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Princpios do Direito do Consumidor

Entender os princpios consagrados pelo Cdigo de Defesa do

Consumidor um dos pontos de partida para uma boa
compreenso do sistema protetivo dos vulnerveis1 negociais.

de se frisar que todo consumidor vulnervel, mas nem todo

consumidor hipossuficiente. Isso ocorre porque processualmente
o consumidor pode ou no possuir meios de obteno de prova
cabal.

Afinal o CDC adotou um sistema aberto de proteo baseado em

conceitos legais indeterminados e ainda em construes vagas que
possibilitam a melhor adequao aos casos concretos.

Realizando a confrontao principiolgica entre o CDC e o Cdigo

Civil percebemos que muitos de seus conceitos encontram razes
na Lei 8.078/1990. E devido aproximao entre o C.C. de 2002 e
1 Nesse sentido a ilustre professora Cludia Lima Marques aponta que
vulnerabilidade uma situao permanente ou provisria, individual ou coletiva,
que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relao de
consumo. Vulnerabilidade uma caracterstica, um estado do sujeito mais fraco, um
sinal de necessidade de proteo. Ainda reconhece que a vulnerabilidade se
desdobra em quatro faces: a) informacional; b) a tcnica; c) jurdica/cientfica; d)
ftica ou socioeconmica.J hipossuficincia com esta no se confunde posto que se
apresente exclusivamente no campo processual devendo ser observado conforme o
caso concreto, uma vez que se refere a uma presuno relativa, ento, carecer
sempre de ser comprovada diante do juiz. So duas as principais noes de
hipossuficincia, segundo a lei: 1) Aplicao do art. 4 da Lei 1.060/50 (Lei de
Assistncia Judiciria), que concede o benefcio da justia gratuita aos que alegarem
pobreza e comprovando-a na forma da lei ento, considera-se a parte
hipossuficiente; 2) Relaciona-se inverso do nus da prova, prevista no inciso VIII
do art. 6 do CDC, mas que no se relaciona necessariamente condio
econmica dos envolvidos.

o CDC, a professora Cludia Lima Marques, a partir da lio de Erik

Jayme prope dilogos das fontes onde se d prevalncia a
coerncia de complementariedade e de subsidiariedade.

No plano conceitual os princpios so verdades fundantes de um

sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes
ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem
operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades
da pesquisa e da prxis.

Enfim os princpios so regras de conduta que norteiam o juiz na

interpretao da norma, do ato ou negcio jurdico. Os princpios
so vetores axiolgicos e ideolgicos e como regras estticas que
carecem de concreo. E tem como funo primordial auxiliar o
julgador no preenchimento de lacunas. Tambm so aplicveis de
forma subsidiria e possuem incidncia imediata.

Os princpios podem ser extrados nos arts. 1, 4 e 6 do CDC e,

ainda existem os princpios implcitos, como o caso do princpio
de boa-f objetiva2 e ainda a funo social dos contratos.

O art. 1 do CDC acena com o princpio do protecionismo do

consumidor por isto o CDC estabelece normas de ordem pblica e
de interesse social.

2 Um dos princpios fundamentais do direito privado o da boa-f objetiva,

cuja funo estabelecer um padro tico de conduta para as partes nas
relaes obrigacionais. No entanto, a boa-f no se esgota nesse campo do
direito, ecoando por todo o ordenamento jurdico. A partir do Cdigo de
Defesa do Consumidor, em 1990, a boa-f foi consagrada no sistema de
direito privado brasileiro como um dos princpios fundamentais das relaes
de consumo e como clusula geral para controle das clusulas abusivas.
Vide in http://stj.jusbrasil.com.br/noticias/100399456/principio-da-boa-feobjetiva-e-consagrado-pelo-stj-em-todas-as-areas-do-direito

Sempre lembrando que a proteo dos consumidores representa

um dos fundamentos da ordem econmica brasileira. Por ser de
ordem pblica, a normatizao do CDC, veio a Lei 12.291/2010
determinar como obrigatria a exibio de um exemplar do CDC em
todos os estabelecimentos comerciais e prestadores de servios do
pas, sob pena de multa no valor de R$ 1.064,10 (hum mil e
sessenta e quatro reais e dez centavos).

O princpio do protecionismo do consumidor 3 impe que as regras

do CDC no podem ser afastadas nem mesmo por conveno das
partes, sob pena de nulidade absoluta.

Alis, o art. 51, inciso XV do CDC segundo o qual so nulas de

pleno direito as clusulas abusivas que estejam em desacordo com
o sistema de proteo do consumidor. A segunda consequncia
que caber a interveno do Ministrio Pblico em questes
envolvendo problemas de consumo.

O art. 82, inciso II do CPC enuncia que compete ao MP intervir nas

aes em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da
lide ou qualidade da parte, o que justamente o caso de demandas
de consumo.

A terceira consequncia que toda a prestao constante no CDC

deve ser conhecida de ofcio pelo juiz, caso de nulidade eventual
clusula abusiva.

3 Assim, considerando que as normas proibitivas de clusulas abusivas so

imperativas e visam o equilbrio na relao de consumo, bem como ciente
de que na fase de execuo do contrato que as clusulas abusivas so
percebidas, gerando efeitos desfavorveis ao consumidor.

A vulnerabilidade do consumidor segundo o art. 4 do CDC e de

acordo com a realidade da sociedade de consumo, no h como
afastar, tal posio desfavorvel, principalmente se forem
consideradas as revolues pelas quais passaram as relaes
jurdicas e comerciais nas ltimas dcadas.

As desigualdades oriundas do liberalismo que no encontram

resposta cabal para a soluo de problemas decorrentes da crise
de relacionamento e de lesionamentos que sofrem os
consumidores. Por isso, a necessidade de elaborao de lei
protetiva prpria, no caso a Lei 8.078/90.
A vulnerabilidade mais que um estado da pessoa, inerente de
risco ou sinal de confrontao excessiva de interesses identificados
no mercado. A vulnerabilidade resultante de presuno iure et
iure, no aceitando declinao de prova em contrrio, sob nenhuma
hiptese.

A vulnerabilidade conceito diverso da hipossuficincia 4. Todo

consumidor vulnervel, mas nem sempre hipossuficiente. A
vulnerabilidade elemento posto da relao de consumo e no um
elemento pressuposto, em regra. O elemento pressuposto a
condio de consumidor.

4 Em todas as intervenes legislativas relacionadas ao tema da

hipossuficincia, pode-se apreender, com facilidade, uma ligao umbilical
que o legislador constitucional e infraconstitucional faz do direito de acesso
Justia com as condies econmicas da pessoa. Apenas ter assistncia
jurdica integral (CF, 5LXXIV) aquele que comprovar insuficincia de
recursos; essa insuficincia de recursos diz respeito a impossibilidade de
suportar as despesas com a contratao de advogado, as custas do
processo (CPC, 19) e quaisquer gastos relacionados com a atuao em Juzo
ou fora dele na defesa ou afirmao de direitos. instituto pr-processual,
na lio de Pontes de Miranda, no sendo indispensvel a existncia de
processo judicial para o seu reconhecimento.

Para a vulnerabilidade pouco importa a situao poltica social,

econmica ou financeira da pessoa, bastando a condio de
consumidor conforme o enquadramento do arts. 2 e 3 do CDC.

O princpio da hipossuficincia do consumidor esculpido no art. 6,

inciso VIII da Lei 8.078/90 condio ftica e no jurdica diante do
caso concreto. Pode ser tcnica, pelo desconhecimento em relao
ao produto ou servio adquirido, sendo perceptvel na maioria dos
casos. Leva em considerao a situao socioeconmica do
consumidor perante o fornecedor.

Tambm se caracteriza quando h a situao jurdica em que o

consumidor impedir de conseguir prova 5 que se tornaria
indispensvel para responsabilizar o fornecedor causador de dano
verificado.

A hipossuficincia um plus, um algo a mais que traz ao

consumidor, mais um benefcio qual seja a possibilidade de pleitear
no campo judicial, a inverso do nus da prova, conforme estatui o
art. 6, VIII do CDC.

Conforme posicionamento dominante na doutrina e na

jurisprudncia, notadamente o STF, a inverso do nus da prova em
favor do consumidor regra de julgamento. A doutrina comeou a
5 Segundo o STJ, trata-se de regra de instruo, devendo a deciso judicial
determin-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do
processo ou, pelo menos, assegurar parte a quem no incumbia
inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos
autos. (Segunda Seo, EREsp 422.778-SP, Rel. originrio Min. Joo Otvio
de Noronha, Rel. para o acrdo Min. Maria Isabel Gallotti) julgados em
29/2/2012.A inverso do nus da prova para processualista DIDIER regra
de julgamento devendo o juiz observar se as partes se desincumbiram dos
seus nus processuais. Todavia, o CDC autoriza tambm a inverso judicial
do nus da prova, quando o juiz verificar verossimilhana das alegaes do
consumidor e que este dotado de hipossuficincia.

desenvolver uma teoria a chamada teoria da distribuio dinmica

do nus da prova ou das cargas probatrias dinmicas para
flexibilizar a distribuio do nus da prova de acordo com as
peculiaridades do caso concreto.

E tal redistribuio do nus da prova se justifica plenamente pela

perspectiva constitucional do processo, tendo em vista os princpios
basilares da ampla defesa, da cooperao e da igualdade entre os
litigantes.

A referida teoria fora delineada e sistematizada na Argentina pelos

estudos de Jorge W.Peryano no final do sculo XX. O relevante
nessa teoria saber quem tem maior facilidade de produo
daquela prova6, de forma a esclarecer os fatos controvertidos e ter
uma soluo justa no caso concreto.

A matria deveras controvertida e tem como pano de fundo o

debate acerca da natureza jurdica do nus da prova, ou seja, se
ele deve ser compreendido como regra de julgamento para o juiz ou
regra para as partes.

6 No Brasil, com o intuito de ultrapassar uma aplicao inflexvel do art. 333 do

CPC, surgiu a doutrina das cargas probatrias dinmicas, que preconiza a repartio
do nus probatrio, incumbindo a prova a quem tiver melhores condies de
produzi-la, luz das circunstncias do caso concreto, independente de que posio
a parte ocupe na demanda ou da natureza do fato probando. O objetivo desta teoria
promover a igualdade, em sentido material, das partes. Busca evitar que uma das
partes tenha o nus de uma prova diablica, ou seja, aquela prova de impossvel
produo.

que, uma vez reputado apenas como regra de julgamento 7, da

qual se vale o julgador no momento da deciso, diante da ausncia
de prova quanto a fato relevante e da impossibilidade de
pronunciamento non liquet, para proferir a sentena em desfavor da
parte que deveria produzir a prova e no o fez, ser admitida a
distribuio dinmica apenas nesse momento.

Em contrapartida, considerando-se o nus da prova tambm como

regra de conduta, que orienta a atividade das partes no processo
durante a instruo, indispensvel ser o pronunciamento do
magistrado quanto repartio do encargo probatrio de antemo,
logo na abertura da fase instrutria, a fim de que os litigantes
estejam previamente cientes da sua responsabilidade e dos riscos
que podero ser suportados por cada qual.

Princpio da boa-f objetiva (art. 4, inciso III do CDC) tem sua real
importncia por ser um dos princpios basilares da Poltica Nacional
das Relaes de Consumo e busca a harmonizao dos interesses
dos participantes das relaes de consumo e compatibilizando com
a proteo do consumidor com a necessidade do desenvolvimento
econmico e tecnolgico.
7 O Projeto de Lei 8046/2010, Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, em trmite
na Cmara dos Deputados, prev a aplicao da Teoria da Carga Dinmica:Art. 380.
O nus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas
impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do
caput ou maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio, poder o juiz
atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que o faa por deciso
fundamentada. Neste caso, o juiz dever dar parte a oportunidade de sedes
incumbir do nus que lhe foi atribudo.
2 A deciso prevista no 1 deste artigo no pode gerar situao em que a
desincumbncia do encargo pela parte seja impossvel ou excessivamente difcil.
3o A distribuio diversa do nus da prova tambm pode ocorrer por conveno
das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
4o A conveno de que trata o 3 pode ser celebrada antes ou durante o
processo.

Assim a boa-f contratual prevista no Cdigo Civil relaciona-se com

o art. 4, inciso III do CDC confirmada pelo Enunciado 27 do CJF
que informa: na interpretao da clusula geral da boa-f, deve-se
levar em conta o sistema e fatores metajurdicos.

Assim o enunciado reconhece o imperioso dilogo existente entre

as duas leis numa feliz conexo legislativa. Como sabido, a boa-f
objetiva representa uma evoluo do conceito que saiu do plano
psicolgico ou intencional (o da boa-f subjetiva) para o plano
concreto da atuao humana (boa-f objetiva).

Cumpre assinalar que foi com o jusnaturalismo e toda a influncia

catlica e crist que a boa-f ganhou uma nova faceta relacionada
com a conduta dos negociantes sendo chamada de boa-f uma
regra histrica de comportamento. Ento partiu da subjetivao
para a objetivao sendo consolidado pelas codificaes privadas
europeias.

E o Enunciado 26 do Conselho de Justia Federal aponta que a

boa-f vem a ser exigncia de um comportamento de lealdade dos
participantes negociais em todas as fases do negcio.

A boa-f objetiva gera os deveres anexos ou laterais de conduta

que so inerentes a qualquer negcio, sem a necessidade de
previso no instrumento. Entre estes deveres merece maior
destaque: o dever de cuidado, o dever de informar, o dever de
respeito, o dever de lealdade, o dever de probidade e o dever de
informar, o dever de transparncia, o de agir honestamente e com
razoabilidade.

Convm destacar igualmente que o princpio da boa-f objetiva

possui trs funes bsicas, a saber: a) servir de fonte de novos
deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual (funo
criadora); b) constituir causa limitadora do exerccio, antes lcito,
hoje abusivo (funo limitadora); c) ser utilizada na concreo e
interpretao dos contratos (funo interpretativa).

Afinal, a boa-f se traduz em ser cooperao e respeito, conduta

esperada e leal e tutela todas as relaes sociais. Traz a noo de
equilbrio negocial.

O art. 9 do CDC valoriza a boa-f objetiva ao prever o dever do

prestador de servios ou fornecedor de informar ao consumidor
quanto ao perigo ou nocividade do produto ou servio que coloca no
mercado, visando a proteo da sua sade e da sua segurana.

curial importncia frisar a existncia da responsabilidade objetiva

prevista nos artigos 12, 14 e 18 do CDC que traz as consequncias
decorrentes do desrespeito do dever, havendo ampliao de
responsabilidade inclusive pela informao mal prestada.

Em relao aos meios de oferta, o CDC consagra normas conforme

o seu art. 31 que impe a necessidade de informaes precisas
quanto essncia, quantidade, qualidade do produto ou servio.

Tambm h a proibio da publicidade simulada, abusiva e

enganosa8 conforme os arts. 36 e 37 do CDC.
8 A publicidade enganosa aquela que induz o consumidor ao erro. O CDC
caracteriza como transmisso parcial de informao ou informao
totalmente falsa. s vezes a propaganda pode ser falsa e no
necessariamente enganosa. O imaginrio das pessoas, que
necessariamente falso, nem sempre induz ou capaz de induzir o
individuo. O CDC probe a publicidade abusiva discriminatria no 2 do

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No art. 39 do CDC estabelece o conceito de abuso de direito como

precursor da ilicitude de situaes, com a penalizao civil de
condutas que no obedecem boa-f objetiva.

Ainda os Enunciados 25 e 170 do CTF aprovados nas Jornadas de

Direito Civil estabelecendo que o juiz deve aplicar e as partes
devem respeitar a boa-f objetiva nas fases pr-contratual,
contratual e ps-contratual.

O princpio da transparncia ou da confiana previsto no art. 4,

caput e art. 6, III do CDC que consolida a tutela da informao. No
mundo contemporneo os juristas observaram o dficit de
informao do Direito Privado e ainda, o ato poder da publicidade
principalmente nos meios miditicos.

A informao no mbito jurdico se desdobra no dever de informar e

o direito de ser informado, sendo o primeiro relacionado com quem
oferece o produto ou servio e, o segundo, com o consumidor
vulnervel.

O amparo da informao consta no caput do art. 4 do CDC que

possibilita a aproximao contratual mais sincera e menos danosa
entre consumidor e fornecedor.
artigo 37. A publicidade abusiva aquela que agredi os valores sociais.
Propagandas de teor racistas, machistas, lesiva ao meio ambiente e aquelas
que fazem apologia ao crime e violncia. Palavres, nudez, etc. no podem
ser considerados abusivos, dependendo do contexto onde so aplicados. A
publicidade simulada procura ocultar o carter de propaganda ou que
interfere no inconsciente do consumidor. O CDC estabelece que a
propaganda deve ser feita de modo que o consumidor possa percebe-la,
fcil e imediatamente. Como exemplo de propaganda simulada temos as
propagandas de jornais que parecem como reportagens.

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Com isso, h regras especficas para disciplinar publicidade 9 nos

arts. 30 e 28 do CDC. Cabendo o cumprimento forado do meio de
oferta, por meio de tutela processual especfica, nos termos dos
arts. 35 e 84 do CDC.

O princpio da funo social do contrato e o CDC representam

prova inconteste de que no se pode mais aceitar o contrato regido
pela autonomia de vontade ilimitada e com sua fora obrigatria
(pacta sunt servanda).

A sociedade sob o domnio do capital deve rever os contratos

notadamente os contratos de consumo. A mitigao da
obrigatoriedade da conveno principalmente na hiptese em que o
negcio jurdico celebrado encerra uma injustia.

9 A publicidade simulada segunda a lei brasileira protetiva do consumidor

aquela que oculta o seu carter de propaganda e que pode vir a interferir no
inconsciente do consumidor. Temos como exemplos: a insero em jornais e
revistas, de propaganda com a aparncia externa de reportagem, e a
subliminar, captvel pelo inconsciente, mas perceptvel ao consciente, que
interfere diretamente na vontade do consumidor, sem que este, ao menos,
tenha noo disto; A publicidade enganosa a capaz de induzir o
consumidor em erro. E o art. 37 do CDC menciona a transmisso de
informao parcial ou totalmente falsa ou fraudulenta, mas o conceito no
ajustado. Nem sempre induz ou capaz de induzir em erro o consumidor.
No se exige que o dolo do fornecedor para se caracterizar a enganosidade
da publicidade. Esta de fato aferida objetivamente, ou seja, a partir do
potencial de enganosidade apresentado no anncio e seu pblico-alvo. J a
publicidade abusiva corresponde quela que agride valores sociais, mas
cabe frisar que tal agresso depender do contexto histrico onde est
inserida a sociedade e o mercado de consumo. Exemplificando podemos
apontar a publicidade racista, sexionista, discriminatria, lesiva oa meio
ambiente bem como aquela que faz apologia ao crime e a violncia. Porm,
necessrio no confundir agresso aos valores sociais com mero
desconforto derivado de problemas de ordem pessoal.

12

A relativizao do pacta sunt servanda trazida pela funo social

do contrato. O principal objetivo da funo social dos contratos
tentar equilibrar uma situao onde em geral o consumidor sempre
foi vtima das abusividades.

principio contratual de ordem pblica conforme estatui o art.

2.035, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, pelo qual o
contrato deve ser necessariamente interpretado e visualizado de
acordo com o contexto da sociedade.

Est expresso no art. 421 do C.C. e valoriza a finalidade coletiva

dos contratos representando uma ntida limitao ao exerccio da
autonomia privado no campo contratual.

No CDC o princpio da funo social implcito mesmo sendo

aplicvel na reviso dos contratos de consumo fundada na teoria da
base do negcio jurdico (Larenz) e da culpa in contrahendo10
(Ihering).

A funo social do contrato constitui um regramento que tem tanto

eficcia interna, ou seja, entre os contratantes quanto eficcia
externa (que vai alm dos contratantes).

10 A expresso latina culpa in contrahendo significa falha na celebrao de

um contrato. conceito pertinente ao direito contratual para muitos pases
de direito civil que reconhecem a clara obrigao de negociar com cuidado,
e no para liderar um parceiro de negociaes para atuar em seu prejuzo
antes de um contrato firmemente concludo. No direito alemo previsto no
pargrafo 311 do BGB que enumera uma srie de passos pelos quais a
obrigao de pagar os danos que podem ter sido criados. J no direito
contratual ingls, bem como outras jurisdies de direito comum, no h
plena aceitao deste conceito.

13

Aprovou-se o Enunciado 21 do CJF que estabelece que a funo

social do contrato que representa uma exceo do princpio da
relatividade dos efeitos do contrato, possibilitando a tutela externa
do crdito, ou seja, a eficcia do contrato perante terceiros.

Exemplo desta aplicao a jurisprudncia do STJ que tem

entendido que a vtima de um acidente de trnsito pode demandar
diretamente a seguradora do culpado, mesmo no havendo uma
relao contratual de fato entre eles. (Vide: STJ, Resp 444716/BA,
Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11/05/2004, DJ
31/05/2004, p.300).

Nessa deciso se reconhece que a funo social dos contratos est

estribada no princpio da solidariedade social, conforme o art. 3, I
da CF/1988, ampliando-se as responsabilidades, o que gera o
dever de reparar por parte da seguradora, mesmo no tendo
contrato assinado e firmado, formalmente com a vtima do acidente.

O CDC inseriu a regra de que mesmo uma simples onerosidade

excessiva ao consumidor, decorrente de fato superveniente, poder
ensejar a chamada reviso contratual (art. 6, V do CDC).

preciso conectar a eficcia interna da funo social dos contratos

com a conservao dos negcios jurdicos, sendo a extino
contratual tida como ltima medida.

14

Como tendncia em prol da conservao contratual nos socorre a

teoria de adimplemento substancial11 ou substancial performance
amplamente admitida pela doutrina e jurisprudncia.

O Enunciado 261 do CJF aduz que: O adimplemento substancial

decorre dos princpios gerais contratuais, de modo a fazer
preponderar a funo social do contrato e o princpio da boa-f
objetiva, balizando a aplicao do art. 475.

Pela teoria do adimplemento substancial em hiptese em que a

obrigao tiver sido quase toda cumprida, sendo a mora
insignificante, no caber a extino do negcio, mas apenas
outros efeitos jurdicos visando sempre manuteno da avena.
(Vide STJ Ag. Rg. 607.406/RS, 4 T., Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, j. 25/3/2003, DJ 05/5/2003, p. 310, RiNDJ 43/122).

Todo o contrato deve ser, regra geral, mantido e conservado, sendo

admitida a sua resoluo ou reviso somente quando no mundo
ftico, de modo a tornar insuportvel a manuteno do
relacionamento negocial.

A conservao contratual pode ser vista em razo do art. 51, 2 do

CDC que estabelece explcita vedao de nulidade automtica de
11 A substantial performance teve origem no direito ingls, no sculo XVIII. De
acordo com o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, da Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justia (STJ), o instituto foi desenvolvido para superar os exageros do
formalismo exacerbado na execuo dos contratos em geral. Embora no seja
expressamente prevista no CC, a teoria tem sido aplicada em muitos casos,
inclusive pelo STJ, tendo como base, alm do princpio da boa-f, a funo social
dos contratos, a vedao ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa. De
acordo com o ministro Luis Felipe Salomo, da Quarta Turma do STJ, a insuficincia
obrigacional poder ser relativizada com vistas preservao da relevncia social
do contrato e da boa-f, desde que a resoluo do pacto no responda
satisfatoriamente a esses princpios. Para ele, essa a essncia da doutrina do
adimplemento
substancial.
(Vide
in
http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106897
).

15

todo o negcio jurdico pela presena de clusula abusiva. Pois a

nulidade da clusula abusiva no invalida o contrato exceto quando
de sua ausncia decorrer um nus excessivo a qualquer das partes.

Decretando-se a nulidade da clusula desproporcional, mas

mantendo-se todo o resto do negcio jurdico. A parte intil do
negcio geralmente prejudica a parte til do negcio.

O princpio da equivalncia negocial 12 previsto no art. 6, inciso II do

CDC. Por esse princpio garantida a igualdade de condies no
momento da contratao ou de aperfeioamento da relao jurdica
patrimonial. Reserva-se um tratamento isonmico a todos os
consumidores.

Com o advento do CDC, leciona Cludia Lima Marques, o contrato

passa a ter equilbrio, contedo ou equidade mais controlado,
valorizando-se o seu sinalagma. Segundo Gernhuber, o sinalagma
elemento imanente e estrutural dos contratos, a dependncia
gentica, condicionada e funcional de pelo menos duas prestaes
correspectivas, o nexo final oriundo da vontade das partes,
moldado pela lei.

Lembremos que sinalagma no significa apenas a bilateralidade

mas, sim um modelo de organizao de relaes privadas. O papel
preponderante sobre a vontade das partes, a impor uma maior boa12 O princpio da equivalncia material busca realizar e preservar o
equilbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e aps sua
execuo, para harmonizao dos interesses. Esse princpio preserva a
equao e o justo equilbrio contratual, seja para manter a
proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os
desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de
circunstncias possam ser previsveis. O que interessa no mais a
exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou
celebrado.

16

f nas relaes de mercado, conduz o ordenamento jurdico a

controlar mais efetivamente este sinalagma, e por consequncia, o
equilbrio contratual.

Mas entre os consumidores podemos identificar os hipervulnerveis

tais como idosos, portadores de necessidades especiais, crianas e
adolescentes e outros que merecem redobrada proteo.

Pelo princpio da equivalncia negocial, assegura-se ao consumidor

o direito de conhecer o produto ou o servio que est adquirindo de
acordo com a ideia de plena liberdade de escolha e do devedor
anexo de informar.

O Decreto 4.680/2003 que regulamenta o direito informao,

prevendo o seu art. 1, o dever dos fornecedores de informar
quanto os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao
consumo humano o animal que contenham organismos
geneticamente modificados, sem prejuzo do cumprimento das
demais normas aplicveis.

O art. 10 do CDC veda a colocao de produto ou servio que

oferea alto grau de nocividade sade, segurana.

E, nesse caso, h o dever geral de vigilncia e informao que

atinge inclusive tambm a fase ps-contratual, ou seja, um
momento posterior ao aperfeioamento do contrato.

E, para algumas situaes, os artigos 81 e 82 do CDC ainda

preveem a possibilidade de defesa de interesses e direitos
individuais homogneos, coletivos em sentido estrito e difusos, o
que faz ser possvel a proteo coletiva dos consumidores.

17

O princpio da reparao integral dos danos previsto no art. 6,

inciso VI do CDC e tambm assegura aos consumidores as efetivas
preveno e reparao de todos os danos suportados, sejam eles
materiais ou morais, individuais, coletivos ou difusos. Tambm faz
jus aos lucros cessantes.

O dano moral coletivo modalidade de dano que atinge ao mesmo

tempo, vrios direitos da personalidade, de pessoas determinadas
ou determinveis. Em sede jurisprudencial superior o principal
julgado que admitiu a reparao dos danos morais coletivos foi
exarado pela Terceira Turma do STJ no famoso caso das plulas de
farinha13.

13 O STJ afastou a responsabilidade por plula de farinha as duas

consumidoras. Foi a deciso da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia
ao negar indenizao por parte do Laboratrio Schering do Brasil Qumica
Farmacutica Ltda., a duas consumidoras. Que alegaram gravidez
indesejada por causa de ingesto de anticoncepcional Microvlar, conhecido
como a plula de farinha. O caso das "plulas de farinha" ocorreu em 1998,
em decorrncia de teste na fabricao do anticoncepcional por uma
mquina embaladora, usando-se farinha e no medicamento. No entanto,
essas plulas acabaram chegando ao mercado para consumo. A Quarta
Tuma julgou tambm um caso semelhante de consumidora capixaba que,
em ao de reparao de danos contra o Laboratrio Schering do Brasil,
sustentou que j tinha filhos e no pretendia engravidar novamente, pois
no teria condies de arcar com a educao de mais um filho. Mesmo com
a ingesto do Microvlar, teria engravidado, o que gerou a ao por danos
morais e materiais contra o laboratrio. Em primeira instncia, a
indenizao por danos morais de R$ 30 mil foi concedida. Em segunda
instncia, o Tribunal de Justia do Esprito Santo (TJES) manteve a
indenizao. No caso especfico, a consumidora informou, segundo os autos,
que teria comprado as plulas em 10 de janeiro de 1998, ao passo em que o
laboratrio afirma que os testes foram iniciados em 15 de janeiro de 1998.A
data precisa da compra do Microvlar pela consumidora foi extrada pelo
laboratrio de um boletim de ocorrncia lavrado mais de seis meses aps a
compra das plulas, quando a consumidora informou o ocorrido. (Vide in
http://stj.jusbrasil.com.br/noticias/1880041/stj-afasta-possibilidade-deindenizacao-por-pilula-de-farinha-a-duas-consumidoras ).

18

O referido tribunal decidiu por indenizar as mulheres que tomaram

as referidas plulas e vieram a engravidar, o que no estava
planejado. A indenizao foi em face da Schering do Brasil, que
fornecia o anticoncepcional chamado de Microvlar, presente na
deciso numa apurada anlise de extenso do dano em relao s
consumidoras. (Vide STJ, Resp 866.636/SP, 3T., Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 29/11/2007, DJ 06/12/2007, p.312).

Podemos deduzir trs concluses em face do retromencionado

julgado, a saber: a primeira que o PROCON como entidade de
defesa dos consumidores, com legitimidade para a defesa de
direitos individuais homogneos com clara repercusso social.

A segunda concluso no sentido de que os danos morais podem

ser coletivos e no s individuais, o que claro, pela leitura do art.
6, inciso VI do CDC.

A terceira e derradeira concluso e que as mulheres que

engravidaram sofreram leso personalidade diante de uma
situao no esperada ou no planejada.

Obviamente no o nascimento do filho que causa dano moral,

mas a frustrao de uma opo pessoal. Sobre o dano difuso este
pode ser visualizado como dano social principalmente pela
diminuio de qualidade de vida.

Constata-se que tais prejuzos podem gerar repercusses gerais ou

morais, o que os diferencia dos danos morais coletivos, pois os
ltimos so apenas extrapatrimoniais.

19

Os danos sociais so danos difusos e atingem pessoas

indeterminadas ou indeterminveis, conforme os termos do art. 81,
pargrafo nico do CDC. Devendo, ser institudo um fundo de
proteo para indenizar de acordo com os direitos atingidos, ou
mesmo para instituio de caridade, a critrio do juiz.

Evidenciando a reparao de danos difusos e sociais temos o caso

de sistema de loterias chamado TOTO BOLA 14 que gerou danos
sociedade. Uma vez fixada a indenizao, os valores foram
revertidos a favor do fundo gacho de proteo de consumidores (in
TJRS Recurso Cvel -71001281054 1 Turma Recursal Cvel.
Rel. Des. Torres Hermann j.12.07.2007).

Com intuito didtico, resumiremos que os danos morais coletivos

atingem vrios direitos da personalidade; direitos individuais
homogneos ou coletivos em sentido stricto C(ocorrem vtimas
determinadas ou determinveis). Neste caso, a indenizao
destinada para as prprias vtimas.
14 O processo teve incio em 2004, quando o Ministrio Pblico Federal
(MPF) apresentou denncia, a partir de uma investigao da Polcia Federal
(PF). A PF instaurou inqurito a fim de investigar delitos, principalmente
contra o sistema financeiro nacional, praticados pelos scios da empresa
responsvel pela explorao do sorteio Toto Bola. Implantado no Brasil em
1997, esse sorteio tinha entre seus responsveis a mesma pessoa que
explorava, na Argentina, um jogo chamado Toto Bingo. O esquema de
fraudes dava-se, inicialmente, nos sorteios televisionados, que na verdade
eram gravados entre 4 e 48 horas antes da veiculao. A ausncia de
informaes, a respeito do local e do horrio do sorteio, impedia a
fiscalizao acerca do mesmo. Esse procedimento durou at 2001, quando a
Loteria do Estado do Rio Grande do Sul (Lotergs) passou a exigir
informaes sobre o horrio e local dos sorteios e as cartelas vendidas. A
organizao deixou de gravar previamente os sorteios e adotou uma
mquina, a partir de 2003, conhecida por bingueira que, juntamente com
um software, efetuava a leitura de um cdigo de barras impresso nas bolas
a serem sorteadas e, atravs de uma mecnica oculta, as descartava ou
no. Assim, milhares de consumidores foram induzidos e mantidos em erro
ao longo do perodo, uma vez que adquiriam as cartelas acreditando na
lisura do sorteio, afirmou o magistrado.

20

Danos sociais ou difusos que causam rebaixamento no nvel de

vida da coletividade. As vtimas so indeterminadas e, a
indenizao dirigida para um fundo de proteo ou instituio de
caridade.

A perda de uma chance15 est caracterizada quando a pessoa v

frustrada uma expectativa uma oportunidade futura, que, dentro da
lgica do razovel, como expem os doutrinadores, essa chance
deve ser sria e real.

Buscando critrios objetivos para a aplicao da teoria, Srgio Savi

leciona que a perda da chance 16 estar caracterizada quando a
probabilidade da oportunidade for superior a cinquenta por cento.

Para bem ilustrar a prtica, o TJRS j responsabilizou um hospital

por morte de recm-nascido havendo a perda de chance de viver
15 A teoria da perda de uma chance se origina das construes doutrinrias
francesas e italianas, configurando-se na possibilidade de obter indenizao
em decorrncia da perda da oportunidade de alcanar determinado
resultado ou evitar determinado prejuzo. Perte d'une chance teoria que
representa um legado dos tribunais franceses ao julgarem os mdicos
daquele pas sob o enfoque da responsabilidade civil. O caso precpuo tratou
da acusao e posterior condenao de um mdico ao pagamento de uma
penso devido verificao de falta grave contra as regras da arte
considerado desnecessrio o procedimento que adotava consistente em
amputar os braos de uma criana para facilitar o parto.
16 Apesar da teoria da perda de uma chance encontrar-se galgando passos
cada vez mais firmes no direito brasileiro, a doutrina ainda no unssona
quanto natureza indenizatria deste instituto. Diverge quanto
caracterizao em dano emergente, lucro cessante ou dano moral. H,
ainda, quem defenda o descabimento do pleito indenizatrio sob este
enfoque, eis que, como inexiste possibilidade de se determinar qual seria o
resultado final, no se cogita dano pela perda da chance, pois esta recai na
seara do dano hipottico, eventual e, por sua vez, juridicamente repelido.

21

(TJRS, Processo 70013036678, Caxias do Sul, 10 Cam. Cvel, Juiz

Rel. Luiz Ary Vessini de Lima, J. 22/12/2005).

Cogita-se tambm em perda de chance de cura do paciente, pelo

emprego de uma tcnica malsucedida pelo profissional da rea de
sade. (In: TJPR, Apelao Cvel, 0604589-4, Londrina, 10 Cam.
Cvel, Rel. Juiz Convocado Vitor Roberto Silva, DJPR 25/3/2010, p.
204).

Noutra ocasio, o tribunal gacho responsabilizou um curso

preparatrio para concursos pblicos que assumiu o compromisso
de transportar o aluno at o local da prova. Porm, houve atraso no
transporte, o que gerou a perda da chance de disputa em concurso
pblico, exsurgindo o dever de indenizar. (TJRS, Processo 7100
0889238, Cruz Alta, Segunda Turma Recursal Cvel, Juiz Rel. Clvis
Moacyr Mattana Ramos, j. 07.06.2006).

Depois que superada a anlise dos danos reparveis na rbita das

relaes de consumo, o princpio da reparao integral de danos
gera a responsabilidade objetiva de fornecedores e prestadores
como regra das relaes de consumo.

Tal responsabilidade independentemente de culpa visa facilitao

das demandas em prol dos consumidores, representando um
aspecto material do acesso justia. E tanto para o consumidor
padro e o para o consumidor bystander (por equiparao).

Outro aspecto relevante que havendo mais de um autor da

ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos
danos provocados e previstos nas normas do CDC (art. 7 do CDC).

22

O CDC adotou tambm o princpio da segurana que juntamente

com a responsabilidade objetiva dos fornecedores e prestadores,
afastando-se a necessidade de prova do elemento culpa.

Enfim, atualmente CDC festeja seus vinte e quatro anos de

promulgao e teve grande impacto pois mudou o mercado
brasileiro trazendo novo patamar de boa-f e qualidade das
relaes privadas no Brasil, especialmente na proteo dos mais
vulnerveis nas relaes econmicas.

E os princpios vieram dinamizar essa proteo ao consumidor,

elevando a qualidade da prestao de servios e fornecimento de
mercadorias principalmente em face da pluralidade de leis que um
dos maiores desafios para o aplicador de direito no mundo
contemporneo.

Referncias:

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor .

So Paulo: Editora Atlas, 2008.
DENSA, Roberta. Direito do Consumidor . Srie Leituras Jurdicas
Provas e Concursos. Vol. 21. 6. Edio. So Paulo: Editora Atlas,
2010.
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. Cdigo
Comentado e Jurisprudncia. 6. Edio. Niteri: Editora Impetus,
2010.
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Hermann V.;
MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor. 4. Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2014.

23

OLIVEIRA, Katiane da Silva. A teoria da perda de uma chance:

Nova vertente na responsabilidade civil . In: mbito Jurdico, Rio
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XIII,
n.83,
Disponvel:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8762&revista_caderno=7
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TARTUCE, Flvio; NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de
Direito do Consumidor. Direito Material e Processual. Volume nico.
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LEITE, Gisele. Compreenso sobre Princpios do Direito do
Consumidor.
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Acesso em 10/12/2014.
SOUZA, Rogerio de Oliveira. Da Hipossuficincia. Disponvel em:
http://portaltj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=f397314c6e89-4e94-b2e9-d05e06d3b6ca&groupId=10136
Acesso
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