiene a todas las materias de
contenido tcnico jurdico, a travs de las cuales el estudiante recibir la
informacin fundamental relativa al sistema mexicano de legalidad vigente.
Dentro del nivel formativo estn ubicadas las terminales especializadas,
mecanismo que le permitir al estudiante seleccionar y profundizar las reas de
su inters vocacional.

188

Aunque el actual plan de estudios se ha estructurado bajo el sistema de

crditos, la rgida seriacin anterior no fue eliminada sino substituida por un
sistema de requisitos bastante flexible. La verdad es que la amplitud de tal
flexibilidad representa un cierto riesgo para la adecuada seleccin de las
materias a cursar, bsicamente debido a la natural inexperiencia de los alumnos;
sin embargo, ese peligro puede ser neutralizado con una intervencin inteligente
y responsable de los tutores estudiantiles. Estos deben conocer muy bien el
Diseo Curricular y no solamente el mero listado de las materias, pues la
comprensin y manejo de ambos instrumentos es indispensable para una tutora
eficaz, especialmente para ayudar al estudiante a seleccionar sus materias para el
respectivo cuatrimestre. Lo anterior pone en evidencia, independientemente de
la libertad permitida por el sistema de crditos, que lo aconsejable es realizar
los estudios de acuerdo a un cierto orden lgico, pues obviamente algunos
cursos sern mejor comprendidos si previamente se aprueban aquellos que
racional y necesariamente son su antecedente.
El curso de Teora General del Derecho es parte del nivel formativo y
no tiene ningn requisito previo, lo que en teora y de acuerdo a la normatividad
vigente, permite al estudiante cursarlo prcticamente cuando l lo decida. No
obstante esa posibilidad, dado que su objeto de estudio es el Derecho Positivo
Mexicano como un todo, es decir como sistema constitutivo de una unidad
normativa, lo pertinente ser estudiarlo cuando se hayan aprobado la mayor
parte de las materias tcnico jurdicas del nivel formativo; esto, porque es mucho
ms fcil comprender el todo cuando se conocen sus partes, o por lo menos la
mayora de ellas. Por la misma razn metodolgica, Teora General del
Derecho no debe ser estudiada antes de Filosofa del Derecho; pues como ya se
ha explicado, el objeto de conocimiento es mucho ms amplio para Filosofa del
Derecho que para Teora General del Derecho. Ser ms factible comprender
aquella si previamente se conoce algo del Derecho Positivo; el cual, como
realidad es parte del Derecho en general, el que a su vez es el objeto de estudio
de la Filosofa del Derecho.
As pues, la Teora General del Derecho aparece como el necesario
puente entre el conocimiento especializado de las diferentes zonas del Derecho
Positivo y el conocimiento ms general y abstracto de la Filosofa del Derecho.
Tan trascendental suceso acadmico, es la primera vez que sucede en la historia
de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Sociales; y, sin lugar a dudas,
constituye un positivo avance para la enseanza crtica, integral y sistemtica
del saber acerca de l Derecho.

189

Al margen de la organizacin oficial de las materias integrantes del

actual mapa curricular-plan l995, los cursos que integran el mismo pueden
clasificarse a partir del rea de conocimiento a la cual cada uno de ellos
pertenece. Este criterio sigui la Comisin de Seguimiento y Evaluacin
Curricular, al dividir el mapa de asignaturas en cinco reas: tcnico jurdica
fundamental, jurdico social, jurdico filosfica, jurdica instrumental y de
cultura universitaria. En stas dos ltimas ubic algunas materias que en rigor de
verdad no son perspectivas del conocimiento cientfico filosfico, como
redaccin jurdica, mtodos y tcnicas de investigacin, idiomas extranjeros y
computacin.3 A la luz de la experiencia que podemos extraer de los casi ocho
aos de aplicacin del actual Diseo Curricular, es posible establecer las reas
siguientes: tcnico jurdica, jurdico social, jurdico filosfica y jurdico
histrica. En cada una de ellas y en las materias que las constituyen, ser factible
descubrir un objeto de conocimiento y su respectiva teora cientfica o filosfica,
tal como ya lo hemos tratado de explicar en las lneas anteriores.
En el rea tcnico jurdica deben colocarse todos los cursos del nivel
formativo, excepto los talleres de las terminales especializadas que
estrictamente no son perspectivas de conocimiento; y, por tener como objeto de
estudio especficas parcelas del Derecho Positivo, algunos pertenecientes al
nivel bsico, entre los cuales estn: Teora General del Proceso (I y II) y
Normatividad de los Derechos humanos. Corresponden al rea jurdico social:
Economa Poltica, Sociologa Jurdica y Teora del Estado. En el rea jurdico
filosfica deben colocarse: Filosofa Poltica y Filosofa del Derecho; por
ltimo, en el rea histrico jurdica obviamente tendrn que situarse: Historia del
Derecho y Derecho Romano.
Dentro del mismo mapa curricular analizado (plan 1995), si aplicamos
los criterios desarrollados en el apartado conocimiento y realidad, existen
asignaturas que en rigor de verdad no contienen conocimiento cientfico ni
filosfico; sin embargo, desde el punto de vista didctico y pedaggico, cumplen
una funcin muy valiosa para la informacin y formacin del estudiante. En tal
situacin estn algunas materias del nivel bsico y los talleres del nivel
formativo; sin embargo, todas presentan una caracterstica comn: son
mecanismos de apoyo a la informacin y formacin, global e integral, del
egresado; por tal razn, pueden ser clasificadas en dos grupos, segn se busque
a travs de ellas apuntalar el campo de lo jurdico o la formacin general del
3

Plan de Estudios 95, presentado a la Direccin General de Educacin Superior de la

BUAP para el registro en la Direccin General de Profesiones, el 27 de septiembre de
1995, pags. 9-15. Publicacin fotocopiada de 19 pginas.

190

estudiante. Si partimos del criterio expuesto, es posible identificar en esos

cursos, unos de apoyo jurdico y otros de apoyo general. Entre los primeros se
encuentran: los talleres de las terminales especializadas del nivel formativo,
Introduccin al Estudio del Derecho, Mtodos y Tcnicas de Investigacin, y
Redaccin Jurdica. Como materias de apoyo general aparecen: Derechos
Humanos, Computacin, Ecologa, Globalizacin y Lengua Extranjera.
A la luz de la explicacin anterior, podemos con fundamento afirmar
que la divisin del mapa curricular Plan 1995 en nivel bsico y nivel formativo,
como qued definitivamente luego del proceso burocrtico administrativo que
culmin con su aprobacin formal, no es del todo correcta. Por bsico debe
entenderse lo necesariamente fundamental, aquello sobre lo cual se asienta
algo; sin embargo, en el nivel bsico encontramos materias que en realidad
son parte de ese algo fundado y de ninguna manera su fundamento; tal es el caso
de las asignaturas, Teora General del Proceso y Normatividad de los Derechos
Humanos. En ambas aparece una legalidad positiva, como preciso y particular
objeto de conocimiento cientfico; en consecuencia, si forman parte del
fundamento y por lo mismo son Derecho Positivo, deberan estar colocados en
el nivel formativo. En la ordenacin por reas del conocimiento, de acuerdo a
lo ya analizado, su exacto sitio est en el rea tcnico jurdica.
Por otra parte, para la actividad verdaderamente educativa, formar es
algo ms que informar. La formacin escolar apunta, entre otros objetivos, a
crear buenos hbitos o modificar los malos, a generar habilidades o actitudes.
Basados en esta consideracin afirmamos, con todo respeto y pleno
convencimiento, que el contenido del nivel formativo no permite satisfacer la
exigencia de formar personas; esto, debido a que la totalidad de sus materias
incluidos los talleres y asignaturas de las terminales especializadas, a
excepcin de Filosofa del Derecho, estn orientadas al estudio tcnico jurdico
de las diferentes zonas del Derecho Positivo Mexicano, y no precisamente a la
formacin integral y global del estudiante. Los cursos que pueden permitir tan
importante objetivo, junto con el ya citado de Filosofa del Derecho y de
acuerdo a las precisiones hechas, estn colocados en el llamado nivel bsico.
Para que los objetivos del Diseo Curricular sean alcanzados y no se
repita la historia de otros intentos fallidos, se impone salirle al paso a dos riesgos
muy posibles, los cuales tienen que ver con el contenido temtico de
Introduccin al Estudio del Derecho y con la actitud de los profesores ante los
cambios consagrados en el actual plan de estudios. Si partimos de la experiencia
docente de nuestra realidad ms prxima, no es exagerado temer que en el
programa de Teora General del Derecho se lleguen a poner temas propios de

191

Introduccin al Estudio del Derecho; o, a la inversa, como ya ha sucedido en el

cercano pasado. Por otro lado, tambin es fundada la aprensin de que el
docente ensee temas correspondientes a Introduccin al Estudio del Derecho en
el curso de Teora del Derecho; o lo contrario, como con mucha frecuencia y
para infortunio de la calidad de la enseanza, suele en nuestros das suceder.
Aunque en nuestra opinin esto ltimo constituye la situacin ms grave, la
verdad es que ambos riesgos desvirtan la naturaleza y funcin de la Teora
General del Derecho. Ello trae por consecuencia, la inevitable neutralizacin de
los fines y virtudes del Diseo Curricular.
Cmo evitar los peligros descritos? Una buena medida ser clarificar
por todos los medios posibles, a docentes y a alumnos, la diferencia cientfica,
acadmica y curricular que existe entre la Introduccin al Estudio del Derecho y
la Teora General del Derecho. Este esfuerzo institucional deber apuntar a la
plena comprensin de la razn de ser de dichos cursos en la oferta educativa
de la Facultad de Derecho; y a entender, porque dichas materias estn situadas
en los dos diferentes niveles del actual diseo curricular: una al inicio de la
carrera, en el nivel bsico; la otra, en la parte alta del mapa curricular y dentro
del nivel formativo. Con la intencin de contribuir al logro de los objetivos
planteados, conscientes que se alcanzarn ms rpidamente y con un mayor
grado de calidad mediante polticas y estrategias institucionales, abordaremos
los subsiguientes temas de este captulo, a partir del marco terico que ya hemos
desarrollado.
5. LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO COMO CIENCIA.
El Diccionario de uso del Espaol describe el significado de teora as:
Conjunto organizado de ideas referentes a una cierta cosa o que tratan de
explicar un fenmeno.4 Si partimos de esta nocin, resulta propio afirmar que
la
teora cientfica es sinnimo de Ciencia; y, como tal, constituye la
explicacin racional y verificable de una especfica realidad.
Ha sido un
infortunio para la investigacin jurdica y la misma prctica del Derecho
Positivo, la muy arraigada actitud de menospreciar la teora frente a la prctica.
Es comn escuchar en los ambientes universitarios dedicados al estudio del
Derecho, a ciertos desorientados profesores, pregonar con aire doctoral que lo
importante es la prctica y no la teora; algunos, en las posiciones ms
ignorantes y aberrantes, se animan a afirmar que la teora no sirve para nada.
Tambin hemos escuchado a algunos estudiantes decir expresiones similares,
4

Moliner. Mara: Diccionario de uso del Espaol (Tomo H-Z). Editorial Gredos S.A.
21 reimpresin, Madrid, 1998, pag. 1292.

192

especialmente cuando enfrentan la dificultad de hacer su tesis de grado para

concluir sus estudios profesionales.
Es muy conveniente sealar, con relacin a tan nociva actitud, la
conveniencia de distinguir entre teora y rollo. La verdadera teora encarna
una explicacin cientfica de algo adoptado como su objeto de conocimiento;
por lo tanto, deber ser un instrumento apto para describirlo, explicarlo y en su
caso transformarlo de manera racional. El rollo efectivamente no sirve para
nada, aun cuando su expositor lo presente como teora. La Teora General del
Derecho, como Ciencia que es, describe y explica el Derecho Positivo como su
objeto de conocimiento; y, en su caso, proporciona elementos para su
transformacin a favor de la socieda d.
De acuerdo a lo ya desarrollado en los subcaptulos anteriores, la
Ciencia es un saber que se distingue de los otros conocimientos por sus
caractersticas propias; adems, tiene como su objeto de estudio especficas
parcelas de la realidad, cuya precisin tambin permite distinguirle de los otros
campos del saber en los que el hombre puede incursionar. El conocimiento
cientfico no es posible sin un objeto sobre el cual recae la actividad
cognoscitiva del ser humano. Ella se dirige inevitablemente a una realidad
particular y concreta que viene a ser la razn de ser de la Ciencia; y, como ya se
ha explicado, cuando ese objeto de conocimiento se fracciona porque aparecen
nuevas
realidades ms especficas y precisas,
las mismas originan
especializaciones cientficas y sus correspondientes ciencias, sin lugar a dudas
con un mayor grado de profundidad.
El saber cientfico est formado por teoras, las cuales se refieren a la
realidad que constituye su especfico y particular objeto de estudio. En rigor de
verdad, no existe una Ciencia en sentido absolutamente general, porque
tampoco existe un objeto con una extensin de tal totalidad que puede ser
conocido cientficamente. La realidad como tal, es decir con una autntica y
ontolgica dimensin de generalidad y totalidad, es un objeto de conocimiento
que pertenece de manera exclusiva a la Filosofa.
Por supuesto que hay ciencias cuyos objetos de conocimiento tienen un
mayor o menor grado de generalidad, caracterstica que ha permitido su
fragmentacin por el descubrimiento en l de realidades ms particulares, las
cuales se tornan objetos de estudio propios de ciencias ms especializadas. Los
ejemplos de la Antropologa y de la Oceanografa pueden ayudarnos a
comprender esta tendencia de la Cie ncia. La Antropologa, cuyo objeto de
conocimiento es la realidad hombre como ser animal y social, ha originado

193

multitud de ciencias antropolgicas orientadas a estudiar especficas partes,

aspectos o productos del ser humano; entre ellas podemos mencio nar: la
Lingstica, la Arqueologa, la Antropologa Fsica y la Antropologa Social que
tambin
es conocida como Antropologa Cultural. La tendencia a la
especializacin del saber cientfico, ha provocado que la Arqueologa se
subdivida en Paleografa y Epigrafa, integrantes de la llamada Antropologa
Literaria; Numismtica, Iconografa y Glptica, que conforman la denominada
Antropologa del Arte; por ltimo, la Antropologa de usos y costumbres
integrada por dos disciplinas ms especializadas: la Antropologa Prehistrica y
la Antropologa Comparada. La Antropologa Fsica se subdivide en
Antropometra, Etnografa y Etnologa.
En la enciclopedia del saber se habla hoy de las Ciencias del Mar o de
la Oceanografa, cuyo enorme objeto de conocimiento es la vasta y compleja
realidad marina (los ocanos y su contenido). Esta puede ser estudiada desde
por lo menos cuatro aspectos: el fsico para conocer sus lmites y estructuras, el
qumico que nos conducir al origen y composicin de las aguas ocenicas, el
dinmico cuyo objeto de estudio sern los movimientos que afectan las aguas
marinas; por ltimo, el biolgico tendr como su realidad a estudiar la
produccin orgnica de los ocanos. La posibilidad de que ese enorme objeto de
conocimiento se puede de smembrar en realidades ms especficas, ha dado lugar
al aparecimiento de las modernas Ciencias del Mar, cuyas caractersticas sin
duda ser la profundizacin y especializacin de sus investigaciones.
Esas ciencias generales, en el sentido limitado que hemos sealado, se
subdividen en ciencias particulares porque su objeto de conocimiento tambin
permite su fraccionamiento. A estas alturas podemos enunciar un principio de
teora del conocimiento, vital para el inters acadmico que se persigue alcanzar
con este texto: todo verdadero conocimiento cientfico supone un autntico
objeto de conocimiento. No hay Ciencia ni Filosofa sin una realidad a la cual
el hombre pueda dirigir su actividad cientfica o filosfica. El desarrollo del
saber cientfico depende de que su realidad relativamente general, sobre la cual
recae el estudio, se fragmente y algunas de sus partes aparezcan como nuevos
objetos de conocimiento.
Desde luego, la mejor comprensin y el ms alto desarrollo de las
nuevas y especializadas disciplinas cientficas, en gran parte depender del buen
manejo y conocimiento de los principios de la ciencia general de la cual se
desprenden. Esto, debido a una razn simple pero fundamental: el objeto de
conocimiento de la ciencia especializada es parte del ms amplio objeto de
conocimiento de la ciencia general; por lo tanto, no debe estudiarse ni

194

considerarse como algo absolutamente independiente de la realidad a la cual

pertenece. Esta situacin nos lleva inevitablemente a la nocin de sistema, tan
necesario para una formacin integral del genuino universitario. El especialista
en el campo de la medicina, a veces parece olvidar que la pequea pero profunda
realidad de su especializacin es parte de un sistema unitario y complejo que es
el cuerpo humano; por lo tanto, fuera de ese conjunto, dichas partes no pueden
ser estudiadas ni investigadas con exactitud cientfica, ni en su funcionamiento
ni en sus deficiencias.
El abogado suele cometer el mismo error en su campo de accin
profesional. Todos los derechos particulares (civil, penal, laboral etc.), en que
es posible dividir el Derecho Positivo, son partes del mismo. Ignorar tal
circunstancia, nos conducir a una hermenutica parcial e indebida de los
preceptos legales vigentes. Esa ser la consecuencia de concebir dichas
normatividades especficas de manera aislada, como si fuesen realidades ajenas
unas de las otras, al margen del sistema de legalidad al cual pertenecen. Por
ejemplo, el concepto de antijuridicidad o contrariedad al Derecho, aunque
pertenece especficamente a la Teora del Derecho Penal, no se puede
comprender ni manejar en la vida real, si no se tiene presente que lo antijurdico
penal para ser tal debe contrariar al orden jurdico en su conjunto y no
solamente a la legalidad penal. El sentido exacto de cosa, mueble o
matrimonio, que a veces encontramos en el ordenamiento penal, debemos
buscarlo en las normas de naturaleza civil. A superar esta incorrecta visin de
la Ciencia del Derecho y de las disciplinas cientficas que de ella se desprenden,
se orienta el Curso de Teora General del Derecho en el actual Diseo Curricular
de nuestra Unidad Acadmica.
Una teora como saber cientfico, acusa caractersticas que permiten
distinguirlo de las otras forma de conocimiento. En primer lugar se obtiene
mediante el mtodo cientfico; por tal razn, debe ser comprendida antes que
memorizada. Las afirmaciones, negaciones o explicaciones, contenidas en la
teora de alguna disciplina cientfica,
tienen que poseer la calidad de
verificables, esto es:
siempre debe ser posible su comprobacin. La verdad
cientfica deviene de confrontar la proposicin con la realidad. Su armona
demuestra certeza y su contrariedad evidencia falsedad. En las primitivas
sociedades, tanto del viejo continente como del nuevo, sus miembros ms
ancianos tenan el monopolio de la verdad; en los medios eclesisticos y ms
fuertemente en el pasado remoto, la autoridad de un ilustre magister tena la
ltima palabra en cuestiones de verdad y fe; pero hoy, en los autnticos
ambientes universitarios, la realidad es el nico instrumento racionalmente
vlido, mediante el cual podemos verificar la verdad de una proposicin

195

cientfica. En la verdadera Universidad no hay lugar para vacas sagradas ni

para santones. Estos especimenes son propios de otros ambientes. Para la
Ciencia la nica medida de la verdad invariablemente es la realidad.
En segundo lugar, la Ciencia se construye a travs del conocimiento
adquirido por el pensamiento reflexivo y racional. El hombre de Ciencia dirige
su especulacin cognoscitiva hacia la realidad y sta se refleja en su mente
mediante el uso de la razn. La racionalidad del saber cientfico se manifiesta
en su consistencia, es decir, en su coherencia interna y externa. Hay coherencia
interna cuando las afirmaciones y/o negaciones provenientes de la Ciencia, no se
contradicen entre s, sino al contrario: armonizan y se complementan entre s.
La coherencia externa consiste en que los enunciados cientficos estn en
armona con la realidad y confirmadas en el objeto de su estudio.
En tercer lugar, el autntico conocimiento cientfico es sistemtico. Esto
significa que debe constituir un conjunto de proposiciones lgicamente
estructuradas, para su ms clara presentacin y efectiva socializacin. El saber
cientfico como sistema implica la reunin de diferentes reflexiones y
pensamientos, organizados de tal manera que constituyan en su conjunto una
unidad conceptual, suficiente para describir y explic ar la realidad asumida como
su objeto de estudio.
La teora cientfica respecto de su objeto de conocimiento, debe alcanzar
tres objetivos fundamentales: describirlo, explicarlo y transformarlo en funcin
del inters social. Lo primero que una ciencia particular debe hacer con su
objeto de conocimiento es decirnos cmo es. Para alcanzar este propsito es
suficiente su mera descripcin, en otras palabras, fotografiar la realidad sin
hacer ninguna otra consideracin o reflexin. Es el primer paso de la
investigacin y resultar grave soslayarlo por las premuras; pero tambin es
conveniente sealar, que el saber cientfico no se agota con la simple descripcin
de la realidad, pues se le deben asignar superiores propsitos con relacin a la
transformacin de la realidad estudiada y a la solucin de los problemas
planteados.
El segundo paso de una teora cientfica es el de explicar porque su
objeto de conocimiento es como es y no de otra manera, lo cual conlleva a
identificar las causas o factores que lo determinan. Este objetivo representa un
mayor grado de dificultad que el anterior, pero se nos presenta como algo
esencial para la atencin adecuada de los problemas a cuya solucin est
abocada la Ciencia. Ser posible encontrar la solucin pertinente a una

196

problemtica, sobre todo si es de naturaleza social, nicamente si se conoce su

origen y la causalidad que la hace ser como es.
Por ltimo, una teora cientfica debe tener como su ms alto propsito
la transformacin de su objeto de conocimiento, siempre para beneficio del
inters social, puesto que el cambio por el cambio resulta irracional. Este
objetivo, sobre todo tratndose de realidades sociales del tercer mundo, aparece
como fundamental y de vital necesidad para la actividad cientfica. En el
primer mundo, con la abundancia de recursos econmicos disponibles, quizs
no resulte ofensivo que la Ciencia se formule objetivos propios de la
investigacin pura, al margen de los problemas sociales.
La Ciencia del Derecho o Teora General del Derecho, a la luz de lo
arriba expuesto, como saber cientfico encuentra en el Derecho Positivo
nacional su especfico objeto de conocimiento. La normatividad vigente, como
sistema de legalidad de una entidad estatal determinada, es la realidad que debe
ser estudiada por la Teora General del Derecho. Como sta puede ser escindida
en diferentes parcelas, que adquieren la calidad de nuevos objetos de
conocimiento ms especficos, aparecen las teoras particulares del Derecho
Positivo, mismas que no son ajenas a la teora general; por tal razn, el mejor
manejo de estas disciplinas jurdicas cuyas especficas realidades son parte de la
ms amplia realidad que es la legalidad positiva, demanda tener presente esta
inevitable comunicacin, la cual se da en dos sentidos: en razn del objeto de
conocimiento y tambin de su respectivo saber cientfico.
En cuanto a sus fines, la Teora General del Derecho se plantea los
mismos del conocimiento cientfico: la descripcin del Derecho Positivo como
sistema de legalidad vigente, para tener una visin fiel de su composicin y
estructuracin formal; su explicacin causal, la cual nos permitir entender su
origen e identificar los factores determinantes de su naturaleza jurdica y
caractersticas que lo identifican; por ltimo, en el ms alto nivel de su
reflexin cientfica, la transformacin de esa normatividad en funcin del
ptimo cumplimiento de su funcin social. Los tres fines enunciados, ponen de
manifiesto la relevancia que deben tener en una Teora General del Derecho, los
temas de la legitimidad y eficacia del Derecho Positivo; lo cual no deber
significar, por ningn motivo, el olvido de la legalidad que ha ocupado
tradicionalmente el primer lugar.
La Teora General del Derecho, como Ciencia que es, debe construirse
mediante el mtodo cientfico; por lo mismo, sus enunciados y postulados tienen
que ser por necesidad verificables; dicho de otra manera: sin excepcin alguna,

197

deben ser susceptibles de comprobacin. El criterio de verdad es, como en la

teora cientfica en general, la confrontacin de sus proposiciones con la
realidad. La racionalidad de su contenido, exige una Teora General del Derecho
coherente interna y externamente; por lo tanto, no debe acusar contradiccin
entre sus afirmaciones y/o negaciones, ni mucho menos con su objeto de
conocimiento y el entorno social en el cual dicha realidad se encuentra.
Por ltimo, si el Derecho Positivo se concibe como un sistema de
legalidad lgicamente estructurado y por ello mismo una unidad normativa;
correlativamente, la Teora General del Derecho que lo estudia debe constituir
un sistema de conceptos y definiciones ordenados conforme a criterios lgicos,
que permita comprender, explicar, y en su caso transformar racionalmente la
realidad del Derecho Positivo. La unidad de este sistema de legalidad positiva,
es una perspectiva absolutamente necesaria para su comprensin; pero adems,
es necesaria para la correcta aplicacin al caso concreto de cualquier norma
perteneciente a una de las parcelas del Derecho Positivo. La generalidad del
Derecho Positivo como sistema normativo y la particularidad de una norma
especfica de esa legalidad vigente, tienen en la Teora General del Derecho un
mecanismo apropiado para lograr una autntica exgesis sistemtica; con ello se
lograr aplicar correctamente la ley general y abstracta, al caso particular y
concreto.
5. TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y FILOSOFIA DEL
DERECHO.
Las diferencias entre estas dos perspectivas del conocimiento acerca del
Derecho, se pueden establecer por el mismo camino recorrido para distinguir
Ciencia y Filosofa; esto es, a partir de la perspectiva que adopte el sujeto
cognoscente y el subsecuente objeto de conocimiento que desde esa posicin l
adopte. Si se pretende aprehender el Derecho como totalidad, es decir, como
una realidad en la cual estn contenidas todas las posibles formas de ese objeto
de estudio, las teoras sern filosficas; pero, si por el contrario, se pretende
captar una parte de esa totalidad identificada como Derecho, el conocimiento
ser cientfico. La Teora General del Derecho estudia la realidad del Derecho
Positivo, el cual es parte del Derecho en general. Esa disciplina jurdica acusa
una evidente tendencia a la especializacin; por ello, es frecuente que quien
hace Ciencia del Derecho se incline por estudiar una parcela del Derecho
Positivo, con el propsito de realizar un estudio ms profundo. En tal caso se
enfrentar a un menor grado de generalizacin y abstraccin, pero nunca deber
olvidar que su pequea parcela es parte de una totalidad: el Derecho Positivo
nacional.

198

Lo marcado arriba, permite identificar otra diferencia entre Teora

General del Derecho y Filosofa del Derecho, a partir de su tendencia. Mientras
la primera tiende a la especializacin, la segunda apunta a la generalizacin. De
la Filosofa del Derecho saldrn las filosofas especiales, cuando de su objeto de
conocimiento se separen otras realidades susceptibles de estudiarse desde una
perspectiva de un menor grado de gene ralidad. Por ejemplo, si la materia de
estudio es un Derecho Positivo regional o universal, se originar un saber de
carcter filosfico, dada la evidente amplitud de su objeto de conocimiento;
entonces, lo propio ser referirnos a una Filosofa del Derecho Positivo y no a
una Teora General del Derecho, como lo hace Miguel Villoro Toranzo.
Con relacin a lo planteado en el prrafo que antecede, el citado autor
asienta: Claro est: una TGD del tercer nivel de abstraccin que tomara como
material todos los Derechos positivos llegara al mximo nivel de abstraccin.
Esa sera TGD, pues slo ella poseera la generalidad genuina que implica el
calificativo de general.5 En el conocimiento, ms aun si se trata del
cientfico, lo general no debe entenderse de manera tan absoluta, pues ello nos
lleva a confundir las perspectivas cientfica y filosfica; adems, la generalidad
no depende exclusivamente de un objeto de conocimiento inmutable. En
realidad, es el sujeto cognoscente quien lo elige desde la posicin de totalidad o
fraccionalidad adoptada, lo cual de ninguna manera significa que lo pueda crear
arbitrariamente.
El grado ms alto de generalizacin y abstraccin corresponde al saber
filosfico, pero dentro de este campo an cabe hacer la distincin entre la
Filosofa General y las filosofas especiales; entre stas obviamente debemos
situar la Filosofa del Derecho. Si el conocimiento filosfico acusa el mayor
grado de generalizacin y abstraccin, para el estudio de la realidad como
totalidad; a la Filosofa del Derecho como saber filosfico, corresponder esa
misma perspectiva pero en un menor grado, pues su estudio se circunscribir al
estudio del Derecho como un todo. De ella tambin, como ya se dijo, ser
posible la derivacin de otras filosofas, cuyos objetos de conocimiento tendrn
que ser parcelas de la realidad Derecho, obviamente con un grado de menor
generalizacin y abstraccin del que atae a la Filosofa del Derecho.
Otra diferencia entre Teora General del Derecho y Filosofa del
Derecho, radica en el mtodo propio de cada una de dichas disciplinas. La
Filosofa, como se desprende de las explicaciones anteriores, recurre
5

Villoro Toranzo. Miguel: Teora General del Derecho. Editorial Porra, Mxico,
1989, pag. 84.

199

preponderantemente a la deduccin debido a la amplitud de su objeto de

conocimiento (realidad como totalidad).
El saber filosfico exige
fundamentalmente generalizacin y abstraccin, lo cual es ms factible cuando
se conoce por lo menos lo ms trascendente de las partes de ese todo (realidad)
que es su objeto de estudio. Los postulados filosficos, si lo son en verdad,
deben ser vlidos para toda la realidad a la cual se refieren; as, los que
autnticamente pertenecen a la Filosofa del Derecho, se podrn aplicar a
cualquier forma que el Derecho asuma en la realidad: nacional, internacional,
positivo, consuetudinario, natural, etc.
La Teora General del Derecho, por su carcter cientfico, hecha mano
predominantemente de la induccin, en razn de la menor extensin de su objeto
de conocimiento. La Ciencia parte del caso particular y concreto para obtener
un saber relativamente general, esto es, que sea vlido en una precisa parte de
la realidad; por ello, la Teora General del Derecho deber estar conformada por
un conocimiento con pretensiones de validez en un especfico Derecho Positivo,
que en nuestra circunstancia es el mexicano. Por tal razn, los postulados
cientficos de esta disciplina jurdica aspiran a tener validez en todas las zonas
de la normatividad jurdica vigente. En esto consiste la generalidad, por cierto
relativa, de la Teora General del Derecho.
Las explicaciones que anteceden, ratifican la necesidad de tomar en
cuenta la prelacin lgica de las teoras especiales que estudian las diferentes
porciones de la legalidad positiva, respecto de la Teora General del Derecho
que tiene como objeto de conocimiento el Derecho Positivo como un todo,
sistemtico y unitario; por ltimo, en el nivel ms alto de abstraccin y
generalizacin, la Filosofa del Derecho cuya realidad a estudiar es el Derecho
en general. La mejor manera de abordar los estudios de la carrera, ser respetar
ese orden y tomar los cursos conforme al mismo. Hacerlo de otra manera,
dificultar la comprensin del estudio, provocar confusiones; y, lo ms grave,
propiciar una formacin parcial y asistemtic a, con muy serias lagunas para
comprender la dilatada y compleja realidad jurdica.
7. TEORIA GENERAL DEL DERECHO E INTRODUCCION AL
ESTUDIO DEL DERECHO.
Como ha quedado asentado, nicamente existen dos perspectivas del
conocimiento acerca del Derecho: la filosfica y la cientfica. La totalidad y la
fraccionalidad marcan la diferencia entre Filosofa del Derecho y Teora
General del Derecho. En ambos caso se pretende conocer el Derecho en forma
racional y sistemtica. Los dos conocimientos devienen verificables, en tanto

200

son susceptibles de ser confrontados con la realidad. Muy diferente es el caso de

la Introduccin al Estudio del Derecho, que no constituye en s misma una
disciplina cientfica o filosfica, bsicamente porque no tiene una realidad
especfica como su objeto de conocimiento. No obstante y a pesar de la verdad
de la afirmacin anterior, en el pasado dicha materia ha sido reconocida como
autntico conocimiento cientfico; y, en casos extremos, se le ha llegado a
identificar hasta como el fundamento de la Ciencia del Derecho. Este es el caso
del Profesor Emrito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Mario
Alzamora Valdez, quien categrico afirm: ... para expresarlo en el lenguaje de
Radbruch, la Introduccin a la Ciencia del Derecho trata de los principios que
sirven de fundamento a dicha ciencia, tanto desde el punto de vista su contenido
como de su mtodo y de los problemas comunes a las diversas ramas del saber
jurdico. 6
La asignatura Introduccin al Estudio del Derecho, identificada en la
literatura jurdica de varias maneras, es considerada como una materia
indispensable en cualquier mapa curricular de la carrera jurdica; y, en honor a la
verdad lo es, pero ello no significa que su contenido temtico constituya un
conocimiento cientfico. Otras asignaturas estn en la misma situacin y eso no
les hace perder su importancia o jerarqua, no slo en el Diseo Curricular, sino
ms an en la formacin integral y sistemtica de quien busca dedicarse al
estudio de la realidad del Derecho. Es un grave error equipararla a una Teora
General del Derecho, incluir en su temtica o peor aun en la exposicin que
hace el docente desde la ctedra, temas propios de la Filosofa del Derecho; no
slo porque algunos de esos problemas no corresponden a una verdadera
Introduccin al Estudio del Derecho, sino adems porque son planteados a quien
apenas se inicia en el estudio de una realidad que por razones obvias le es
desconocida.
El curso al cual nos referimos, ha sido llamado de muy diversas
maneras, pero en general todas esas denominaciones han comunicado su
verdadera aspiracin didctica: ser una "introduccin o un instrumento que
ayude al principiante a estudiar esa realidad llamada Derecho. Se le ha
identificado como Introduccin a las Ciencias Jurdicas y Sociales,
Introduccin a la Ciencia del Derecho, Prolegmenos al Derecho,
Principios generales de legislacin, Introduccin a la Jurisprudencia
Introduccin a las Ciencias Jurdicas y Polticas, etc. Sin embargo,
es
mucho ms conocida como Introduccin al Estudio del Derecho, desde que
6

Alzamora Valdez. Mario: Introduccin a la Ciencia del Derecho. Tipografa Sesator,

7 edicin, Lima, Per, 1980, pag. 4 (prlogo a la primera edicin).

201

apareci en 1940 el libro con el mismo nombre, del preclaro Maestro Eduardo
Garca Maynes.
La concepcin de tal materia en la citada obra, en cuanto a su jerarqua
acadmica y contenido temtico, marc en forma dominante la enseanza del
Derecho en Mxico y en Amrica Latina; sin embargo, su lectura a travs de
nuevos instrumentos tericos, nos muestra que el transcurso del tiempo, las
transformaciones sociales, econmicas y polticas; y desde luego, la evolucin
del conocimiento cientfico filosfico, ha modificado el contexto que dio origen
al libro de Garca Maynes y por lo mismo su contenido ha sido en mucho
superado. Al margen de esa inevitable accin del tiempo y de los cambios de la
implacable realidad, es una exigencia de justicia reconocer el gran impulso que
dio al desarrollo del saber jurdico, tanto en lo cientfico como en lo filosfico,
el tantas veces citado texto; en efecto, en la mayora de los centros de enseanza
del Derecho, los programas de la materia fueron por mucho tiempo el ndice de
esa obra, abiertamente en unos casos y disimuladamente en otros. Justamente,
paradjicamente esa lectura acrtica del libro y no tanto su contenido, contribuy
tambin en parte al estancamiento del conocimiento jurdico.
El aspecto relativo a la temtica propia de la Introduccin al Estudio del
Derecho, es de suma importancia para clarificar su funcin acadmica, su razn
de ser como asignatura y el por qu de su ubicacin en el mapa curricular de
cualquier Escuela o Facultad dedicada a la enseanza del Derecho; sin embargo,
ms importante an es clarificar el nivel de la enseanza de su contenido, pues
por tratarse de una introduccin con la cual se pretende ayudar a estudiar el
Derecho, es posible que algunos de sus temas, por lo menos en su enunciado
general, puedan aparecer en los programas de otras materias. En tal caso, la
diferencia necesariamente consistir en la profundidad y el carcter analtico de
su enseanza y estudio, sobre todo si se trata de Teora General del Derecho o de
Filosofa del Derecho, pero especialmente de la primera.
Es absolutamente necesario tener presente que con esta materia se busca
introducir al nefito en el estudio del Derecho; y que, por otro lado, la
mayor parte del tiempo de la carrera lo dedicar el estudiante a adentrarse en la
complejidad de un sistema especfico de legalidad positiva, segn se desprende
de la extensin del nivel formativo y de las terminales especializadas del Mapa
Curricular-plan 1995. Este objetivo didctico de la Introduccin al Estudio del
Derecho, nos muestra la necesidad de proporcionar una informacin general y
descriptiva, de esa realidad social y normativa denominada Derecho, as
como de sus posibilidades o perspectivas de estudio; pero a su vez, es obvia la
necesidad de dedicar el mayor espacio y tiempo para que el estudiante tenga una

202

idea, tambin general y descriptiva, del Derecho Positivo. Este, no debemos

olvidarlo, ser estudiado en parcelas inmediatamente despus. Por esta razn, la
denominacin ms exacta del curso debe ser la de Introduccin al Estudio del
Derecho Positivo Mexicano, tal como se asent en el primer documento
original del Diseo Curricular y tambin se consign en posteriores
publicaciones dirigidas a la comunidad de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, para su divulgacin y comprensin.
El carcter elemental e instrumental del curso, anunciado ya por su
ubicacin en la parte ms baja del mapa curricular, impone excluir de su
programa y ms an de las explicaciones de clase, temas de carcter filosfico o
que requieran de mayor generalizacin o abstraccin. Insistimos, el nivel
programtico y expositivo debe ser esencialmente descriptivo; no requiere de
definiciones o anlisis de altos vuelos tericos, pues el estudiante todava no est
preparado para realizar dichos ejercicios con xito y provecho. Es aleccionadora
la declaracin de un experimentado maestro de Introduccin al Estudio del
Derecho: Comprobadamente tediosa y difcil para el novato en Derecho resulta
tambin la idea de principiar por ofrecerle las definiciones del derecho y la
filosofa de las normas, y de las fuentes del derecho 7 .

CAPITULO II: EL DERECHO POSITIVO COMO SISTEMA

1. QU ES EL DERECHO POSITIVO?
En sus orgenes la expresin "Derecho Positivo" se opuso a la del
Derecho Natural. Este se entendi como algo universal y permanente y aquel
como una normatividad histrica y relativa, propia de una realidad polticosocial particular y concreta. El Derecho Natural estaba constituido por los
principios extrados de la voluntad de Dios o de la naturaleza humana, mediante
la actividad racional del hombre; en cambio, el Derecho Positivo se forma ba por
las leyes emanados de la voluntad del legislador, para un tiempo determinado y
una especfica realidad nacional. Los romanos no necesitaron del trmino "ius
positivum", pues las normas del mismo quedaban incluidas en el "ius civile",
que era el Derecho Romano por excelencia; el cual se contrapona al "ius
gentium" o Derecho de los otros pueblos.

Carrillo Zalce. Ignacio: Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Banca y

Comercio, 9 edicin, Mxico, 1991, pag. XIV (prembulo).

203

En la actualidad el Derecho Positivo es propio de un Estado y se origina

de la actividad legislativa, en los ordenamientos jurdicos de tradicin romanista,
siempre que la misma se realice de conformidad con los preceptos que regulan la
produccin de la ley escrita. El Derecho Positivo tambin se puede derivar de la
costumbre, en aquellos pases que la reconocen como fuente de Derecho.
Cuando tal cosa sucede, generalmente suele ser considerada la costumbre como
una fuente supletoria de la ley escrita y con algunas limitaciones; tal es el caso
del sistema de legalidad espaol, segn se desprende del art. 1, apartado 3, del
Cdigo Civil de Espaa: "La costumbre slo regir en defecto de la ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que
resulte probada."8 En ese sentido es muy propio referirse al Derecho Espaol, al
Derecho Ruso, al Derecho Mexicano, etc. Esto significa que el Derecho Positivo
tiene un carcter nacional y que pertenece a un Estado en particular.
Como un sistema de legalidad nacional, el Derecho Positivo est
formado por leyes de distinta naturaleza, jerarqua y origen; sin embargo, no
obstante esa heterogeneidad, constituye una unidad normativa y racional, cuyo
objetivo final es contribuir a posibilitar la existencia y el desarrollo de la vida
social. Un sistema de legalidad puede estar formado por leyes sustantivas y
procesivas,
de naturaleza constitucional, civil, penal, agraria, laboral,
administrativa, etc. A pesar de que ontolgicamente son diferentes, esas normas
se relacionan y armonizan entre s, forman parte de un todo armonnico y
coherente, y funcionan como un mecanismos regulador de la conducta social de
los individuos de una sociedad especfica.
Por el nivel jerrquico que ocupan en el sistema de legalidad, las
normas integrantes de un Derecho Positivo particular son constitucionales,
ordinarias y reglamentarias. Las primeras son las de mayor jerarqua, contienen
los principios fundamentales y provienen del poder constitucional; las segundas,
son producto de la actividad normal del legislador ordinario y desenvuelven con
mayor amplitud y precisin el contenido de algn precepto constitucional; por
ltimo, las reglamentarias son elaboradas por el poder ejecutivo, estn ubicas en
el rango de la menor jerarqua y desarrollan principios o criterios de una ley
ordinaria. Hay algunas leyes que aunque suelen denominarse "reglamentarias",
en realidad son ordinarias por haber sido formulados por el legislador ordinario
y desarrollar el contenido y alcance de normas constitucionales. Ejemplo de
esto es la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico, la cual en su art. 1.
declara que "es reglamentaria de las disposiciones de la Constitucin Poltica de
8

Cdigo Civil de Espaa: coleccin a cargo de Lluis Puig Ferriol. Editorial Ariel S.A.
Bercelona, 2000, pag. 27.

204

los Estados Unidos Mexicanos en materia de asociaciones, agrupaciones

religiosas, iglesias y culto pblico." No obstante tal declaracin, dicha ley es
ordinaria por las razones ya apuntadas.
Si se atiende a su origen, las leyes que conforman un Derecho Positivo
nacional pueden ser legislativas, judiciales y declaraciones de voluntad. Las
primeras se originan del quehacer del legislador y por eso se encuentran en el
texto de la ley escrita. Estas normas son generales y abstractas. Lo primero,
porque en principio se aplican a todos los individuos integrantes de la sociedad;
lo segundo, porque en ellas tienen que estar contenidos todos los supuestos
susceptibles de darse en la vida real. Por ejemplo, el art. 312 del Cdigo de
Defensa Social del Estado de Puebla, contiene el tipo de homicidio en estos
trminos: "Comete el delito de homicidio el que prive de la vida a otro". Tal
precepto es general porque se aplicar a quien legalmente se le pueda atribuir la
muerte de una persona; pero tambin es abstracto, porque en ese privar de la
vida descrito por el tipo estn comprendidas todas las formas idneas de matar a
alguien.
Las normas judiciales aparecen como consecuencia de la actuacin de
los jueces y se encuentran en las respectivas sentencias. A diferencia de las
legislativas y de forma correlativa, son particulares y concretas; lo primero,
porque afectan a una o varias personas en particular sobre quien o quienes recae
el fallo judicial; lo segundo, por referirse a un supuesto especfico que sucedi
en la vida real, acerca del cual el juzgador se pronunci en su sentencia.
Retomando el ejemplo del precepto usado en el prrafo anterior, no se trata ya
de que comete homicidio "el que prive de la vida a otro", sino que X dispar
contra Z y lo mat. En tal caso podemos identificar, un supuesto concreto como
fue el disparo de X y un sujeto particular Z quien result muerto.
Las normas que se originan de la declaracin de voluntad, son
fundamentalmente el testamento y los contratos. En el primer caso, estamos
frente a una autntica declaracin unilateral de la voluntad, que produce normas
de carcter obligatorio para quienes estn involucrados en la ltima intencin del
testador. De igual manera, en los contratos se pone de manifiesto el inters y la
bilateral declaracin de voluntad de los contratantes, lo cual da por consecuencia
el nacimiento de normas que obligan mutuamente a los signantes de un
convenio. Estas normas tambin son particulares y concretas, porque vinculan a
especficas personas y se refieren a determinados supuestos de la vida real.
Es pues el Derecho Positivo un complejo y amplio sistema estatal de
legalidad, constituido por una normatividad de diferente naturaleza, jerarqua y

205

origen, que se aplica en un preciso espacio fsico a una especfica poblacin; con
una vigencia indeterminada, cuyo objetivo final es posibilitar la normal
convivencia social y el desarrollo de la sociedad.
2. VALIDEZ DEL DERECHO POSITIVO.
"El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en
cuanto a tal, independientemente del juicio de valor sobre su contenido de
justicia". 9 Las normas aisladas no tienen ningn sentido. Siempre se encuentran
formando parte de un sistema de legalidad especfico; por lo tanto, una norma
jurdica existe como tal slo si puede considerarse parte de un orden jurdico.
Segn Kelsen,10 la validez normativa puede ser apreciada en cuanto "esferas":
temporal, espacial, material y personal. Tales aspectos constituyen lo que el
mismo autor denomin "mbito de validez de las normas."
El mbito espacial de validez es el espacio fsico en que las normas
tienen el carcter de obligatorias, es decir el territorio del Estado en el cual son
aplicadas. El art. 42 constitucional, que debe interpretarse sistemticamente
tomando en consideracin lo conducente del art. 27 tambin constitucional,
establece lo que debe considerarse como el territorio nacional. De los preceptos
citados, se deduce la aplicacin de un criterio tridimensional para la
determinacin del territorio, conforme al cual debe entenderse como tal la
superficie continental y de las islas incluido el mar territorial, el espacio areo y
el subsuelo. La extensin y trminos de los mares territoriales, como la
extensin y modalidades del espacio situado sobre el territorio nacional, sern
los fijados por el Derecho Internacional. De acuerdo a los arts. 43 y 115
constitucionales, las leyes pueden ser aplicadas en todo el territorio nacional y
entonces tendrn el carcter de generales; pero tambin pueden ser aplicadas
nicamente en una parte del territorio nacional y entonces tendrn el carcter de
locales. Por lo tanto, si se toma en consideracin el mbito espacial de validez,
las normas pueden ser federales, estatales o municipales; segn sean vlidas en
todo el territorio de la federacin, en el que corresponde a un Estado o a un
municipio.
El Derecho Positivo en su conjunto, como una unidad sistemtica, tiene
una vigencia indeterminada. Ningn Estado nace para existir durante un periodo
9

Bobbio. Norberto: "Teora General del Derecho", traduccin de Eduardo Rozo Acua.
Editorial Debate, 5. Reimpresin, Madrid, pag. 34.
10
Kelsen. Hans: "Teora General del Derecho y del Estado", traduccin de Eduardo
Garca Maynez. Imprenta Universitaria, Mxico, 1949, pags. 43-45.

206

determinado. La desaparicin de un Estado, aunque en teora puede ser un acto

voluntario, lo ms comn es que sea el resultado de un acto de fuerza como la
anexin a otro Estado; aunque tambin puede originarse de un acto de la
naturaleza, como puede ser el desaparecimiento del territorio nacional. El mbito
temporal de validez se refiere al tiempo que dura la vigencia de una ley. Dentro
del sistema de legalidad vigente, pueden haber leyes con una vigencia
determinada cuando en ella misma se establece la duracin de su vigencia; pero
tambin puede darse el caso de leyes de vigencia indeterminada, en las cuales no
se fija de antemano el tiempo en que estarn vigentes. En este caso el final de la
vigencia debe ser declarada, en forma precisa y clara, en una ley posterior
(derogatoria expresa); pero tambin puede darse el supuesto de que la nueva ley
regule la materia de la anterior y la substituya de esa manera (derogatoria tcita).
El mbito material de validez se relaciona a la materia que regula el
ordenamiento jurdico. Desde esta perspectiva las normas del Derecho Positivo
pueden ser pblicas, privadas y sociales; las cuales constituyen, respectivamente,
el Derecho Pblico, el Derecho Privado y el Derecho Social. El primero regula
el propio orden jurdico del Estado, las relaciones de ste con los particulares y
con otros estados. En este tipo de normas predomina el inters general. Dentro
del Derecho Pblico estn comprendidas, entre otras, las normas que
corresponden al Derecho Constitucional, al Derecho Penal, al Derecho Procesal,
al Derecho Administrativo y al Derecho Internacional Pblico. El Derecho
Privado reglamenta el orden jurdico entre particulares y en su beneficio. En las
normas jurdicas de carcter privado predomina el inters individual. Los
derechos privados por excelencia son el Derecho Civil y el Derecho Mercantil.
El Derecho Social se caracteriza por su tendencia a favorecer a la parte
en situacin de desventaja en la relacin jurdica. Dentro de l se han ubicado
tradicionalmente el Derecho del Trabajo y el Derecho Agrario, supuestamente
orientados a proteger al trabajador y al campesino. Es conveniente hacer notar
la tendencia a la privatizacin de estas normatividades de naturaleza social, lo
cual ha producido el desmantelamiento de su tendencia proteccionista hacia el
ms dbil. Tal situacin, como muchas otras, es consecuencia de las nuevas
reglas para relacin entre el capital y el trabajo impuestas por la globalizacin y
el nuevo orden econmico social a nivel internacional. Dentro del Derecho
Social tambin deben quedar incluidos el Derecho de Menores y el Derecho de
Familia, por su carcter protector de los menores y de los miembros desvalidos
del ncleo familiar. En ambos derechos el juzgador debe atender, no tanto a la
solucin de una litis, sino a la necesidad de otorgar proteccin a quien en la
relacin jurdica resulta en situacin desfavorable y en algunos casos hasta de
indefensin.

207

El mbito personal de validez se refiere a las personas hacia las cuales se

dirigen las normas del sistema de legalidad. En estas hay leyes generales e
individuales. Las primeras se aplican a todas las personas pertenecientes a la
clase descrita en el texto legal. Por ejemplo, el art. 1099 del Cdigo Civil
Federal contiene una norma general, porque establece un derecho para quienes
pertenezcan a la clase "dueo del predio sirviente"; en consecuencia, toda
persona que tenga la calidad de dueo de un predio sirviente, sin excepcin
alguna, tiene el derecho de "sealar el lugar donde haya de constituirse la
servidumbre de paso". Las normas individuales afectan a una persona o a un
determinado nmero de ellas. Tal es el caso de las sentencias, cuyas normas
slo se aplican a las persona acerca de las cuales se pronunci el fallo. Esos
preceptos, pese a tener un mbito de validez muy restringido, tambin forman
parte del sistema de legalidad positiva.
2. SISTEMATICIDAD DEL DERECHO POSITIVO.
El vocablo sistema hace referencia a concurrencia de elementos que
forman un algo armnico y racional, orientado para alcanzar un fin. El
Diccionario de uso del espaol, de Mara Molinar, lo define as: "Conjunto
ordenado de normas y procedimientos con que funciona o se hace funcionar una
cosa". 11 Un determinado Derecho Positivo nacional se nos presenta como un
sistema porque sus normas, aunque son diferentes entre s, guardan una cierta
racionalidad y constituyen un cuerpo orgnico y unitario. Su estudio como tal
no ha recibido mayor atencin de los juristas, quienes se han dedicado mucho
ms al anlisis de la norma aislada. La Teora General del Derecho, tal como lo
hemos expuesto en el primer captulo, pretende ser una disciplina jurdica que
se plantea el Derecho Positivo nacional como la realid ad a estudiar, es decir
como su objeto de conocimiento propio; por tal razn lo analiza, no por las
partes que lo constituyen (Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho
Civil, etc.), sino en su globalidad, como una entidad orgnica y unitaria.
El examen del sistema de legalidad en su conjunto, como una unidad
normativa, tiene en Hans Kelsen a uno de sus ms preclaros iniciadores. Para
este autor12 la normatividad de un orden jurdico se puede dividir en dos grandes
apartados: la nomoesttica y la nomodinmica. La primera consiste en el
estudio de las normas jurdicas tal cual son, aisladas de su contexto orgnico.
Este ha sido el estudio tradicional del Derecho, aunque en la realidad los
preceptos normativos nunca estn solos, pues siempre se presentan como parte
11
12

Moliner. Mara. ob. cit (Tomo .H-Z), pag. 1177.

Kelsen. Hans: ob. cit. (ver ndice).

208

de un todo sistemtico. La nomodinmica es el estudio del ordenamiento

jurdico como tal. Es el anlisis de las normas jurdicas pero como partes de un
todo, que es el particular y respectivo orden jurdico; por ejemplo, el sistema
mexicano de legalidad. Para que la sistematicidad de un particular sistema
normativo exista, se requiere que el mismo tenga unidad, coherencia e
integridad.
UNIDAD. La complejidad, heterogeneidad y enorme extensin del
Derecho Positivo, no excluye su necesaria unidad. El mismo se nos presenta, a
pesar de la diversidad de sus normas, como un todo orgnico y sistemtico con
una definida racionalidad: hacer posible la vida social y la plena realizacin del
ser humano. Esta finalidad, que proporciona sentido social a la legalidad
positiva, es la nica justificacin aceptable para su presencia en la sociedad.
Cuando un ordenamiento jurdico nacional no se orienta hacia ese supremo fin,
no tiene ninguna razn de ser y su existencia es a todas luces injustificada.
Una norma es vlida en tanto pertenezca a un Derecho Positivo
particular y concreto. Su validez est determinada por la norma superior
conforme a la cual ha sido creada. La nueva norma tiene dos lmites: uno
material y el otro formal. Conforme al primero, el contenido de la nueva norma
tiene que restringirse al autorizado por el rgano superior, el cual no puede ser
rebasado por la accin legisladora de la instancia inferior, pues en tal caso la
nueva ley no formar parte del orden jurdico por resultar materialmente
ilegales. Por razn del lmite formal, el legislador est obligado a elaborar la
nueva ley segn el procedimiento previamente establecido en la norma superior;
en caso contrario, la norma as creada no formar parte del orden jurdico
vigente por padecer de una ilegidad formal.
El fundamento interno de todo ordenamiento normativo positivo es la
norma constitucional. Es la ms general de todas, la de ms alta jerarqua y la
que produce la unidad del sistema de legalidad: como las normas estn
organizadas de acuerdo a un orden jerrquico, la inferior se legitima en la
superior conforma a la cual ha sido creada; y as sucesivamente, hasta llegar a la
norma constitucional que es la superior. Esta a su vez, se ve legitimada por un
fundamento necesariamente externo
al Derecho Positivo, el cual est
constituido por la norma jurdica fundamental.

209