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Uma anlise crtica da tese desconstrutivista da supremacia do interesse pblico sobre o

particular.

A critical analysis of deconstructionist theory of the supremacy of the public interest over
private.
Fbio Corra Souza de Oliveira1
Larissa Pinha de Oliveira2

Resumo: Investiga-se o contedo do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o


privado, cnone do direito pblico, a partir da discusso provocada por aqueles que
recentemente vieram a negar a referida norma, alinhados tendncia contempornea de
mitigao e enfraquecimento de alguns institutos de direito administrativo, de sorte a saber se
o ataque perpetrado merece prosperar. Para alm da sistematizao, levanta-se um conjunto de
objees s crticas investidas contra o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
particular, no intuito de verificar se as antteses so mais aparentes do que reais, visto que em
muito da crtica dirigida, h concordncia geral.

Palavras-chave: Supremacia do interesse pblico sobre o privado; princpio; Direito


Administrativo.

Abstract: This article investigates the content of the principle of supremacy of the public
interest over private, canon of public law, from the discussion provoked by those who have
recently come to deny that standard, aligned with contemporary trend mitigation and weakening

Coordenador do Mestrado/Doutorado em Direito da Universidade Estcio de S (UNESA). Professor Adjunto


de Direito Administrativo da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e de Direito Constitucional da
Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Mestre em Direito e Doutor em Direito Pblico
pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pesquisador Visitante e Ps-Graduao Lato Sensu na
Faculdade de Direito de Coimbra (2004). Ps-Doutorado na Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina (UFSC). Coordenador do Centro de Direito dos Animais, Ecologia Profunda, UFRJ-UFFUFRRJ.
www.animaisecologia.com.br
2
Professora Assistente de Direito Administrativo da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Bacharel
em Direito e Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio
de Janeiro (PUC/RJ). Aluna especial do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito (Direito
Administrativo) da Universidade de So Paulo (USP).

of some institutes of administrative law, lucky to whether if the attack deserves to thrive.
Beyond systematization, rises a set of objections to criticism attacks against the principle of the
supremacy of the public interest over private, in order to verify if the antitheses are more
apparent than real, since in much of the criticism directed, there is general agreement.

Keywords: Supremacy of the public interest over private; principle; Administrative law.

1. Introduo

A problemtica da supremacia do interesse pblico sobre o privado, conquanto


recorrente na academia, despertou recentemente acesa discusso, a qual se transformou na bola
da vez da doutrina administrativista brasileira. assim tambm no Direito: procura-se por
novidades. Como um antdoto contra a monotonia. Alm, claro, de chamar holofotes,
alavancar carreiras, manifestar genialidades incubadas, fazer a fama da vanguarda. Em nome
do progresso. E da ordem. Porm, muitas vezes, as novidades so mais do mesmo, constituem,
para lembrar o msico Cazuza, um museu de velhas novidades.3 Algo repaginado, revisitado,
sob nova direo, maquiado, sem que se consiga, contudo, esconder as rugas. Sem embargo,
sublinhe-se, o passar da idade pode se fazer acompanhar de mritos, o museu tem algo a ensinar.
A alardeada queda do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado realmente
uma novidade? Ou novidade a imagem emprestada ao interesse pblico, que passou a ser
visto como um gigante trpego, perdido no tempo, longe de casa, estranho a todos, a um passo
de cair? Aqui, a novidade estaria no empurrozinho. Mas, e se o gigante estiver firme? E se ele
se mantiver em p? E se o que se est vendo so apenas moinhos de vento?
Pois bem. Questo de centralidade inconteste para o Direito Administrativo, alada
verdadeira pedra de toque do regime jurdico-administrativo,4 a referida primazia conhece na
contemporaneidade desafios e confrontaes decorrentes de tendncia atual de desconstruo e

Uma dessas pretensas novidades a teoria segundo a qual a responsabilidade civil do Estado por omisso pode
ser explicada pela responsabilidade objetiva. A respeito, em oposio a esta tese, o nosso Responsabilidade civil
por omisso: objetiva ou subjetiva? In: Direito Constitucional no terceiro milnio. (Coords. Celso Martins Azar
Filho; Fbio Corra Souza de Oliveira; Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca). Rio de Janeiro: Qualitymark, 2011,
p. 6-38, 2011. Srie Direito IBMEC.
4
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros,
2010, p. 55.

reduo de institutos tradicionais da Cadeira, reflexo de influncia crescente do Direito


Comunitrio Europeu e do Direito Estadunidense5 em terrae brasilis.
Sem que se precise aqui avanar na discusso ideolgica e poltica de fundo que
constitui o substrato desta aproximao entre sistemas jurdicos distintos ou na proeminncia
cada vez mais evidente de uma lgica econmica advinda do movimento denominado Law and
Economics, fato que o Direito Administrativo hodierno tende, em boa medida, a convergir
com as concepes dominantes estrangeiras vigentes, incorrendo no que Celso Antnio
Bandeira de Mello denominou de sndrome da dependncia, de servilismo intelectual,6
porquanto assume para si o colapso de determinados institutos,7 ainda que sem correlao com
a realidade brasileira ou em desacordo com as disposies normativas (inclusive
constitucionais).
Independente disso, poder-se-ia fazer um inventrio ilustrativo dos diversos caminhos
perfilhados pelos autores no exame da supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado: h quem sustente tratar-se de princpio central e inerente ao Direito,8 noo de primeira
grandeza9 radicada implicitamente em diversos dispositivos da Constituio.10 Quem reconhea
a sua funo conformadora, porm alerte para a dificuldade em se definir precisamente os seus
contornos.11 Autores que defendem a fundamentalidade da referida supremacia porquanto
partilham de uma mesma compreenso acerca do interesse pblico enquanto resultado do
conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua
qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem.12
5

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Introduo: existe um novo direito administrativo? In: Supremacia do
interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo (Coords. Maria Sylvia Zanella Di Pietro e
Carlos Vincius Alves Ribeiro). So Paulo: Atlas, 2010, p.1.
6
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O neocolonialismo e o Direito Administrativo brasileiro. In: Revista
Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 17, 2009,
jan./fev./mar. 2009. Disponvel na internet: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em: 13 de junho
de 2013, p.2.
7
Maria Sylvia Di Pietro faz aluso repercusso, por vezes acrtica das crises estrangeiras no Brasil: Fala-se em
crise do servio pblico; crise do princpio da supremacia do interesse pblico; crise do princpio da legalidade;
crise dos contratos administrativos e de suas clusulas exorbitantes. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit.,
p. 2.
8
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Op. Cit., p. 96.
9
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos
ideais do neoliberalismo. In: Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo.
(Coords. Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Carlos Vincius Alves Ribeiro). So Paulo: Atlas, 2010, p. 85.
10
OSRIO, Fbio Medina. Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no Direito Administrativo
brasileiro? In: Revista de Direito Administrativo, v. 220. Rio de Janeiro: Renovar, abr./jun. 2000.
11
MUNZ, Guilhermo Andrs. El inters pblico es como el amor. In: Direito Administrativo e interesse pblico:
estudos em homenagem ao Professor Celso Antnio Bandeira de Mello (Coords. Romeu Felipe Bacellar Filho e
Daniel Wunder Hachem). Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 23.
12
MELLO, Celso Antnio bandeira de. A noo jurdica de interesse pblico. In: Grandes Temas de Direito
Administrativo (Celso Antnio Bandeira de Mello). So Paulo: Malheiros, 2009, p. 183. Opta-se aqui por no
problematizar esta questo porque em nada prejudica o desenvolvimento do trabalho dado os seus contornos.

J a perspectiva crtica, questionadora desse princpio vetor do Direito Administrativo


foi inaugurada por Humberto vila em artigo no qual conclui pela impossibilidade de se atribuir
status jurdico de regra ou princpio supremacia do interesse pblico sobre o particular.13
Dentre as vrias objees feitas pelo autor, a censura principal recai sobre uma prevalncia a
priori, in abstrato, em qualquer caso, do interesse pblico, notadamente diante do amplo
catlogo de direitos fundamentais consagrados na Constituio brasileira. Esta posio de
combate ao referido princpio da supremacia ou melhor, ao que os autores apresentam como
sendo o contedo desta norma foi posteriormente compartilhada e desenvolvida por outros
autores quando da publicao de um livro coletivo voltado especificamente ao tema.14 Em linha
de ataque bastante similar, ora se advoga a inexistncia do aludido princpio, ora se defende a
necessidade de drstica reformulao.
Pois bem. O presente estudo tem por objetivo pesquisar a problemtica posta,
examinando os distintos delineamentos antagnicos na seara do Direito Administrativo.
Investigam-se teses veiculadas pelos autores que advogam a desconstruo do princpio da
primazia do interesse pblico sobre o particular. Levanta-se um conjunto de objees
perspectiva que busca promover a derrocada da aludida noo. A finalidade, para alm de
oferecer sistematizao, de considerar a hiptese de as antteses serem, ao menos em parte,
mais aparentes do que reais, o que pode ser traduzido na estratgia argumentativa conhecida
como falcia do espantalho (straw man fallacy), segundo a qual a verso defendida pelo
oponente distorcida para sofrer posterior ataque.15 Ao deturpar e enfraquecer a tese do outro,
torna-se mais fcil apresentar oposio.

2. Mas que supremacia esta?

Ao lanar o texto que inaugurou a srie de crticas ao princpio da supremacia do


interesse pblico sobre o privado, Humberto vila conferiu destaque tese de que o mesmo
traduziria verdadeira regra de prevalncia.16 Vale dizer, a noo admitiria apenas uma medida
de concretizao, a primazia estabelecida a priori e no ex post, em favor do interesse pblico,
VILA, Humberto. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular. In:
Revista Trimestral de Direito Pblico, n 24. So Paulo: Malheiros, 1998.
14
Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico.
(Org. Daniel Sarmento). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
15
KAHANE, Howard. Logic and contemporary rhetoric: the use of reason in everyday life. California: Wadsworth
Publishing Company, 1971, p. 33 a 36.
16
VILA, Humberto. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular. In:
Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico.
(Org. Daniel Sarmento). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 186.
13

que possui abstrata prioridade e principalmente independente dos interesses privados


correlacionados.17 Ou seja, distante da singularidade ftica e normativa, o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o particular afastaria a necessidade de ponderao: sua
ascendncia restaria evidente em todos os casos, visto que impossvel a sua concretizao
gradual.
Tambm a ausncia de referibilidade ao ordenamento jurdico brasileiro argumento
explorado pelo Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul na derrocada da
preeminncia do interesse pblico. vila questiona a qualificao jurdica de princpio, uma
vez que afirma a sua absoluta contradio com as demais normas-princpio.18 Sustenta o autor
que diante do amplo catlogo de direitos e garantias fundamentais elencados na Constituio
brasileira, bem como das demais normas protetivas dos denominados direitos de primeira
gerao, a nica regra abstrata de prevalncia possvel de ser firmada via processo dialtico
seria aquela em favor dos interesses privados e no dos pblicos.19 Diante de tamanha proteo
da esfera individual perpetrada pela Constituio cidad, consolidado estaria um nus
argumentativo em favor do interesse particular, este sim digno de prioridade.20
Na mesma linha escreve Daniel Sarmento ao rechaar mesmo uma verso fraca,
moderada do aludido princpio, apta promoo somente de uma precedncia prima facie (e
no absoluta) do interesse pblico sobre o particular. Tambm aqui enfatiza-se a necessidade
de elevada carga argumentativa na superao de direito fundamental em prol do interesse
pblico em disputa,21 pugnando-se pela rejeio do princpio (mesmo em sua variante fraca)
tamanha a sua discordncia frente ordem constitucional brasileira e afronta aos direitos
fundamentais.22 A linha de raciocnio similar a de vila: diante do conflito entre direitos
fundamentais e interesses pblicos de envergadura constitucional, cabvel apregoar uma
precedncia prima facie apenas dos primeiros. Eventual vitria do interesse pblico s seria
defensvel aps meticulosa anlise parametrizada pelo princpio da proporcionalidade.23
Cumpre salientar que ambas as crticas apontam para uma suposta incompatibilidade
da supremacia do interesse pblico sobre o privado com o princpio (ou postulado, como prefere

17

Ibid. p.187.
Ibid. p. 190.
19
Ibid. p.188.
20
Ibid. p. 189.
21
SARMENTO, Daniel. Supremacia do interesse pblico? As colises entre direitos fundamentais e interesses da
coletividade. In: Direito Administrativo e seus novos paradigmas. (Coords. Alexandre Santos de Arago e Floriano
de Azevedo Marques Neto). Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 134.
22
Ibid. p. 135.
23
Ibid. p. 136.
18

vila) da proporcionalidade (razoabilidade),24 uma vez que ao estabelecer uma prioridade


desde logo e definitiva, cabal, do interesse pblico, restaria suprimida a possibilidade de
ponderao. Firmada a regra abstrata de prevalncia, de direcionamento em favor do interesse
pblico, sacrificado prontamente estaria o direito fundamental contraposto.25
Pois bem. O debate mais robusto ou interessante parece se ater questo de saber se
h uma presuno a favor do interesse pblico ou se a suposio vem em benefcio do interesse
particular. Ambos os autores supramencionados apontam para a dificuldade de se estabelecer
uma regra interpretativa de primazia, de direcionamento que dispense as circunstncias do caso
concreto e se firme em abstrato, em princpio e em favor do interesse pblico. a alegada
superioridade in abstrato, a princpio, em qualquer caso, do interesse pblico sobre o particular
o grande trunfo da corrente desconstrutivista, o principal argumento a pr por terra a supremacia
do interesse pblico sobre o particular.
Nada obstante, a tese de que o interesse pblico invariavelmente prevalece sobre o
interesse privado, sem prejuzo da necessidade preliminar de definir os dois termos da equao
(o que se est denominando de interesse pblico e de interesse privado), nunca tem amparo no
Direito Administrativo, salvo eventualmente, em posies isoladas e em regimes totalitrios.26
Quem teria defendido tamanho absurdo no Brasil? Onde se l esta assertiva? Contra quem
exatamente vai a investida? Possivelmente, leituras deste tipo podem ser reputadas a questes
ou problemas de linguagem no condizentes com a verdadeira compreenso de autores clssicos
acerca da noo de supremacia do interesse pblico.
A impresso a de que a polmica instaurada s ganhou fora porque abstratamente
considerada, como a demonstrar que nem sempre que h fumaa h fogo. Em linha geral, tal
elaborao no desconstri a supremacia do interesse pblico, conforme vinha sendo
compreendida h tempos, ela desconstri algo que ela prpria construiu, um frankenstein. O
doutor e o monstro.
A fragilidade da tese desconstrutivista manifesta-se tambm na invocao de uma
preferncia s avessas, na atribuio de um peso inicial superior27 aos direitos fundamentais
24

Acerca da tipologia regras e princpios, bem como do princpio da razoabilidade veja-se: OLIVEIRA, Fbio
Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade. 2.ed. Rev. Atual.
Ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Tb. Voltando problemtica da tipologia regras e princpios: primeiro
ensaio. In: Juris Poiesis, Revista do Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade Estcio de S. Ano 13, n.
13, p. 201-228, 2010.
25
SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 133 e VILA, Humberto. Repensando o Princpio da Supremacia do
Interesse Pblico sobre o Particular. In: Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o
princpio de supremacia do interesse pblico, cit., p. 197.
26
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos
ideais do neoliberalismo. Op. Cit., p. 94.
27
SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 136.

sobre o interesse pblico. Ora, se o que se pretende combater a criao de qualquer regra de
prevalncia que possa subverter o processo dialtico de ponderao, pautada pela mxima
realizao dos direitos envolvidos, sem uma soluo pr-concebida,28 qual o sentido, afinal,
de se defender uma primazia do interesse particular sobre o interesse pblico? Qual a finalidade
de

se

estabelecer

qualquer

vantagem

na

largada

do

processo

ponderativo/dialtico/interpretativo? No seria mais ajustado visualizar a existncia de eventual


presuno a partir de cada caso? que a generalizao pode pecar precisamente por ignorar as
circunstncias peculiares da hiptese.
Acrescente-se: sendo esse motivo para se negar o status jurdico de princpio
supremacia do interesse pblico sobre o particular, o mesmo raciocnio no poderia ser feito
para se recusar qualquer vitria de antemo, ou maior peso atribudo em favor dos direitos
fundamentais? Isso porque para que a descoberta de qualquer princpio seja metodicamente
sustentvel, qualquer interesse (seja pblico ou particular) s pode assumir uma relao de
condicionada prioridade in concreto, no antes.29 Logo, para que a crtica seja na sua inteireza
coerente, a lgica tem de ser a mesma diante de qualquer caso: interesse pblico ou privado.
Tambm passvel de questionamentos a prpria concepo de direitos fundamentais
veiculada pela teoria que se pretende crtica. H um forte tendncia examin-los to-somente
sob o prisma dos direitos fundamentais de primeira gerao, dos direitos individuais. Tal
postura traduz uma perspectiva individualista subjacente valorizao demasiada do conceito
de pessoa ou da centralidade de valores como a liberdade, igualdade, segurana, propriedade
sob a gide da Constituio de 1988. Espcie de retorno ao liberalismo e seus fundamentos, tais
como a liberdade de iniciativa, competio e a propriedade. Ora, imperioso afirmar tambm
a fundamentalidade dos direitos sociais30 e sua relevncia na construo do ncleo essencial do
interesse pblico, para alm do iderio liberal oitocentista. A contemporaneidade reclama uma
noo de interesse pblico capaz de expressar e albergar um sentido social, luz dos paradigmas
democrticos prprios do modelo social de Estado de Direito.31

VILA, Humberto. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular. In:
Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico, cit.,
p. 197.
29
mesmo o que afirma Humberto vila. Ibid. p. 191.
30
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 51.
31
GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto carter autoritrio da supremacia do interesse
pblico e das origens do Direito Administrativo uma crtica da crtica. In: Direito Administrativo e interesse
pblico: estudos em homenagem ao Professor Celso Antnio Bandeira de Mello (Coords. Romeu Felipe Bacellar
Filho e Daniel Wunder Hachem). Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 196.
28

Tambm o argumento de que a primazia do interesse pblico sobre o particular no


resulta da anlise sistemtica do Direito, porquanto incabvel de ser depreendida por meio da
deduo32 no merece prosperar. Ora, a Constituio de 1988 foi resultado de um processo
dialtico de foras antagnicas e o seu texto, a despeito das reformas constitucionais
posteriores, constitui reflexo de uma assimetria entre conservadores e progressistas,
albergando tanto uma gramtica de direitos fundamentais33 quanto interesses do conjunto
social, dos indivduos enquanto partcipes da sociedade. Nessa linha, sem embargo da
relevncia dos direitos fundamentais consignados na Constituio brasileira, o referido
princpio da supremacia, conquanto no expresso, pode e deve ser reconduzido a diversos
dispositivos constitucionais tais como: o princpio da funo social da propriedade, do valor
social do trabalho, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), dentre
outros. Ou seja, possui clara referibilidade normatividade constitucional brasileira.
A exacerbao de um suposto carter apriorstico e abstrato do interesse pblico no
encontra correspondncia na produo acadmica nacional. At porque seria de uma
simplificao absurda no condizente com a envergadura intelectual dos administrativistas
clssicos. Possivelmente, em muito da crtica, haveria concordncia geral. No h supremacia
a priori ou abstrata; o interesse pblico no predomina sobre todo o interesse privado em
qualquer situao. O que importa em reconhecer que o interesse pblico pode tambm estar na
satisfao de determinados interesses privados,34 ou seja, que o interesse das partes no
adverso ao interesse do todo e que o interesse pblico no desvinculado dos interesses de
cada uma das partes que compe o todo.35 Da porque revela-se artificial e despida de
fundamento normativo tanto o exagero em relao a uma primazia apriorstica do interesse
pblico quanto a contraposio propositalmente acentuada entre o interesse pblico e o
interesse privado.

3. A desapropriao, por ex., no traduz hiptese de supremacia do interesse pblico


sobre o particular?

VILA, Humberto. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular. In:
Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico, cit.,
p. 188.
33
SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 97.
34
BARROSO, Lus Roberto. Prefcio: o Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da
supremacia do interesse pblico. In: Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de
supremacia do interesse pblico. (Org. Daniel Sarmento). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
35
MELLO, Celso Antnio bandeira de. A noo jurdica de interesse pblico. Op. Cit., p. 181.
32

Problematiza-se neste tpico a afirmao feita por Gustavo Binenbojm de que a


desapropriao no constitui hiptese de prevalncia do interesse pblico sobre o particular. Na
perspectiva do autor, o caso seria de acomodao entre os dois interesses mediante adoo de
uma soluo intermediria, pela qual ambos so preservados em alguma medida, sem a
supresso total de qualquer deles.36 O constituinte teria antecipado o juzo de ponderao entre
os interesses em jogo, decidindo pela possibilidade da desapropriao, mediante o pagamento
de indenizao que, nos termos do artigo 5, XXIV,37 da Constituio brasileira, h de ser justa,
prvia e em dinheiro. O arranjo expresso na Carta indicaria que a referida modalidade drstica
de interveno do Estado na propriedade no consubstanciaria in concreto exemplo de
prevalncia do interesse pblico sob o privado.
Rejeita-se a referida afirmao uma vez que a desapropriao procedimento de
direito pblico por intermdio do qual o Estado compulsoriamente transfere para si a
propriedade de terceiro por razes de utilidade pblica ou de interesse social, normalmente
mediante o pagamento de indenizao. Trata-se de um sacrifcio de direito imposto ao
desapropriado,38 aplicao concreta do princpio da primazia do interesse pblico sobre o
particular, porquanto ao proprietrio cominada a perda de um bem contra a sua vontade. Nessa
linha, foroso reconhecer que todas as formas de interveno do Estado na propriedade (tanto
as restritivas quanto as supressivas) constituem expresso da supremacia do interesse pblico
em diferentes medidas. Em tese, como se costuma dizer, a desapropriao constitui a mais
gravosa delas.
Evidente notar que no h propriamente acomodao ou adoo de soluo
intermediria na desapropriao. No h reposio do patrimnio do expropriado por
intermdio do pagamento da indenizao. O que h a precedncia do interesse pblico sobre
o particular ainda que esse interesse particular seja levado em considerao (e de fato o , ao
menos em tese, com o pagamento da justa e prvia indenizao de acordo previso
constitucional). A obrigao constitucional de indenizar importa no reconhecimento pela
legislao de que o interesse privado deve ser considerado, no deve ser nulificado, mas no
que, em algum momento, o interesse privado possa impedir que a desapropriao seja

36

BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo


paradigma para o Direito Administrativo. In: Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o
princpio de supremacia do interesse pblico. (Org. Daniel Sarmento). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 165.
37
Art. 5, XXIV: A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou
por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio.
38
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Op. Cit., p. 865.

consumada. No se trata de hiptese de preservao de ambos os interesses conflitantes, h,


evidentemente, supremacia do interesse pblico.
A corroborar a tese ora defendida, questiona-se o significado de justia da indenizao
na hiptese de interveno drstica. Conquanto condio necessria desapropriao de bens
necessrios ao interesse social e utilizao pblica, justa indenizao noo que apresenta
indeterminao semntica, vagueza de sentido, expresso plurvoca. Ainda que tomada em boa
medida pela jurisprudncia e doutrina como o preo/valor de mercado,39 no possvel dizer
que o conceito constitucional tenha, ontologicamente, este sentido; ou seja, a expresso justa
indenizao no sinnima de preo de mercado, necessariamente.40 Assim, cabe indagar se,
para alm das frmulas tcnicas utilizadas pelos tribunais no estabelecimento do preo a ser
pago ao expropriado devem ser includos ou no fatores externos relacionados valorizao do
imvel,41 elementos subjetivos especficos atinentes ao proprietrio do bem (se o bem objeto
da expropriao o seu nico imvel, se eventualmente sua nica fonte de renda, etc.), de
maneira a prestigiar no s a equidade no pagamento da indenizao ao proprietrio, mas
tambm a justeza na aplicao dos recursos pblicos.
Cumpre salientar que a controvrsia envolvendo o conceito de justa indenizao pode
ainda ser agravada se o expropriante for pessoa jurdica de direito pblico. Isso porque, nesses
casos, fixado na ao de desapropriao, o valor em dinheiro dever ser pago por intermdio
do sistema de precatrios,42 instrumento previsto no ordenamento jurdico para o
reconhecimento de dvidas estatais. Diante do cenrio demasiado inoperante relativo fila dos
precatrios no Brasil, a recomendao evitar-se a todo custo a via judicial frente
possibilidade de condenao (e a morosidade da resultante).
Nada obstante, o principal argumento que demonstra que na desapropriao no h
uma conciliao de interesses e sim a predominncia do interesse pblico sobre o privado o

39

Nesse sentido, conferir fragmento da ementa: STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no Resp 1320202/RO, Primeira
Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJ 16.10,2012: O Laudo Pericial ocupa importncia de maior
destaque e essencialidade no processo judicial de desapropriao, pois, sem a sua criteriosa elaborao, a
quantificao do valor indenizatrio, devido ao expropriado, pode resvalar para o domnio da indesejvel incerteza
ou da perigosa lea estimativa. 2. da jurisprudncia assentada nesta Corte Superior que a indenizao cabvel
ao expropriado deve refletir o valor atual do bem objeto da desapropriao, incluindo no clculo a valorizao
natural decorrente da evoluo do mercado, a teor do art. 12, 2 da LC 76/93.
40
RABELLO, Sonia. Justa indenizao nas expropriaes imobilirias urbanas: justia social e o enriquecimento
sem causa. In: Revisitando o instituto da desapropriao (Coords. Edsio Fernandes e Betnia Alfonsin). Belo
Horizonte: Frum, 2009, p. 204.
41
Ibid. p. 191.
42
Artigo 100 da Constituio: Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e
Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao
dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.

simples fato de que normalmente o proprietrio simplesmente no quer a desapropriao, no


quer receber a justa indenizao, quer, ao contrrio, manter a propriedade. No apropriado
defender acomodao ou arranjo intermedirio na desapropriao ordinria, simplesmente
porque o expropriado pode no ter interesse algum na indenizao. O proprietrio normalmente
no deseja a perda da propriedade. Ele almeja permanecer na condio de proprietrio de um
bem singular, nico por diversas razes (de cunho afetivo, at). Basta pensar no exemplo de
algum que possua um stio de extremada beleza natural e que se veja repentinamente despojado
de sua propriedade em virtude de desapropriao efetuada pelo Poder Pblico no intuito de
ampliar as fronteiras de determinado parque nacional. Ou do proprietrio que quer seguir
vivendo na casa que construiu ou que foi de seus pais ou avs. No importa a razo, ele no
quer perder a coisa. Sendo a desapropriao imperativa, compulsria, impossvel de ser
impedida, s restar ao proprietrio a discusso acerca do quantum indenizatrio. Contudo,
quantia alguma, ainda que em valor superior ao de mercado ser capaz de recompor a perda
daquele bem em especial. O fato de o expropriado fazer jus a uma indenizao no afasta o
fenmeno: o interesse pblico prevaleceu sobre o interesse privado. Indubitvel a possibilidade
de polarizao excludente.
Marque-se por fim: o proprietrio pode anular a desapropriao se provar que o motivo
alegado no tem esteio normativo, falso ou a desapropriao no razovel diante da hiptese
(seria vivel alcanar o fim mediante um modo de interveno na propriedade menos
impactante, como a servido administrativa, por ex.). Porm, neste caso, no correto entender
que o interesse privado prevaleceu. que, a rigor, no havia interesse pblico. Materializou-se
desvio de finalidade ou o interesse pblico foi buscado por meios equivocados (excesso de
poder). Isto : no existe conflito entre interesse pblico e interesse privado pois no h
interesse pblico na medida adotada.

4. Mas que interesse pblico este afinal?

Outro autor que se afirmou como adversrio do princpio da supremacia do interesse


pblico sobre o particular foi Alexandre Santos de Arago. Em trecho: um Direito Pblico
que, no marco de uma Constituio pluralista, no pode mais ser visto como garantidor do
interesse pblico titularizado no Estado, mas sim como o instrumento da garantia, pelo Estado,
dos direitos fundamentais positivos ou negativos.43 Em outro fragmento, escreve o professor
ARAGO, Alexandre Santos de. A Supremacia do Interesse Pblico no Advento do Estado de Direito e na
Hermenutica do Direito Pblico Contemporneo. In: Interesses pblicos versus interesses privados:
43

de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ): No h um


interesse pblico abstratamente considerado que deva prevalecer sobre os interesses
particulares eventualmente envolvidos. A tarefa regulatria do Estado bem mais complexa do
que a singela formulao de uma supremacia do interesse pblico.44
Boa parte da argumentao aqui apresentada pode ser sintetizada pela crtica
endereada ao aduzido nos dois citados fragmentos de Alexandre de Arago. Vejamos.
Repare-se que, no toa obviamente, a expresso interesse pblico aparece entre aspas
no primeiro segmento transcrito. O que Arago denomina de interesse pblico titularizado
pelo Estado , ao que tudo indica, o interesse secundrio, conforme apresentado por Renato
Alessi e difundido no Brasil por Celso Antnio Bandeira de Mello. Sendo assim, claro, todos
esto de acordo, os autores do presente artigo, Alexandre de Arago e Bandeira de Mello. Isto
, por outras palavras, o interesse pblico no se identifica, no invariavelmente, com o
interesse manifestado pelo Estado. O que significa dizer, como j havia dito pioneiramente, na
academia brasileira, Bandeira de Mello, que o interesse secundrio pode no espelhar o
interesse primrio. Infelizmente, pois idealmente ambos deveriam coincidir.
Ora, o interesse pblico como o instrumento da garantia, pelo Estado, dos direitos
fundamentais, como anota Arago, o interesse primrio. Sim, este o interesse pblico
propriamente dito, republicano, democrtico, sediado nos direitos fundamentais. O outro, o
interesse pblico entre aspas de Arago, a rigor, no interesse pblico. E por esta razo que
a expresso foi posta entre aspas.
No segundo trecho transcrito, Arago afirma que no existe um interesse pblico que,
abstratamente considerado, deve predominar em relao aos interesses privados. Sim, sem
dvida. No apenas por se alegar interesse pblico que ele efetivamente h e que, em havendo,
ir suplantar qualquer interesse particular. Devemos refinar esta assertiva, mas inicialmente
basta registrar que a invocao de interesse pblico por parte da Administrao como
justificativa das suas medidas, a construo de uma usina hidroeltrica, por exemplo, no
assegura que este realmente se faz presente. O que um interesse pblico abstratamente
considerado? Uma mera invocao? Qualquer qualificao emprestada por algum agente
pblico? Claro que no pode ser desse modo.
Inmeras hipteses ilustrativas poderiam ser mencionadas. O interesse pblico da
construo da usina de Belo Monte foi contestado. Tambm o interesse pblico para a

desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. (Org. Daniel Sarmento). Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 2 e 3.
44
Ibid. p. 4.

realizao da Copa do Mundo/FIFA. O mesmo no que tange ao interesse pblico invocado para
efetuar uma desapropriao. O abstratamente considerado no interessa, importa o
concretamente considerado, o que implica na solidez ou razoabilidade da fundamentao do
ato.
O que estamos a sublinhar que, exposto dessa maneira, a supremacia do interesse
pblico sobre o privado mesmo insustentvel, no encontra sede no sistema jurdico, afronta
do Estado Democrtico de Direito, no possui compromisso com os direitos fundamentais.
Todavia, nesse passo, j no , no fiel, interesse pblico, uma caricatura grotesca, um interesse
pblico desnaturado, um interesse pblico que no interesse pblico, algo que de interesse
pblico carrega to somente o nome, traduzindo um descolamento entre nome e coisa. Uma
espcie de espantalho, em alegoria j exposta.
Perceba-se. Coloque-se a expresso interesse pblico entre aspas, acrescente-se o
abstratamente considerado e, em um passe de mgica, parece que se est a derrubar o princpio
da supremacia do interesse pblico sobre o privado, norma veiculada na literatura mais
autorizada e prestigiada, em livros que por geraes vem ensinando aos alunos da graduao,
da lavra, v. g., de Hely Lopes Meirelles, Cretella Jnior, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso
Antnio Bandeira de Mello. Estariam estes autores defendendo um interesse pblico divorciado
dos direitos fundamentais, uma verso autoritria, abstratamente considerada, um interesse
pblico em desvio de poder (desviante do prprio interesse pblico)?
No se afigura isto. Ento, qual a novidade averbada nos trechos reproduzidos de
Alexandre de Arago? Por qual motivo sustentar que o princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado no existe? Que um equvoco? O que se est exatamente a fazer com
esta doutrina desconstrutivista?
Marque-se: toda a celeuma gira em torno do conceito de interesse pblico, percebido
classicamente e por excelncia como conceito jurdico indeterminado. Pela sua noticiada
indeterminabilidade que a referida discusso acontece. Caso se entenda o interesse pblico
como concretamente assegurador dos direitos fundamentais, dos direitos individuais inclusive,
ou seja, o interesse privado encampado, como deve ser, pelo interesse pblico, ou no h
rigorosamente interesse privado (juridicamente protegido) ou, se existe, o interesse pblico vai
mesmo predominar (conforme j exposto no item anterior).
Alguns exemplos auxiliam na compreenso. De nada adianta Arago afirmar que as
normas que tratam da desapropriao, a exemplo do art. 5 do Decreto-lei 3.365/41, no
traduzem o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, pois so regras, que,
segundo o autor, estatuem uma pr-ponderao entre os valores envolvidos e optam, para a

hiptese, pela predominncia de determinado interesse pblico sobre os interesses


particulares.45 Ao se ler o art. 5 do DL 3.365/41 v-se a veiculao de conceitos jurdicos
indeterminados, convergentes na ideia de interesse pblico. Por outro lado, como a doutrina
mais recente reconhece (Humberto vila, por ex.), as regras tambm se sujeitam ponderao,
o que significa que o interesse privado poderia inverter a presuno e superar o interesse
pblico.46 Por fim, consoante lio de longa data, as regras nada mais so do que a concretizao
de princpios, o que portanto quer dizer que as normas no feitio de regras relativas
desapropriao, denotam, no final das contas, o prprio princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado.
O fato de que a desapropriao se impe mesmo contra a vontade do proprietrio
revela nada mais e nada menos do que a supremacia do interesse pblico sobre o interesse
particular (conforme exposto no item anterior). Contudo, como escrito antes, a to s alegao
de interesse pblico por parte do Estado para desapropriar no significa que o interesse pblico
esteja presente e que, mesmo estando algum interesse pblico, a desapropriao de justifique.
Ora, se h interesse pblico em levar energia eltrica at certa localidade e a transmisso pode
se valer do instituto da servido administrativa no h causa para que se decida pela
desapropriao (meio mais gravoso ao particular e que gera despesa ao Poder Pblico). Ou
melhor: o interesse pblico pela servido e no pela desapropriao. um problema de meios
e no apenas de fins. Da a incidncia do princpio da razoabilidade.
de interesse pblico pagar a indenizao justa, conforme o valor do bem, nos
termos previstos pela prpria Constituio. Este o interesse pblico. Oferecer a ttulo de
indenizao um valor que se sabe aqum no interesse pblico, no mximo interesse
secundrio. Mudando a hiptese: interesse pblico descobrir onde uma bomba vai explodir
no centro de uma cidade populosa, mas, conforme o pensamento que se afigura majoritrio na
filosofia contempornea, tal interesse no prevaleceria sobre o interesse privado de no ser
torturado.
Alexandre Santos de Arago emprega uma distino entre argumentos jurdicos
ligados diretamente ao texto da regra especfica ou argumentos institucionais e argumentos
metajurdicos ou mais genricos e subjetivos, argumentos no-institucionais.47 possvel
estabelecermos os cortes mais variados. Este um deles. O ponto, sem embargo, est em

45

Ibid. H aqui conflito entre as posies de Alexandre Arago e Gustavo Binenbojm (que, como visto, no v a
desapropriao como situao de coliso entre interesses pblico e privado).
46
Neste ponto, entre os autores que sustentam a derrocada do princpio, a dissonncia entre Arago e vila.
47
ARAGO, Alexandre Santos de. Op. Cit., p. 10 e 16.

preencher os conjuntos. O que so afinal argumentos institucionais, consubstanciadores do


interesse pblico? E quais so os argumentos no-institucionais? A reside o cerne da disputa,
todos concordando que o interesse pblico est hermeneuticamente ligado ao primeiro
conjunto, o que, por conseguinte, nada traz de novidade, vez que o que se est discutindo em
quais hipteses o interesse pblico est materializado e em quais situaes no est.
Ento, Arago surpreende, pois afirma que a sade pblica, a moral pblica, a restrio
a produtos que podem viciar e gerar inconvenientes sociais, polticas de diminuio do consumo
de bebidas alcolicas traduzem argumentos no-institucionais.48 Medidas direcionadas para a
reduo do fumo de tabaco, como a exposio de imagens no maos de cigarro, a elevao da
tributao ou a restrio da propaganda em certos veculos, no manifestam interesse pblico?
No so argumentos institucionais? No de interesse pblico que haja alguma poltica
restritiva ou impeditiva do uso de certas substncias? O teste do bafmetro no de interesse
pblico? Nada obstante a discusso a respeito de cada caso poderamos incluir a anlise do
Patriot Act ou do AI5, atos tomados sob a alegao de interesse pblico, em nada prejudica o
princpio da supremacia do interesse pblico, porquanto aqui estamos discutindo hipteses e
possvel concordar e discordar sobre cada uma delas.

5. Consideraes finais

O prefcio do mencionado livro Interesses pblicos versus interesses privados, que,


como visto, rene textos em oposio ao princpio da supremacia do interesse pblico, foi
escrito por Lus Roberto Barroso. Nele, anota o Ministro do Supremo Tribunal Federal que,
relendo Celso Antnio Bandeira de Mello, no concluiu que o citado docente da PUC/SP tenha
sustentado que o interesse pblico secundrio prevaleceria a priori ou em abstrato sobre o
interesse privado. Com razo Barroso: Bandeira de Mello nunca defendeu isso.
Entendendo o interesse pblico como a englobar o interesse privado, Barroso cogita
de conflito entre dois interesses pblicos primrios, um concernente a uma meta coletiva e
outro traduzido como direito fundamental, sendo certo que o Ministro do STF vem a referenciar
nomeadamente direitos individuais (cita a liberdade de expresso e a propriedade). Assim, ao
invs de coliso entre interesse pblico e interesse particular, estar-se-ia diante da antinomia
entre dois interesses pblicos. Significaria dizer que, no melhor sentido, no haveria conflito

48

Ibid. p. 19 e 22.

entre interesse pblico e privado, sempre quando este ltimo se revelar como interesse tutelado,
isto , o interesse privado estaria desde logo incorporado pelo interesse pblico.
Mas, posta a questo assim seria idealizar ou publicizar o interesse particular, uma vez
que, no mundo dos fatos, o proprietrio da casa tem interesse de no perder a propriedade da
coisa e este seu interesse ir ceder perante o interesse pblico sempre que, computada a relao
meio-fim, este realmente se materializar. Ora: a desapropriao cogente. neste sentido que
diramos que o interesse do proprietrio no afinal tutelado, ou seja, no vence juridicamente,
no a resposta do Direito para a problemtica.
Em parte, este debate se desenha como um andar em crculos. possvel afirmar que
no existe a possibilidade de conflito entre dois interesses pblicos primrios, o primeiro sendo
uma meta coletiva e o segundo sendo a garantia de um direito fundamental, porque uma meta
coletiva propriamente dita teria que ter esteio no sistema de direitos fundamentais, sob pena de
no ser realmente uma meta coletiva, ao menos no uma meta coletiva propugnada pelo Direito.
E, nesta hiptese, no haveria coliso.
Parece-nos que boa parte da investida contra a supremacia do interesse pblico no faz
justia a uma doutrina clssica, ilustrada por Bandeira de Mello, Di Pietro e Hely Lopes
Meirelles. Como antes anotado, em muito da crtica dirigida, h concordncia geral. No h
supremacia a priori ou abstrata; no porque o Estado alega interesse pblico que o interesse
pblico est efetivamente presente; o interesse pblico no predomina sobre todo o interesse
privado (direitos) em qualquer situao.
Ao erigir uma verso paralela, distorcida e carregada em tintas fortes da supremacia
do interesse pblico sobre o privado, a perspectiva que se pretende desconstrutivista incorre na
denominada falcia do espantalho (straw man fallacy).
Inicialmente, forja-se o espantalho (o frankenstein): uma prevalncia in abstrato, a
priori, definitiva, em qualquer caso do interesse pblico, este prprio desfigurado. Em seguida,
parte-se para o ataque: critica-se a sua indeterminabilidade abstrata, o seu carter de princpio
ou regra de prevalncia, a sua ausncia de correlao com o ordenamento jurdico brasileiro, a
sua antinomia aos direitos fundamentais, notadamente os direitos de primeira gerao. certo
que alguns embates convergem para o cuidado terminolgico. Ento, vila assinala o problema
de empregar a palavra axioma, como faz Bandeira de Mello, para qualificar a supremacia do
interesse pblico. Tem razo vila.
Sendo certo que o interesse pblico no predomina sempre perante o interesse privado,
a questo a saber se possvel perceber uma presuno. A melhor concepo parece ser aquela
que entende que mesmo a presuno s possvel ser desenhada a partir das peculiaridades do

caso concreto. Sem embargo, em funo da suposio de constitucionalidade/legalidade que


acompanha a generalidade dos atos administrativos, o que se pode concluir que existe uma
diretiva que milita em favor da Administrao Pblica. Neste sentido, a regra presumir que
aquilo que a Administrao est afirmando ser interesse pblico realmente seja. E, sendo,
presuno que venha a superar o interesse privado.

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