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4.2 El Iuspositivismo
-Positivismo metodolgico: Conocimiento Derecho sin juicios de Valor
-Positivismo jurdico: Conjunto criterios que nos permiten distinguir Derecho de otras Normas
Mandato coactivo
1. Se compone exclusivamente de reglas.
2. Es obra humana y no de una Divinidad
3. Derecho y moral son realidades independientes.
-Positivismo ideolgico: Conceder valor moral al cumplimiento de la ley
4.3 La bsqueda de una concepcin superadora del iusnaturalismo y del Iuspositivismo
Es una visin que integra reunir los extremos de ambas tesis y que sostienen que el Derecho no se compone
slo de reglas, sino que tambin hay que atender a unos principios ticos.
UNIDAD DIDCTICA I
Derecho, Sociedad y Estado
2.- Los principales sistemas normativos de las sociedades actuales: Derecho, Moral y Usos
sociales
En la actualidad las normas sociales estn muy diversificadas y se agrupan en cdigos normativos especficos
y parcialmente autnomos, cuya importancia sigue siendo tan bsica para el mantenimiento de la vida social que
ha de afirmarse que esas normas son el elemento necesario o natural de organizacin de la vida. Y entre esos
cdigos normativos siguen destacando por la importancia que se les reconoce la MORAL, EL DERECHO Y
LOS USOS SOCIALES.
3.- Evolucin histrica de las relaciones existentes entre el Derecho, la Moral y los
Usos sociales
Podemos distinguir claramente tres fases o etapas claramente diferenciadas:
1. Confusin entre Derecho y Moral. Lo jurdico se subsume a lo religioso
IUSNATURALISMO
2. Separacin entre Derecho y Moral. Lo jurdico se impone a lo moral
POSITIVISMO
3. Vinculacin
entre
Moral
y
Derecho.
Integracin
de
ambos
ESTADO DE DERECHO
4.- La relacin sistemtica del Derecho con la Moral y los Usos sociales dentro de la organizacin
social:
No puede perderse de vista que el comportamiento social de los miembros de las agrupaciones humanas es
regulado de forma simultnea por los tres cdigos bsicos de normatividad (Derecho, Moral y Usos), si bien el
protagonismo de cada uno de esos cdigos vare en funcin del distinto carcter de cada comportamiento.
4.1 Complementariedad entre el Derecho y la Moral
Para pronunciarse sobre el tipo de relaciones sistemticas que puede (o debe) haber entre Derecho y Moral
dentro de una determinada organizacin social, hay que considerar dos supuestos fcticos diferentes:
existencia de un nico sistema moral y/o presencia de varios sistemas morales.
En el primer supuesto, no parecen admisibles las contradicciones estrictas entre Moral y Derecho, ocurriendo
que no exista una coincidencia plena entre ellos, en el sentido que el Derecho permita muchas conductas
sociales prohibidas por la Moral.
En el segundo supuesto, ser inevitable que existan contradicciones entre algunas normas morales y el
Derecho, existiendo, sin duda, un grupo de valores morales bsicos comnmente aceptados por la gran mayora
de los miembros de la sociedad, al tiempo de la existencia de otros valores no coincidentes, conduciendo, en este
supuesto, las discrepancias a verdaderas contradicciones, plantendose un serio problema de decisin o eleccin,
tanto para los individuos como para la comunidad.
Hoy se piensa que entre esos valores, han de figurar inexcusablemente el respeto a la integridad fsica y
moral de las personas, el pluralismo ideolgico, el bienestar y salud pblica y la seguridad jurdica y poltica.
4.2 Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales
Hay entre ellos una importante coincidencia inicial, no slo en el tipo de conductas que regulan, sino tambin
en la orientacin bsica de la regulacin, como las conductas que inciden en el funcionamiento ordenado y
pacfico de la organizacin social y atienden, por otro lado, sobre todo al punto de vista del cumplimiento
exterior, a la simple regulacin de las conductas prescritas.
El Derecho ha regulado aquellas relaciones sociales que comprometan la conservacin de la convivencia
pacfica y ordenada dentro del respeto a las exigencias del valor Justicia. Los Usos, en cambio, han regulado
unas u otras relaciones sociales en tanto en cuanto tales relaciones se mantenan dentro del mbito de lo
oportuno y decoroso, es decir, cuando las respectivas conductas afectaban slo a la armona y a la elegancia
o buen tono de esas relaciones.
El Derecho y los Usos sociales se han dato, en primer trmino una parcial coincidencia de regulacin y tambin
abundantes relaciones de remisin y complementariedad. Los Usos pueden dar al Derecho un apoyo
funcional cuando el sentido de regulacin jurdica coincide con los esquemas normativos de las reglas
convencionales, ya que el Derecho estar sustentado y reforzado por el impulso conformador de los
mecanismos psicolgicos de comportamiento que proporcionan los Usos sociales.
La relacin de complementacin funcional que discurre de modo permanente entre el Derecho y los Usos
sociales adopta la forma de la confrontacin correctora; es el caso de los Usos que contradicen al Derecho
hasta el punto de que ste se ve forzado a oponerse frontalmente a ellos.
2.- El debate sobre el papel que corresponde desempear al Estado en los procesos de creacin y
aplicacin del Derecho:
2.1. La cuestin de la primaca conceptual
Aunque resulta difcil pensar separados el Estado y el Derecho modernos, en nuestra cultura jurdica an se
concibe el Derecho como una realidad ahistrica e independiente, no slo del Estado, sino de cualquier forma de
organizacin poltica. Los estudios histricos y antropolgicos han demostrado, sin embargo, la falsedad de este
planteamiento; en consecuencia, hoy no se puede poner en duda que el fenmeno jurdico -lo mismo que el
poder poltico- no es un hecho natural contemporneo del hombre, sino un producto artificial e histrico surgido
en el seno de formas de organizacin social que han alcanzado un cierto grado de complejidad.
Por otra parte, aunque el fenmeno jurdico exista con antelacin al surgimiento de la forma moderna de
Estado, el Estado y el Derecho modernos son realidades inseparables. Pero que sean realidades inseparables no
nos puede hacer pensar en una identidad sustancial, pues el Derecho no es el nico -aunque s el ms visibleinstrumento de organizacin de los poderes estatales.
2.2. El problema del control sobre los procesos de creacin y aplicacin de las leyes
Esta cuestin que engloba dos problemas distintos: por un lado el problema de las fuentes del Derecho estatal,
donde se impone una visin pluralista del fenmeno jurdico; y por el otro la cuestin del conflicto de sistemas
normativos, sobre la que se ha adoptado de forma mayoritaria una visin monista.
Hoy se admite de forma mayoritaria la existencia en el seno de nuestras complejas sociedades de una pluralidad
de agentes creadores de Derecho junto a los poderes del Estado. Ahora bien, teniendo en cuenta que el rasgo
esencial que diferencia el Derecho de otros rdenes normativos es su capacidad para imponerse de forma
coactiva, resulta indiscutible que toda esa normatividad social slo alcanzar la categora de Derecho si es
reconocida y amparada por la organizacin estatal, es decir, apoyada por el aparato coactivo del Estado.
Si en relacin con el tema de las fuentes del Derecho la doctrina es pacfica a la hora de reconocer el pluralismo
jurdico, no se puede decir lo mismo del problema de la colisin de derechos, en donde prevalece de forma
hegemnica la visin del monopolio estatal de la produccin jurdica. No son razones jurdicas las que sostienen
esta visin. Negar desde la posicin del Derecho dominante la existencia de otros ordenamientos jurdicos no es
ms que un intento a la vez de ocultar y decidir en favor de una de las partes la colisin de modelos culturales,
cuestin que desborda el mbito jurdico para sealar en ltimo trmino hacia un conflicto de poderes.
3.- La relacin institucional entre el Estado y el Derecho: La vinculacin jurdica del Estado
El Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho o mejor dicho el Estado cuyo poder y actividad vienen
regulados y controlados por la Ley. Divisin de Poderes para creacin y control de todos ellos. Legislativo,
Ejecutivo y Judicial
UNIDAD DIDCTICA II
Norma jurdica y sistema jurdico
2.- La determinacin de los sujetos sociales que tienen capacidad de crear Derecho
Entenderemos como FUENTES MATERIALES DEL DERECHO aquellas por las cuales se legitiman de
forma poltico-jurdica, es decir, los modelos de legitimacin del Derecho, pudiendo destacar:
Legitimidad tradicional:
Legitimidad carismtica:
Legitimidad racional conforme a valores:
Legitimidad racional conforme a la ley:
Fuentes Constitucionales:
Fuentes Primarias:
Fuentes Secundarias:
Fuentes Terciarias:
SJ
La consecuencia,
lo que pasa si se incumple la norma.
Estos dos pilares se unen entre s por el vnculo del deber-ser por el cual la aparicin de una
consecuencia se vincula a que se produzca un supuesto de hecho.
3.-Los caracteres de las normas jurdicas
Dentro de la teora de la norma jurdica, algunos autores analizan la problemtica relativa a sus caracteres o
atributos, incluyendo entre stos la justicia, la validez, la obligatoriedad, la coercibilidad, la vigencia y la
eficacia, pero este punto de vista es discutible porque parte de esos rasgos no son atributos propios de las
normas, sino caracteres diferenciales del Derecho.
Para subsanar y solucionar estas lagunas, se recurre a dos mtodos que son:
Mtodo de Heterointegracin, recurriendo a otras fuentes u otros Ordenamientos Jurdicos. Mtodo de
Autointegracin, que recurre a la analoga y a los principios generales del Derecho en su propio Ordenamiento.
Analoga Legis: Aplicando otra norma con la misma identidad de razn, para solucionar el caso.
Analoga Iuris: Aplicando principios generales del Derecho cuando no hay norma posible.
Tambin puede surgir conflicto de interpretacin entre criterios, por lo que es necesario fijar un orden de
prelacin entre ellos, que generalmente se decanta en favor del de Jerarqua.
Son generales, prescriben de una manera genrica, marcan el lmite que no debe ser traspasado.
No son definitivos o concluyentes, constituyen simples directrices que se consideran ptimas, pueden ser
cumplidos en diferentes grados.
Cumplen dos funciones: validez y conocimiento; definen las conductas vlidas y ayudan a q se conozcan las
lneas que deben guiar nuestra actuacin.
Son normas abiertas que carecen de la determinacin fctica, no sabemos ntidamente cundo han de ser
aplicadas.
No determinan necesariamente la decisin, slo proporcionan razones a favor de una u otra de las opciones que
se nos presentan como alternativas.
Tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre 2 principios, a uno de ellos se le concede
mayor peso sin que se invalide el otro.
Clases
Se puede agrupar en:
Principio en sentido estricto y principio como directriz programtica. Se utiliza el primer trmino al referirnos a
aquella norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento (ej. art 14 de la constitucin espaola).
Las directrices son las normas que establecen la obligacin de perseguir determinados fines sociales.
Principios del sistema primario (del sbdito) y principios del sistema secundario (de los rganos jurdicos). Los
primeros se dirigen a guiar la conducta de los ciudadanos comunes, aquellos que no ejercen poderes normativos.
Los segundos son los que pretenden guiar la actuacin normativa de los rganos que crean o aplican las normas.
Principios explcitos y principios implcitos. Los explcitos aparecen expresamente formulados en el
ordenamiento jurdico y los implcitos se deben deducir a partir de enunciados presentes en el ordenamiento
jurdico
Podemos concluir diciendo que el Derecho est integrado por normas y que un tipo especfico de stas son los
principios, que cumplen una funcin concreta de orientacin y gua dentro de ese ordenamiento jurdico.
Son secundarias con respecto a los principio. Se parte de las razones para la accin que nos aportan
stos y se elaboran las reglas.
Son menos generales, prescriben los modelos que conducta de una manera ms concreta y completa.
Son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que se debe realizar o evitar. No
admite gradacin.
Determinan necesariamente la decisin, sealan de una manera difana qu consecuencias tiene una
accin determinada.
No tienen una dimensin de peso. Cuando hay colisin entre 2 reglas, se opta por una de ellas que es la
aplicable y se invalida la otra.
Debemos analizar qu funcin cumplen las reglas dentro de un sistema jurdico. Una funcin tpica de las reglas
es que van dirigidas a los particulares. Para ello cuentan con 3 mecanismos: a) imponen obligaciones positivas o
negativas a los sujetos; b) garantizan que nadie vaya a interferir en la consecucin del propio inters; y c) dan la
posibilidad de que los individuos aumenten o disminuyan los dos mecanismos anteriores.
Finalmente, los ordenamientos se van obligados a utilizar principios (en sentido estricto) que integran ciertos
valores considerados como razones superiores a cualquier inters.
Debido a la visin extremadamente reguladora (prescripcin de las conductas a travs de reglas) que ha
predominado en el Derecho, se ha denominado a las reglas como normas en sentido estricto, de ah que muchas
veces se haga referencia a este tipo normativo denominndole indistintamente como regla o como norma sin
ms. A modo de conclusin, podemos mantener que el trmino norma puede emplearse en dos sentidos: a)
sentido amplio; y b) sentido estricto. El 1 como conjunto de principios y reglas que componen un ordenamiento
concreto, guiando y determinando las conductas reguladas por ese sistema jurdico. El 2 para referirse
exclusivamente a las reglas.
3.- Ley
3.1 concepto de ley:
Debido a la divisin extremadamente reguladora que ha predominado en el Derecho, se ha denominado a las
reglas como normas en sentido estricto, de ah que se haya hecho referencia a este tipo normativo
indistintamente como regla o como norma.
No es extrao encontrarnos con la identificacin de ambos trminos. Recogiendo esta postura identificadora
hemos mantenido que el concepto norma puede emplearse en un sentido amplio (conjunto de principios o reglas)
y en un sentido estricto (conjunto de reglas).
Podemos diferenciar 3 niveles en la concepcin de la ley. El 1 es el nivel ms amplio, en el que la ley aparece
como cualquier norma jurdica; el 2 es un nivel de mayor concrecin y en l se la concibe como norma jurdica
escrita emanada de alguna institucin competente para ello (leyes dictadas por el parlamento, emanadas del
gobierno, Ministerios y cq otro organismo pblico); en el 3 nivel se alcanza el sentido ms estricto: la ley es la
norma jurdica escrita emanada del poder legislativo (normas emitidas por el parlamento).
Dentro del ordenamiento jurdico espaol se cita a la ley como la principal fuente del Derecho, por delante de la
costumbre. Al estudiar la manera de entender la ley dentro del sistema jurdico, surgen 2 teoras:
El monismo parlamentario:
o Mantiene que la ley es la Norma suprema del ordenamiento jurdico. Por lo tanto responde a la frmula:
ley = Constitucin. La ley puede ocuparse de cualquier materia y no existen zonas no reservadas a su
regulacin. Es extrao el uso del trmino ley de una manera tan restrictiva salvo que se hable de la ley
fundamental
El dualismo germnico:
o Establece una diferencia entre ley formal y ley material.
La ley en sentido formal se da cuando es un acto del poder legislativo (normas que emanan del parlamento). En
sentido material se refiere a toda norma q contenga una regla jurdica, independientemente de la forma que
adopte (parece que identifica ley con regla).
Una caracterstica comn a la mayora de los sentidos en que utilizamos este trmino es la de poseer naturaleza
de Derecho escrito. Otra nota es su procedencia estatal, al ser el Estado el origen y creador de todas las leyes.
Tambin se le ha atribuido generalidad, entendiendo la ley como la norma con vocacin de aplicarse al mayor
nmero de sujetos y de casos. Tambin se ha sealado su elaboracin a travs de un procedimiento concreto.
Con todo esto, podemos dar una definicin de ley desde los dos mbitos mencionados (amplio y restringido): Un
concepto amplio de ley es aqul que la define como toda norma escrita de carcter general procedente del Estado
y elaborada a travs de un procedimiento. Si aadimos la necesidad de su procedencia parlamentaria tenemos el
concepto restringido: toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder legislativo (Parlamento).
Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional con las revoluciones atlnticas que dieron origen a la
independencia americana y el triunfo del liberalismo en Europa, se consagra la ley como expresin de la
voluntad general y, por ello, se convierte en paradigma de las normas escritas, a la vez que se invierte ese
predominio monrquico frente al Parlamento.
La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista, en el que triunfa la forma de cdigos
para recoger todas las leyes vigentes en los diversos campos jurdicos. Existe una identificacin total
entre Derecho y ley. El Estado aparece como monopolio de creacin jurdica.
3.3 Desprestigio de la ley
Segn nos adentramos en las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerza, al comprobarse que, en la
prctica diaria, es muy difcil mantener su permanencia y estabilidad. La ley, como norma escrita
presenta hoy dos caracteres que anteriormente no posea: complejidad y diversidad.
Las razones que sealan a esta prdida de importancia de la ley son:
La ley sigue conservando una situacin de privilegio, a pesar de todo, con respecto al resto de fuentes
jurdicas debido, fundamentalmente, a 4 razones:
1. El inters de los juristas para que se mantenga su posicin en la toma de decisiones polticojurdicas. A los juristas les vale con remitirse a la ley para argumentar su posicin, ello supone
una situacin de dominio.
Su carcter escrito y pblico sigue garantizando una cierta realizacin de la seguridad jurdica.
Al estar publicadas y ser fcilmente consultables por los ciudadanos facilitan un grado de
seguridad que no ofrecen otras fuentes.
4. Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurdicos concretos.
Todo sistema jurdico actual est cimentado en esa ley suprema que es la constitucin, pero que,
al fin y al cabo, es una ley.
Doctrina iusnaturalista: Solo si el Derecho Positivo incorpora al Natural es justo y existe el deber de
cumplirlo.
Teora del Reconocimiento: Solo existe deber de obediencia cuando el sujeto acepta y reconoce las
normas.
Teora de la Fuerza: Sin sancin no hay deber jurdico. Se basa en la dominacin del dbil por el fuerte.
El fundamento del deber como deber tico especfico: nos viene a decir que al considerarse al Derecho
como valioso y beneficioso para todos y debe ser obedecido porque es el producto de un acuerdo de sus
destinatarios.
son
para
disuadir
La sancin es aplicada nicamente cuando se incumple una norma, por lo que todas las
conductas sancionables y las sanciones a aplicar deben estar reguladas y previstas en el
ordenamiento jurdico.
UNIDAD DIDCTICA IV
Interpretacin y aplicacin del Derecho
2.- El debate doctrinal sobre la relacin entre la creacin y la aplicacin del derecho:
Siempre se ha debatido si el Derecho debe crearlo el Poder Poltico o el Poder Judicial, y tambin si una
vez creado ha de ser aplicado por uno u otro.
A raz de este debate, surgen varias tesis, a saber:
2.1 La tesis de la separacin
El legislador crea las normas y los jueces las aplican, es decir, por un lado se crean y por otro se aplican
por silogismo, Premisa Mayor (norma) + Premisa Menor (hecho) = Conclusin (sentencia o sancin).
2.2 La tesis de la implicacin
El Legislador crea normas generales y los jueces dispone de diversas posibilidades recogidas en la
norma general para aplicar en cada caso, por lo que tambin crea Derecho al tomar la decisin de entre
varias posibles.
Interpretacin pblica:
Interpretacin autntica:
Interpretacin usual o
jurisprudencial:
Interpretacin doctrinal:
Interpretacin extensiva:
Interpretacin restrictiva:
UNIDAD DIDCTICA V
Los problemas del Derecho justo
Tema 15. Determinacin del Derecho justo. El papel de los valores jurdicos
1.- El problema de la justificacin tica de las leyes:
De dnde procede la obligacin de obedecer el Derecho?. Esta pregunta histricamente se la viene
haciendo el hombre para justificar la existencia del Derecho, y a lo largo de la historia se han tenido
varias versiones como:
Existe una razn divina que rige el universo (Herclito). La ley es consecuencia de la imposicin del ms
fuerte y creada por los humanos (Trasmaco) Estructura trimembre de los estoicos que tena una ley
universal, otra natural y otra humana para justificar el Derecho.
1.1 Breve referencia histrica
Podemos diferenciar varias etapas: la Grecia clsica, el mundo helnico -romano, la escolstica, el
racionalismo y los siglos XIX-XX.
En la poca clsica aparecen annimamente los presocrticos. En ellos surge la idea un criterio jurdico
metaemprico, que se encuentra por encima de los hombres y sus mandatos. Una vez iniciado el perodo
clsico, los filsofos continan con esta reflexin, sosteniendo que el Derecho humano tiene su origen y
fundamento en alguna instancia superior a las sociedades a las que pertenece el ser humano (Scrates: el
Derecho debe fundarse en un orden divino, Platn defiende la existencia de un Derecho ideal del cual
debe ser reflejo el Derecho humano, Aristteles: distingue entre lo justo natural y justo legal).
En el mundo helnico-romano adquiere predominancia la corriente estoica que elabora la teora de un
Derecho natural fundado en la razn que rige el Universo. Subraya la idea de la dignidad humana y
establece una comunidad universal de todos los hombres que son libres e iguales; este ordenamiento debe
ser el orientador de las leyes humanas. En la patrstica y la escolstica (Sto. Toms) el logos se
transforma en ley eterna que la razn o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe
que se perturbe (S. Agustn)
El racionalismo no hace descansar el Derecho en Dios; lo explica como una construccin humana
derivada de su naturaleza racional. Dentro del concepto de naturaleza humana, se otorga un papel
importante a elementos como el egosmo y el instinto de conservacin, la socialidad o la indefensin.
En el siglo XIX triunfa el positivismo que considera que el Derecho slo puede basarse en mtodos
empricos. No se puede hablar de la existencia de un Derecho superior al positivo, slo es Derecho
aqul promulgado por el Estado. A finales de este siglo y durante el XX reaparece la idea de un Derecho
natural.
1.2 Rasgos de los criterios de justificacin
Los rasgos esenciales que se descubren en los criterios ticos de valoracin de las leyes polticas son:
idealidad y racionalidad. La idealidad porque si queremos que sirvan de elemento fundamentador del
Derecho deben encontrarse por encima de los ordenamientos histricos y constituirse en modelo de los
mismos. La racionalidad porque la misma existencia del Derecho implica una actividad racional de
eleccin entre opciones diversas. Las normas jurdicas siempre imponen un modelo de conducta entre
varios.
Esta eleccin implica una actuacin razonable, fundada en motivos que justifican la decisin. Desemboca
en la afirmacin de la existencia de unos criterios ideales y racionales que pueden utilizarse como
unidades de medida del grado de Justicia existente en las normas jurdicas positivas.
Afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en torno a los que se ha centrado
la reivindicacin de los Derechos humanos.
Mediante la dignidad personal, la persona ser objeto de ofensas y humillaciones e implica la afirmacin
positiva del pleno desarrollo de su personalidad, es decir, el reconocimiento de la total autodisponibilidad
de las posibilidades de actuacin de cada ser humano y de la autodeterminacin nacida de la proyeccin
histrica de la razn humana.
4.- La recepcin de los Derechos Humanos en las constituciones estatales: los Derechos
Fundamentales.
La progresiva incorporacin de los Derechos Humanos en las Constituciones estatales ha
contribuido a que esos derechos sean generalmente entendidos y explicados en la actualidad como
derechos fundamentales.
UNIDAD DIDCTICA VI
El Derecho como objeto del conocimiento
El Derecho Comparado, que nos dice que hay de comn entre diferentes Derechos, ayuda al mejor
conocimiento, interpretacin y aplicacin del Derecho, es til para proponer reformas legislativas y sirve
para armonizar y unificar legislaciones.
La Teora General del Derecho que analiza la estructura formal de los sistemas jurdicos
La Sociologa del Derecho que estudia las relaciones entre el Derecho y la sociedad.