UNIFICACIN NORMATIVA DEL IUS PRIVATUM (*)

1.Generalidades. En principio es menester ocuparnos del Derecho Privado. El derecho

privado se encarga de regular las relaciones entre los particulares que son planteadas en su
propio nombre y beneficio. Se trata de una rama del derecho constituida por el derecho civil,
el derecho mercantil, el derecho laboral, el derecho internacional privado, entre otros.
El derecho civil regula las relaciones privadas de los ciudadanos entre s, por lo general para
proteger los intereses de la persona en el orden moral y patrimonial. Por su parte el derecho
mercantil o derecho comercial, se encarga de regular las relaciones jurdicas nacidas de las
personas, los actos, los lugares y los contratos del comercio El derecho privado puede ser
opuesto, con fines analticos, al derecho pblico, que estudia el ordenamiento jurdico que
regula las relaciones existentes entre los ciudadanos y el poder pblico; a su vez entre los
distintos organismos del poder pblico entre s.
El derecho privado tambin regula las relaciones entre los ciudadanos y el Estado en los
casos en que ste acta como particular y no ejerce su potestad pblica.
La separacin entre derecho privado y derecho pblico ha ido desapareciendo con el tiempo,
en especial a partir de que la administracin pblica comenz a externalizar varias de sus
actividades en sociedades sujetas al derecho privado.
Los principios fundamentales del derecho privado son la autonoma privada, en razn a la
cual cada una de las partes persigue sus propios intereses y el principio de equidad merced
al cual los sujetos de derecho se encuentran en un plano igualitario en el marco de los actos
privados.
2. Summa divisio Iuris. (Ius Publicum et Ius Privatum). La dicotoma del derecho en
general ha tenido gran relevancia a lo largo de la historia del derecho, puesto que an hoy
en da polemizan los estudiosos acerca de la naturaleza y contenido de los trminos que
las distinguen1. Ya a finales de la Repblica comienzan a utilizarse las expresiones ius
publicum et ius privatum y hay textos de Cicern que as lo atestiguan, si bien los trminos
de la contraposicin tal y como han llegado hasta nosotros se encuentran en un fragmento
del Digesto atribuido a Ulpiano, que es recogido de forma ms breve en las Instituciones de
Justiniano, 1.1.4 D.
1.1.1.2 (Ulpiano): "Dos son las posiciones en este estudio: lo pblico y lo privado. Es
derecho pblico el que corresponde al estado de la cosa pblica, privado el que respecta a
la utilidad de los particulares, pues hay asuntos de utilidad pblica y otros de utilidad
privada..."2 Es menester poner de relieve que derecho pblico y privado, no son dos
campos antitticos, sino como resalta Ulpiano dos posiciones, dos puntos de vista para el
estudio del derecho "Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum...", y cabe
resaltar que ambas expresiones, tienen un lazo de unin que los relaciona entre s.
Hasta cuatro matices diferenciales se pueden encontrar en las fuentes en relacin con estas
expresiones: a) en relacin con el origen, b) en relacin con el contenido, c) en relacin con
el inters, d) en relacin con la derogacin de las normas.
De acuerdo al origen de produccin de las normas, son de ius publicum las disposiciones
contenidas en las leges publicae, los senadoconsultos, los edictos de los pretores y las
constituciones imperiales.
Corresponderan al derecho privado las costumbres, las interpretaciones de los juristas y los
pactos y negocios que los particulares en uso de su autonoma individual se procuran para
regular sus intereses. Respecto al contenido, son de derecho pblico las normas relativas a
la organizacin y gestin de la ciudad, {repblica para Cicern, statum rei romanae para
Ulpiano), gestin de los tributos, relaciones con otras comunidades, delitos pblicos {crimina)
y proceso penal. Son de derecho privado la normativa reguladora de las relaciones
patrimoniales y familiares de los individuos, los delitos privados y el proceso

civil (en la etapa de juez privado que dicta sentencia). Cabe agregar, no obstante, que
determinadas normas que regulan relaciones entre particulares,son consideradas, en cierta
medida, de derecho pblico, en atencin al inters social o general nsito en las mismas, que
no las hace susceptibles de ser derogadas por los particulares, verbi gratia: las partes no
pueden excluir el exigirse recprocamente en sus relaciones contractuales la responsabilidad
por engao o dolo.
Conforme al inters o utilidad, son de derecho pblico aquellas disposiciones en las que
prima el inters pblico, general o social, y de derecho privado aquellas otras en las que lo
que se protege especialmente es el inters de los particulares, por lo que hay que afirmar
que la utilitas o inters que es fundamento del derecho se da tanto en una como en todo tipo
de normas jurdicas.
Respecto a la derogacin de las normas, se considera que las normas de derecho pblico
son imperativas, ius cogens, por lo que no pueden ser derogadas ni incumplidas por las
partes,mientras que las normas de derecho privado son facultativas o dispositivas, por lo que
pueden ser incumplidas o no tenidas en cuenta por los particulares.
Respecto a esta ltima distincin, existen dos textos fundamentales al respecto: D. 2.14.38
(Papiniano): "el derecho pblico no puede ser alterado por los pactos de los particulares" 3.
D. 50.17.45.1 (Ulpiano): "el pacto de los particulares no deroga el derecho pblico".4
Resulta menester por ltimo reiterar la idea, ya mencionada, consistente en que hay
determinadas normas que regulan relaciones entre particulares (y desde este punto de vista
seran de derecho privado) que, en atencin a la especial relevancia del inters social o
general contenido en los preceptos (y desde este punto de vista seran de derecho pblico),
no resultan derogables por la voluntad de los particulares verbi gratia: la ya mencionada no
exencin de la responsabilidad por dolo5; la no posibilidad de eximir al tutor de prestar fianza
o de rendir cuentas6; la imposibilidad de eximir de responsabilidad a los empresarios de
transportes martimos7; la imposibilidad de pactar la no responsabilidad por cuasi delitos 8;
la imposibilidad de pactar que no se ejercer el interdicto en caso de violencia; en cuanto
tiene lugar por razn pblica,9 etc. Un texto de Ulpiano, reproducido en las Instituciones de
Justiniano, establece la diferencia entre ambos conceptos: Publicum ius est quos ad statum
rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice
utilia, quaedam privatim. (Es Derecho pblico el que se refiere al estado de la cosa pblica,
privado el que atae a la utilidad de los particulares, pues hay cuestiones de inters pblico
y otras de inters privado). La base de esta distincin radica en la utilidad. El hombre
interviene en las relaciones jurdicas, bien como ciudadano o miembro de la comunidad
polticamente organizada, bien como simple individuo, y de ah que las normas jurdicas
sean unas de inters general y otras de inters particular o privado.
Se concepta al Derecho pblico como aqul que regula las relaciones entre el Estado y sus
miembros contemplados no ya como particulares, sino como ciudadanos. El Derecho pblico
pues, se refiere a la administracin y funcionamiento del Estado y regula cuestiones tales
como la organizacin de las magistraturas, delimitacin de los poderes pblicos, regulacin
de la funcin pblica, facultades electorales de los ciudadanos, etc. Por el contrario, el
Derecho privado es aqul que regula las relaciones entre los particulares, fijando lmites y
amparando sus intereses en todas aquellas actuaciones conectadas con la gestin de su
patrimonio, as por ejemplo, la norma que establece la obligacin del vendedor de responder
ante el comprador por los vicios y defectos ocultos de la cosa vendida. Tales normas son
derogables por voluntad de los particulares y se denominan de ius cogens: en nuestro
mejemplo, el comprador, en caso de defecto o vicio oculto de la cosa comprada, puede
renunciar a exigir responsabilidades al vendedor.
Dentro del mbito del Derecho privado10 existen algunas normas que, aun regulando
intereses individuales, son consideradas de inters general o social, y en este sentido
son concebidas tambin como normas de Derecho pblico, verbi gratia las normas que
regulan el lmite de edad a partir de la cual se alcanza la capacidad de obrar, o aqullas
dirigidas a asegurar la prevalencia de la sucesin testamentaria sobre la legtima, o que

establecen el nombramiento de un tutor a los impberes (menores incapaces), etc. Todas

ellas son lgicamente inderogables por voluntad de los privados; ergo Papiniano formul la
locucin Ius dispositivum: Ius publicum privatorum pactis mutari non potest, ( Las normas de
inters pblico no pueden ser alteradas por pactos de particulares).
3. Summa divisio Ius Privatum. Conforme a las Instituciones de Justiniano, el Ius
Privatum se divide en tres ramas: Derecho natural (ius naturale), Derecho de gentes (ius
gentium) y Derecho civil (ius civile).
a) Ius naturale. En lo que concierne al concepto de ius naturale, en el Digesto se atribuye a
Ulpiano el haber expresad la locucin siguiente: "Ius naturale est quod natura omnia
animalia docuit (El derecho natural es aquel que por igual se aplica a hombres y animales).
Imposible precisar ahora si ello se deba a errnea apreciacin de las fuentes, pero
ciertamente resulta difcil entender que un jurisconsulto eximio como Ulpiano pretendiera
hablar de normas jurdicas o de relaciones jurdicas comunes a hombres y animales, pues
las afines son simplemente necesidades. Como sostena Bonfante: la conjuncin del macho
y de la hembra, mencionada por el jurista romano, no es matrimonio, como tampoco es
matrimonio la simple unin del hombre con la mujer. Paulo, sostuvo que el Derecho natural
es un conjunto de principios apropiados a la naturaleza del hombre, e inmutables, porque
son perfectamente conformas con la idea de lo justo y de lo bueno (aequum ac bonum).
El Derecho natural es el derecho no positivo, empero impreso en el corazn de todos los
hombres, con independencia del tiempo histrico en el que les haya tocado vivir. Un derecho
que jams fue legislado, pero constituido por una serie de principios que la naturaleza inspira
invariablemente en el hombre acerca del bien y del mal.
En las fuentes se utiliza la expresin ius naturale11 con cuatro acepciones diferentes:
1) Ius naturale como derecho basado en la propia naturaleza, sin ms
adjetivaciones. Hay un texto en el Digesto 1.1.1.3, atribuido a Ulpiano, en el que de forma
desafortunada se intenta equiparar a hombres y animales, conforme a ciertas leyes de la
naturaleza, de lo que se deducira la existencia de un ius naturale aplicable a ambas
especies12.
2) Ius naturale como derecho basado en la razn natural {naturalis ratio), Entendiendo
por tal, con Lombardi, la lgica natural que se deduce de la realidad objetiva de las cosas.
Este concepto de ius naturale, se identificara con la definicin de ius gentium dada por
Gayo y aceptada mayoritariamente por la doctrina 13.
3) Ius naturale como derecho basado en la equidad. En un texto de Paulo, contenido en
D. 1.1.11, se afirma que el derecho natural es lo que siempre es justo y bueno. Se trata de
una concepcin ideal del derecho, sin consecuencias prcticas, en el que lo jurdico se
encontrara ms cerca de la equidad (aequitas) que de la bondad (bonum).
4) Ius naturale como un orden ideal transcendente. Est inspirado en la providencia
divina, que puede y debe servir de inspiracin al derecho positivo, que quedar en
consecuencia subordinado a l. Se trata de una concepcin proveniente de determinados
escritos de la patrstica cristiana de poca postclsica, es acogida en algunos textos de la
compilacin justinianea. As en Instituciones de Justiniano 1.2.11 cuando se hace referencia
a "...derechos naturales que observan igualmente todas las gentes, establecidos por cierta
providencia divina, que permanecen firmes e inmutables".15
b) Ius gentium. El derecho de gentes (o de los "pueblos") es aqul que se observa
uniformemente entre todos los pueblos sin distincin de nacionalidades. In stricto sensu, el
Derecho de genteses aquel conjunto de normas comunes tanto a los ciudadanos romanos
como a los extranjeros. Desde el punto de vista amplio la nocin de Derecho natural se

aproxima a aqulla del Derecho de gentes, pero no deben confundirse de modo alguno,
pues la esclavitud, verbi gratia,admitida por todos los pueblos de la antigedad y
considerada como Derecho de gentes, sin embargo, es reconocida por los juristas clsicos
como contraria al Derecho natural.
El ius gentium no es un derechode los extranjeros16, sino un derecho accesible a los
extranjeros, formado por instituciones romanas y no romanas, pero aceptadas estas ltimas
por los pueblos del mediterrneo, ergo se habla en ocasiones de un pretendido derecho
universal que no es tal en realidad, sino que es al universo romano al que se alude con la
expresin. A las ideas supra expuestas se refiere el conocido texto de Gayo 1,1.1. recogido
asimismo en D. 1.1.9: "Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte
su propio derecho y en parte el derecho comn de todos los hombres; en cuanto el derecho
que cada pueblo establece para s, corresponde a lo que conocemos como derecho civil, en
cambio aquel al que la razn natural establece entre todos los hombres y que se observa
uniformemente entre todos los pueblos se denomina derecho de gentes, en tal virtud
podramos denominarlo como el derecho que usan todas las naciones. Los romanos se
rigieron en parte por el ius civile y en parte por el ius gentium.
El nuevo proceso por el que se sentencian los litigios de derecho de gentes es el formulario
que sustituye a las acciones de la ley. De derecho de gentes, en cuanto basados en la bona
fides, se consideran los contratos de consenso, compraventa, arrendamiento, mandato y
sociedad, la flexibilizacin de la sponsio, la sustitucin de la mancipatio por la traditio, etc.
La fides, entendida como lealtad, correccin en los tratos y respeto a la palabra dada, se
convierte en el eje del nuevo derecho. La fides con matiz subjetivo, que se objetiva por el
magistrado en caso de conflicto y de ah quizs la expresin bona fides, la razn natural
(naturalis ratio) y la equidad, se convierten en los ejes del nuevo derecho y en su
fundamento filosfico17.
b.1. El Ius Gentium y el Ius Civile segn Ciceron. Ciceron en De officiis 3.17.69.18 afirm
que el ius gentium es ius civile. Y ciertamente lo es en cuanto se aplica en territorio romano,
por magistrados romanos y estaba compuesto en gran parte por instituciones y normas
romanas. El ius gentium se integra por el ius civile, en razn a que recibe normas
e instituciones; cabe sostener a su vez que instituciones, normas y prcticas nacidas en el
seno del ius gentium, fueron primero utilizadas por los cives romani por su mayor flexibilidad
y sencillez y posteriormente incorporadas al propio ius civile. El proceso formulario nace
para conocer conflictos del ius gentium, en razn a que primero convive con el
procedimiento propio de los cives romani, y despus acaba por desplazarlo, convirtindose
en el nico para sustanciar los litigios del ius Gentium y del ius civile.
b.2. El Ius Gentium y el Ius Civile segn
Gayo. Cuasi dos siglos despus que Ciceron mediante sus Institutas Gayo se ocupa de
definir el ius gentium a su vez establece las principales diferencias y similitudes con el
ius civile. Gayo toma in stricto sensu al Ius civile y al ius gentium. Argument que el ius civile
es el derecho propio y exclusivo de los ciudadanos romanos (ius proprium civium
Romanorum), por su parte el ius gentium es considerado como el derecho propio de
todos los pueblos.
No existe contradiccin entre las concepciones de Cicern y Gayo, a contrario sensu prima
facie existe semejanza conceptual. La dicotoma us civile ius gentium; es tratada por ambos
jurisconsultos; ambos sostienen la validez del ius gentium para todos los hombres, sin
distincin de ciudadana, en razn a que su fundamento se halla enmarcada en la naturaleza
o en la razn natural.
c) Ius civile. En otro sentido del anteriormente apuntado, y por oposicin al Derecho de
gentes, el Derecho civil comprende las normas jurdicas exclusivas de cada pueblo o

Estado, por ejemplo el Derecho civil de los Atenienses. Bajo esta ptica, los jurisconsultos
entienden por Derecho civil las instituciones jurdicas propias de los ciudadanos romanos
(ius propium civium romanorum), hablndose entonces de Derecho civil romano.
La gnesis del ius civile la encontramos en el derecho quiritario. El contenido de este
derecho corresponde a la poca arcaica y sus primeros vestigios se remontan al siglo VIII
a.C.
Era un ordenamiento jurdico adaptado a una sociedad pequea y rstica, con una
economa esencialmente agrcola con un sistema lleno de rituales y de ceremonias; su
nombre deriva de la civitas y esta idea responde al carcter formal de la mentalidad
romana. Ergo era un derecho que solo se aplicaba a los ciudadanos romanos y resumiendo
la base de este derecho estara integrada por las XII Tablas.
El derecho civil sera el que cada pueblo cre para s, el que es propio de cada ciudad. Por
eso se dir que as como las leyes de Soln dict para los atenienses pueden ser
justamente llamadas derecho civil ateniense, de la misma manera el derecho que usa el
pueblo romano se llama derecho civil de los romanos (Instituciones 1,2.2).20
Otros textos contraponen el ius civile al ius praetorium o ius honorarium. Papiniano, sostuvo
que este ius es el que por utilidad pblica introdujeron los pretores, con el propsito de suplir,
ayudar o corregir al ius civile (Digesto 1.1.7.1.). El Ius honorarium significa la renovacin
del ius civile provocada por las nuevas necesidades y por nuevos hechos. El pretor no
constitua el derecho, para lo cual no tena facultad, ya que slo declaraba como entenda el
derecho y los principios que seguira en el ejercicio de sus funciones.
El ius civile como afirm De Francisci siguiendo a Erlich tal como lo sostiene Diez
Picazo.21, en su sentido propio y originario sera el ordenamiento tradicional que haban
adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en comunidad poltica y La gnesis
del derecho civil obedece al ius civile de los romanos, que comprenda el derecho propio de
los ciudadanos romanos, en cambio el ius gentium o ius naturalis, rega los derechos tanto
de los ciudadanos como de los extranjeros. En unos inicios el ius civile comprenda tanto
al ius publicum como al ius privatum. estara constituida por una serie de principios
fundamentales establecidos por la jurisprudencia, religiosa primero y laica despus, de los
prudentes.
4. Escisin del Derecho Privado. En el ao 212 d. C., el emperador Caracalla otorg la
ciudadana a todos los habitantes del imperio, con lo cual el ius civile se transforma en el
Derecho comn. A lo largo de la historia el derecho comn, se separ de las normas del
derecho pblico y pas a identificarse con el derecho privado, hasta que comienzan a
desmembrarse de l las actuales ramas de este ltimo: primero el derecho comercial (edad
media), en razn a que los comerciantes comienzan a regirse por usos y costumbres
mercantiles; luego el derecho laboral, cuando la locacin de servicios del derecho civil se
configura en insuficiente para regular las diversas situaciones que genera el vnculo laboral.
Las ramas ms trascendentales del derecho privado de las que nos ocuparemos versan
sobre el derecho civil y mercantil; en principio es menester dar una concepcin somera de
cada una de ellas.
a) Derecho Civil. Hoy en da el derecho civil es entendido en sentido amplio sinnimo de
derecho privado. En sentido estricto: La parte fundamental del derecho privado que
comprende las normas relativas al estado y a la capacidad de las personas, a la familia, el
patrimonio, las sucesiones, las obligaciones y contratos, transmisin de los bienes,
constitucin de personas jurdicas, etc.23

b) Derecho Mercantil. El derecho mercantil es parte del derecho privado que regula las
relaciones de los particulares relativos al ejercicio de la actividad comercial o resultantes de
la realizacin de actos de comercio.24 . Tambin se conoce como derecho mercantil a
aquella rama que se encarga de regular los actos de comercio pertenecientes a la
explotacin de las industrias mercantiles organizadas nos referimos a los actos de comercio
propios y los realizados ocasionalmente por comerciantes y no comerciantes, esto concierne
a los actos de comercio impropios que el legislador considere mercantiles as como el
estatuto del comerciante o empresario mercantil o individual y social y los estados de
anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones. Para otros el derecho mercantil es
entendido como el conjunto de normas jurdicas que se aplican a los actos de comercio
legalmente calificados como tales y a los comerciantes en el ejercicio de su profesin u
oficio.
La dicotoma derecho civil y comercial tuvo inicio en Europa a comienzos del Medioevo, al
surgir el derecho mercantil en el seno de las corporaciones de los mercaderes, radicado
en los usos y prcticas que esos comerciantes observaban en el ejercicio de su profesin,
en sus negociaciones y en la justicia que esas mismas corporaciones administraban, a
travs de los cnsules, aplicndola de forma exclusiva al grupo de personas que se sujetaba
a cada gremio. Italia tuvo un papel importante a este respecto; Espaa y Alemania figuran
tambin entre los grandes pases europeos que impulsaron el nacimiento de esta rama del
derecho. Ms tarde, el ideal de la unificacin privatstica surgir en Europa con los juristasfilsofos: G. Montanelli y E. Cimballi. Los juristas-historiadores, como Endemann y
Dernburg, vern en el derecho comercial no slo una categora histrica, sino una verdadera
categora transitoria, esto es, una categora destinada a desaparecer.25 Esta discusin que
a finales del siglo XIX se tuvo en Europa acerca de la relacin del Derecho Mercantil con el
Derecho Civil repercuti directamente en la codificacin. Se plante si era necesaria una
codificacin especial para el Derecho Mercantil, o si no era ms adecuado las materias
hasta ahora calificadas de Derecho Mercantil unificarlas junto con el Derecho de las
obligaciones del Derecho Civil en un cdigo, el Code unique.
5. Evolucin histrica del Derecho Comercial. De acuerdo a los anales de la historia, el
derecho comercial nace como un derecho de una clase, nos referimos a los gremios que
agrupaban a los comerciantes.
5.1. Gnesis del Criterio Subjetivo. Un vnculo jurdico es calificado de mercantil segn la
adecuacin de una de las partes a la corporacin (criterio subjetivo), cuyas necesidades
econmicas no eran contempladas por el derecho comn. Ergo originalmente se institua
en un derecho creado y aplicado por los comerciantes, de carcter consuetudinario y e
internacional, que empero, sin perder su carcter clasista, se va transformando en un
derecho nacional y legislado por la monarqua; verbi gratia la ordonnance du Commerce de
1673, sancionada por el rey Luis XVI26. Joaqun Garrigues enfatiza la relatividad de la
concepcin subjetiva, puesto que para la aplicacin del derecho mercantil, no bastaba que
se tratara de un comerciante, sino que el acto se insertara en su actividad, siendo estos los
actos civiles de los mercaderes regidos por el derecho comn27.
5.2. El Proceso de Codificacin y el Criterio Objetivo. Las codificaciones burguesas,
tomando como paradigma y reproduciendo quasi ad pedem litterae el Cdigo de Comercio
francs de 1807, basadas en una idea de igualdad formal entre todos los sujetos adoptaron
un criterio objetivo, el objeto del derecho comercial eran los actos de comercio; asimismo se
delimitaron las fronteras del derecho mercantil, asi como la competencia de los tribunales de
comercio. En esa etapa la amplitud del derecho comercial era menor que la del concepto
econmico del comercio.
Esa etapa histrica se caracteriza por la consagracin del principio de la libre iniciativa, por
la superacin del intervencionismo mercantilista, por el nacimiento de la concepcin

individual de riqueza y por el desarrollo de la industria.

El Cdigo de Comercio alemn HGB (Handelsgesetzbuch), es uno de los grandes frutos del
perodo codificador. Tiene su origen en el Cdigo de Comercio General germnico ADHGB
(Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch) de 1861. En aquel entonces, an no exista
un Estado alemn unificado, ergo cada uno de los Estados independientes desde Prusia
hasta Austria se vieron obligados a aprobar, en su momento, el ADHGB como ley propia. En
1871, luego de constituirse un Estado Alemn unificado como consecuencia de la sancin de
la constitucin alemana, se dio inicio a los trabajos preparatorios del Cdigo Civil; a su vez
del Cdigo de Comercio, el mismo que fue sometido a un proceso de reelaboracin. El 1 de
enero de 1900 entraban en vigor tanto el BGB como el HGB.
El Cdigo de Comercio alemn HGB (Handelsgesetzbuch) se public el 10 de mayo de
1897, empero entr en vigor tres aos despus. Esa misma fecha, luego de haber sufrido las
crticas de Gerke y Menger un proyecto anterior de Bernard Windscheid, tambin cobraba
vigencia, nos referimos al Cdigo Civil alemn (Brgerliches Gesetzbuch), el mismo que fue
elaborado por una comisin compuesta por 22 egregios, aprobado por el Parlamento el 1 de
julio de 1896, sancionado por el Emperador el 18 de agosto de 1896, empero entro en vigor
recin el 1 de enero de 1900.
El Cdigo de Comercio alemn adopt el sistema mixto. Las normas e instituciones que se
haban hecho de uso general, fueron enmarcados en el Cdigo Civil y excluidos del mbito
de comercio.
5.3. El restablecimiento del Criterio Subjetivo y el Proceso de Unificacin. En una
tercera etapa histrica, se supera la dicotoma del derecho privado. Esta fase se caracteriza
por el surgimiento del capitalismo financiero-industrial, por el creciente intervencionismo
estatal, por la masificacin de la actividad mercantil e industrial, a su vez por el papel
trascendental de la gran empresa y del grupo empresarial.
En el mbito del derecho comparado ponemos de relieve lo acontecido en el Brasil; puesto
que fue Texeira de Freitas quien en 1867 argument que dicha dicotoma era arbitraria y era
consecuencia de la inercia de las legislaciones, pues en todo decurso de un Cdigo Civil,
surgen raros caso en los cuales se haga necesario distinguir el fin comercial de los
actos por motivo de la diversidad de los efectos jurdicos. A posteriori en Italia Cesare
Vivante tambin la defendi en su clase inaugural impartida en la Universidad de
Bolonia en 1892, data en la cual precisaba entre otros aspectos, la injusticia de la sujecin
de los consumidore4s a los usos y costumbres de los comerciantes, los cuales tutelaban los
inters de aquellos.
El Cdigo Civil italiano de 1942 retom el Criterio Subjetivo, empero no alej el Criterio
ObjetivoBroseta Pont afirma que al defender la unificacin, la doctrina creo dos diferentes
conceptos para el derecho mercantil, como son:
a) El Derecho Mercantil como el derecho que regula los actos jurdicos en masa. (doctrina
de Felipe Heck plasmada en su trabajo de principios del siglo XX bajo el epgrafe Por qu
existe un Derecho Mercantil Privado separado del derecho Civil? ).
b) El Derecho Mercantil como derecho de la empresa (Posiciones doctrinarias tanto de
Karl Wieland como de Lorenzo Mosa28).
6.Autonoma del Derecho Civil y Comercial. En la doctrina en general los autores que
tratan el tema trado a colacin no siempre usan la terminologa en estudio con el mismo
sentido. Existen significados dismiles de autonoma: autonoma didctica, autonoma
legislativa y autonoma jurdica, tambin denominada cientfica o dogmtica.

 Autonoma didctica. Existe autonoma didctica cuando un conjunto de normas es motivo

de una enseanza separada. Tanto el derecho civil como el mercantil gozan de autonoma
didctica.
Autonoma Legislativa. Se dice que una rama de Derecho tiene autonoma legislativa,
cuando sus normas integran un conjunto orgnico con independencia formal. As, por
ejemplo, tienen autonoma legislativa las normas que integran un cdigo. Cabe resaltar que
el derecho civil si conlleva una autonoma legislativa, a diferencia del derecho mercantil que
si bien enmarca una normativa especfica, empero no comprende a todas las figuras
jurdicas mercantiles, ya que supletoriamente deber recurrir al derecho civil, al cual lo
consagran los artculos 1353, 2112 de nuestro ordenamiento sustantivo civil en
concordancia con el artculos 45 de la ley 26887, entre otras. Ergo se concluye que el
derecho mercantil carece de autonoma legislativa.
Autonoma jurdica o cientfica. Tiene autonoma jurdica o cientfica, el conjunto de
normas regido por principios que le son propios. Dicho de otro modo, una rama del Derecho
es autnoma cuando sus normas deben ser integradas a la luz de principios jurdicos que le
son exclusivos y sirven, precisamente, para diferenciarla del resto de las ramas del Derecho
que, o bien reconocen principios generales comunes o bien reclaman para s mismas,
tambin, este carcter de autonoma jurdica. Conforme a estos conceptos es necesario
efectuar las siguientes precisiones. En principio, cuando entre dos ramas del Derecho hay
autonoma cientfica, a su vez debe existir autonoma legislativa; puesto que nada justifica
unir en un solo cuerpo formal, normas con principios jurdicos opuestos. Una rama del
Derecho puede pretender autonoma legislativa y puede resistirse lgicamente a una
unificacin cuando la autonoma cientfica exige la separacin. En segundo lugar, cuando no
existe autonoma cientfica podr haber o no, autonoma legislativa. Ello depender de otro
factor exgeno, nos referimos a las necesidades de sistematizacin. De manera que la
separacin en cuerpos formalmente separados puede obedecer simplemente a razones de
sistematizacin. En otras palabras, pueden existir principios generales comunes para ciertas
ramas del Derecho y no obstante convenir que se manejen como cuerpos separados por
razones de orden y sistema.
La autonoma didctica obedece exclusivamente a necesidades de sistematizacin. El
Derecho comercial comprende un conjunto de normas que se aplican a un determinado
sector de la actividad econmica: la actividad comercial y a los comerciantes que la
ejercen, y a ciertos bienes afectados a dicha actividad. Regula relaciones jurdicas entre
particulares y de stos con los bienes, de la misma manera que el Cdigo civil. De modo
tal que el Derecho civil y comercial son dos ramas del Derecho privado que regulan
relaciones entre particulares y de particulares con bienes.
La creacin de normas especiales y distintas para la actividad comercial, determin que
paulatinamente, a lo largo de la historia, se regulase separadamente la actividad comercial,
terminando ese proceso con el dictado de Ordenanzas comerciales de determinados
consulados y, luego, con las promulgaciones de Cdigos de comercio distintos de los civiles.
La doctrina se interroga si esa separacin obedece a que el Derecho Comercial tiene
autonoma cientfica o si es una divisin que responde a una mera sistematizacin de
normas que, en el fondo, comparten unos mismos principios.
6.1. Autonoma Jurdica. Se ha sostenido que el Derecho comercial no tiene autonoma
jurdica pues no tiene principios propios que lo distingan del Derecho civil. Hay diferencias
con el Derecho civil pero no en los principios generales.
Para los franceses Hamel y Lagarde29, resulta claro que las diferencias entre los Derechos,
que justifican esa separacin en ramas separadas, no son de principios sino de caracteres,

de rasgos en la formacin de los contratos y de peculiaridades de las obligaciones

comerciales. Joaqun Garrigues asume cuasi la misma posicin que los autores trados
a colacin.30.
El Derecho del comercio descansa por tanto, no slo en las prescripciones del Derecho
mercantil, sino tambin en las del Derecho civil comn. Este constituye la base sobre la cual
aqul est edificado, tambin le niega autonoma cientfica.31
El profesor de la Universidad de Amsterdam, Pitlo, Adrian,32 sostena que En los pases, en
que el derecho romano haba sido aceptado y declarado sacrosanto, el derecho comercial
fue considerado, ya en su surgimiento, como una unidad distinta, dado que no se quera
romper la coherencia del sistema jurdico romano introducindole partes del derecho nacidas
de instituciones posteriores, como la letra de cambio, el seguro y la sociedad comercial.
Existe cierta faccin doctrinaria que sostiene la autonoma del Derecho comercial, en
realidad utiliza el trmino con otro alcance y destaca diferencias entre el Derecho civil y
el comercial que en rigor no son sustanciales. Empero para nosotros el Derecho comercial
no tiene autonoma cientfica. No tiene principios generales que le sean propios,
sino que los comparte con la otra rama del Derecho privado, nos referimos al Derecho civil.
El Derecho comercial y el civil simplemente regulan distintas materias.
El Derecho Comercial ha apartado actividades para someterlas a un rgimen especial y
separado del civil, pero no hay diferencias sustanciales, de principios generales, que
determinen que deba ser calificado como un Derecho autnomo desde el punto de vista
cientfico. Las normas del Cdigo Civil sobre personas, especialmente en materia de
capacidad, sobre bienes y sobre obligaciones y contratos (en los puntos en que las normas
mercantiles contienen remisin) constituyen un rgimen comn y bsico para las dos ramas
del Derecho.
6.2.Autonoma legislativa
Se pueden distinguir cuatro tipos fundamentales de sistemas jurdicos en la actualidad:
a) sistemas de Derecho Privado unificado;
b) sistemas con Derecho Civil y Comercial diferenciado;
c) sistemas con unificacin de principios generales;
y
d) sistemas con Derecho Civil y Comercial diferenciados en que se
dictaron, adems, leyes separadas.
a). Sistemas de Derecho privado unificado. En el orbe existen pases en los cuales nunca
se han separado la regulacin mercantil de la civil. Verbi gratia Inglaterra donde varias
figuras jurdicas comerciales son reguladas por el Common Law.
El Commercial Law anglosajn regula las relaciones externas del comerciante, como la
compraventa, el transporte, los seguros y las letras de cambio. En cambio el law of
corporations se encarga de regular a las sociedades.
Pases escandinavos como Dinamarca, Suecia, y Noruega carecen de un Cdigo
de comercio. El comercio se supedita a preceptos contenidos en cuerpos legales de
carcter general o por algunas disposiciones especiales. Asimismo los tres pases trados a
colacin han adoptado leyes homogneas :que se encargan de regular el derecho
cambiario, derecho martimo, seguros, quiebras, registro mercantil, marcas, nombre
comercial y compraventa. En otros pases la unificacin es consecuencia de un acto
legislativo verbi gratia Italia, Paraguay y Brasil.
b). Sistemas de unificacin de principios generales. La unificacin de principios

generales se consagr con la promulgacin del l Cdigo de Obligaciones austriaco de 1811,

as como con la sancin del cdigo de Obligaciones suizo del ao 1911, modificado en
1936. La estructura del cdigo en mencin es la siguiente: La primera parte versa normas
generales sobre obligaciones; la segunda parte, regula los contratos, entre los cuales la
sociedad simple; una tercera parte enmarca la normativa de las sociedades comerciales; la
cuarta parte consagra el Registro de Comercio y la contabilidad y en una quinta parte se
plasm la disciplina de los ttulos valores.
c) Sistemas de Derecho civil y comercial diferenciados. En casi todos los pases de
Europa Occidental se percibe la tendencia de mantener cdigos separados, pero se
sancionaron leyes separadas y algunas comunes a civiles y comerciales. Verbi gratia, en
Holanda, en 1810, entr en vigencia el Cdigo de comercio inspirado en el francs pero con
algunas diferencias importantes, como la supresin de los tribunales comerciales. En 1896
se unificaron los procedimientos concursales, igualando el tratamiento entre comerciantes y
no comerciantes, para el caso de insolvencia. En 1923 se suprimieron algunas diferencias
relativas a la prueba en materia civil y comercial.
En los Estados Unidos de Norteamrica que continu empleando el sistema anglosajn, no
haba un Derecho Comercial separado, no exista un Cdigo de comercio. Por iniciativa del
sector privado, en 1952, se elabor el Uniform Commercial Code, elaborado por gente
especializada. En 1962 fue acogido por 18 Estados y, a posteriori ha sido adoptado por el
resto de los Estados norteamericanos. Al ponerlo en vigencia, la consecuencia jurdica
inmediata fue la derogacin de las leyes anteriores que regulaban la materia comercial.
Respecto a la unificacin normativa del ius privatum, diversos pases del orbe han adoptado
alguna de las siguientes opciones;
a) Mantener la autonoma del Derecho Comercial;
b) Unificar todo el Derecho Privado, vale decir el Civil y Comercial
en un solo compendio normativo; y
c) Unificar parcialmente las obligaciones civiles y mercantiles en un solo Cdigo que puede
ser denominado Cdigo de Obligaciones Civiles y Mercantiles o simplemente Cdigo Civil.
Nuestro pas opt por la tercera opcin, tal cual se desprende de los artculos 1353 y 2012
de nuestro Ordenamiento Sustantivo Civil.
En nuestro pas, tenemos legislativamente separadas ambas ramas del derecho privado,
puesto que aun tenemos un obsoleto Cdigo de Comercio vigente y diversas normas de
derecho comercial. Leyes: 26887, 27287, 26702, Decreto .Legislativo.N 861, entre otras;
aunque tenemos una unificacin somera tal cual lo disponen los artculos 1353 y 2112 de
nuestro Cdigo Civil. Ergo podramos decir que el derecho mercantil tiene autonoma
legislativa, ms no jurdica.
En materia de obligaciones y contratos debera existir una unificacin; de ser esto posible
estaramos hablando de la unificacin del Ius Privatum.
7. Unificacin normativa del Derecho Civil y Comercial ( Ius Civile et Ius Mercatorum).
La unificacin del derecho privado fue un leitmotiv determinante en la obra del ilustre
jurista brasileo Augusto Teixeira de Freitas, considerado el Savigny de Amrica . La crtica
de Teixeira responde al hecho que l vea en el derecho comercial un derecho de
privilegios. En su concepcin el ius commercii representaba un conjunto de reglas de
excepcin y favor que, privilegiando las fortunas ms dudosas e inescrupulosas res
mobilis, res vilis, constitua una afrenta para las verdaderas sedes de la riqueza, que
permanecan olvidadas por el derecho de su tiempo. Era una lucha por la propiedad de la
tierra, por el Brasil del interior contra el Brasil litoral, al cual senta la misin de defender y
promover33. La Consolidao das Leis Civis y, posteriormente, el Esboo de Teixeira de

Freitas constituyen las bases del abrogado Cdigo Civil brasileo de 1916. Tal cual De
Carvalho sostena Teixeira de Freitas defendeu desde cedo o contrasenso de uma
duplicao de sistemas, que provisria aceitou aquando da Consolidao, mas que
obstinadamente eliminou do Cdigo Civil em projecto.
En Argentina, el proyecto de cdigo unificado del ao 1995 plantea la unificacin substancial
del derecho civil y comercial como una necesidad exigida por la vida negocial moderna.
Entienden los redactores que la unificacin del derecho civil y comercial se ha producido
hace mucho en el derecho vivo.
Las legislaciones que han unificado su derecho de las oligaciones constituyen argumentos
vivos en pro de la fusin a saber: entrer los ms relevantes tenemos a los siguientes: el
cdigo austriaco de las obligaciones de 1811, el de Tnez de 1906, el Cdigo de
Obligaciones Suizo de 1912, Marruecos (1912), Turqua (1926), Lbano (1934), Polonia
(1934), Madagascar (1966), Senegal (1967). Comprenden materia civil y comercial, los
cdigos civiles de: Italia (1942), Unin Sovitica (1964), Per (1984), nuestro Cdigo vigente
consagra en su artculo 1353 que Todos los contratos de derecho privado, inclusive los
innominados quedan sometidos a las reglas contenidas en la presente seccin salvo en
cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato, asimismo el
artculo 2012 prescribe que Los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depsito y
fianza de naturaleza mercantil se rigen por las disposiciones del presente Cdigo. Quedan
derogados los artculos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del Cdigo de Comercio. Como
vemos nuestro Cdigo civil actual ha unificado el ius privatum someramente; asimismo
tenemos el Cdigo Civil de Paraguay (1987), Cuba (1988), Holanda (1992), Mongolia (1994),
Vietnam (1995), Federacin Rusa (1994), Cdigos nicos en lo civil y comercial de China
(Taiwn) y del Reino de Tailandia, y los Principios generales del derecho de la Repblica
Popular China, de 1987.
El Cdigo de Qubec de 1992 adopta la unificacin principalmente en lo que respecta al
derecho del consumo. En el sistema anglosajn rige desde el siglo XVIII la unificacin del
derecho civil y comercial con dos caractersticas particulares: las reglas comerciales
predominan por sobre las civiles y subsisten normas especiales para ciertas figuras
mercantiles. El gran ejemplo de fusin de la legislacin privada en Amrica Latina es el
Cdigo Civil de Brasil de 2002, en vigor desde el 11 de enero de 2003. Quien es comerciante
y quien no lo es.
En Europa han existido importantes proyectos de unificacin internacional, tal es el caso del
proyecto de Cdigo Uniforme de Obligaciones y Contratos franco-italiano de 1927. Es
menester recordar que en 1888 Cesare Vivante present en Parma su trabajo bajo el
epgrafe de Codice unico delle obligazioni, y que el proyecto franco Italiano de 1927 fue un
importante evento tendiente a los mismos fines. El profesor de Oxford y de Londres Harvey
McGregor recibi en 1966 el encargo proveniente de la Law Commission Britnica, a
efectos de elaborar un Proyecto de Cdigo de Contratos. El mismo que lo concluy en 1971
y que fue tardamente publicado nos referimos al (Contract Code: drawn up on behalf of The
English Law Commission) Londres 1994, Segn menciona su autor en el Prlogo contiene
una recopilacin desde la ptica del Common Law, vale decir se trata de una compilacin o
consolidacin del derecho que rige en Gran Bretaa, cimentndose en principio en la
jurisprudencia que pretende aproximar sus soluciones a las del Derecho continental.
8. EL UNIDROIT.
(International Institute for the Unification of Prvate Law) (Institut International pur
lunification du Droit Priv), (Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho
Privado). El Instituto para la Unificacin del Derecho Privado UNIDROIT, es una
organizacin intergubernamental creada en 1926, bajo el auspicio de la Liga de Naciones,
restablecida en 1940 sobre las bases de un tratado internacional, el Estatuto Orgnico de
UNIDROIT34. Su sede se encuentra en Roma y se cre con el objetivo de promover la

armonizacin y unificacin del Derecho Privado a nivel internacional35, teniendo como punto
de partida la creciente liberalizacin del comercio y el proceso de integracin econmica.
Son miembros del instituto, Estados integrantes de los cinco continentes, que representan
una variedad de sistemas legales, polticos, y econmicos.
En la actualidad, UNIDROIT cuenta con ms de 60 pases miembros.
De acuerdo con el Estatuto Orgnico de UNIDROIT del 15 de marzo de 1940, tiene por
objeto, segn el art. 1: estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado
entre los estados o entre grupos de estados y preparar gradualmente la adopcin por parte
de los distintos estados de una legislacin de derecho privado uniforme. A tal fin, el Instituto:
a) Prepara proyectos de leyes o convenciones con miras a establecer un derecho interno
uniforme;
b) Prepara proyectos de acuerdos tendientes a facilitar las relaciones internacionales en
materia de derecho privado;
c)Emprende estudios de derecho comparado en materia de derecho privado;
d) Se interesa por las iniciativas ya tomadas por otras instituciones en todos esos campos
con las cuales puede, en caso necesario, mantenerse en contacto;
e) Organiza conferencias y publica los estudios que juzga dignos de amplia difusin"
Precisamente, entre los antecedentes de la Convencin de 1980 sobre compraventa de
mercaderas, se encuentra el trabajo de UNIDROIT. En efecto, los antecedentes de la
Convencin de Viena de 1980 para la compraventa internacional de mercaderas, se
remontan a los trabajos de la comisin designada por la Asociacin de Derecho Internacional
reunida en Estocolmo en 1924, los trabajos de la Comisin de UNIDROIT de 1930 que
prepar un proyecto de Ley Uniforme de la compraventa internacional, el proyecto de Ley
Uniforme sobre venta internacional de objetos mobiliarios corporales de 1939, la
Conferencia Internacional de La Haya de 1964, donde se aprobaron la LUVI, o Ley
Uniforme sobre la venta internacional de objetos mobiliarios corporales, y la LUF, o Ley
Uniforme sobre la formacin de los contratos de venta internacional de objetos muebles
corporales36. Otros instrumentos legales sobre los cuales ha trabajado el Instituto,
comprende, adems de las Convenciones sobre normas uniformes referidas, la Convencin
internacional sobre el contrato de viaje, la Convencin sobre normas uniformes en la
expresin de la voluntad internacional, la Convencin UNIDROIT sobre leasing financiero
internacional y la Convencin UNIDROIT sobre factoring internacional.
De los instrumentos trabajados por UNIDROIT, tal vez, el que ms difusin ha tenido, y
sobre el que existe mayor consenso en el derecho mercantil internacional, es el que contiene
los Principios para los contratos comerciales internacionales.
Lamentablemente nuestro pas no es miembro del UNIDROIT; la verdad desconocemos las
razones, empero es descabellado que hasta hoy en da teniendo en cuenta la relevancia
jurdica que enmarca dicha institucin no seamos parte de l.
Es menester poner de relieve que el UNIDROIT es un Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado, empero ello no significa que tienda a la unificacin
normativa del derecho civil y comercial en un solo compendio normativo, sino ms bien
tiende a la unificacin del derecho mercantil en el mundo, a tal efecto se encarga de
crear reglamentos diversos que regulan el comercio en general, vale decir tienden a la
globalizacin de las normas mercantiles en el orbe. En tal sentido como colofn debe
entenderse que el UNIDROIT se ocupa nicamente del Derecho Mercantil.
9. Conclusiones. Al haber concluido la elaboracin del presente tem, hemos arribado a las
siguientes conclusiones.
1. Que el derecho mercantil es producto de la decantacin que sufri el derecho civil en
plena edad media y que desde aquel entonces ha ido evolucionando (mutatis mutandi) como

una rama del derecho privado procurando una autonoma legislativa, cientfica y acadmica;
empero hasta hoy en da no ha logrado obtener ntegramente una autonoma legislativa ni
cientfica o jurdica, en tal virtud sigue vinculada ntimamente al derecho civil, al cual
supletoriamente se ve obligada a acudir en situaciones diversas, tal como ocurre con el
cmputo del plazo, la regulacin de la propiedad mueble e inmueble. Ergo no es aconsejable
que se tienda a la unificacin normativa del derecho civil y comercial. Consideramos
que deben continuar como ocurre hasta hoy en da con regulaciones normativas
separadas, sobre todo teniendo en cuenta que si bien la naturaleza jurdica es smil, empero
el mbito der aplicacin difiere.
2. Consideramos que s debe a fortiori unificarse la regulacin normativa del derecho
ercantil o comercial, ya que el ius mercatorum nuestro, se halla compuesto por normas
dismiles y dispersas. Lo ms proficuo desde una contemplacin jurdica, seria mediante la
sancin de un tercer Cdigo de Comercio, el mismo que suplira a nuestro vetusto y
desfasado Cdigo cuya data es 1902. Las normas que regulan las operaciones bancarias
financieras y las de las compaas de seguros (Ley N 26702), la del Mercado de Valores
(Decreto Legislativo N 861), la Ley General de Sociedades (Ley N 28667), La Nueva Ley
de Ttulos Valores (Ley N 27287), entre otras, deberan estar todas enmarcadas en un solo
compendio normativo.
3. Algunos pases del orbe han unificado el derecho de obligaciones civil y comercial en un
solo compendio normativo, caso de Italia, Paraguay, Brasil entre otros e inclusive otros
tienen un proyecto de unificacin, nos referimos a la nacin Argentina, existe un Proyecto
que fue elaborado por una comisin compuesta por insignes juristas presididos por el extinto
maestro Atilio Anibal Alterini, el proyercto aludido est destinado a suplir al clsico cdigo de
Vlez Sarsfield cuya data es 1869 (sancin y 1871 (vigencia), empero in stricto sensu ello no
importa ventajas jurdicas.
4. Prima facie y de acuerdo a los anales de la historia, se advierte que siempre predomin
en el mundo, la regulacin normativa separada y diferenciada, del derecho civil y comercial.
Hasta hoy en da no existe uniformidad de criterios, respecto a la probable o improbable
unificacin y ello es consecuencia de la ley de la dialctica, en efecto, encontraremos a
muchos especializados de la materia que estarn a favor de la unificacin, otros no y cada
uno de ellos expondr las razones por las cuales creen que debe o no operar.