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Cuatrimestre

CENTRO DE ESTUDIOS AVANZADOS DE LAS AMRICAS

MAESTRA EN DERECHO PENAL

TEORA DEL
DELITO

TEORA DEL DELITO

ANTOLOGA

Esta reproduccin se realiza para uso interno exclusivo como un apoyo a los profesores y alumnos del Centro de Estudios Avanzados de las
Amricas y no persigue fines de lucro, la compilacin est hecha por personal de la institucin y supervisada por el representante legal de la
misma en estricto apego a la Ley Federal de derechos de autor; por ello, y en apego al ttulo 5, captulo 3, artculos 123, 124, 125, 126, 127 y
128 a la pgina ltima en esta compilacin se menciona para dar crdito al autor original de la obra as como a la casa editorial que la ha
publicado, en concordancia con esta idea se sugiere de manera amplia al lector de esta antologa y si as lo considera conveniente adquiera la
obra original pues esta reproduccin solo tiene un fragmento de la misma.

CENTRO DE ESTUDIOS AVANZADOS DE LAS AMRICAS

Ro Tber 12 Col. Cuauhtmoc, Del. Cuauhtmoc C.P. 06500
Mxico D.F. Tel. 52 07 91 - 01

Tabla de Contenido
UNIDAD 1

UNIDAD 5

ACCIN O CONDUCTA
Teora del Delito

CONCURSO APARENTE DE NORMAS

2

La Determinacin de la Pena en el

La Teora del Delito. Ideas de este siglo

15

Concurso Ideal de Delitos

129

La Teora Jurdica del Delito

19

Conflicto de Leyes

134

La Teora General del Delito

27

Concurso de Delitos

135

Teora de la Ley Penal

144

UNIDAD 2
EL TIPO

UNIDAD 6

Tipicidad

40

CONCURSO DE DELINCUENTES

Tipicidad y Atipicidad

44

El Delito. Autor y Cmplice

Los Presupuestos del Delito: La Teora del Tipo

47

El Sujeto del Delito. El Hombre como Sujeto

Tipicidad

63

Activo del Delito

164

Legtima Defensa

171

154

UNIDAD 3
ANTIJURICIDAD Y EXCLUYENTES

UNIDAD 7

La Antijuricidad como Elemento del Delito y las

TENTATIVA

Causas de Justificacin

72

La Tentativa. Delitos que pudieron ser y no

Antijuricidad

77

fueron

196

La Antijuricidad en el Delito Doloso

79

Las etapas del Iter Criminis

198

La Tentativa

200

BIBLIOGRAFA

213

UNIDAD 4
CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD
El Concepto Material de Culpabilidad (Extracto)

87

Culpabilidad

98

La Culpabilidad

102

Causas de Inculpabilidad

118

A N T O L O G A

UNIDAD

1.

ACCIN O CONDUCTA

1.1

Teora del Delito

1.2

La Teora del Delito. Ideas de este Siglo

1.3

La Teora Jurdica del Delito

1.4

La Teora General del Delito

A N T O L O G A

TEORA DEL DELITO

INTRODUCCIN
El presente Servicio Social, titulado teora del Delito", ha sido elaborado
con el apoyo de conocimientos que aportan diferentes autores especialistas

en la materia, con el objeto de dar a conocer de manera general lo que comprende la misma. Se analizarn las diferentes
formas de delincuencia al sujeto activo y pasivo as como el objeto pasivo y material Se abordara el desarrollo del delito.
La culpabilidad es entendida en sentido estrictamente normativo, como reproche a la persona por su responsabilidad en
la comisin de un delito lo que exige el estudio de tres aspectos la impunibilidad (como responsabilidad de la persona en
funcin de su capacidad de autodeterminacin y para actuar conforme con ella): el estudio y comprensin de la persona
acerca de la antijuridicidad de su conducta: y los casos de la no-exigibilidad de otra conducta. En ocasiones, algunas
leyes de tipo administrativo no contienen supuestos especficos que consignen delitos esto es a manera de critica, la ley
es vaga e imprecisa en lo que se refiere a hechos delictuosos
OBJETIVO
Procurar ofrecer una explicacin general de la "Teora del Delito" que integrada quede entendida de amanera armnica, y
que mi aportacin sea de utilidad. Debe tenerse presente sin embargo que los modelos de anlisis pueden ser distintos,
en base a cada interpretacin. En esta exposicin se abordar la que supone, precisamente, el estudio del contenido
social Dentro del estudio de la tipicidad se analizar la conducta tpica, que revisa la atribuibilidad al tipo de la ley penal,
para analizar despus la antijuridicidad, con lo cual es posible afirmar el injusto. En sta teora se mencionan los
diferentes mtodos del delito, tanto de las teoras unitarias, como de las teoras pluralistas. En su oportunidad se hablar
del estudio de la punibilidad y de la necesidad de aplicacin de la pena
TEORA DEL DELITO
Iniciare la investigacin de mi tema definiendo lo que es TEORA, ya que se considera como un conocimiento
especulativo considerado con independencia de toda aplicacin. Tambin se pude considerar como un conjunto de leyes
que sirven para relacionar determinado orden de fenmeno que se pueda unificar con la culpa, crimen o quebrantamiento
de la Ley: en donde las hiptesis junto con las consecuencias se aplicarn a toda una ciencia que determinar su
enfoque.
El delito es captado en todos sus elementos y en cada uno de ellos todo el delito, no es posible fraccionarlo o encasillarlo
Cuando me refiero a la palabra delito", tengo que encuadrarla en un hecho delictuoso y se considera como accin u
omisin voluntaria castigada por la ley con pena grave.
Dentro del delito se encuentra el delito comn el que sta penado con el cdigo ordinario. Tambin se ubica el delito flagrante o in
fraganti", aqul en cuya comisin se sorprende al individuo, se le persigue y aprehende en inmediata persecucin o bien
acompaado de objetos que infundan vehemente sospechas.
El "delito notorio" es el que se comete ante el juez o, en forma que conste pblicamente por ltimo y para terminar con el
significado del titulo del tema mencionare el "delito poltico", que es el que va en contra de la seguridad, el orden del Estado,
poderes y autoridades del mismo.
De sta manera la Teora del Delito", seria aquella parte de la ciencia del Derecho Penal que va a explicar el contenido
del delito junto con las caractersticas que lo integran Este principio de legalidad, surge como elemento dentro del
pensamiento natural que se ocupa de construir las bases del nuevo Estado de Derecho, con el objetivo de evitar el abuso
de autoridad y la arbitrariedad en el ejercicio del poder y determinantes: nos ayuda para encontrar el ms alto grado de
precisin en el delito No se trata nicamente de una afirmacin de manera tal que la respuesta que al respecto se seale

A N T O L O G A

sea el objeto de la imputacin de un hecho criminoso. De ah la precisin que se de en la afirmacin acerca de la

existencia o no-existencia del delito: de sta forma se tendrn garantas para todos los miembros de la sociedad.
FORMAS DE DELINCUENCIA
Las formas de la delincuencia son variadas y se han ido transformando conforme a los periodos de la historia y los tipos
de sociedad. Actualmente se observa un desarrollo general de formas de delincuencia organizada basada en el modelo
de la mafia siciliana o de la camorra napolitana, dedicadas principalmente al trfico de drogas y de materias nucleares
(especialmente en Rusia) facilitando por la evolucin de los medios de comunicacin. Los pases occidentales tienen
actualmente formas comunes de delincuencia tanto en su frecuencia como en el tipo de infracciones.
El trmino genrico de delincuencia abarca varios tipos bsicos de comportamiento delictivo con criterios combinables sin
pretender ser exhaustivo, puede citarse la delincuencia cotidiana o delincuencia menor, la delincuencia juvenil, la delincuencia por
imprudencia, el crimen organizado, la delincuencia econmica y financiera, los atentados a personas, que comprenden
bsicamente los abusos sexuales, los atentados a las normas y al orden pblico y finalmente el terrorismo.
Cada una de estas categoras presenta caractersticas propias aunque a largo plazo se observa un crecimiento de la
delincuencia de la delincuencia econmica y financiera y de la delincuencia cotidiana con atentados a bienes y a
personas, generalmente de gravedad limitada. Antes de tratar directamente lo relativo al delito, es oportuno precisar las
nociones pertinentes en relacin a quines son sus sujetos y cules son sus objetos para as tener una idea ms clara de
dichos aspectos, que forman parte integral y necesaria.
En el derecho penal, se habla constantemente de dos sujetos que son los protagonistas del delito es decir, son el sujeto
activo v el sujeto pasivo.
Los delincuentes en la teora ms antigua eran personas perversas, que cometan crmenes de una forma deliberada por
que se deca estaban posedos por el demonio o espritus malignos. Ahora esas ideas han sido descartadas, incluso se
hizo un estudio comparativo entre delincuentes encarcelados y ciudadanos respetuosos de la Leyes: llegando a la
conclusin de que no existen los llamados tipos delincuentes con tendencias criminales hereditarias o con disposicin
innata para el crimen o delito. Sin embargo, algunos investigadores mantienen que ciertas anormalidades en el cerebro y
en el sistema endocrino contribuyen a que una persona tenga inclinacin hacia la actividad delictiva.
Tambin quiero hacer mencin que el siglo XIX se llego a considerar a la delincuencia como efecto derivado de las
necesidades de la pobreza y se sealo que quienes no disponan de bienes suficientes para satisfacer sus necesidades y
las de su familia por las vas legales y pacificas, se vieron empujados con frecuencia a delinquir. La mayora de la opinin
pblica entiende que para solucionar el problema de la delincuencia es importante el arresto y condena de los
delincuentes planteando la alternativa de su reinsercin, aunque en los ltimos a6os se estn fortaleciendo las actitudes
de los que piensan que la rehabilitacin est fallando y que hacen falta, en cambio, imponer penas ms largas y severas
para los delincuentes.
SUJETO ACTIVO
El sujeto activo es la persona fsica que comete o realiza el comportamiento descrito en la ley penal, el que causa la
lesin al bien jurdico penalmente protegido al violar la prohibicin o mandato contenido en la norma penal (el delito); se
llama tambin, ofensor, delincuente, agente o criminal El sujeto activo ser siempre una persona fsica,
Independientemente del sexo, edad nacionalidad y otras caractersticas que realice la conducta tpica, la cual puede ser
nica o plural en pocas anteriores, fue admisible la responsabilidad penal no slo de los animales sino incluso de las
cosas.

A N T O L O G A

Existe cierta polmica respecto de la admisin de la responsabilidad de las personas morales por pases como Alemania, Italia
Espaa y Austria, ellos admiten que stas son capaces de generar derechos y obligaciones, de igual manera que una persona
fsica y pueden ser incriminadas por cometer delitos.
Slo las personas fsicas (sujeto activo) tienen capacidad de conducta o de accin, en sentido penal, concepto natural y
real Y pueden tener capacidad de voluntad para realizar un fin ilcito que implica el dolo, o en su caso la culpa, y estn en
aptitud de ejercer los derechos que implican las legitimantes o causas de justificacin que derivan de las reglas
permisivas que reconoce el propio orden jurdico general. En mi opinin, estimo que es ms seguro y acorde con el
principio de la seguridad jurdica el orden de ideas que sostiene que slo pueden ser autores de un delito las personas
fsicas y no as las morales o jurdicas
SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es la persona fsica o moral sobre quien recae el dao o peligro causado por la conducta del delincuente;
se denomina tambin vctima u ofendido Por lo general, cualquier persona puede ser sujeto pasivo: sin embargo dadas
las caractersticas de cada delito, en algunos casos el propio tipo (descripcin legal de un delito), seala quien puede
serlo y en que circunstancias.

La persona individual est protegida toda su vida: incluso desde antes de su nacimiento.

Los restos mortales tambin son objeto de tutela penal.

El sujeto Pasivo del delito y el Pasivo del dao generalmente coinciden, pero no son idnticos, por ejemplo, en
el delito de homicidio el pasivo del delito es el occiso: y el pasivo del dao lo son los deudos, que sufren el
perjuicio pecuniario o el dao moral originados por el delito.

OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURDICO

Segn Vincenzo Manzini, distingue los presupuestos del delito del hecho, estima que stos son elementos jurdicos o
materiales, y se realizan anteriormente a la ejecucin del hecho, cuya existencia se requiere para que el mismo, previsto
por la norma, integre un delito, de forma tal que su ausencia quite el carcter punible al hecho. Estos ltimos objetos del
delito del hecho pueden ser jurdicos o materiales de acuerdo con su naturaleza como pueden ser:
a)

La vida previa de la vctima en el delito de homicidio

b)

El estado de gravidez en el aborto

c)

El parentesco en el parricidio o en el incesto

d)

El matrimonio anterior vlido en la bigamia

e)

La ajenidad de la cosa en el robo

f)

El carcter de funcionario en el peculado, etc.

En la doctrina del derecho penal se distinguen los siguientes objetivos:

El objeto material es persona o cosa sobre la que recae directamente el dao causado por el delito cometido Lo son cualesquiera
de los sujetos pasivos o las cosas animadas o inanimadas
El objeto jurdico es el inters jurdicamente tutelado por la ley penal mediante la amenaza de sancin Todo delito tiene
un bien jurdicamente protegido Por ejemplo, la vida, la integridad corporal, la libertad sexual, la reputacin la propiedad,
etc.
MODELOS DE CONCURSO IDEAL O FORMAL Y REAL O MATERIAL
El concurso es el modo en que puede aparecer el delito en relacin con la conducta y su resultado En principio una sola
conducta produce un solo resultado, pero existen dos casos en los que se presentan dos figuras que hacen ubicarse en

A N T O L O G A

el concurso de delitos:
a)

Ideal o formal. El concurso ideal o formal, ocurre cuando con una sola conducta se producen varios resultados
tpicos, en cuyo caso se dice que existe unidad de accin y pluralidad de resultados (Colocar un explosivo), produce
lesiones muerte y dao en propiedad privada (Art. 18 1a parte 1er prrafo y art. 64 del CPDF)

b)

Real o material. El concurso real o material se presenta cuando con varias conductas se producen diversos
resultados (Bazar, destruccin robo, lesin 2a parte, Prrafo 2o)

FASE INTERNA Y EXTERNA.

Generalmente cuando se produce el delito, ste tuvo un desarrollo, antes de producirse el resultado tpico, ya pas por
varias etapas, su importancia est en la penalidad la cual podr cambiar o no existir. El iter criminis, se conoce como la
vida o recorrido del delito, en donde el sujeto surge con ideas delictuosas, la Ley castiga su intencin cuanto sta se
exterioriza de forma objetiva y directa al exterior Consta de dos fases que son:

Fase interna. Que a su vez se divide en tres etapas y se constituye por el proceso interno que ocurre en la
mente del sujeto y son las siguientes: ldeacin, Deliberacin y Resolucin

a)

ldeacin - es la primera etapa de la fase interna y se identifica como el origen de la idea criminal, considerada como
la concepcin intelectual que aflora en la mente del individuo.

b)

Deliberacin - es la segunda etapa es cuando la idea o ideas surgidas se rechazan o aceptan, el sujeto piensa en
ella o ellas de tal modo que concibe y analiza las situaciones favorables o desfavorables (pro y contra) de la idea a
real izar lo puedo considerar como el auto balance de la realizacin.

c)

Resolucin - tercera y ltima etapa de la fase, sta se da cuando el sujeto toma la decisin de delinquir, en ste
momento afirma su propsito.

ste proceso queda en la esfera del fuero interno, ya que no se ha incurrido en ningn delito y existe el principio de que
el pensamiento no delinque. Nadie puede ser penado por el idear o pensar criminalmente en cuanto es, sino en cuanto
acta. En cuanto es, puede ser tomado en consideracin para fines distintos de los represivos los cuales lgicamente
requieren de la existencia de una accin externa.
Esta fase tiene importancia para la criminologa, ms no la misma importancia para el derecho penal el cual no la
sanciona.

La fase externa - sta surge al terminar la Resolucin v de la misma forma consta de tres etapas que son
Manifestacin Preparacin y Ejecucin Que se divide en cinco Tentativa, desistimiento, delito imposible, delito
putativo (imaginario) y consumacin

a)

Manifestacin - Es cuando se exterioriza el prop6sito criminal dndolo a conocer a los dems: los pensamientos
emergen del interior del sujeto Hasta aqu no se incursiona en actividad criminal.

b)

Preparacin - Es cuando el individuo busca los medios idneos y las situaciones propicias para llevar a cabo la
conducta criminal, es decir actos preparatorios que por si solos pueden no ser antijurdicos y no revelarn la
intencin delictuosa, a menos que por si solos constituyan delitos La preparacin del delito no es punible porque los
hechos preparatorios son equvocos, no revelan de modo claro y preciso la intencin de cometer un delito Ejemplo
El que con animo de matar compra un arma, puede preparar un homicidio, pero sus actos no revelan de modo
seguro un propsito criminal, porque la compra se puede manejar con fin de defensa: de sta forma si se castigara
el acto preparatorio, se estara castigando el pensamiento, no la accin externa por razn de su equivocacidad.

c)

Trascendencia Jurdica (Ejecucin) - En sta ltima etapa de la Fase Externa, en el supuesto de que las autoridades
tuviesen conocimiento del prop6sito lo ms que podran hacer es extremar la vigilancia para evitar la comisin
delictiva, pero mientras no se cometa el ilcito, no se puede castigar al sujeto.

A N T O L O G A

Es importante mencionar que algunos autores piensan que hay figuras delictivas cuyo tipo se agota con la sola
manifestacin ideolgica, como en el delito de amenazas es donde no se est en simple etapa de manifestacin, sino de
ejecucin, pues el tipo penal se consuma al conminar el agente al sujeto pasivo con causarle un mal a l o a alguien con
quien ste ligado por algn vinculo, lo que produce en el pasivo una situacin de inquietud que nadie tiene derecho a
provocar.
Algo parecido pasa con los delitos contra el honor, en los que el agente profiere expresiones que afecten en honor en
sentido subjetivo, es decir hieren la auto-estimacin de la dignidad del sujeto pasivo, o cuando el agente divulga
versiones que daan la reputacin de otro, o sea, el honor en sentido objetivo
Si hablo de la Ejecucin, tercera y ltima etapa de la fase externa, dir que dentro de ella se pueden presentar dos
situaciones Tentativa y Consumacin.
Tentativa - principio de un delito que no llega a realizarse se forma por los hechos materiales tendientes a la realizacin
del acto delictuoso, de modo tal que no se produzca, ste grado de ejecucin queda incompleto por causas ajenas a la
voluntad del individuo, pero denota la voluntad delictiva y se castiga. El Juez debe tener en cuenta el alcance que hubiera
tenido si se hubiere realizado el acto, (art. 63 del CPDF, que dice en caso de Tentativa se impondrn hasta de dos
terceras partes de la sancin que se debiera imponer de hubiese consumado el delito).
Dentro de la Tentativa se distinguen dos clases la Acabada o denominado delito frustrado, y la Inacabada tambin conocida como
delito intentado La primera es cuando el sujeto realiza todos los actos a producir el resultado y ste no se da: la segunda es
cuando el individuo deja de realizar algn acto que era importante para el resultado y se dice que hay una ejecucin incompleta
Cabe mencionar que no en todos los delitos se puede hablar de Tentativa.
Otras figuras que se relacionan son el Desistimiento el Delito imposible el Delito putativo.
a)

Desistimiento - es cuando el sujeto activo suspende todo lo realizado a cometer el delito o impide que se consume,
la Ley en ste caso no lo castiga.

b)

Delito Imposible - es cuando se realiza todo para la realizacin del delito, pero ste no se da ya que no existe el bien
jurdico tutelado, por decir algo, (M) quiere matar a (X), (M) dispara a (X), pero (X) ya estaba no se puede quitar la
vida dos veces muerto,

c)

Delito Putativo - se conoce tambin como Imaginario y consiste en actos tendientes a cometer lo que el activo cree
que es un delito, pero en realidad no lo es.

La Consumacin, que es la segunda situacin que se encuentra en la Ejecucin - es la produccin del resultado tpico, y
ocurre en el momento preciso de daar o afectar el bien jurdico tutelado, por decir en el homicidio, la consumacin surge
en el instante de causar la muerte, esto es punible.
Desarrollo del delito (iter criminis)
Fase interna. Ideacin- Deliberacin- Resolucin - interior del sujeto
Fase externa. Manifestacin Preparacin Ejecucin se da al exterior.
DELITO JURDICO FORMAL Y SUSTANCIAL
La tentativa es un grado de ejecucin que queda incompleta por causas no propias del agente y toda vez que denota la
intencin delictuosa, se sanciona en el Cdigo Penal (Acabada = delito frustrado: Inacabada =delito intentado). El delito,
como nocin jurdica, es contemplado en dos aspectos: jurdico formal y jurdico sustancial. El aspecto jurdico formal, se
refiere a las entidades tpicas que traen aparejada una sancin; no es la descripcin del delito concreto, sino la
enunciacin de que un ilcito penal merece una pena. El aspecto jurdico sustancial, consiste en hacer referencia a los
elementos de que consta el delito. Los elementos del delito son las partes que lo integran, son los aspectos positivos, a

A N T O L O G A

cada uno de los cuales corresponde uno negativo, que llega a ser la negacin de aqul; significa que anula o deja sin
existencia al positivo y por tanto, al delito.
Corrientes y elementos del delito Bitmica = 2, Tritmica = 3, Tetra = 4, Penta = 5, Hexa = 6 y Hepta = 7
Elementos (aspectos positivos)

Aspectos negativos

Conducta

Ausencia de conducta

Tipicidad

Atipicidad
Causas de justificacin

Culpabilidad

Inculpabilidad

Imputabilidad

Inimputabilidad

Punibilidad

Excusas absolutorias

Condicionalidad objetiva

Ausencia de condicionalidad objetiva

CONDUCTA
Es el elemento prioritario que requiere el delito para existir se puede llamar accin, actividad, hecho o acto Tambin se
puede decir que es un comportamiento voluntario que en ocasiones puede tener ante el Derecho Penal, responsabilidad,
imprudencia o preterintencin. Esta conducta slo la adopta el ser humano, por que l es capaz de ubicarse en la
hiptesis de constituirse en sujeto activo, aqu se descartan a las personas morales.
La conducta slo se puede manifestar de dos formas que son accin y omisin. La accin es la facultad para actuar, se
da por movimientos o comportamientos, sus elementos son la voluntad, la actividad, el resultado y la relacin de
causalidad conocida tambin como nexo causal:
a)

Voluntad - acto de querer o intencin de cometer el delito.

b)

Actividad - hacer o actuar hecho encaminado a producir el ilcito.

c)

Resultado - consecuencia de la conducta.

d)

Nexo de Causalidad - es lo que une a la causa con el efecto.

La omisin es realizar la conducta tpica con abstencin de actuar no hacer o dejar de hacer puede ser simple (propia) o comisin
por omisin (impropia) .
a)

Simple - consiste en no hacer lo que se debe hacer, ya sea involuntaria o imprudencial, con lo cual se produce el
delito.

b)

Comisin por omisin - es un no hacer voluntario imprudencial, cuya abstencin produce un resultado material, y se
infringe una norma preceptiva y otra prohibitiva.

De sta forma La conducta, como se establece en el (art. 7o del Cdigo Penal del D F) es un comportamiento humano
voluntario (a veces una conducta humana involuntaria puede tener, ante el derecho penal responsabilidad imprudencial o
preterintencional), activo (o hacer positivo), o, negativo (inactividad o no hacer) que produce un resultado. La accin
consiste en actuar o hacer: es un hecho positivo, el cual implica que el agente lleva a cabo uno o varios movimientos
corporales, y comete, mismo o por medio de instrumentos, animales la infraccin a la ley por SI mecanismos e incluso
mediante personas. Los elementos de la accin son:
a)

Voluntad Es el querer por parte del sujeto activo, de cometer el delito Es propiamente la intencin.

b)

Actividad Consiste en el hacer o actuar Es el hecho positivo o movimiento humano encaminado a producir el ilcito.

c)

Resultado Es la consecuencia de la conducta: el fin deseado por el agente y previsto en la ley penal.

d)

Nexo de causalidad Es el ligamen o nexo que une a la conducta con el resultado, el cual debe ser material Dicho

A N T O L O G A

nexo es lo que une a la causa con el efecto, sin el cual este ltimo no puede atribuirse a la causa.
Se insiste en que el nexo causal debe de ser material, ya que si es moral, espiritual, o psicolgico, ser irrelevante para
el derecho penal. La omisin (Art. 15 I) consiste en realizar la conducta tpica con abstencin de actuar. Constituye el
modo o forma negativa del comportamiento. La omisin puede ser simple o comisin por omisin.
La omisin simple tambin conocida como omisin propia, consiste en no hacer lo que se debe de hacer ya sea voluntaria o
imprudencialmente con lo cual se produce un delito, aunque no haya un resultado, de modo que se infringe una norma preceptiva,
por ejemplo, portacin de arma prohibida.
La comisin por omisin, tambin conocida como comisin impropia, es un no hacer voluntario imprudencial, cuya
abstencin produce un resultado material, y se infringe una norma preceptiva y otra prohibitiva, por ejemplo, abandono de
la obligacin de alimentar a los hijos, con lo que se causa la muerte de stos. Los elementos de la emisin, son los
mismos que los de la accin, con la aclaracin de que en los delitos de simple omisin, no cabe hablar de nexo causal,
pues no se produce ningn resultado.
TIPO
El tipo es la descripcin legal de un delito, o bien, la abstraccin plasmada en la ley de la figura delictiva. El Tipo es el
contenido medular de la norma: es la descripcin de la conducta prohibida u ordenada, prevista en todo su mbito
situacional por el legislador es la previsin legal que individualiza la conducta humana penalmente relevante, es decir la
frmula legal que individualiza las conductas prohibidas por la Ley Penal para la proteccin de bienes y que aparecen
recogidas en todos y cada uno de los artculos del libro segundo del Cdigo Penal Mexicano.
El tipo es una descripcin de una conducta como delictiva, se dice que ste junto con la tipicidad consagraron el principio
fundamental del derecho penal moderno (tel nullum crimen, sine lege) Tal principio lo vemos en el artculo 14 de la
Constitucin Poltica Mexicana que nos dice: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple
similitud aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de
que se trata.
El tipo resulta ser expresado en forma simplista como, descripcin legal de una conducta delictuosa: y la tipicidad como el exacto
encuadramiento de esa conducta al tipo De no existir en la realidad, si alguien cometiera una conducta que afectase a otra
persona no se podra decir que cometi un delito, porque no lo es por lo consiguiente no se le podr castigar y su conducta se
calificar de asocial o antisocial, pero no de delitos.
TIPICIDAD
El segundo elemento del delito, dentro del sistema causalista, es la tipicidad ste concepto parece arrancar a su vez del
concepto de "cuerpo del delito", pero el mrito fue desarrollar la teora de la tipicidad con una funcin significadora y
sistematizadora de la teora del delito que como instrumento tcnico garantizara el principio de la legalidad, garanta del
individuo frente al poder punitivo del estado. La tipicidad es la adecuacin de la conducta al tipo, o sea, el
encuadramiento de un comportamiento real a la hiptesis legal As habr tipicidad cuando la conducta de alguien encaje
exactamente en la abstraccin plasmada en la ley De esta manera la tipicidad consistir en hacer que cada situacin
encuadre de manera perfecta en el lugar que le corresponde eliminando la existencia de otra que pueda parecer igual.
Esta se encuentra apoyada en sistema jurdico mexicano por diversos principios que proporcionan una garanta de
legalidad como No hay delito sin ley - No hay delito sin tipo - No hay pena sin tipo - No hay pena sin delito - y No hay
pena sin ley. El aspecto negativo de la tipicidad lo constituye la atipicidad, que es la negacin del aspecto positivo y da
lugar a la inexistencia del delito. La ausencia de tipo es la carencia del mismo Significa que en el ordenamiento legal no

A N T O L O G A

existe la descripcin tpica de una conducta determinada (Acetato). Si la ley no define un delito (tipo), nadie podr ser
castigado por ello.
ATIPICIDAD
La atipicidad es la ausencia de la adecuacin de la conducta al tipo Si la conducta no es tpica, no es delictuosa En forma
muy general podemos reiterar que el sistema causalista contempla en el delito una fase objetiva, en la que se ubica al
tipo y la tipicidad. De esta manera, algunos penalistas incluyen como elementos del tipo aspectos que juzgan objetivos
como:
A)

El bien jurdico tutelado,

B)

Los sujetos activo y pasivo, sea en cuanto a su calidad o nmero,

C)

La manifestacin de la voluntad,

D)

El resultado previsto del tipo,

E)

La relacin de causalidad,

F)

Los medios, formas y circunstancias previstas en el tipo,

G)

Las modalidades del tiempo, lugar u ocasin que seale el tipo,

H)

El objeto material.

En consecuencia el aspecto negativo de este segundo elemento referido a las causas de atipicidad, lo encontraremos
cuando falte alguno de los elementos del tipo, as se dar la atipicidad cuando se presente:
a)

Falta de bien jurdico tutelado,

b)

Falta de calidad, o del nmero, en cuanto a sujetos que exige el tipo,

c)

No exista manifestacin de voluntad,

d)

No se d el resultado previsto por el tipo,

e)

No exista relacin causal,

f)

Ausencia de los medios, formas o circunstancias previstas en la Ley,

g)

Falta de las modalidades de tiempo lugar u ocasin que exija el tipo,

h)

Falta de objeto material.

ANTIJURIDICIDAD
La antijuricidad (Art. 15 III, IV, V, VII Y VIII) es lo contrario a derecho El mbito penal precisamente radica en contrariar lo
establecido en la norma jurdica Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser tpica, antijurdica y culpable La
antijuricidad es otro de los elementos esenciales del delito. Se considera un concepto jurdico que supone la comparacin
entre el acto realizado y lo establecido por la Ley y que denota como sta dicho anteriormente conducta contraria a
Derecho, "Lo que no es Derecho', aunque en realidad la conducta jurdica no esta tanto fuera del Derecho como que ste
le asigna una serie de consecuencias jurdicas.
De tal forma que para que una conducta se considere delito debe ser antijurdica y estar tipificada como tal dentro de la
Ley Penal Por tradicin se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo sealado por
la Ley y la material, cuando se trata de una conducta antisocial. En realidad una antijuridicidad material sin la
antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho Por otro lado la antijuridicidad material sirve de
fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley Penal debe serlo porque protege un
bien jurdico (antijuridicidad material) No toda conducta que lesione o ponga en peligro un bien jurdico es antijurdica,
desde una perspectiva formal, en toda conducta antijurdica en el plano concreto debe existir esa lesin opuesta en
peligro. Como mencion anteriormente se distinguen dos clases o tipos de antijuricidad material y formal.

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a.

1 0

Material Es propiamente lo contrario a derecho, por cuanto hace a la afectacin genrica hacia la colectividad
(conducta antisocial).

b.

Formal Es la violacin de una norma emanada del Estado, de un mandato o de una prohibicin del orden
jurdico.

El aspecto negativo de la antijuricidad lo constituyen las causas de justificacin, estas causas, anulan el delito, ms no la
culpabilidad. La legislacin penal mexicana contempla las siguientes causas de justificacin particular:
1.

Legitima defensa

2.

Estado de necesidad

3.

Ejercicio de un derecho

4.

Cumplimiento de un deber

5.

Obediencia jerrquica, e Impedimento legitimo (desaparecida el 21 de dic. de 1993, DOF 10 ene 94)

Quiz, la legitima defensa es la ms importante de las causas justificacin, y consiste en repeler una agresin real, actual
o inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurdicos propios o ajenos cuando exista necesidad racional de la
defensa empleada y siempre que no medie provocacin suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a
quien se defienda.
La legitima defensa ampara cualquier bien jurdico y sus elementos son Repeler agresin, agresin real agresin inminente, en
defensa de bienes jurdicos propios o ajenos, necesidad racional de la defensa empleada y que no medie provocacin.
El Estado de necesidad es una situacin de peligro cierto y grave, cuya superacin, para el amenazado, hace
imprescindible el sacrificio del inters ajeno como nico medio para salvaguardar el propio. Cuando la accin o la omisin
se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del
medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho y que este ltimo no se realice con el slo propsito de
perjudicar a otro, es causa de justificacin.
CULPABILIDAD
La culpabilidad es la relacin directa que existe entre la voluntad y el conocimiento del hecho con la conducta realizada
Es uno de los hallazgos fundamentales de la Teora del Delito. Lo encontramos en casi la totalidad de las concepciones
Jimnez de Azua nos dice. De antiguo se castigaba al autor de un delito en consideracin al resultado daoso que haba
producido Se atenda al resultado lesivo, no importaba "la intencin". Por esa razn a esta ancestral concepcin de
culpabilidad, se le ha denominado "responsabilidad objetiva por el mero resultado: dolo o culpa. La culpabilidad es el
nexo intelectual que liga al sujeto con su acto.
De acuerdo con los lineamientos del Cdigo Penal del D F los grados o tipos de culpabilidad son Dolo Consiste en causar
intencionalmente el dao (resultado tpico), con conocimiento y conciencia de la antijuridicidad del hecho (delito
intencional o doloso) Culpa Es cuando se causa un resultado tpico sin intencin de producirlo, pero se produce por
imprudencia, falta de cuidado o de precaucin (delito culposo, imprudencial o no intencional) Preterintencin Consiste en
producir un resultado de mayor gravedad que el deseado. En ausencia del dolo o culpa no hay culpabilidad, y sin
culpabilidad el delito no se integra
INCULPABILIDAD
La inculpabilidad es la ausencia de culpabilidad; significa la falta de reprochabilidad ante el derecho penal, por faltar la
voluntad o el consentimiento del hecho Esto tiene una relacin estrecha con la imputabilidad: as, no puede ser culpable

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1 1

de un delito quien no es imputable. La diferencia entre inimputabilidad e inculpabilidad es el inimputable es

psicolgicamente incapaz en cambio el inculpable es completamente capaz, pero ha obrado en su favor alguna causa
que excluye la culpabilidad, tal como el error esencial de hecho o la coaccin sobre la voluntad. Por lo anterior, cabe
agregar que el delito es una conducta tpica, antijurdica, imputable y culpable. Las causas de inculpabilidad son las
circunstancias que anulan la voluntad o el conocimiento.
a)

Error esencial de hecho invencible

b)

Eximentes putativas

c)

No exigibilidad de otra conducta

d)

Temor fundado

e)

Caso fortuito

El error puede ser de hecho o de derecho y este a su vez, ser esencial (vencible o invencible) o accidental
El error esencial de hecho invencible recae sobre los elementos esenciales del tipo y sobre las circunstancias esenciales
del tipo (art. 15 fraccin VIII del Cdigo Penal). Las eximentes putativas son las situaciones en las cuales el agente, por
un error de hecho insuperable, cree fundadamente, al realizar un hecho tpico de Derecho Penal, hallarse amparado por
una justificante o ejecutar una conducta atpica sin serIo.
No exigibilidad de otra conducta Cuando se produce una consecuencia tpica, por las circunstancias, condiciones,
caractersticas, relaciones, parentesco, etc. , de la persona, no puede esperarse y menos exigirse otro comportamiento.
El temor fundado consiste en causar un dao por creerse el sujeto fundamentalmente que se haya amenazado de un mal
grave y acta por ese temor, de modo que se origina una causa de inculpabilidad, pues se coacciona la voluntad. El caso
fortuito consiste en causar un dao por mero accidente, sin intencin ni imprudencia alguna al realizar un hecho licito con
todas las precauciones debidas.
IMPUTABILIDAD
La imputabilidad (Art. 15 II y VI Art. 119) es la capacidad de entender y querer en el campo del derecho penal implica,
salud mental, aptitud psquica de actuar en el mbito penal, precisamente al cometer un delito Por otra parte, el sujeto
primero tiene que ser imputable para luego ser culpable; as, no puede haber culpabilidad si previamente no se es
imputable Es uno de los pilares de la teora del delito, en ella se acepta que el sujeto tiene un margen de eleccin, de
decisin, de optar por el respeto a la Ley, o de violarla y en esa posibilidad radica la Imputabilidad Se puede manejar de
igual manera ste concepto, .que la Imputabilidad es el conjunto de condiciones psquicas que requiere la Ley para poner
una accin a cargo del agente" Estas condiciones se resumen en el concepto de libertad imputabilidad equivale a la
libertad.
Puedo decir que en la Imputabilidad, apoyndonos en la doctrina y en las Leyes, se exigen dos limites mnimos para su
existencia:
a)

Un limite fsico es decir una edad mnima en la que el sujeto al alcanzar determinado desarrollo logra el desarrollo
psquico suficiente para podrsele considerar imputable,

b)

Un limite Psquico, o sea, la capacidad de entender, considerndola en un plano intelectivo o de comprensin, y a la

capacidad de querer" en un plano de voluntad.

De sta manera en los ordenamientos punitivos es usual encontrar que es inimputable, si se alcanza determinada edad
(15,16,18, o ms segn lo prevea cada cdigo), en el momento que se lleve a cabo la conducta tpica, y si adems
satisface el limite psquico exigido por la propia Ley 33.

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1 2

INIMPUTABILIDAD
La inimputabilidad es el aspecto negativo de la imputabilidad y consiste en la ausencia de capacidad para querer y entender en el
mbito de derecho penal.
Concretamente puede decirse que las causas de inimputabilidad serian aquellas que marquen los casos en que el sujeto
que ha ejecutado una conducta tpica y antijurdica, no resulta imputable por que no rene las condiciones psquicas
previstas en la norma, es decir trastorno mental, desarrollo intelectual retardado, miedo grave y minora de edad.
Por su parte el cdigo penal de Coahuila (siguiendo la anterior orientacin del Cdigo Penal Federal) nos habla de quien padezca
ceguera o sordomudez de nacimiento, con total falta de instrumentacin; o enfermedad mental que perturbe gravemente su
conciencia, o por desarrollo psquico retardado o incompleto, o por grave perturbacin de la conciencia sin base patolgica.
Si hablo de la embriaguez catalogada como causa inimputable tiene surtir un efecto exculpante, es decir plena o total que
coarte totalmente la capacidad de autodeterminacin. Las medidas aplicables a las personas inimputables, segn el art.
67 del Cdigo Penal marca: .En el caso de los inimputables, el juzgador dispondr la medida de tratamiento aplicable en
internamiento o en libertad, previo el procedimiento correspondiente. El art. 68 a su vez nos dice Las personas
inimputables podrn ser entregadas por la autoridad judicial o ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda
hacerse cargo de ellos, siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia,
garantizando, por cualquier medio y a satisfaccin de las mencionadas autoridades el cumplimiento de las obligaciones
contradas.
El artculo 15 fraccin VII del Derecho Penal Mexicano nos marca. Si la capacidad del autor de comprender el carcter
ilcito del hecho o para determinarse de acuerdo con esa comprensin, slo se encuentra disminuida por las causas
sealadas a juicio del juzgador segn proceda se le impondr hasta dos terceras partes de la pena que correspondera al
delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el articulo 67, o bien ambas en caso de ser necesario,
tomando en cuenta el grado de afectacin de la inimputabilidad del autor. Plantea un amplio espectro de posibilidades en
relacin a las medidas que se plantean para las personas inimputables, opciones que van desde el internamiento hasta el
tratamiento en libertad bajo la custodia de los familiares, previo el procedimiento correspondiente. Tambin dentro de la
Ley existe la posibilidad de que la imposicin de las medidas sean objeto de modificacin o conclusin de manera
provisional o definitiva, de acuerdo con las caractersticas y necesidades sugeridas, por lo cual debern realizarse
revisiones peridicas con frecuencia y cubriendo las caractersticas que exija el caso.
PUNIBILIDAD
La punibilidad es la amenaza de una pena que contempla la ley para aplicarse cuando se viole una norma.
La punibilidad no es un elemento esencial del delito, sino una consecuencia de la conducta tpica, antijurdica y culpable.
La punicin consiste en determinar la pena exacta al sujeto que ha resultado responsable por un delito concreto Ignacio
Villalobos excluye la punibilidad como elemento del delito, es la reaccin de la sociedad o el medio de que sta se vale
para tratar de reprimir el delito: es algo externo al mismo" es "su consecuencia ordinaria", como no es parte de la
enfermedad el uso de una determinada medicina". La pena es la restriccin o privacin de derechos que se impone al
autor de un delito Implica un castigo para el delincuente y una proteccin para la sociedad. El trmino sancin se usa
como sinnimo de pena pero propiamente, aquel corresponde a otras ramas del derecho y llega a ser un castigo o carga
a que se hace merecedor quien quebranta una disposicin no penal. Existen tres variantes que modifican la penalidad y
son arbitrio judicial circunstancias atenuantes y circunstancias agravantes.

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EXCUSAS ABSOLUTORIAS
Las excusas absolutorias constituyen la razn o fundamento que el legislador consider para que un delito, a pesar de
haberse integrado en su totalidad, carezca de punibilidad Esta ausencia de punibilidad obedece a diversas causas
excusa por estado de necesidad, excusa por temibilidad mnima, excusa por ejercicio de un derecho, excusa por
imprudencia excusa por no exigibilidad de otra conducta y excusa por innecesariedad de la pena. En el caso de las
excusas absolutorias, que son las que dejan impune una conducta tpica antijurdica mencionado en el punto anterior
pues dichas causas revelan que el legislador prefiri aplicar medidas de poltica criminal, a pesar de que el principio de
justicia reclamara la imposicin de una pena culpable opera el criterio de utilidad.
Pavn Vasconcelos descarta la mayora de ellas y las marca como encubrimiento entre parientes, o ligados por el afecto
de amistad, tambin nos dice que puede ser un favorecimiento a la evasin por parientes: el aborto en el caso de
embarazo con motivo de una violacin, y las agrupa as:

a)

En razn del arrepentido y de la mnima peligrosidad del agente: articulo 139, actualmente 138, (deposicin de
armas por el rebelde) y 375 (robo cuyo valor no exceda de veinticinco pesos), actualmente que el monto del valor de
lo robado no exceda de diez veces el salario mnimo

b)

En razn exclusiva de la mnima o nula peligrosidad exhibida por el autor: articulo 333, primera parte (aborto por
imprudencia de la propia mujer embarazada) y 349 (injurias reciprocas), tales disposiciones art. 349 ya fueron
derogadas, y ahora, en el caso de cometerse ilcitos por las personas mencionadas se requiere de la querella por la
parte ofendida, ya que no se persigue de oficio

c)

En razn de la conservacin de las relaciones familiares articulo 377 385, 39O (robo, abuso de confianza y fraude
cometido por ascendientes contra sus descendientes o por stos contra aquellos)

En el caso del Cdigo Penal de Coahuila, tambin existe excusa absolutoria semejante a la del articulo 138 del Cdigo
Penal Federal relativa al rebelde que depone las armas as como al supuesto aborto de la propia mujer embarazada,
siempre que se trate de culpa si previsin asimismo subsiste la excusa absolutoria para los delitos de robo, abuso de
confianza, fraude y despojo cuando se cometan por el ascendiente contra su descendiente, por ste contra aqul o por
un cnyuge o concubino contra el otro.
CONDICIONALIDAD
Al igual que la punibilidad, la condiconalidad objetiva no es propiamente parte integrante y necesaria del delito ste
puede existir sin aquellas. Est constituida por requisitos que la ley seala eventualmente para que pueda perseguirse el
delito. Existen penalistas que admiten las condiciones objetivas de punibilidad, para ellos son circunstancias que
condicionan la aplicabilidad de la pena. La corriente dominante considera que tales circunstancias son ajenas al tipo, de
carcter objetivo independiente de la accin delictiva La mayora concuerdan que condicin objetiva de punibilidad es de
naturaleza dudosa y de escaso nmero que obliga a considerar que por su falta de generalidad no son esenciales a la
estructura del delito.
La ausencia de condicionalidad objetiva llega a ser el aspecto negativo de stas La carencia hace que el delito no se
castigue, "No hay pena sin culpa". Para quienes aceptan estas condiciones objetivas de punibilidad, sea como requisito
de procedibilidad, o cuestiones prejudiciales, la falta de las mismas impiden que pueda procederse contra el agente, aun
cuando los elementos del delito estn plenamente configurados Esto ltimo reafirma la idea de negar su existencia en la
teora del delito, pues el ilcito se da con independencia de tales condiciones objetivas, que son referibles a aspectos
procesales, no de Derecho Sustantivo Penal.

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Ejemplo: Cnyuge ofendido por infidelidad = se requiere que l no haya contribuido en la corrupcin de su cnyuge Art.
310 del CPDF
CLASIFICACIN DE TIPO

POR CONDUCTA existen de accin (simple omisin) y omisin (comisin por omisin).

POR EL DAO lesin o dao (efectivo) y peligro (presunto).

POR EL RESULTADO formal, accin o mera conducta y material o de resultado POR SU DURACIN
instantneo, instantneo con efectos permanentes, continuado y permanente.

POR LA MATERIA comn, federal, militar, poltico internacional

POR EL NMERO DE SUJETOS unisubjetivo y plurisubjetivo
POR EL NMERO DE ACTOS unisubsistente y plurisubsistente
POR SU ESTRUCTURA simple y complejo.
POR SU PROCEDIBILIDAD O POR PERSEGUIBILIDAD oficio y querella
POR SU REPROCHABILIDAD doloso o intencional culposo, imprudencial o no intencional: preterintencional o ultraintencional
POR EL BIEN JURDICO TUTELADO (LEGAL), contra la vida: contra el patrimonio: contra la nacin: contra la libertad sexual etc.
POR SU ORDENACIN METDICA bsico o fundamental: especial; complementado
POR SU COMPOSICIN normal y anormal
POR SU ANATOMA autnomo o independiente subordinado
POR SU FORMULACIN casustico y amplio
POR LA DESCRIPCIN DE SUS ELEMENTOS descriptivo; normativo y subjetivo.

1 5

A N T O L O G A

LA TEORA DEL DELITO.

1) El debate en este siglo, tiene su puntapi inicial en la teora

IDEAS DE ESTE SIGLO

excluyendo valoraciones filosficas, psicolgicas o axiolgicas. El

clsica del Derecho Penal. Esta teora parte de la "ley publicada"

concepto de accin es puramente naturalstico o mecanicista

(movimiento corporal que produce una modificacin en el mundo exterior); la tipicidad, describe la accin penalmente
relevante sobre aspectos objetivo; la antijuridicidad es la contradiccin de la conducta con el plexo normativo y la
culpabilidad es la relacin anmica o psicolgica del autor con el hecho. A ste ltimo concepto se lo denomin teora
PSICOLGICA DE LA CULPABILIDAD. Representantes destacados de esta tesis son: Von Liszt, Beling y Binding. Entre
nosotros: Soler y Nez. La cuestin pasaba entonces por dar preeminenncia al resultado, algo que el academicismo
reinante llam "el desvalor del resultado" (un hombre muerto, un vidrio roto, etc.).
2) La "vuelta" a Kant a principios de siglo, incorpora principios filosficos (valorativos y teleolgicos), que forman la teora
neoclsica, obviamente integrada por "neokantianos". La accin deja de ser "natural" y se inspira en sentido normativo,
pudiendo de esta manera comprenderse tambin la omisin. Se la define como " el comportamiento humano voluntario
manifestado en el mundo exterior". En el plano de la tipicidad se produce una revolucin, ya que se descubren
ELEMENTOS NORMATIVOS (subyace un juicio de valor, por ejemplo: el trmino "banda", etc.), debiendo tambin ser
incluidos los ELEMENTOS SUBJETIVOS del tipo (por ej. "nimo de lucro", etc.) La antijuridicidad se ampliar, as al
juicio de desvalor objetivo de carcter formal, se le aporta un juicio de desvalor material. La antijuridicidad entonces
consistir en la reprobacin jurdica que recae sobre el acto formalmente contrario a derecho, que tambin produce "un
dao social" (contenido material). Esta teora introdujo otro debate relevante: si la tipicidad es ratio cognoscendi de la
antijuridicidad (mero indicio) o la "ratio essendi" (constitutiva). Para entender esta ligazn, se us la frase "es como el
humo al fuego", es decir: la tipicidad pasa a ser razn y existencia de la antijuridicidad. En materia de culpabilidad la
revolucin es mayor an, pues se adopta un concepto normativo. Alguien ser culpable de algo, si su conducta se la
puede reprochar. Se instala uno de los trminos de mayor aceptacin en el desarrollo de la dogmtica de este siglo: LA
REPROCHABILIDAD. Se dir entonces que la culpabilidad se convierte en un "juicio de reproche" (Frank). Pero esta
visin "normativa", se ve an influenciada por el psicologismo, no logra ser autnoma. Frank dice: " al autor se le
reprocha haberse rebelado conscientemente contra los mandatos del derecho (dolo) o se le enrostra el haber lesionado
inadvertidamente las exigencias de la vida comunitaria (culpa) ". La estructura de la culpabilidad para el normativismo
estaba compuesta por: a) Imputabilidad y b) Conocimiento de la antijuridicidad (el dolo o la culpa). A esto se le suma un
nuevo elemento que aporta Freundenthal: c) No exigibilidad de otra conducta, es decir, si al sujeto, en el momento del
hecho, de acuerdo a sus condiciones personales y circunstancias que lo rodean, el derecho le puede exigir una conducta
distinta a la que realiz (esta tesis logr sustento jurisprudencial en el famoso caso del "caballo resabiado", y hoy cuenta
con importante respaldo en Alemania y Espaa). Exponente de esta visin fueron Mezger y Goldschmit y en Argentina:
Jimnez de Asa y Fras Caballero entre otros.
3) La dogmtica jurdico penal guard un mesurado equilibrio hasta el arribo de Hans Welzel en el ao 1931. Con tan
slo 27 aos, Welzel, impuso en su trabajo "Causalidad y accin" un estigma: la accin final. Nacera entonces una
nueva escuela: "el finalismo". Para graficar su discrepancia con el causalismo, Welzel dira: " la accin en el causalismo
es ciega, en el "finalismo" es vidente". As relataba: "En la relacin intencional, el pensamiento est dirigido hacia el
objeto y est guiado por su estructura...el orden del pensamiento es un orden con arreglo a los nexos objetivos y al
"sentido" de los objetos proyectados". La accin es ejercicio de actividad final, que comprende: la anticipacin mental del
fin perseguido; la seleccin de medios adecuados y la consideracin de los efectos concomitantes a los medios elegidos.
Por eso Welzel deca: "... el que quiere asesinar a otro selecciona los factores causales concientemente en tal sentido y
los dispone de manera que alcancen la meta predeterminada... compra el arma, tiene informaciones para elegir la
ocasin propicia, situarse al asecho, apuntar el arma, dispara; todos ellos, actos dirigidos a la meta sometidos a un plan
de conjunto".

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La cuestin sera revolucionaria, pues el dolo estara en la accin (final), este sera el dolus malus (dolo neoclsico) que a
su vez se divide en dos: el "dolo natural" situado en la tipicidad (es conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo) y
"la conciencia de la antijuridicidad", que sigue estando en la culpabilidad. La finalidad se basa en que el hombre, gracias
a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su conducta, fijarse fines
diversos, dirigir su actividad conforme un plan. A diferencia del causalismo, el finalismo centraba el eje de discusin en
esa "accin mala, con tendencia al menoscabo de bienes jurdicamente protegidos", demostrativa que la vida y o el bien
ajeno, no le interesa. A esto se lo denomin "el desvalor de la accin".
4) La corriente finalista dej huellas imborrables. Veamos: el error sobre el dolo se llamar error de tipo y el error sobre el
conocimiento de la antijuridicidad, que est en la culpabilidad, se llamar error de prohibicin. La participacin slo cabe
en el hecho doloso; el "autor" ser quien tenga el dominio del hecho; se crea el "injusto personal" que manifiesta el
"desvalor de la accin, frente al desvalor del resultado", teniendo que estar relacionados por una causa. La culpabilidad
estaba compuesta por: la imputabilidad y conciencia de la antijuridicidad, aceptndose la no exigibilidad de otra conducta.
Esta culpabilidad es sinnimo de reproche.
5) La "guerra de textos" entre causalistas y finalistas fue descontrolada, imponindose estos ltimos. Sin embargo en
nuestro pas, Zaffaroni y Bacigalupo recin pudieron con mucho sacrificio y resistencia, introducir estas ideas en la
dcada del '70. Pero a pesar de esta "victoria" de ideas, la cuestin era slo aparente, pues el finalismo no poda explicar
claramente los delitos imprudentes y los de omisin (tampoco pudo en su momento el causalismo). Se le cuestionaba -y
con razn- el no encontrar la finalidad. Welzel al principio habl que en los delitos dolosos haba una finalidad de acto y
en los culposos una finalidad en potencia, cuestin que luego -con el apoyo de Kaufmann y otros vari definiendo lo
culposo como "una infraccin al deber de cuidado".
6) Los vientos "modernos" trataron de atemperar el choque de "escuelas" y -de soslayo- corregir defectos. Se propaga la
teora de la accin social, que cuenta con importantes sostenedores (Jescheck, Wessels, Kaufmann Arthur, etc.). La
accin ser una "conducta humana socialmente relevante dominada por la voluntad o que sta puede dominar".
El aporte ms significativo para el Derecho Penal actual y posmoderno, lo incorpora en esa poca (dcada del '70) Claus
Roxin en su obra sobre "Poltica criminal y sistema del Derecho Penal". Roxin comienza esta obra citando a von Liszt
cuando dice: El derecho penal es la infranqueable barrera de la poltica criminal, y es precisamente esto lo que objeta.
dicho de manera simple pretende la penetracin de la poltica criminal en el mbito jurdico de la ciencia del derecho
penal. Abre as dos compuertas vitales que afectan toda la estructura de la teora del delito: a la culpabilidad le suma
"cuestiones de poltica criminal" y forma la categora que llamar "responsabilidad", lo que implica reestructurar la
categora responsabilidad desde el punto de vista de la teora de los fines de la pena y, por otro lado, "recicla" la teora
de la imputacin objetiva. La llegada de Roxin, coincide con el surgimiento de la "teora funcionalista", que sera el ltimo
exponente de la dogmtica actual.
7) Los funcionalistas podemos llamarlos de "ltima generacin", y aunque tienen divisiones (moderados, sistmicos, etc.)
cuentan en su haber a los "top" del Derecho Penal: Jakobs y Roxin. Lo novedoso de esta propuesta es que tiende a
"incorporar intereses de poltica criminal a los principios normativos de la determinacin del merecimiento de pena y su
ejecucin", por eso enriquece el concepto de culpabilidad con finalidades preventivas. Adems (segn Hassemer),
aceptan la teora del bien jurdico como variante crtico sistemtica a la propia propuesta.
En materia de "accin" se observa una marcada evolucin conceptual. Roxin cristaliza a la "accin como exteriorizacin
de la personalidad", el comportamiento es "la relacin del YO CONSCIENTE y fsicamente libre con el mundo exterior
manejando procesos causales".. dice as: "un hombre habr actuado si determinados efectos procedentes o no del
mismo, se le pueden atribuir a l como persona, o sea como centro espiritual de accin, por lo que se puede hablar de
"una manifestacin de la personalidad". Para Jakobs la accin sera "la causacin de un resultado evitable", digamos que

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se trata de una expresin de sentido dicho de otra manera: "la realizacin individual y evitable del resultado" y la
omisin " "la no evitacin evitable del resultado". Es un concepto de naturaleza social, y lo causal est enfocado desde el
contexto social. As vemos que la sociedad "aceptar" ciertos riesgos y stos estarn excluidos de reproche. El delito
para Jakobs quiebra la vigencia de la norma, es una comunicacin defectuosa, una desautorizacin de la norma o falta
de fidelidad a la misma. La norma es una expectativa social institucionalizada.
Jakobs forma el siguiente esquema: el delito viola la "confianza en la norma" y la pena "restablece la confianza en la
norma". As el concepto de delito se torna exageradamente normativo. Pero las variantes por dems revolucionarias y
polmicas aparecen en el tema de la culpabilidad al sostener que es prevencin general positiva o integradora... es
ser infiel a la norma... es un concepto que se construye funcionalmente. Sin embargo llega ms lejos e innova
paradigmticamente al cuestionar la teora del bien jurdico protegido, pues para l el Derecho Penal lo que hace es
proteger la vigencia de la norma y no establecer un muro alrededor de bienes jurdicos. As dijo: " el mundo social no est
ordenado de manera cognitiva, sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo normativo, sobre la base de
competencias y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto... de all que lo importante sea delimitar
comportamientos socialmente inadecuados o socialmente adecuados... por eso el riesgo social aceptado excluye el tipo".
En esta inteligencia se advierte que al derecho penal no le interesa "un hombre muerto... o un vidrio roto" esto tambin
podra pasar por una catstrofe o cualquier hecho de la naturaleza, slo se fijar el derecho en conductas humanas que
con sentido produzcan ese resultado que pudieron evitar.
Sobre el punto: Culpabilidad, hay conceptos de similares caractersticas, veamos: "realizacin del injusto a pesar de la
capacidad de reaccin normativa ..." (Roxin), "es ser infiel al derecho" (Jakobs) -vase que este autor se aparta del
sistema clsico de la teora del delito y funda la culpabilidad en la "prevencin"; "el que pudiendo, no se ha motivado con
la norma, ni por la amenaza penal..." (Bacigalupo). De all que sea de buen tino decir "que culpable ser el que,
pudiendo, no obra conforme a derecho".
9) La "teora de la imputacin objetiva", modifica el "ngulo" de anlisis. Ahora el nexo entre accin y resultado no
alcanza para imputar. La discusin pasa al tipo objetivo dira Zaffaroni. En realidad "lo central es saber si la conducta del
autor cre o no un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica de un bien jurdico (Jakobs). Si a la conducta humana
causante del resultado... se la puede concebir finalmente, con respecto a la produccin o evitacin de un resultado
(Roxin). Resumiendo: "Est prohibida la creacin de un riesgo reprobado"(Sancinetti). Pessoa la entiende como un
criterio corrector de tipicidad penal.
La idea entonces, se armar as: la relacin de causalidad no alcanza para imputar, s marca un lmite mnimo pero no
suficiente, para atribuir un resultado. Es decir que el primer anlisis sigue pasando por la relacin de causalidad... pero
luego qu?... o qu se le agrega?: Un plus valorativo o juicio de "legalidad lgica". porqu?, porque la norma slo
prohbe acciones que creen para el bien jurdico protegido "un riesgo mayor al autorizado", sealando adems que ese
resultado pueda evitarse. Dicho de esta forma, vemos que la tipicidad crea el objeto de enjuiciamiento y con ello la base
de su responsabilidad. Vemoslo as: Comprobada la relacin de causalidad natural observaremos lo siguiente: a) si la
accin ha creado un "peligro jurdicamente desaprobado" para la produccin del resultado y b) si el resultado producido
es "la realizacin del mismo peligro" creado por la accin. Tambin en esta orientacin se arriesgaron algunas
consideraciones, por ejemplo: 1. "No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que disminuye el
riesgo"; 2. "no es objetivamente imputable cuando la accin no cree un riesgo jurdicamente desaprobado"; 3. "no ser
objetivamente imputable el resultado que se produzca fuera del mbito de proteccin a la norma"; d) "Cuando el objeto
de la accin ya estaba expuesto a un peligro... se da cuando se aumenta el riesgo, ahora bien, si el resultado era seguro,
slo habr responsabilidad si se lo adelant la produccin pero: "No es posible atribuir un resultado a un autor, aunque
su obrar haya sido causa suficiente del mismo, si ese resultado se habra producido igual sin la intervencin del autor".

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10) Los "posmodernos" no slo aceptan la imputacin objetiva (como mnimo en los delitos culposos). Muchos estn
planteando que no basta el tipo penal y su "adecuacin" con el hecho para el reproche, sino que adems debe afectarse
un bien jurdico protegido.
11) La polmica sobre FIN Y FUNCIN DE LA PENA, tambin tiene marcada vigencia. Hegel y Kant fueron dignos
representantes del "retribucionismo". Para ellos, la culpabilidad que el autor carga por el hecho cometido, debe ser
retribuida, compensada. Los cultores de esta posicin sintetizaban la propuesta diciendo que el delincuente ha causado
un "mal" y por ende deba ser retribuido con otro "mal". Se paga un mal con otro mal.
En contra de esta escuela surgi la idea de "prevencin" general, que apuntaba "mediante la utilizacin del miedo y la
racionabilidad del hombre" a ensear a la generalidad de la gente lo que no se debe hacer. Esta tesis tambin fue
avalada por Feuerbach, creando la "teora psicolgica de la coaccin", donde a travs de la "intimidacin" se pretenda
educar. La prevencin general ser "negativa" cuando tienda a "intimidar a quienes estn en peligro de cometer similares
hechos". Es como mostrarles una pantalla para que vean lo que les pasa a quienes cometen delitos. La prevencin
general positiva (Jakobs) tiende a asegurar la confianza en la norma. El delito violenta la norma y la pena restablece la
confianza en la norma.
De tilde moderno es la "teora de la UNION", que combina retribucin con rehabilitacin. Entienden stos defensores que
la Culpabilidad es la medida de la pena, como lmite mximo, pero si se puede -por razones preventivas- bajar el mnimo.
Dicen: es cierto que los delitos no pueden quedar impunes, pero tambin es cierto que la imposicin de pena debe estar
justificada.... debe tener sentido.
La pena, debe cumplir una "funcin" resocializadora y su implantacin y ejecucin depender de la poltica - jurdica del
Estado. Pero podr hacerlo ante quin no se reproch la conducta lesiva o tiene una alta cuota de vulnerabilidad?.
Aunque pueda parecer un juego de palabras, es dable reflexionar una y otra vez si vale la pena... la pena.

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LA TEORA JURDICA DEL DELITO

Teora jurdica del delito es la que estudia los

principios y elementos que son comunes a todo
delito, as como las caractersticas por las que se

diferencian los delitos unos de otros.

Conforme a lo que hoy plantea la Dogmtica, el delito es una conducta tpica (accin u omisin), antijurdica y culpable,
aadindose frecuentemente que, adems, sea punible. Sus elementos son, entonces, la tipicidad (la adecuacin de un
hecho determinado con la descripcin que de l hace un tipo legal), la antijuricidad (la contravencin de ese hecho tpico
con todo el ordenamiento jurdico) y la culpabilidad (el reproche que se hace al sujeto porque pudo actuar conforme a las
exigencias del ordenamiento jurdico) esencialmente.
Las bases de la moderna teora del delito fueron sentadas por Von Liszt que fue el primer autor que deslind el problema
de la consideracin subjetivista del delito y la consideracin objetivista de ste, introduciendo en el Derecho Penal la idea
de antijuricidad (que previamente haba sido formulada en el mbito del Derecho Privado por Ihering) en la segunda
mitad del siglo XIX. Remat la teora analtica del delito con una clara formulacin del elemento "tipicidad" Beling, por ello
se habla del sistema Liszt-Beling para expresar la moderna y analtica teora del delito, y que, adems, es el sistema
denominado naturalista-causalista.
Los dos autores aplicaron en su investigacin del concepto de delito el mtodo utilizado en las ciencias naturales,
consecuentes con sus posturas positivistas. El concepto superior que delimita el objeto de estudio que acota la parte de
la realidad que va a ser objeto del estudio es la accin, que es la base del delito. La accin es un hecho natural en la que
lo esencial es el movimiento corporal humano. A este movimiento corporal se le aplica el tipo y la conformacin de la
tipicidad es, as, absolutamente objetiva ( no es un juicio valorativo ni tiene en cuenta la subjetividad). La accin
objetivamente tpica se hace objeto del primer juicio: si es un ataque a bienes jurdicos (juicio de antijuricidad); despus,
de una segunda valoracin: se tiene en cuenta el contenido de voluntad (culpabilidad). El sistema causalista-naturalista
queda establecido de la siguiente manera:
La accin es la base del delito, no uno de sus elementos.
Lo injusto surge como primer elemento que tiene dos aspectos: la tipicidad (descriptivo-no valorativo), y la
antijuicidad (descriptivo-valorativo).
Se tiene en cuenta la culpabilidad como elemento subjetivo.
La accin se concibe como un fenmeno puramente causal, exactamente igual que cualquier otro fenmeno de la
naturaleza. Lo que el sujeto haya querido con su accin (el contenido es su voluntad) solo interesa en el mbito de la
culpabilidad.
Sin embargo, este modelo fue rpidamente revisado. En base a las afirmaciones de Fischer, de que haba elementos
subjetivos en el injusto que necesariamente haban de tenerse en cuenta para comprenderlo (p.ej. el nimo de
apropiacin en el hurto) y en base a las afirmaciones de Mayer de que en el tipo haba elementos normativos que exigan
una valoracin de ciertas circunstancias expresadas en l (p.ej., expresiones en la ley como "funcionario pblico");
Mezger reconstruy el sistema que, sin dejar de ser causalista (segua estimando la accin como base o concepto
superior de la teora), pas a denominarse causalista-valorativo.
Un verdadero cambio del modelo lo supuso la obra de Welzel, para quien la accin deja de ser puramente causal y se
concibe como accin final. La accin humana es siempre tendente a un fin, es finalista. Este carcter se fundamenta en
que el hombre, que conoce los procesos causales, representa dentro de ciertos lmites los resultados que su conducta
puede acarrear y los quiere, conforme al plan que ha previsto. Este carcter de la accin no lo desconocan ni negaban

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los causalistas, pero se diferencian de los finalistas en que stos recurren desde el primer momento a los elementos
subjetivos para tipificar la accin, no admitiendo que queden relegados para posteriores anlisis. Segn el finalismo, la
consideracin de la accin nunca puede prescindir de los fines perseguidos por el actor, ya que la finalidad da sentido al
proceso puramente causal y es, esencialmente, inseparable de ste. Y todo esto trae las siguientes consecuencias en la
elaboracin del concepto de delito:
La tipicidad tiene aspectos objetivos (tanto descriptivos como normativos y por lo tanto valorativos) y aspectos
subjetivos (como el dolo y la culpa).
La antijuricidad es un juicio objetivo de valor que contiene elementos subjetivos.
La culpabilidad es un juicio subjetivo de valor que analiza la posibilidad de un actuar distinto del sujeto, de un
actuar conforma Derecho.
Aproximadamente desde 1970 se han efectuado intentos de desarrollar un sistema "racional-final" (o teleolgico) o
"funcional" del Derecho Penal. Los defensores de esta orientacin estn de acuerdo en rechazar el punto de partida del
sistema finalista y la asuncin de la idea de que el sistema nica y exclusivamente pueda basarse en las finalidades del
Derecho Penal.
Sobre esta base, Roxin elabora y desarrolla con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos, sustituyendo la
vaga referencia a los valores culturales por un criterio de sistematizacin especficamente jurdico-penal, todo ello con las
siguientes consecuencias:
Respecto del concepto de accin se considera que alguien ha llevado a cabo una accin realizando una valoracin
consistente en que ha de podrsele imputar a alguien como conducta suya un suceso que parte de l o un no hacer.
En el tipo se valora la accin desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena, independientemente de la
persona del sujeto concreto y de la situacin concreta de la actuacin. Por tanto, el fin poltico-criminal de la conminacin
penal es preventivo general.
En el injusto se enjuicia la accin tpica concreta, incluyendo todos los elementos de la respectiva situacin. En este
tercer escaln del delito se desliga el hecho de la abstracta tipificacin situando el hecho en el contexto social.
La ltima categora poltica penalmente relevante es la de la responsabilidad, mediante la cual se trata de saber si el
sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado.
El sistema funcionalista tiene dos piezas fundamentales:
En primer lugar, la teora de la imputacin al tipo objetivo. Mientras que para la concepcin causalista el tipo
objetivo agotaba el contenido del tipo, para la concepcin causalista valorativa comprenda los elementos
subjetivos del tipo y para el finalismo comprende el dolo, para la concepcin funcionalista hace depender la
imputacin de un resultado al tipo objetivo de la realizacin de un peligro no permitido dentro del fin de
proteccin de la norma, sustituyendo la categora cientfico-natural o lgica de la causalidad por valoraciones
jurdicas.
En segundo lugar, la ampliacin de la culpabilidad a la categora de la responsabilidad. A la culpabilidad se
aade la condicin ineludible de la necesidad preventiva, general o especial, de la sancin penal.
Entre los intentos de lograr una fundamentacin teleolgica del Derecho Penal destaca la obra de Jakobs y
Schmidhuser. El primero, discpulo de Welzel, niega contenido prejurdico a los conceptos bsicos (accin, causalidad,
etc.), los cuales slo se pueden determinar segn las necesidades de la regulacin jurdica. La peculiaridad ms notable

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de su teora del delito consiste en que para l, en concordancia con su teora del fin de la pena, la culpabilidad queda
totalmente absorbida por la prevencin general, o sea que no la considera como algo objetivamente dado.
El primer elemento del concepto del delito es el de la accin u omisin. De ello se deduce que no pueden constituir delito
el mero pensamiento ni la mera resolucin de delinquir que no haya sido puesta de manifiesto por hechos externos, ni
una mera disposicin de nimo.
Es de la accin de quien se predican los restantes elementos del delito, y es la realizacin de la accin el dato inicial de
que el Derecho Penal parte para intervenir, en cuanto al ordenamiento jurdico penal slo importa la conducta externa,
esto es, la externa manifestacin de la voluntad del hombre.
Sin embargo, los Derechos positivos, incluido el espaol, no formulan un concepto de accin (ni de omisin), se limitan a
declarar qu acciones u omisiones son constitutivas de infraccin penal.
En el sistema causalista, la accin consiste en una modificacin causal del mundo exterior, perceptible por los sentidos y
producida de modo voluntario por un movimiento corporal. Los tres elementos de la accin son:
1.

Manifestacin de voluntad, bastando con que el sujeto quiera su propio obrar. El contenido de la voluntad, es
decir, lo que ha querido, carece de significacin y slo tiene importancia dentro de la problemtica de la
culpabilidad. Asimismo, la manifestacin de voluntad ha de ser consciente, espontnea y exteriorizada, ya que
no constituyen accin, por ejemplo, los hechos realizados en sueos o por movimientos meramente reflejos, y
menos an, aquellos que se realizan cuando el sujeto se halla constreido por una fuerza irresistible.

2.

El resultado, que puede consistir o bien en una modificacin o cambio del mundo exterior como consecuencia
de la manifestacin de voluntad, o bien en el mantenimiento de ese mismo mundo exterior a causa de la no
realizacin de una accin esperada y exigible.

3.

Una relacin de causalidad, consistente en una precisa relacin entre los dos elementos anteriores,
manifestacin de voluntad y resultado.

Para los causalistas la accin es una conducta humana voluntaria, prescindiendo de qu se ha querido con tal
comportamiento, cuya consideracin pertenece al mbito de la culpabilidad.
En cambio, segn la concepcin finalista, la accin siempre tiende a una finalidad, no se concibe un acto voluntario que
no se dirija a un fin, lo cual no es ignorado por la teora causalista, pero su importancia se estudia en el mbito de la
culpabilidad. Con ello discrepa el finalismo que tiene en cuenta los fines ya en sede de tipicidad, afirmando que cuando el
legislador describe una conducta en un tipo penal no describe un simple proceso causal, sino un proceso causal en la
medida que se deriva de la realizacin de una accin final humana.
Naturalmente, el sujeto realiza una valoracin de la accin, pero es una valoracin positiva, bien porque la considere
justa, beneficiosa o de otro modo positiva para l. Pero junto a esa valoracin positiva existe otra valoracin negativa de
la accin, que es la realizada por la comunidad y que constituye la llamada antijuricidad.
Para el finalismo, la diferencia entre la accin culposa y la dolosa estriba en que, mientras en la accin dolosa la finalidad
es factor configurador del proceso accin, en la accin culposa es nicamente momento de referencia. En este caso, la
accin del sujeto no est dirigida al fin y lo que eleva a este suceder por encima de un simple proceso causal es la
circunstancia de ser evitable finalmente, siendo la accin culposa, por ello, genuina accin. As pues, segn la teora
finalista, las acciones dolosas se separan radicalmente de las culposas, pasando a ser el dolo un elemento de la accin

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sustrado al mbito de la culpabilidad, y como la accin constituye la base del tipo de lo injusto, el dolo deviene un
elemento subjetivo del tipo legal.
Tambin cabe mencionar al tratar el concepto de accin a la teora social del Derecho. El concepto social de accin parte
de la idea de que un elemento tan fundamental para la configuracin y efectos del Derecho Penal como es la accin, no
puede ser definida atendiendo solamente a las leyes de la naturaleza, de espaldas al mundo del Derecho. Lo que la
accin importa al Derecho Penal es que produzca consecuencias socialmente relevantes. Por tanto, el concepto de
accin debe ser configurado, segn esta teora, de tal modo que pueda ser valorado por patrones sociales, bastando con
que el producir sea voluntario. As entendida, accin ser realizacin de consecuencias relevantes para el mundo social y
voluntariamente realizadas por un hombre.
Por otra parte, para que una accin o una omisin sean constitutivas de delito, han de estar comprendidas en un tipo de
lo injusto del Cdigo Penal o de una ley penal especial, como consecuencia del principio de legalidad proclamado en los
arts. 11 y 10 de nuestro Cdigo Penal. La accin o la omisin habrn de estar comprendidas, por tanto, en una de las
figuras de delito contenidas en el Cdigo Penal o en las leyes penales especiales.
El concepto de tipo es acuado en la sistemtica de la teora del delito por Beling, quine postulaba una concepcin
descriptiva (valorativamente neutral) del mismo, aunque en ulteriores escritos revisara su postura. Posteriormente, Mayer
profundiz en las relaciones tipicidad-antijuricidad, otorgando a la primera una funcin de indicio (y conocimiento) de la
antijuricidad, admitiendo, asimismo, la presencia de elementos normativos en la tipicidad, al sealar que la propia funcin
indiciaria de al tipicidad comportaba ya la idea de que sta no puede ser valorativamente neutral.
En el tipo se valora la accin desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena; es decir, independientemente de
la persona del sujeto concreto y de la concreta situacin de la actuacin. El fin poltico criminal de dicha conminacin
penal abstracta es preventivo general: al acogerse una determinada conducta en un tipo se pretende motivar al individuo
para que omita la actuacin descrita en el mismo, o en los delitos de omisin, para que lleve a cabo la conducta
ordenada.
Pero no slo la prevencin general, sino tambin el principio de culpabilidad imprime carcter al tipo. Un cometido
esencial de la teora de la imputacin objetiva consiste en excluir del tipo objetivo, frente a su anterior entendimiento
puramente causal, las lesiones de bienes jurdicos producidas por casualidad o como consecuencia de un versari in re
illicita, por infringir el principio de culpabilidad. As pues, la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de la prevencin
general y el principio de culpabilidad son los criterios poltico-criminales rectores del tipo; y, nicamente la prevencin
especial es ajena a la interpretacin del tipo, ya que la misma presupone un delincuente concreto, que aqu no
desempea an ningn papel.
Centrndonos ya en la concepcin de lo injusto, podemos decir que, en la categora del injusto se enjuicia la accin tpica
concreta, incluyendo todos los elementos reales de la respectiva situacin, conforme a los criterios de la permisin o
prohibicin. En este tercer escaln del delito debera hablarse de "injusto" y no de mera "antijuricidad". Pues as como el
tipo acoge dentro de s la accin (solo las acciones pueden ser tpicas), el injusto contiene accin y tipo (solo las acciones
tpicas pueden ser injusto penal). En cambio, la antijuricidad no es una categora especial del Derecho Penal, sino de
todo el ordenamiento jurdico (hay conductas que pueden ser antijurdicas para el Derecho Civil y no obstante ser
irrelevantes para el Derecho Penal), y las causas de justificacin tambin proceden de todos los campos del Derecho, lo
que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto.

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En el aspecto poltico criminal, el juicio de injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona colisiones de intereses de
forma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes; sirve de enlace para las medidas de seguridad y otras
consecuencias jurdicas; y entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurdico e integra sus valoraciones
decisivas.
La dogmtica clsica ancl su concepto de delito en la distincin entre un injusto entendido de forma puramente objetiva
y una culpabilidad concebida con carcter puramente subjetivo, por lo que limit el concepto de antijuricidad a la
valoracin del estado causado por el hecho. As, de forma especialmente clara, Mezger dice que "el injusto es
modificacin de un estado jurdicamente aprobado o produccin de un estado jurdicamente desaprobado, no alteracin
jurdicamente desaprobada de un estado".
Por el contrario, la moderna teora del delito, parte de la observacin de que la antijuricidad del hecho no se agota en la
desaprobacin del resultado del delito, sino que tambin la forma de produccin del estado jurdicamente desaprobado
debe incluirse en el juicio de desvalor. De ah se sigue para la dogmtica actual la fructfera distincin de desvalor de
accin y desvalor de resultado en el injusto.
ltimamente, sobre la base de una teora del injusto entendida de modo puramente final, se defiende la tesis extrema de
que el desvalor del resultado carece por completo de significacin para el injusto y que la razn de su admisin por el
legislador en el precepto penal, es, slo, la de que la necesidad de pena ha de vincularse a una manifestacin externa
del desprecio de la prohibicin. En el concepto de delito el desvalor de resultado sera, nicamente, por tanto, una
condicin objetiva de punibilidad. Pero esta concepcin debe ser, como apuntan Jeschek o Maurach, rechazada. El
injusto no consiste slo en la relacin existente entre voluntad de la accin y mandato de la norma, sino tambin el dao
social que por causa del hecho sufren el lesionado y la comunidad y que el mandato de la norma est llamado a impedir.
La eliminacin del desvalor del resultado conducira, asimismo, a resultados opuestos a las necesidades polticocriminales. As, en el hecho doloso habra que equiparar la tentativa acabada a la consumacin y en el hecho imprudente
debera someterse a pena todo comportamiento descuidado.
Finalmente, y para terminar con este comentario sobre la teora jurdica del delito, har una breve referencia a la
concepcin de la norma. Lo primero a tener en cuenta es que la concepcin de la esencia de la antijuricidad depende
decisivamente de la posicin que se adopte en torno a la cuestin de si las proposiciones jurdicas son normas de
valoracin o de determinacin, o ambas cosas a la vez. Una norma sera de valoracin si se limitase a expresar un juicio
de valor, positivo o negativo, sin imponer ningn imperativo concreto dirigido a su destinatario. En cambio, norma de
determinacin, significa la expresin de un mandato o prohibicin que trata, a modo de imperativo o directivo, de
determinar la conducta del destinatario.
Segn una direccin doctrinal (Mezger, Nagler, Baumann, Bockelmann, Nowakowski), la norma jurdica con arreglo a la
cual se mide la antijuricidad de una accin es slo una norma de valoracin. Para la misma, el legislador ordena la
convivencia humana mediante la constatacin por las normas jurdicas de los estados y acontecimientos que se
corresponden con el orden por l imaginado para la colectividad y de aquellos otros que se oponen a l. En esta
concepcin, el Derecho no es sino la suma de los juicios de valor con cuya ayuda se distingue el comportamiento jurdico
del antijurdico. Toda norma jurdica es norma objetiva de valoracin que permite enjuiciar el actuar del hombre desde la
perspectiva del orden comunitario. El Derecho no contiene imperativos dirigidos a los particulares, slo establece, como
dice Mezger, un deber ser impersonal, al limitarse a caracterizar como deseables o indeseables ciertos estados y
acontecimientos. Como norma de determinacin, en cambio, el Derecho no ha de hacer aparicin hasta el momento de la
culpabilidad. Slo all habr que preguntar si, y en qu medida pudo el hombre dejarse guiar por los juicios de valor
contenidos en las proposiciones jurdicas normas de determinacin.

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2 4

Resulta, no obstante, en opinin de Jeschek, preferible la opinin contraria. El orden jurdico penal se integra, segn esta,
de manifestaciones de voluntad del legislador, que imponen un determinado comportamiento de parte de sus
destinatarios. Es preciso, por tanto, concebir sus normas como proposiciones de deber ser dirigidas a todos. Las normas
jurdicas han de entenderse, pues, como imperativos, sentido en el que de hechos conciben por parte de la colectividad.
Los imperativos de las normas se dirigen a todos aquellos a los que afecta su contenido, sin distincin segn la edad, la
salud mental ni la cultura de los destinatarios de la norma. Ello posee la importante consecuencia de que las medidas
asegurativas o educativas que el Juez impone a enfermos mentales y jvenes no son disposiciones de polica que deban
combatir una perturbacin del orden pblico procedente de un estado peligroso, sino propias sanciones que se asocian a
un hecho antijurdico.
La norma jurdica, por tanto, no ha de concebirse slo como norma de determinacin, sino, al mismo tiempo, como norma
de valoracin: la norma vincula el mundo del pensar al mundo del actuar (Kaufmann).

El Delito Imprudente
La doctrina patria sobre el delito imprudente divide sus posiciones en torno, fundamentalmente, a su actitud frente a la
alternativa de sistemtica causalista o sistemtica finalista. El sector tradicional, causalista, concibe la imprudencia como
segunda forma de la culpabilidad, junto al dolo. Sin embargo, no han podido dejar de acusar su influjo las modernas
corrientes y los causalistas ya no pretenden concebir la culpa en un sentido puramente psicolgico, sino tambin en el
sentido normativo de omisin de la diligencia debida. Pero, situada la imprudencia de la culpabilidad, a efectos
sistemticos no distingue este sector doctrinal entre el deber objetivo de cuidado y el subjetivo, sino que contempla
ambos aspectos de forma unitaria.
En cambio, quienes se acogen a la sistemtica finalista, como Cerezo Mir, conciben la imprudencia como determinante
de una clase de tipo de injusto. Se distingue, desde esta ptica, entre deber objetivo y deber subjetivo de cuidado. MIR
PUIG se manifiesta favorable a llevar a sus ltimas consecuencias el giro sistemtico que inici el finalismo, en la lnea
que sigue el sector doctrinal alemn (Jakobs, Stratenwert) segn el cual tambin los conocimientos y capacidades
personales condicionan lo injusto de la imprudencia. sta es la nica forma de evitar la impunidad de quien, dotado de
facultades sobresalientes, deja de emplearlas voluntariamente y se limita a comportarse con arreglo al deber objetivo de
cuidado.
El desvalor de accin en los delitos de accin imprudentes, est representado por la inobservancia del cuidado
objetivamente debido y el desvalor del resultado, por la lesin o el peligro concreto de un bien jurdico.
Entre el desvalor de accin y el desvalor del resultado en los delitos de accin imprudentes tiene que darse una
determinada relacin interna, concretamente, el resultado tiene que haberse producido como consecuencia de la
inobservancia del cuidado objetivamente debido y tiene que ser, adems, uno de los que trataba de evitar la norma de
cuidado infringida.
Por otra parte, la tesis mantenida por algunos autores como Zielinski de que lo injusto de los delitos de accin
imprudentes quede ya constituido o incluso agotado por el desvalor de la accin, no resulta convincente para Cerezo Mir.
No cabe duda, dice ste, de que con la inobservancia del cuidado objetivamente debido queda ya plenamente infringida
la norma de los delitos de accin imprudentes. sta se limita a prohibir la realizacin de acciones que no respondan al
cuidado objetivamente debido. Pero las normas son slo un instrumento de proteccin de los bienes jurdicos y solo
cuando al desvalor de la accin se aade el desvalor del resultado queda constituido lo injusto de los delitos de accin
imprudentes.

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2 5

En cuanto a los elementos del tipo de lo injusto de los delitos de accin imprudentes, cabe decir que, en los mismos, el
tipo est constituido por una accin que infringe el deber objetivo de cuidado, el resultado y la relacin de causalidad
determinada conforme al criterio de la equivalencia de las condiciones y el siguiente criterio de imputacin objetiva: que el
resultado sea de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado infringida si se trata de un delito de resultado o slo
por la accin que infringe el cuidado debido si se trata de un delito imprudente de mera actividad.
Para que concurra el tipo de lo injusto de los delitos de accin imprudentes es preciso, en primer lugar, que el resultado
se haya producido por imprudencia. El Derecho exige, para realizar las diversas acciones en la vida social una
determinada diligencia o cuidado. Se trata de una medida objetiva, que est en funcin de la necesidad de proteccin de
los bienes jurdicos y de las exigencias de la vida social. La medida de cuidado debido es independiente de la capacidad
de cada individuo. Se trata del cuidado necesario para el desarrollo de una actividad social determinada; una persona
que no pueda observarlo est obligada a abstenerse de su realizacin.
El deber de cuidado es, por tanto, un deber objetivo. No es posible que su contenido se determine en funcin de la
capacidad individual, pues ello supondra un grave quebranto para la proteccin de los bienes jurdicos.
Esta construccin obedece a la preocupacin por la impunidad de las personas que, por estar mejor dotadas, puedan
observar un cuidado mayor del objetivamente debido. El juicio de previsibilidad objetiva se lleva a cabo colocndose el
juez en el lugar del sujeto en el momento del comienzo de la accin y teniendo en cuenta las circunstancias del caso
concreto cognoscibles por una persona inteligente, ms las conocidas por el autor y la experiencia comn de la poca
sobre los cursos causales, as como el saber experimental excepcional del autor.
La determinacin del cuidado objetivamente debido debe realizarse con un criterio normativo. No es decisivo el cuidado
que se observe de hecho en el desarrollo de una actividad de la vida social, sino el que sea necesario para evitar la
lesin de los bienes jurdicos.
El cuidado objetivamente debido exige, en primer lugar, tener en cuenta todas las consecuencias objetivamente
previsibles de la accin. Slo cuando la produccin del resultado fuera objetivamente previsible, es decir, apareciera ex
ante como una consecuencia no absolutamente improbable de la accin, ser posible apreciar una inobservancia del
cuidado objetivamente debido y la relacin de causalidad estar comprendida en el tipo de los delitos de accin
imprudentes.
Ahora bien, no toda accin de la que sea objetivamente previsible que se derive un resultado delictivo supone una
infraccin del cuidado objetivamente debido. Por ello, resulta necesario completar el criterio de la previsibilidad objetiva
con un criterio normativo para determinar el cuidado objetivamente debido, de modo que, slo estarn prohibidas
aquellas acciones peligrosas de cuya realizacin se abstendra una persona responsable y prudente.
El cuidado objetivamente debido est determinado en ocasiones en disposiciones de carcter administrativo, pues, no
podemos obviar que nuestro Derecho positivo permite el desarrollo de numerosas actividades peligrosas (trfico a motor,
minas, etc.) siempre que se observen determinadas normas de cuidado. El ejercicio de las actividades profesionales est
sometido asimismo a reglas tcnicas (lex artis) que fijan el cuidado objetivamente debido en el desempeo de la
profesin. Sin embargo, estas reglas rigen nicamente para las situaciones tpicas en el desarrollo de una actividad social
determinada, de modo que, en las actividades sociales en las que no se han establecido normas de cuidado, o en las
situaciones atpicas, es preciso determinar el cuidado objetivamente debido mediante el criterio de la conducta que
observara en esa situacin una persona razonable y prudente de la misma profesin o crculo social.

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2 6

La inobservancia del cuidado objetivamente debido es el primer elemento del tipo de lo injusto de los delitos de accin
imprudentes, criterio ste que encuentra amplia acogida en la moderna Ciencia del Derecho Penal espaola y en la
jurisprudencia de nuestro T.S. Por tanto, si una accin responde al cuidado objetivamente debido est excluida del tipo
de lo injusto de los delitos de accin imprudentes.
En los delitos imprudentes de resultado es preciso, para que se d el tipo de lo injusto, que se haya producido un
determinado resultado material, externo o el peligro concreto de un bien jurdico como consecuencia de la inobservancia
del cuidado objetivamente debido. Entre el desvalor de la accin y el desvalor del resultado tiene que existir una conexin
interna, es decir, que le resultado se haya producido precisamente como consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido; siendo necesario que se demuestre, con una probabilidad rayana en la certeza, que el resultado
se hubiera evitado de haberse observado el cuidado objetivamente debido. Siempre que aparezca como probable que el
resultado se hubiera producido igualmente en caso de que el sujeto hubiera observado el cuidado objetivamente debido,
el Tribunal deber absolver en virtud del principio in dubio pro reo.
Pero, no basta con que el resultado se haya producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido para que se d el tipo de lo injusto de los delitos de accin imprudentes. Es preciso, adems, que
el resultado sea de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado, criterio ste introducido por Gimbernat Ordeig y
desarrollado por Martnez Escamilla, si bien, rechazan la exigencia de que el resultado se hubiera evitado, con una
probabilidad rayana en la certidumbre, en caso de que el sujeto hubiera observado el cuidado objetivamente debido.
Cuando la norma de cuidado est expresada de modo explcito no es necesario acudir a posteriores criterios de
imputacin objetiva para determinar la infraccin del cuidado debido, pues la misma resulta de la mera contradiccin de
la norma. En realidad, como acertadamente afirma Gil Gil, los dos criterios de imputacin objetiva mayoritariamente
aceptados por la doctrina (que el resultado sea consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y que
sea de aquellos que trata de evitar la norma de cuidado infringida), son reconducibles al segundo, pues si la norma de
cuidado traza la frontera entre el riesgo permitido y el no permitido, pertenecen al mbito de proteccin de la norma los
resultados evitables cuando se sigue el riesgo permitido, pero no los no evitables dentro del riesgo permitido. Dichos
resultados han sido expresamente excluidos del mbito de proteccin al dar preferencia al derecho a la libertad en la
utilizacin del bien jurdico frente a su absoluta proteccin. Por ello, al mbito de proteccin de la norma slo pertenecen
aquellos resultados de los que se pueda demostrar con una probabilidad rayana en la certidumbre que se hubieran
evitado en caso de haberse observado el cuidado objetivamente debido y todos aquellos resultados cuya produccin
aparece como posible aunque se hubiera observado el deber objetivo de cuidado son resultados que quedan fuera del
mbito de proteccin de la norma.

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A N T O L O G A

LA TEORA GENERAL DEL DELITO

CONCEPTO

EVOLUCIN

GENERAL DE LA TEORA DEL

DELITO

I.

CONCEPTO

La teora del delito es aquella parte de la ciencia del derecho penal que explica el concepto y contenido del delito, a partir
de las caractersticas que lo integran.
La teora del delito, al igual que el principio de legalidad, surge como un elemento eminentemente garantista, derivado
del pensamiento racionalista e iusnaturalista del Iluminismo, que se ocup de construir las bases del nuevo estado de
derecho, uno de cuyos aspectos fundamentales, es la definicin de las relaciones entre gobernante y gobernacin el
objetivo de evitar el abuso de autoridad y la arbitrariedad en ejercicio del poder. La teora del delito, as, surge como un
componte fundamental de garanta para la persona en su relacin social.
La teora del delito obedece a objetivos eminentemente prcticos a determinar dentro del mayor grado de precisin
posible, si existe no un delito, por suponer la realizacin de un comportamiento que sea a los elementos caractersticos
de un cierto tipo.
No se trata nicamente de una afirmacin general en el sentido de e una cierta conducta es un delito porque corresponde
al contenido general de la conducta previa en un tipo penal; se trata, en cambio de hacer dicha afirmacin, pero de
manera tal que implique el mayor grado de precisin, teniendo en cuenta que de la respuesta que al respecto se seale,
habrn de producirse consecuencias jurdicas de las que deriva no slo la afectacin de bienes jurdicos del justiciable,
sino que, unido a ello, implica tambin una garanta fundamental para la sociedad misma. Toda persona, en cualquier
momento, puede ser objeto de la imputacin de un hecho criminoso. De ah la precisin que se d en la afirmacin
acerca de la existencia o no existencia del delito. La teora del delito es as un factor esencial de garanta para todos los
miembros de la sociedad.
Por otra parte, la teora del delito da certeza jurdica a la funcin de todos cuantos intervienen en el mbito del servicio de
la administracin de la justicia (el juez, el defensor, el Ministerio Pblico y su coadyuvancia), en la medida en que
favorece la conformacin de criterios ms uniformes que permiten determinar, con el mayor grado de precisin, y con el
menor grado de arbitrariedad, la existencia del delito y la responsabilidad del agente, sobre tal base, permite tambin al
juzgador, la aplicacin de la pena ms justa y adecuada, por va de la individualizacin.
Se hace necesario, por esto, no slo la verificacin acerca de la existencia del tipo penal, cuyo contenido prohibitivo
resulta violado por la realizacin de la conducta y del resultado que lesionan el bien jurdico penalmente protegido, sino,
es necesario ver si existe igual correspondencia en relacin con todos y cada uno de los elementos que integran las
circunstancias de ese comportamiento y que implican de manera exacta y precisa la existencia de los elementos
descriptivos, objetivos, normativos y subjetivos del tipo.
Adems, es necesario analizar si, en el caso, se presentan o no otro tipo de valoraciones que recoge la ley penal y de las
cuales pudiera derivarse la inexistencia del injusto, o bien la imposibilidad de responsabilizar al autor, aspectos con los
que se conforma el concepto que la doctrina mayoritariamente entiende como delito (delito en sentido amplio), o bien,
que an llegando a la conclusin de que hay delito porque existe el injusto y el culpable, la persona, no obstante no es
posible imponer la pena, por razn de la presencia de alguna excusa absolutoria incorporada en la ley penal por razones
de poltica criminal.
En fin, todos estos elementos, observados a la luz de un cierto criterio de anlisis y dentro de un cierto modelo de
sistematizacin, son los que conforman el mbito de la teora del delito, la cual permite una aplicacin ms precisa y

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armoniosa de la ley, impidiendo la arbitrariedad en la interpretacin de la ley en la imposicin.

Tanto el procedimiento de anlisis, cuanto el modelo sistemtico de sntesis deben responder a un orden lgico.
Este contenido conceptual de la teora del delito, permite el establecimiento de un orden lgico para averiguar y afirmar
la existencia o ausencia del delito, de la responsabilidad del autor y de la punibilidad, y es congruente con ese camino
metodolgico denominado "dogmtica jurdico penal", siguiendo la denominacin que por vez primera utilizara en su
oportunidad, Rudolph von Ihering.
II.

TEORA UNITARIA Y TEORA PLURALISTA O ESTRATIFICADA DEL DELITO

Su concepto aparece recogido en el entendimiento de que el derecho penal es una parte o rama del derecho en general
y que, en consecuencia, su anlisis debe ser referido al carcter preceptivo de la norma en su conjunto y al de la
coercibilidad, como un todo nico, el que, aplicado al concepto del delito, lleva a entenderlo como un todo nico, que no
requiere de anlisis o "diseccin" que rompa esa unidad conceptual.
Como es natural, esta concepcin unitarista aparece favorecida por el positivismo jurdico y en la doctrina penal de
diversos pases, sobre todo por los autores que se perfilan en la lnea del neokantismo de Marburgo y, naturalmente
tambin, en su extremo ms polarizado, en el positivismo lgico formal del derecho. En el anlisis del modelo lgico
formal del tipo existe la pretensin de atender todo el anlisis del precepto dentro de su estricto contexto jurdico, sin que
haya lugar para la teora del delito que, a su vez, implica el estudio de un vrtice distinto del propio modelo lgico formal
de la estructura del derecho penal, aspecto que, sin embargo, no ha sido igualmente desarrollado, no, al menos, de la
forma en que s fue desarrollada la teora del tipo. (En nuestra opinin, sta ha sido la experiencia del modelo lgico
formal desarrollado en Mxico).
En un orden de ideas diverso, se ha favorecido la lnea del anlisis estratificado del delito que, a diferencia de la posicin
anterior, reconoce y estima necesario el anlisis del delito desde la perspectiva de los diversos "aspectos", "elementos" o
"momentos" que lo caracterizan e identifican. No niega esa teora, que el delito, conceptualmente, es un todo nico y que,
en efecto, no falta razn a la orientacin unitarista, en su consideracin de que el delito, en cuanto fenmeno jurdico,
como tambin como fenmeno social, es uno solo y que conceptualmente es as como debe ser entendido.
El entendimiento de que el derecho es un orden de relacin social, a partir de la regulacin de la conducta social
deseada, base sobre la cual se establece su contenido de comunicacin como la esencia funcional del derecho, no
impide su nocin conceptual nica, ni es obstculo que impida su anlisis estratificado, sino que por ello apunta y explica
la necesidad de proceder en tal sentido, precisamente en el afn de lograr la mayor precisin jurdica en la definicin
acerca de la existencia o inexistencia del delito; objetivo ste, que naturalmente obedece al inters de procurar la mayor
precisin en la consecucin del objetivo de seguridad jurdica. (Vgr.: matar o robar implican conductas nicas, que
suponen privar de la vida o privar del patrimonio, independientemente de que en un caso la privacin de la vida pueda
darse de manera simple y llana, o bien que sea consecuencia de un actuar premeditado o ventajoso; o que el robo se
verifique en el exterior, o como consecuencia de un asalto a mano armada, dentro de una casa habitacin; o bien, que la
privacin de la vida resulte no ser delictiva por obedecer a la reaccin de una persona que se defiende de una agresin
no provocada, o bien que el supuesto robo, resulte no ser tal, por existir consentimiento en la entrega por parte de la
persona que es la propietaria).
No se trata de desnaturalizar la unidad conceptual del delito. Se trata de favorecer un sistema de anlisis que permita
reconocer los comportamiento que se constituyen en su objeto de estudio, para determinar la posible existencia de un
delito, a partir de la lesin que causa a un bien jurdico, y una vez estudiados todos sus componentes a la luz de los
elementos integrantes del tipo, concluir si esos comportamientos son atribuibles o no, al contenido normativo de alguno
de los tipos delictivos previstos en la ley penal. Despus ver si a la luz de todas las dems valoraciones que recoge no

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slo el derecho penal sino el derecho en general en forma de reglas permisivas, subsisten o se neutralizan las conductas
en principio, consideradas tpicas. Luego, en relacin con la culpabilidad, ver si se puede imponer el juicio de reproche
de culpabilidad correspondiente; como tambin ver si se puede aplicar la pena.
En sntesis, todas estas situaciones implican fenmenos jurdicos regulados en una manera ms o menos uniforme,
razn por la cual admiten su observacin y anlisis de una manera igualmente uniforme y armoniosa, con lo que es
posible construir sobre la base de los modelos sistemticos respectivos, las teoras que, en su momento, van dando
cuerpo y estruc1ura al contenido de lo que en conjunto se conoce como la teora general del delito.
Lo que mueve el anlisis estratificado del delito, en resumen, es el inters eminentemente garantista, para el justiciable,
pero tambin para toda la sociedad civil en general, de que las conductas y resultados en principio lesivos a bienes
jurdicos penal mente protegidos, corresponden con toda certeza y precisin al tipo previsto en la ley penal, o no.
En sntesis, el anlisis estratificado del delito significa la posibilidad de estudio del delito desde los diversos aspectos que
merecen atencin para determinar su existencia y, en tal sentido, es la metodologa utilizada por la dogmtica jurdica
penal, la cual, no implica un orden de ideas nico, sino que es mtodo aprovechado por diferentes corrientes. Destacan
las corrientes del causalismo naturalista, del causalismo valorativo, del finalismo, de la accin social y del funcionalismo
poltico penal, todas las cuales, guardan entre s una natural relacin derivada de ser todas expresin de la evolucin en
la sistemtica y anlisis de un mismo objeto de estudio, que deriva de una misma lnea de pensamiento inicial.
El modelo sistemtico que, en nuestra opinin resulta ser ms atendible, reconoce caractersticas que permiten observar
en el derecho penal un contenido Funcional Poltico Criminal, que aprovecha en su estructura bsica al finalismo.
En relacin con el estudio estratificado, se observa que sus rasgos generales, en parte importante, encuentran apoyo en
la teora de los valores (en Alemania sostenida por la Escuela de Baden), que reconoce que el orden jurdico implica un
orden de valoracin de las conductas integrando su contenido de definicin de la conducta social deseada.
Por esta va, se favorece el entendimiento del derecho como un orden que surge de la realidad social, a la cual valora y,
por lo mismo, mantiene con la misma, una necesaria e indisoluble relacin.
No se trata slo de reconocer que el orden jurdico una vez creado, implica un universo de conocimiento propio, razn
por la cual, a travs de la teora de los valores, se procura llenar ese espacio, reconociendo que el derecho es "realidad
valorada" o el valor de la realidad social como expresaba Max E. Mayer, lo cual es cierto, si bien tambin insuficiente
para precisar el contenido del derecho en tanto que no es ste la nica forma de realidad valorada. En fin, es lo cierto
que al reconocer que el valor se suma a la realidad social para conformar el derecho, se favorece el entendimiento y
reconocimiento de ese mbito esencial del contenido eminentemente social que tiene el derecho, sin el cual no se le
puede explicar como un orden regulador de la relacin social.
En sntesis, por va del anlisis estratificado se identifica con mayor facilidad la relacin de la realidad social con la norma
jurdica y siendo aqulla multiforme, naturalmente su estudio se favorece con una metodologa que autorice el mejor
anlisis de tal pluralidad.
Por esta razn, la doctrina penal ha favorecido el desarrollo del anlisis estratificado, considerando que dicha va implica
un contenido garantista para la sociedad y para el justiciable.
En sentido diverso ha sido en otras ramas jurdicas, donde la doctrina formada en el positivismo jurdico, de la Escuela de
Marburgo, ha desarrollado sistemas de anlisis ms afines a las teoras unitaristas, en la medida en que la metodologa
supone una forma de estudio ms uniforme de todo el orden jurdico, en su conjunto, independientemente de las ramas
jurdicas de que se trate o de la diferente consecuencia coercitiva que tengan. La coercibilidad del orden jurdico en
general es eminentemente de carcter resarcitoria, en tanto que en el derecho penal, es fundamentalmente punitiva,

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independientemente de que sta se perfile en el sentido de la prevencin especial o bien de la prevencin general
retributiva o positiva, de acuerdo con las caractersticas del ius puniendi, establecido en la Constitucin.
Una breve sntesis de la evolucin en la concepcin del delito y de las orientaciones sistemticas seguidas en su estudio
es el siguiente:
III. CRITERIOS DE SISTEMATIZACIN

l. Criterio hecho-autor
Los modelos sistemticos en su mayora, adoptan el camino de anlisis "hecho-autor". Parten del estudio del "hecho" o
"hecho tpico" y despus se ocupan del "autor", con los aspectos vinculados con su responsabilidad y culpabilidad. En
general sus perfiles principales siguen los esquemas siguientes:

i.

Biparticin clsica. La estructura de la biparticin es, en general, recogida por la Escuela Clsica.
Independientemente de las caractersticas que distinguen el pensamiento especfico de cada uno de los
autores de manera general se observa que la evolucin de la doctrina penal, a partir de la concepcin del
Estado de derecho en sentido moderno, se inicia con su inters en la norma y en su anlisis, aparece recogida
su expresin dentro del modelo de la biparticin clsica, con la distincin entre los elementos objetivo y
subjetivo del delito. Corresponde a este esquema el pensamiento de los clsicos de la poca de Carrara.

ii.

Causalismo. Esta posicin evoluciona hacia las variaciones sistemticas siguientes, recogidas en el nuevo
esquema de la biparticin que es, en realidad, una tripartici6n derivada del "injusto objetivo" (conducta
antijurdica) y la "culpabilidad subjetiva o psicoIgica". Se define aqu el pensamiento de Lizt y, despus,
tambin el "esquema Lizt-Beling", que agrega el anlisis de la tipicidad y que es aceptado, en general, como la
expresin ms clsica de este orden de ideas.

iii.

Causalismo valorativo: Este ltimo cuestiona el esquema objetivo-subjetivo, para introducir importantes
variaciones en el contenido de cada uno de estos conceptos. Sin embargo, resulta difcil y forzado seguir
afirmando este esquema, en la medida en que lo objetivo contiene elementos subjetivos y lo subjetivo en
realidad es valoracin de un contenido que tiene aspectos objetivos y subjetivos.

iv.

Finalismo. Este esquema encuentra su culminacin en la concepcin finalista, propuesta por Welzel, donde
destaca la idea de la accin final. Esta posicin, no sin resistencia y polmica, ha encontrado acogida
mayoritaria en los pases cuyo orden jurdico tiene su antecedente en la cultura Occidental Europea de Origen
Latino, y que ha tenido influencia sobre todo en Europa y Amrica. En Latinoamrica, la fuerza con que arraig
el positivismo filosfico y su manifestacin criminolgica, unido al general retraso en la produccin bibliogrfica
de este orden de ideas, su lengua hispana y la consecuente falta de informacin de juristas y autores
latinoamericanos sobre el particular, origin que fuera hasta la segunda mitad del siglo xx, cuando se ha dado
un mayor acercamiento a las crticas del causalismo valorativo, al naturalista (bsicamente en derredor de las
teoras de la culpabilidad normativa y de los elementos subjetivos del injusto, en un principio, sobre todo con
las iniciales observaciones de Mezger). No obstante esto, la polmica del causalismo y el finalismo es tema
desde hace mucho tiempo superado, si bien sobre la base principal de la general aceptacin del marco
finalista, y a partir del cual, se han producido los nuevos cuestionamientos que a su vez han generado las
nuevas respuestas.

v.

Orientaciones poltico criminales (funcionalistas). Recogiendo bases de la estructura finalista, evoluciona la

teora del delito en diferentes posiciones, de entre los cuales han tenido relevancia la posicin de la accin
social, al estilo Jescheck, y en la orientacin poltico penal, al estilo Roxin. sta ha sido acogida en diversas
vertientes y posiciones sostenidas por no pocos autores sobre todo en Alemania, Espaa y en Latinoamrica.

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3 1

Todas las teoras anteriores, se mueven en la lnea "hecho-autor", que significa el estudio, primero, del "hecho" o "hecho
tpico" y despus el estudio del autor, en los aspectos vinculados con su responsabilidad.

2. Criterio autor-hecho
El criterio "autor-hecho" parte de la imputabilidad en el anlisis del delito. Si la persona no es imputable, no es sujeto del
derecho penal y, consecuentemente, si no es sujeto del derecho penal no puede cometer delitos, por ende, no puede ser
responsabilizado penalmente y, en consecuencia, no se le puede imponer pena alguna, lo que a su vez, hace surgir la
necesidad de la imposicin de una medida de seguridad.
El espritu es un principio activo que pasa por tres estadios, el subjetivo, el objetivo y el absoluto. El subjetivo, implica la
conciencia que la persona tiene de s mismo, permitindole, por tanto, estar en aptitud de establecer su relacin con los
dems; el segundo estadio, el objetivo, es el que se desarrolla sobre la base de la libertad individual de la persona, por lo
que slo cuando sta tiene conciencia de s, al haber superado la fase subjetiva del espritu, est en aptitud de
establecer relacin con sus semejantes, en un mundo que es precisamente de relacin y, por lo mismo, est en
posibilidad de constituirse en sujeto de derecho, susceptible de entender el sentido del orden de relacin social que
implica el derecho, tanto en su contenido, cuanto en el de la coercibilidad.
As el inimputable, en la medida en que no logra superar el status subjetivo, es incapaz de relacionarse con los dems y,
por lo mismo, no puede participar en ese segundo mbito que implica el desarrollo de la persona en su relacin con los
dems, dentro del marco social, que es indudablemente, el mbito en el que se da el derecho.
Las consecuencias de este orden de ideas son evidentes: el inimputable no comete delitos porque no puede establecer
relacin con sus semejantes, por no haber superado el estadio subjetivo y el derecho como orden de relacin presupone
tal capacidad. Las consecuencias en el orden jurdico son fundamentales, basta considerar que, si el inimputable no
comete delitos, entonces difcilmente puede hacerse acreedor a la imposicin de una sancin, cuya razn jurdica se
fundamente, precisamente, en la comisin del delito.
IV. LOS MODELOS DE SISTEMATIZACIN
En relacin con los modelos que siguen el sistema hecho-autor, que son los ms frecuentemente seguidos por la
doctrina penal, el panorama general de su evolucin sistemtica, es el siguiente:

l. Esquema del modelo objetivo-subjetivo

Es el esquema seguido por la doctrina clsica, durante la primera mitad del siglo. XIX, antes del positivismo
antropolgico y sociolgico italiano de Ferri.
Este esquema corresponde al periodo formativo de las legislaciones penales nacionales. Recoge diferentes tendencias
derivadas del iusnaturalismo. el racionalismo y el utilitarismo, si bien en la lnea de la construccin del nuevo orden
jurdico, ms que en el de la observacin crtica a la estructura social y poltica precedente.
Dentro del amplio espectro con que fue manejada la expresin de "Escuela Clsica", por Ferri, comprendidos quedan los
pensadores que se manifestaron inicialmente en el nuevo estado de derecho, traduciendo su pensamiento crtico.
La sistemtica dentro de este esquema aparece orientada hacia la divisin de los aspectos objetivo y subjetivo del
mismo. Esto deriva de la natural reaccin humana de establecer siempre una clara distincin entre los aspectos internos
y psicolgicos, a su vez, vinculados con la voluntad, y que no son fsicamente perceptibles; y los aspectos relativos a la
manifestacin fsica del fenmeno social de que se trata.

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3 2

Para entender este orden de ideas, vale recordar que justamente el pensamiento precedente a la Ilustracin se reflej
como expresin y consecuencia del avance cientificista, que impuls ese mismo pensamiento mecanicista.
Por esta razn, los autores de esta poca distinguen el aspecto objetivo (de la manifestacin fsica) del aspecto subjetivo
(de la voluntad). A la vez que, siendo la etapa de formacin legislativa y de afirmacin del principio de legalidad, el
inters naturalmente se centra en el estudio de la norma como contenido de la ley, tal divisin de los elementos objetivo
y subjetivo se plantearon, precisamente, en funcin del anlisis abstracto y general de la propia ley y no en el caso
concreto que se planteaba como anlisis.
La divisin entre los elementos objetivo y subjetivo del delito, encuentran su origen en las observaciones de Rudolph von
Ihering. Estos mismos elementos, con posterioridad, a su vez, habran de ser desarrollados en el campo del derecho
penal, por von Lizt, bajo una nueva y diferente perspectiva, la del positivismo naturalista de su tiempo.
Surge y se desarrolla as, en esta primera etapa de la "biparticin clsica", (objetivo-subjetiva) del racionalismo jurdico,
el concepto de la culpabilidad subjetiva y la antijuridicidad objetiva, entendiendo esta ltima, como la conducta
antijurdica.
En general, el anlisis en esta etapa es abstracto, realizado a partir de la norma, con frecuente apoyo filosfico de
sustento a la norma, e incluso de consideraciones polticas en las afirmaciones formuladas, y sin que exista an la
precisin conceptual que alcanzar posteriormente la doctrina penal.
Esto explica tambin el porqu la obra de Carrara llegara a ser tan amplia y completa, tanto que lleg a ser mencionado
como "el Padre del derecho penal".

2.

Esquema del modelo del injusto objetivo --conducta antijurdica y culpabilidad subjetiva psicolgica causal
naturalista de Franz van Lizt

Elementos:
- conducta (elemento objetivo);
- antijuridicidad (elemento objetivo);
- culpabilidad psicolgica (elemento subjetivo);
- punibilidad (elemento diferenciador del derecho penal, a partir de la coercibilidad penal)

Lizt, en su posicin doctrinal, recogida despus en su programa de Marburgo, a la vez que plantea un contenido poltico
criminal de la pena y del derecho penal mismo, apoyado en la filosofa del positivismo naturalista, en que lo mismo
recoge el avance hasta entonces alcanzado en el estudio de la ley penal, aprovechando el acervo jurdico y filosfico del
fructfero y notable estudio elaborado por Binding, sobre las normas, que recoge tambin los resultados que considera
aprovechables del aporte del positivismo sociolgico sobre todo de Ferri, bajo la perspectiva que intent ser de sntesis
juridicista de Garfalo, para su nueva orientacin poltico criminal (lo que naturalmente hizo surgir una polmica con
Binding), y as, en el plano de la nueva teora del delito, Lizt analiza el delito conforme con un modelo que muchos
reconocen como el primero que habra de implicar una sistemtica que responde a un concepto ms elaborado y tcnico
de la dogmtica jurdico penal, en la lnea del anlisis estratificado del mismo.
En sntesis, dentro de la lnea de pensamiento que se seala, Lizt refiere su esquema de anlisis del delito, en cuatro
momentos para determinar su existencia, mismos que a su vez resume dentro del esquema de biparticin clsica de los
elementos objetivo (accin antijurdica) y subjetivo (culpabilidad), en la inteligencia de que cada uno de tales momentos
deben quedar afirmados, pues si se presenta alguna situacin que lo impida (anlisis de los aspectos negativos de cada
elemento), el delito no se presenta y, consecuentemente, es innecesario atender el anlisis del momento inmediato
siguiente. A la vez, como apuntado, concibe al delito desde una perspectiva naturalstica y, por tanto, sobre la base de la
causalidad.

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3 3

Su esquema de anlisis es como sigue:

-

Conducta (voluntad exteriorizada, en el sentido de puesta en marcha de la causalidad);

Antijuridicidad (causacin de un resultado daoso en sentido social);

Culpabilidad (relacin psicolgica entre la conducta y el resultado, en l sentido de querer producir el

resultado delictivo, o bien causar el resultado sin haberlo querido);

Punibilidad (en sentido de coercibilidad penal, que permite distinguir el injusto penal del
correspondiente a cualesquiera otra rama jurdica).

Para Lizt el delito es la conducta (en sentido naturalstico) que produce un resultado socialmente daoso (antijuridicidad
material) y que se estima culpable, en la medida en que implica la presencia de una relacin psicolgica entre la
conducta del agente y el resultado producido, sea a ttulo de dolo o de culpa, y que, por lo mismo, se hace merecedor de
una pena que debe ser aplicada por el Estado.
En sntesis, el delito, es una conducta antijurdica, culpable y punible. El elemento diferenciador es precisamente la
punibilidad, toda vez, que conductas antijurdicas y culpables son todas las que pueden darse como violatorias del
derecho, independientemente de la rama jurdica de que se trate, de aqu que en su esquema, apareciera como
necesaria la punibilidad, como el elemento diferenciador del campo penal.
3.

Esquema del modelo causalista del injusto objetivo --conducta tpica y antijurdica- y culpabilidad psicolgica.
(Modelo causal naturalista de Lizt-Beling)

Elementos:
-

Conducta (objetiva)

Antijuridicidad (objetiva-valorativa)

Tipicidad (objetiva)

Culpabilidad (subjetiva)

El esquema Lizt-Beling incorpora a la "tipicidad", como aspecto necesario. sta, ideada por Ernst von Beling, ante la
consideracin de que para identificar el delito, es necesario, en primer trmino, reconocer que la conducta debe de ser
tpica, es decir, prevista en la ley penal como delito, con lo cual, se fijaron las bases del esquema ms conocido, dentro
de la rbita del modelo causalista de la teora del delito, observando como sus caractersticas fundamentales, la
conducta, tpica, antijurdica y culpable. Naturalmente es ya innecesaria la punibilidad, en la medida en que a travs de la
tipicidad se reconoce la caracterstica definitoria del delito como la conducta que implica la transgresin a la ley penal y
su atribuibilidad al tipo legal, razn por la cual se hace innecesario mantener a la punibilidad, la cual queda eliminada del
esquema, para quedar ste, como sigue:

a)

Conducta (en el sentido de voluntad exteriorizada que pone en marcha la causalidad) (elemento objetivo).

b)

Tipicidad (adecuacin de la conducta al tipo previsto en la ley penal. El elemento tambin contiene el deber
ser de la norma, a travs de la prohibicin o mandato, que recoge el sentido de la conducta social deseada.

c)

Antijuridicidad. Contradiccin de la conducta y, en su caso del resultado, con todo el orden jurdico en general.
Es decir, es la calificacin objetiva acerca del hecho considerndolo como contrario al orden jurdico (elemento
objetivo valorativo).

d)

Culpabilidad (relacin psicolgica del querer de la conducta y la produccin del resultado, sea a ttulo de dolo o
de culpa) (elemento subjetivo ).

Los momentos sealados, para ser afirmados, exigen no ser negados por alguna causa (ausencia de conducta,
atipicidades, causas de justificacin y causas de inculpabilidad).

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3 4

4. Esquema del modelo del causalismo valorativo Elementos:

-

Conducta (objetiva). (Aceptada por algunos como elemento independiente y, por otros, como un
aspecto que debe ser analizado a la luz de la conducta tpica).

Tipicidad (se cuestiona su contenido solo objetivo y se plantea la posibilidad de que contenga
elementos subjetivos y despus tambin normativos).

Antijuridicidad (se cuestiona su contenido solo objetivo valorativo, plantendose la posibilidad de que
contenga elementos subjetivos).

Culpabilidad (se cuestiona su contenido subjetivo, y a partir de la culpabilidad normativa, como

reproche, se plantea la posibilidad de un contenido que se refiera tanto a aspectos subjetivos como
objetivos).

Los cuestionamientos al esquema objetivo-subjetivo (causalista naturalista), en relacin con aspectos sistemticos
diversos, tales como la ubicacin de la voluntad de la conducta y la conducta misma en el tipo, el contenido de la
culpabilidad como reproche al responsable por haber actuado en contra de lo ordenado por la norma, el reconocimiento
de la existencia de elementos normativos y subjetivos en el tipo; etctera, produjo, como consecuencia, una alteracin
en el modelo de anlisis preexistente, en manera tal, que si el delito sigue siendo concebido bsicamente como una
conducta tpica antijurdica y culpable, el contenido de cada uno de tales momentos objeto de anlisis, es diferente.
Se desarrollan as, diversas posiciones doctrinales sustentadas en relacin con la forma de observar y con la sistemtica
seguida en relacin con cada uno de dichos momentos, razn por la cual, los rasgos generales que a continuacin se
refiere, no son de manera alguna uniformes. Dentro de las diversas posiciones adoptadas en este sistema, se recoge,
por va de ejemplo, el esquema de Edmundo Mezguer, de importancia sobre todo por el desarrollo que alcanz en el
pensamiento jurdico penal latinoamericano. Vale agregar, que, en parte importante, algunos de los cuestionamientos
que recoge e intenta superar este modelo del causalismo valorativo, derivaron de las observaciones del neokantismo
valorativo de Baden, en donde se reconoce, sobre todo, entre las agudas observaciones de Gustavo Radbruch, acerca
de la conducta, como tambin las de Max Ernesto Mayer, acerca del contenido de cultura de la norma jurdica, entre
otros.
En sntesis, el modelo general del causalismo valorativo, observ la estructura siguiente:

a)

Conducta (voluntad exteriorizada en el sentido de puesta en marcha de la causalidad, si bien con

cuestionamientos que habran de generar cambios en su contenido e incluso, la apertura a otros modelos
de su ubicacin sistemtica).

b)

Tipicidad (se reconoce como aspecto de adecuacin al tipo, que a su vez, incorpora el mandato o
prohibicin, que recoge el deber ser de la norma, admitiendo que el injusto tiene no slo elementos
objetivos, sino tambin, en ocasiones, elementos subjetivos y posteriormente sern reconocidos. tambin
los normativos).

c)

Antijuridicidad (aspecto que se precisa como contradiccin de la conducta y/o resultados tpicos, con el
orden jurdico general, lo que permite afirmar la antijuridicidad de la conducta tpica). En algunos autores, el
anlisis de la antijuridicidad haba sido anterior al anlisis de la tipicidad, aun cuando paulatinamente la
opinin mayoritaria recoge primero el estudio de la tipicidad y despus el de la antijuridicidad,
entendindola como ratio conoscendi de la antijuridicidad. Un grupo importante de la doctrina, sin embargo,
los asimila unindolos, en manera tal, que se considera a la tipicidad como a la ratio esendi de la
antijuridicidad. Esto llevar, ms adelante, a la posicin doctrinal que sostiene la "teora de los elementos
negativos del tipo", en donde se estima que la tipicidad, ya recoge el juicio de la antijuridicidad, en la

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3 5

medida en que las reglas permisivas de esta ltima, aparecen contempladas precisamente como
elementos negativos del tipo, es decir, su falta origina una causa de atipicidad.

d)

Culpabilidad (entendida como reproche normativo, si bien se contina manteniendo, como formas del
mismo, al dolo y a la culpa).

5. Esquema de la prelacin lgica del delito

Un orden de ideas que nace y se desarrolla bsicamente dentro del esquema del anlisis del causalismo naturalista,
recogiendo algunos de los aportes derivados asimismo del causalismo valorativo, es la teora de la prelacin lgica del
delito, que sostienen algunos autores en Latinoamrica y, concretamente, ha tenido acogida favorable por algunos
estudiosos en Mxico, principalmente auspiciada por Porte Petit, quien a su vez, aparece inspirado en Jimnez de Asa,
y en Laureano Landaburu.

Conforme a este orden de ideas, el anlisis del delito en su contenido estratificado o atmico, debe ser atendido
conforme a un anlisis que responde a una prelacin lgica entre los diversos momentos susceptibles de anlisis, en la
inteligencia de que no se trata de una prioridad cronolgica sino de una prelacin lgica y, asimismo, observando que,
independientemente de la terminologa que se utilice para definirlos, sea como "elementos", "aspectos", "caracteres",
"requisitos", "presupuestos de punibilidad" o cualesquier a otros, dichos momentos de anlisis conforme a la teora
analtica, atomizadora o estratificada, suponen un anlisis que no es la negacin de la unidad, sino slo el medio de
realizarla.
En sntesis, el esquema de anlisis planteado de conformidad con la prelacin lgica, supone el estudio de los siguientes
momentos:
a)

Elementos positivos en la prelacin lgica del delito:

conducta o hecho. - Tipicidad.

-

Antijuridicidad.

Imputabilidad.

Culpabilidad.

Condiciones objetivas de punibilidad.

Punibilidad.

A cada uno de estos momentos, reconocidos como los "elementos positivos" del delito, corresponde asimismo, el estudio
de cada uno de los "elementos negativos" del delito, a su vez recogidos en:
b)

Elementos negativos en la prelacin lgica del delito:

-

Ausencia de la conducta.

Atipicidad.

Causas de justificacin.

Inimputabilidad.

Inculpabilidad.

Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad.

Excusas absolutorias.

El anlisis de cada uno de estos elementos debe ser dado precisamente en el orden de la prelacin lgica que se
apunta. De manera similar a como acontece en los otros sistemas de anlisis, si bien, aqu, en forma particularmente
destacada. As, se observa, que es innecesario pasar al momento de anlisis del elemento siguiente si en el precedente
se da una causa negativa, que elimina la existencia del delito. (Vgr.: analizada la conducta y existiendo en su aspecto

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3 6

negativo una causa de ausencia de conducta, es innecesario proceder al anlisis de la tipicidad por estimarse que no
existe delito ante la ausencia de la conducta y, as, sucesivamente en relacin con cada uno de los elementos
sealados).
Si bien es cierto que el orden de ideas supone la posibilidad de un anlisis pormenorizado de cada uno de los aspectos
que la teora estima como elementos del delito, que son sin duda relevantes, sin embargo, se plantea como un orden
sistemtico que resulta cuestionado, al igual que otros de las posiciones del causalismo naturalista, por las posiciones
sistemticas del causalismo valorativo subsecuentes, fundamentalmente por razn del contenido conceptual de cada uno
de los momentos objeto de anlisis, los cuales en tales modelos, se conforman de manera distinta, congruente con la
estructura sistemtica que las sustenta.

6. Esquema del modelo finalista por Hans Welzel Elementos:

a)

Conducta tpica. Conducta entendida como manifestacin de voluntad finalsticamente determinada. La

teora se ha desarrollado principalmente en dos vertientes: una, que analiza la conducta antes de la
tipicidad, como el elemento lgico material primario; y la segunda, que la estudia dentro de aqulla, como
conducta encuadrable en el tipo penal. A su vez, la tipicidad supone la presencia de elementos que son objetivos -uno de los cuales la conducta-, subjetivos y normativos.

b)

Antijuridicidad. Como juicio valorativo de contradiccin con el orden jurdico, que contiene elementos
objetivos y subjetivos.

c)

Culpabilidad (normativa). Las observaciones de los autores que favorecieron el trnsito del modelo causal
naturalista, al modelo causal valorativo, es el mismo que guarda su modelo ms acabado de la sistemtica
finalista, cuyo inicial y principal propugnador fue Hans Welzel, quien adopta como punto de partida de su
esquema el concepto de consecuencias, aparece primero enunciado en algunos de sus aspectos por otros
de sus autores, especialmente Frank, como tambin, en relacin con observaciones referentes a la
culpabilidad y a la antijuridicidad, por Graf Zu Dohna y por von Weber, como en otros aspectos ms
vinculadas con observaciones a la conducta, recoge el aporte de Radbruch.

As, es sobre la base del esquema de Lizt-Beling, y los avances impuestos al mismo, que el mencionado autor construye
el edificio jurdico del finalismo, en los aos treintas, del presente siglo xx. Con su esquema, procura dar mejor respuesta
a los cuestionamientos hasta entonces apuntados, estructurando una sistemtica de la teora del delito, ms coherente.
Base del modelo es la afirmacin de que la voluntad, en cuanto contenido esencial de la conducta, no puede ser
separada de su finalidad. Es decir, toda conducta es voluntaria y la voluntad est determinada por el fin. Afirmacin que
corresponde al contenido aristotlico de la voluntad, con lo que sustituye desde el inicio, la base esencial del esquema
anterior de anlisis afirmado en donde si bien la conducta es reconocida como manifestacin de voluntad o voluntad
exteriorizada, tal conducta es entendida slo como el punto de partida de un proceso causal, en tanto que el contenido
de la misma conducta, la voluntad, aparece recogido como el contenido fundamental del elemento subjetivo del delito, en
la culpabilidad, entendida como el nexo de relacin psicolgica entre la conducta y el resultado, con lo que
evidentemente se escinde un concepto fundamental que por razn natural debiera ser inseparable. Atento a tan severo
cuestionamiento a la conducta y a su contenido de voluntad, la teora finalista revalora el orden de ideas precedente y
reconoce al dolo de la voluntad, como un dolo neutro, an no valorado (en el sentido de la valoracin derivada del
reproche de culpabilidad) que se reconoce en el tipo y consecuentemente se recoge en el anlisis de la tipicidad. El tipo,
as, reconoce que contiene elementos no solamente objetivos sino tambin subjetivos y normativos y la culpabilidad es
entendida exclusivamente en sentido normativo, como el reproche fundado en la responsabilidad del autor.

A N T O L O G A

3 7

Sobre esta base general se desarrolla el esquema finalista, base de una parte importante de la doctrina penal Europea y
tambin Latinoamericana. Es tambin el punto de partida de otros modelos sistemticos que a su vez, han impugnado
ciertos aspectos no satisfactorios o insuficientes del finalismo frente al objetivo planteado por otras orientaciones
posteriores, como son los casos de Claus Roxin, Bernd Schnemann,
Gnter Stratenwerth o Gnter Jacobs en las diversas orientaciones poltico criminal funcionalistas y de Hans Heinrich
Jescheck en la orientacin de la accin social.
Sntesis del esquema finalista:
1)

Tipicidad (Reflejada como anlisis de la conducta tpica). Entendida como voluntad exteriorizada y
finalsticamente determinada, a partir del conocimiento y del querer. La conducta se relaciona con el tipo
penal, por va de la estructura lgico objetiva de la norma, razn por la cual el dolo de la voluntad aparece
recogido en el tipo, precisamente como el elemento subjetivo del mismo y, unido a ste, se reconoce que
la estructura tpica aparece conformada con otros elementos que pueden ser objetivos, normativos, e
incluso otros subjetivos especficos.

2)

La antijuridicidad aparece entendida como la contradiccin con el orden jurdico, con un contenido que
reconoce la presencia de elementos que pueden ser no slo objetivos sino tambin subjetivos y
normativos.

3)

La culpabilidad es entendida como juicio de reproche, razn por la cual su contenido queda delimitado en
sentido puramente normativo.

7. Esquema de anlisis poltico criminal funcionalista

-

Tipicidad (entendida como atribuibilidad al tipo de la conducta tpica).

Antijuridicidad.

Culpabilidad.

Aprovechando los aportes de los modelos de anlisis precedentes, particularmente del finalismo, Roxin, sobre la base de
considerar que el derecho implica un mbito de relacin social, que debe mantener contacto con la realidad social,
reconoce y releva, en este elemento, el contenido de definicin poltica del derecho.
Atento a esto se entiende que la tipicidad es el concepto bsico normativo que define el sentido poltico social en el tipo
legal; en la antijuridicidad se reconoce la solucin social de los conflictos; y la culpabilidad se entiende en relacin
fundamentalmente con los fines de la pena, la cual, a su vez, tiene que legitimarse desde la perspectiva sea de la
prevencin general o de la especial, y bajo tales consideraciones, finca su esquema de anlisis de delito, desde una
perspectiva poltico criminal que, por lo mismo, recoge un contenido funcional del derecho.
As, el anlisis del delito propuesto por Roxin, si bien aparece apoyado en el esquema bsico finalista, guarda un inters
poltico criminal, que es lo que imprime la nota caracterstica a su esquema y que lo acerca a la concepcin de von Lizt,
si bien, a diferencia de este ltimo, en lugar de separar tales mbitos del conocimiento en dos vertientes distintas: La del
derecho penal y la de la poltica criminal, justamente los incorpora y une en su anlisis del delito.
Este orden de ideas encontrar aceptacin y desarrollo con la conformacin de nuevas lneas sistemticas y de anlisis
ms o menos similares en otros pases, particularmente en Espaa, donde encontrar cabida, con naturales variaciones
internas, en el pensamiento de diversos estudiosos del derecho penal, entre ellos Cerezo Mir, Juan Bustos, Muoz
Conde y Gimbernat Ordeig, entre otros.

A N T O L O G A

3 8

8. Otras orientaciones poltico criminales

Otras orientaciones poltico criminales del derecho penal se perfilan en la lnea de un derecho penal y una criminologa
desde una orientacin poltico criminal crtica, pronunciando su inters desde la perspectiva de la eficacia del sistema de
la justicia penal y su problemtica y dentro de sta, su inters por diferentes aspectos, uno de los cuales, el relativo a la
ley penal, como tambin en los procesos de criminalizacin y sus caractersticas sustituye a la precedente, insuficiente,
equvoca y estigmatizante (por definicin) investigacin acerca de la etiologa del delito, con los procesos de
criminognesis y criminodinmica, que propiciaron el inters de la poltica criminal hacia la orientacin de la defensa
social, tambin nutrida del positivismo; con lo que tambin nuestro inters por el sentido de el contenido de la pena de
prisin y su problemtica; y por el inters en la victimologa.
A su vez, stas y otras orientaciones que tambin observan un sentido poltico criminal, guarda una base comn en el
funcionalismo y con el interaccionalismo simblico que se haba desarrollado, principalmente en el campo de la
sociologa, lo que en el mbito penal se reflej en la criminologa y que en algunos de sus nuevos caminos, en forma
relevante, se manifiesta en la corriente de la Criminologa Crtica, que tuvo manifestaciones lo mismo en la Escuela de
Bolonia, en Italia, con Bricola y Baratta, que en Latinoamrica, en diversos pases, sobre todo con Lola Aniyar y Rosa del
Olmo, en Venezuela, y tambin en el norte de Europa, sobre todo con Hulsman, y su orientacin abolicionista del
derecho penal.
Esta misma lnea de pensamiento fue tambin la que en el reflejo de sus iniciales manifestaciones en el derecho penal,
favoreci y pronunci el inters lo mismo en la destipificacin de ciertas conductas, como tambin orient6 el inters en la
delincuencia de Cuello Blanco y de Cuello Dorado, favoreciendo la nueva tipificacin de los delitos ecolgicos,
econmicos y financieros, entre diversos otros.
Otras orientaciones poltico criminales relevantes, aparecen recogidas en la teora de la accin social que sostuvo
Jescheck, como concepcin del derecho penal sobre la base del contenido de la necesidad de la pena sustentado por
Gnter Jacobs, los cuales, desde luego, tienen como punto de partida de sus respectivas concepciones, la base de la
teora, a la vez que la orientacin poltico criminal.

3 9

UNIDAD

A N T O L O G A

2. EL TIPO
2.1 Tipicidad
2.2 Tipicidad y Atipicidad
2.3 Los Presupuestos del Delito: La
Teora del Tipo
2.4 Tipicidad

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A N T O L O G A

LA TIPICIDAD.

TIPICIDAD

1.1.- LA TIPICIDAD. EL INJUSTO TPICO.

De modo general se puede decir que toda accin u omisin es delito si infringe el ordenamiento
jurdico (antijuridicidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser

atribuida a su autor (culpabilidad), siempre que no existan obstculos que impidan su punibilidad.
De estas tres categoras la primera y ms relevante juridico-penalmente es la tipicidad.
Para que un comportamiento humano sea delictivo es preciso que se corresponda (que pueda ser subsumido) en una
descripcin legal (norma). Los delitos son actos tpicos y la tipicidad o condicin de tpico es la consecuencia mxima del
sometimiento del derecho penal al principio de legalidad.
Los actos tpicos no son actos que tienen sentido por que el derecho penal as lo desea, sino son actos que el Derecho
Penal castiga porque son negativos en su valoracin social y jurdica. La decisin legislativa que declara tpica una
conducta, incluyndola en el CP y uniendo a su realizacin la imposicin de una pena, no es gratuita.
1.2.- FUNCIONES DE LA TIPICIDAD.
Las funciones que se le atribuye a la tipicidad son tres:

Garantista: la tipicidad es expresin del principo de legalidad y da seguridad jurdica. Una conducta, por muy
reprochable que parezca, si no encaja en el molde que nos da el legislador, es un hecho atpico, no se puede
perseguir.

De Motivacin: permite que el destinatario de la norma pueda conocer cual es la conducta prohibida de cuya
realizacin debe abstenerse.

Indiciaria: La constatacin de que un acto tpico no debe presuponer que es antijurdico. La tipicidad de una
conducta comporta tan solo el indicio de que adems puede ser antijurdica. Por tanto el tipo es indicio de que
la conducta va a resultar antijurdica.

La conducta que encaja en el tipo penal, como si fuera un molde, tiene que lesionar un bien socialmente protegido.

Ejemplo: matar a otro en defensa propia, aunque encaja en el tipo no es antijurdica porque est justificada. La regla es
que el tipo conlleva antijuridicidad pero hay excepciones como la defensa propia.
La funcin indiciaria de la tipicidad, sustentada por Quinteros, es rechazada por los partidarios de la Teora de los
elementos negativos del tipo.
Esta teora encuentra sus orgenes en los planteamientos de MEZGER y SAUER, para quienes la tipicidad es algo mas
que un indicio de antijuridicidad. Por ello en esta teora se alcanza la plena fusin entre la tipicidad y la antijuridicidad
(delito tipicamente antijurdico). En este planteamiento la tipicidad y la antijurididad pasan a constituir un solo elemento de
la teora del delito.
Segn ella, la definitiva declaracin de tipicidad de una conducta no puede hacerse hasta la constatacin de que
concurren todos sus elementos positivos (el tipo) y falten los negativos (causas de justificacin). Pero si los elementos
negativos concurren (causas de justificacin), esa conducta dejara de ser tpica.

Por ejemplo: para esta teora matar a un hombre en legitima defensa seria un hecho atpico.
Esta teora se rechaza, por parte de la doctrina, por varias razones:

WENZEL indico que la teora de los elementos negativos del tipo surge como consecuencia tarda de la vieja
teora de los imperativos, al parecer con el fin de ofrecer argumentos frente a una de las criticas tradicionales
de la concepcin imperativista de la norma: la de no poder justificar la existencia de las normas con falta de
mandatos o prohibiciones, como por ejemplo las que tienen autorizaciones.

Alteracin considerable de la funcin moderadora de la tipicidad, ya que el ordenamiento no estara animando

a no matar, sino a matar con causa de justificacin (legtima defensa).

A N T O L O G A

4 1

Tiene consecuencias sistemticas importantes si introducimos los elementos negativos (causas de

justificacin), ya que la parte subjetiva del tipo (dolo) se tendr que referir a ellos tambin. El dolo debe
amplificar el mbito sobre el que se proyecta, para pasar a abrazar el conocimiento de la parte objetiva de las
causas de justificacin. Para actuar dolosamente no nos basta con saber que con esa conducta mataremos y
querer hacerlo, sino que adems deberamos saber que no actuamos en legtima defensa, estado de
necesidad, etc.

La teora de los elementos negativos del tipo conduce a que el error sobre el presupuesto de una causa de justificacin
sea calificado como error de tipo. Por ejemplo un error de tipo es que un polica que le pega a alguien porque cree que
est cumpliendo con su deber (elemento negativo) y no es as. El error de tipo, segn art. 14.1 CP nos llevara a una
conducta imprudente (vencible) o incluso a la impunidad (invencible).
Sin embargo, segn el planteamiento que rechaza esta teora de los elementos negativos del tipo, sustentado por
Quinteros, el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin debe ser calificado como error de
prohibicin. Pues estos no deben ubicarse en el tipo (como elementos negativos del mismo) sino en la antijuricidad.
En consecuencia, si el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin fuera vencible, debe aplicarse el art.
14.3 CP (error de prohibicin vencible), establecindose as responsabilidad penal atenuada (pena inferior en uno o dos
grados). Por tanto las causas de justificacin o elementos negativos no forman parte de la tipicidad.
1.3.- CLASES DE TIPOS.
La imagen conceptual que es el tipo se formula en expresiones lingsticas que, con mayor o menor acierto, intentan
describir, con las debidas notas de abstraccin y generalidad, la conducta prohibida. Para cumplir su funcin de garanta,
el tipo tiene que estar redactado de tal modo que de su texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida. Para
ello hay que utilizar un lenguaje claro y preciso asequible al nivel cultural medio. Se debe ser parco en la utilizacin de

elementos normativos (acreedor, insolvencia, etc.), que implican siempre una valoracin y, por eso, un cierto grado
de subjetivismo y emplear sobre todo elementos lingsticos descriptivos que cualquiera puede apreciar o conocer en su
significado sin mayor esfuerzo: matar, daos, lesiones, etc.
Sin embargo, es corriente, en materia de tipicidad, formular largas clasificaciones de los tipos penales. Ello es debido a
que los bienes jurdicos no son de la misma naturaleza y por ello no se pueden ofender del mismo modo (por ejemplo, no
pueden acciones iguales ofender la integridad fsica o la fe publica). De lo dicho se desprende que en la composicin de
los tipos penales entran una serie de elementos de distinta procedencia y distinta significacin. Es imposible delimitar a

priori todas las peculiaridades que presentan los distintos tipos delictivos. Esta es una tarea que corresponde a la Parte
Especial, que precisamente se ocupa del estudio de cada uno de los distintos tipos delictivos. Los intentos de elaborar
una Parte General de la Parte Especial en la que se incluyan todas las caractersticas generales comunes a los distintos
tipos delictivos son intiles y de antemano destinados al fracaso.
Es imposible reducir a un denominador comn las diversas caractersticas de los tipos delictivos. En este momento, lo
ms que se puede hacer es indicar algunas cuestiones generales que plantean aquellos elementos que, de un modo
constante, estn siempre presentes en la composicin de todos lo tipos: sujeto activo, sujeto pasivo, bien jurdico y
conducta.

SUJETO ACTIVO: Es el que realiza la conducta, que no tiene que ser obligatoriamente el autor. El Autor es el
que lo hace en un caso concreto y el sujeto activo nos dice quienes pueden ser los autores.

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4 2

En funcin del sujeto activo distinguimos: delito comn y delito especial y delito de propia mano:
1.- Delito comn: es el que puede realizar cualquiera, en la descripcin tpica dir el que o los que, sin distinguir
caractersticas especiales.
2.- Delito especial: es aquel que requiere determinadas cualidades para ser sujeto activo. O sea, cuando se requiere una
determinada cualidad. Entre los cuales los hay propios e impropios.
2.1.- D. Especiales Propios: es el delito especial que no tiene figura correlativa en el delito comn.

Por ejemplo: La prevaricacin, no hay equivalente en el delito comn donde sera una conducta atpica si la dicta
cualquier persona ya que no seria valida; sin embargo, si lo puede cometer el juez o funcionario.
2.2.- D. Especiales impropios: el impropio si tiene una figura correlativa en el delito comn.

Por ejemplo: la malversacin es un delito de los funcionarios. Pero s uno que no es funcionario se lleva dinero, por
ejemplo un empleado de banco, es una apropiacin indebida (equivalente a la malversacin pero en el delito comn).
3.- El delito de propia mano: es aquel que tienen que realizar el sujeto activo por s mismo, por ejemplo porque se exige
un contacto corporal o la realizacin personal de la conducta. No cabe la autora mediata (utilizar a otra persona como
instrumento, persona que no sabe lo que hace).

Ejemplo: contacto corporal, la agresin sexual no se puede hacer por medio de otra persona; o por ejemplo la bigamia,
slo yo me puedo casar por segunda vez, no otro.
En funcin al nmero de personas que participan:
1.- Delitos Unipersonales: Interviene solo una persona.
2.- Delitos Pluripersonales: Intervienen varios sujetos. O sea, el tipo exige la concurrencia de varias personas; que a su
vez pueden ser:
2.1 Delitos de convergencia: Cuando varias personas concurren para la consecucin del mismo objeto (rebelin,
asociacin ilcita)
2.2.- Delitos de encuentro: Cuando varias personas intervienen autnomamente como partes de una misma relacin
delictiva (el cohecho, en el que interviene el funcionario y la persona que lo soborna).

SUJETO PASIVO: Es el titular del bien jurdico protegido (persona fsica o jurdica) ya que toda norma protege
un bien jurdico.

El afectado por la conducta delictiva es el sujeto pasivo, no tienen por que coincidir necesariamente con el perjudicado, la
vctima, etc. Por ejemplo: Mi jefe me presta su mvil y me lo roban.

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO: La norma penal tiene una funcin protectora de bienes jurdicos. Por
ejemplo: la vida en el homicidio; la integridad fsica en caso de agresin fsica.

Se pueden distinguir:
1.- Delitos de lesin.
2.- Delitos de puesta en peligro; que a su vez se dividen:
2.1.- Delitos de peligro concreto. Prximo a la lesin (Art. 381 CP)

El que condujere un vehculo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la
integridad de las personas, ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y privacin del derecho a
conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis aos.
2.2.- Delitos de peligro Abstracto (art. 379 CC)

El que condujere un vehculo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas o de bebidas alcohlicas, ser castigado con la pena de arresto de ocho a doce fines de semana o multa de
tres a ocho meses y, en cualquier caso, privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores,
respectivamente, por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos.

A N T O L O G A

4 3

CONDUCTA: Es la manifestacin externa de la voluntad.; y en todo tipo hay una conducta (accin u omisin,
que constituye el ncleo del tipo. Se pueden distinguir:

1.- Delitos de accin: La accin viene descrita generalmente por un verbo (matar, maltratar, mutilar). Ej: art. 138
(homicidio). Son delitos por un hacer.
2.- Delitos de omisin. Delitos por un no hacer. Entre los que se encuentran:
2.1.- Delitos de omisin propia o pura: Cuando se exige una determinada accin que se omite. Ejemplo: delito de omisin
del deber de socorro (art. 195), no impedir la comisin de un delito (art. 450).
2.2.- Delitos de omisin impropia: es un delito que requiere un resultado (art. 11CP) comisin por omisin. Por ejemplo: el

homicidio, si no hay resultado de muerte no hay delito, una modalidad de cometerlo es por ejemplo no hacer algo, no dar
de comer al beb recin nacido, etc. es una comisin por omisin.
Tambin se distingue entre delitos de mera actividad y delitos de resultado.
1.- Delitos de mera actividad: Cuando el tipo solo exige la realizacin sin ms de la accin. (injuria, falso testimonio).
2.- Delitos de resultado: Se exige adems de la accin, la produccin de un resultado material, lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico.

Tambin se distingue entre delitos instantneos y permanentes.

1.- Delitos instantneos: son los que tras la consumacin (el momento de lesin o puesta en peligro del bien jurdico) no
hay ningn estado antijurdico desvalorado (se agota en s mismo) Ejemplo: homicidio.
2.- Delitos permanentes: son los que la situacin antijurdica se mantiene contemplada por el tipo. Por ejemplo la
detencin ilegal o secuestro, se consuma en el momento de coger a la persona, pero se mantienen el delito hasta la
liberacin.

Tambin se dividen los tipos en funcin de la relacin psicolgica entre el autor y su accin o resultado, surgiendo as los
delitos dolosos y los delitos culposos.
1.4.- LA TEORA DE LA ACCIN Y LA TIPICIDAD.
La obsesin de la doctrina ha sido encontrar un concepto general de accin de forma que podamos incluir todo lo
relevante y excluir lo que no es accin. A lo largo de la historia se han manejado 3 concepciones de la accin: Causal,
final y social.
1.- Causal: surge en el s. XIX con el auge de las ciencias naturales, hasta tal punto que esta forma de pensar positivista
hace que se niegue el carcter cientfico de cualquier materia que no se rija por el mtodo cientfico (positivo); por ello se
utiliza esta concepcin de causal.
Tiene tres elementos:
1.- Manifestacin externa de voluntad, sin atender al contenido de la voluntad;
2.- La produccin de un resultado material separable de la accin perceptible por los sentidos.
3.- Una relacin de causa-efecto entre la accin y el resultado.
El contenido de la voluntad (dolo y culpa) forma parte del juicio de la culpabilidad, en vez de estar en la tipicidad (parte
subjetiva). El problema es que no explicara todo lo que tiene relevancia, por ejemplo cmo explicara la tentativa, si no
se alcanza el resultado. Si no pensamos en la intencin que tena el sujeto nos estamos dejando cosas fuera que son
relevantes. Otro ejemplo es la omisin, desde el punto de vista fsico, no causa nada.
2.- Final: Si atiende al contenido de la voluntad. Accin dirigida a un fin.
Sin embargo, tiene un problema cmo explicamos con esta definicin la imprudencia (que es una accin no orientada
finalmente). Si causamos imprudentemente la muerte, no era nuestro fin matar, no cabe la imprudencia.
3.- Social: Accin es todo comportamiento humano socialmente relevante, pero hay que concretarlo, acudiendo a lo que
el CP dice que es relevante.

4 4

A N T O L O G A

TIPICIDAD Y ATIPICIDAD

TIPICIDAD.
Castellanos

Tena

nos

menciona

que

la

Tipicidad

es

el

encuadramiento de una conducta con la descripcin hecha en la Ley.,

la conciencia del comportamiento con el descrito por el Legislador. En suma la adecuacin de un Hecho, a la hiptesis
legislativa.
Porte Petit nos dice al respecto la Tipicidad no debe concretarse nica y exclusivamente al elemento material porque
puede contener el tipo adems, algn elemento normativo o subjetivo del injusto. Consecuentemente la Tipicidad
consistir en la adecuacin o conformidad de lo prescrito por el tipo.
Jimnez Huerta describe a la Tipicidad como: Adecuacin tpica, lo cual significa el encuadramiento de la conducta
principal en un tipo de delito y subordinacin o vinculacin al mismo de las conductas accesorias.
Castellanos nos dice que si admitimos que el el tipo es la razn de ser de la Antijuricidad, hemos entonces de atribuirle
un verdadero carcter delimitado y de trascendental importancia en el Derecho, por no haber delito sin tipo legal.
El tipo es el presupuesto general del delito, dando lugar a la frmula: Nullum Crime Sine Tipo. Basndose en la prelacin
lgica del delito, primeramente debe existir un hecho o una conducta y posteriormente la adecuacin al tipo.
A consideracin nuestra podemos resumir que la Tipicidad es la adecuacin de la conducta ya sea en accin u omisin a
la norma reuniendo todos y cada uno de los requisitos. Mientras que el tipo es la descripcin legal de un delito.
AUSENCIA DE LA TIPICIDAD.
La atipicidad es el aspecto negativo del delito y se da cuando no se integran los elementos descritos en el tipo real, es
decir la atipicidad es la ausencia de la adecuacin de la conducta al tipo.
Suele diferenciarse la ausencia de tipo y de Tipicidad, ya que la primera se da cuando el Legislador deliberadamente o
en forma inadvertida, no describe una conducta que segn el sentir general si debera ser incluida y descrita en el
catlogo de delitos. Y en la segunda se da cuando si existe el tipo, pero su conducta dada no se amolda a l.
De hecho en toda atipicidad existe la ausencia del tipo, y si en hecho especfico no encuadra perfectamente en el
descrito en la Ley, referente de l entonces no existe tipo.
Algunas causas de la Atipicidad son las siguientes:
Ausencia de calidad exigida por la Ley en cuanto a los sujetos activo y pasivo.
Si faltan el objeto material y el objeto jurdico.
Cuando no se dan las referencias temporales o espaciales requeridas en el tipo.
Al no realizarse el hecho por los medios comisivos especficamente sealadas en la Ley.
Si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos y.,
Por no darse en su caso la Antijuricidad especial.
A veces el tipo describe el comportamiento bajo ciertas condiciones de tipo o de lugar, como cuando por ejemplo la Ley
exige condiciones de como realizarse el hecho en despoblado, o con violencia.

A N T O L O G A

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Las consecuencias que se producen cuando existe una atipicidad, se divide en tres hiptesis:
No hay integracin del tipo.- En esta hiptesis se da la atipicidad cuando no se integra alguno de los elementos
constitutivos del delito.
Existencia de otro delito.- En esta hiptesis se da la traslacin del tipo, o sea a la existencia de otro delito,
como en el caso de que falte la relacin o parentesco exigido del tipo.
Existencia del delito imposible.- La tentativa imposible se da cuando falta por ejemplo, el bien jurdico tutelado o
el objeto material.
Por lo tanto al no existir una adecuacin de la conducta a la norma encontramos lo que se llama atipicidad, pues si en la
Tipicidad debe existir una adecuacin de la accin u omisin en la atipicidad no existe, por otra parte si la conducta no es
tpica nunca podr ser delictuosa aunque el sentimiento social diga lo contrario.
ANTIJURICIDAD.
Castellanos Tena al referirse a la Antijuricidad nos menciona que es un concepto negativo, anti, lgicamente existe
dificultad para dar sobre ella una idea positiva, sin embargo, comnmente se acepta como antijurdico y lo contrario al
derecho.
Un hecho antijurdico, cuando es contrario a derecho, Este calificativo de contrariedad al derecho se llama Antijuricidad.
AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD.
Puede ocurrir que la conducta tpica este en aparente contradiccin al derecho y sin embargo no sea antijurdica por
mediar alguna causa de justificacin, constituyendo estas un elemento negativo de la Antijuricidad.
Un hombre priva de la vida a otro, su conducta es tpica por ajustarse al tipo y sin embargo puede no ser antijurdica si se
descubre que obro en Legtima Defensa.
IMPUTABILIDAD.
La imputabilidad es la capacidad penal para responder, aptitud para ser atribuida a una persona una accin u omisin
que se constituye delito o falta.
Es imputable penalmente la persona mayor de 18 aos que, en el momento de cometer la conducta tpica tenga la
capacidad para comprender su carcter ilcito y de determinar aqulla en razn de esa comprensin.
A la imputbilidad se le debe considerar como el soporte o cimiento de la culpabilidad y no como un elemento del delito,
segn la opinin de algunos especialistas.
Castellanos Tena nos dice: Comnmente se afirma que la imputabilidad es, pues, el conjunto de condiciones mnimas de
salud y desarrollo mentales en el autor, en el momento del acto tpico penal, que lo capacitan para responder del mismo.
La imputabilidad del sujeto supone las condiciones mnimas necesarias para determinar en el hombre la posibilidad
abstracta de que sea atribuido un hecho punible.

A N T O L O G A

4 6

FORMAS DE LA CULPABILIDAD.
Existen dos formas de culpabilidad que son:
El Dolo lo definimos como la produccin de un resultado tpicamente antijurdico con conocimiento de la
circunstancia de hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de la realizacin de la casualidad existe entre
la manifestacin de voluntad y el cambio producido en el mundo exterior, con conciencia de que se quebranta
un deber, con voluntad de realizar el acto y con la representacin del resultado que se quiere o consciente.
Respecto a la Culpa consideramos que la constituye una de las dos formas de culpabilidad. Existe culpa
cuando se produce un resultado tpicamente antijurdico por falta de previsin del deber de conocer, con la
esperanza de que no sobrevenga, o esperando el poder evitarlo. Fundamento decisivo en la actividad del
autor, que se produce sin querer el resultado antijurdico y sin ratificarlo.
Ha actuado culposamente aquel a quien el Estado reprocha haber desatendido un deber de precaucin que le incumba
personalmente y que por eso no ha evitado el hecho y sus consecuencias.
PUNIBILIDAD.
La punibilidad consiste en el merecimiento de una pena en funcin de la realizacin de una conducta. Un comportamiento
es punible cuando se hace acreedor a una pena.

4 7

A N T O L O G A

LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO:

1. DEFINICIN

LA TEORA DEL TIPO

prevista por la norma jurdico penal, dentro del

Tipo penal es la descripcin de la conducta

mbito situacional, en que aparece regulado en la

ley para la salvaguarda de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social, mismos que aparecen
protegidos, en los trminos del contenido preceptivo, o prohibitivo contenido en la misma ley.
El tipo es el contenido medular de la norma; es la descripcin de la conducta prohibida u ordenada, prevista en todo su
mbito situacional por el legislador; es la previsin legal que individualiza la conducta humana penalmente relevante; es,
en sntesis, la frmula legal que individualiza las conductas prohibidas por la ley penal para la proteccin de bienes
jurdicos y que aparecen recogidas en todos y cada uno de los artculos del Libro Segundo del cdigo penal mexicano, a
su vez complementado con lo dispuesto en las normas y reglas prevista en el libro Primero sobre la parte general del
cdigo penal.
En la inteligencia de que, en ocasiones, el legislador en un slo artculo de la ley penal previene distintas conductas o
formas de comisin del delito, que aparecen diferenciadas en orden a las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasin, en manera de que cada una de tales conductas supone un tipo especfico; como tambin, otras veces, recoge
en el contenido de la norma penal, en ms de un artculo de la ley, como ocurre cuando en un artculo sealan el
precepto y en otros su punibilidad (Vgr.: el homicidio simple se recoge en los artculos 302 + 307; y el robo en los
artculos 367 + 370, etctera).
La consideracin del "tipo en su mbito situacional", implica la presencia de ste con todas sus circunstancias, lo que
significa individualizar tanto al concepto del tipo bsico como al complementado y tambin sus dems caractersticas,
como la forma de comisin: doloso o culposo, tentado o consumado, el grado de participacin, etctera.
El tipo es un concepto eminentemente descriptivo que si bien en un principio fue entendido como descriptivo de
elementos objetivos, con posterioridad, fue reconocido con un contenido integrado con elementos objetivos normativos y
subjetivos.
UBICACIN SISTEMTICA
El tipo penal, estructuralmente, constituye el mbito medular del contenido preceptivo de la norma. Su ubicacin natural,
por tanto, corresponde a la teora de la norma, dentro del mbito de la teora general de la ley penal.
A la vez, sin embargo, en trminos de lo expuesto al inicio de la Parte Primera del libro, sobre la teora de la ley penal, la
teora del tipo penal, encuentra su ubicacin, funcional y operativa en la teora de los presupuestos del delito, mbito
primero de la teora general del delito, como un presupuesto jurdico del mismo, y, concretamente como el presupuesto
jurdico de la conducta tpica, que traduce la fundamental importancia del principio de legalidad, en la medida en que el
tipo penal es precisamente el contenido medular del precepto de la ley penal. Como una derivacin del mencionado
principio, se afirma el principio de tipicidad que expresa que no hay delito sin tipo penal, lo que obliga a revisar, a la luz
del tipo, el contenido de la conducta tpica en todo el mbito situacional en que se presenta, la cual debe corresponder
exactamente al mbito situacional previsto en el tipo de la ley penal para ser inicialmente constitutiva de la tipicidad,
primer momento del anlisis estructural de los elementos del delito.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en relacin con el tipo, ha expresado:
El tipo delictivo de acuerdo con la doctrina puede definirse como el conjunto de todos los presupuestos a cuya existencia se liga una
consecuencia jurdica que es la pena.

(Semanario judicial de la Federacin, Tomo XCIX, pgina 2887, asimismo en el Semanario judicial de la Federacin, tomo XVI, pgina
257, Sexta poca, Segunda Parte).

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Asimismo ha sealado:
El tipo delictivo es indicio de antijuridicidad, ms no fundamento de la culpabilidad.

(Semanario judicial de la Federacin, Volumen XXXIII, pgina 103, Sexta poca).

y tambin:
Es bien sabido que el tipo penal aparece como el conjunto de todos los presupuestos a cuya existencia se haya una consecuencia jurdica;
o en propio sentido jurdico penal, significa ms bien el injusto descrito concretamente por la ley en los preceptos que lo definen y
sancionan por el cual el tipo penal es indicio, ms no fundamento de la culpabilidad. (Semanario judicial de la Federacin, tomo CCXXIX,
pgina 535, Quinta poca)

FUNCIN DEL TIPO PENAL

El tipo penal tiene su importancia en funcin del principio de legalidad penal, relacionado con el principio de tipicidad. As
el tipo penal, realiza las siguientes funciones:

a)

Funcin garantizadora. Siendo el tipo concrecin del principio: nullum crimen nulla poena sine lege, garanta
para los miembros de la sociedad, en el sentido de que slo puede ser delito aquello que aparece previsto
como tal en un tipo legal contenido en la norma de la ley penal. El ciudadano, en consecuencia, slo a partir de
la existencia de la ley penal puede cometer delitos en la medida en que viole la norma respectiva al lesionar
bienes jurdicos protegidos por la misma.

b)

Funcin indiciaria (de la tipicidad). La existencia del tipo legal penal es el punto de partida de la tipicidad que
realiza una funcin indiciaria en tanto que supone el indicio de un injusto, es decir, es indicio acerca de la
posible existencia del delito en sentido estricto, o lo que es lo mismo, la tipicidad es ratio conoscendi de la
antijuridicidad. En efecto, la existencia del tipo legal, normativamente seala y define cul es la conducta social
deseada a partir del sealamiento de cules son las conductas prohibidas u ordenadas en la esfera penal y tal
contenido implica la antinormatividad de la conducta tpica que es atribuible al tipo. Por esta razn se observa
que la tipicidad, en cuanto afirmacin de la conducta tpica, plantea, de entrada, que una conducta es contraria
a lo que la norma de la ley penal ordena o prohbe; empero, tal juicio para ser constitutivo de delito an
requiere ser valorado a la luz de la antijuridicidad y las valoraciones especficas que la misma implica y que se
recogen en las reglas permisivas. Por este motivo, con razn se afirma que el tipo implica una funcin indiciaria
de la antijuridicidad.

Otra posicin doctrinal, considera que la tipicidad no es ratio conoseendi de la antijuridicidad, sino que es verdadera ratio

essendi de la antijuridicidad, lo que significa que identifica el contenido de la tipicidad con el de la antijuridicidad. Entiende
as, que, dada la tipicidad, en la misma se encuentra ya contenida la esencia misma de la antijuridicidad; as acontece de
manera particular con quines siguen la teora de los elementos negativos del tipo, para quines la antijuridicidad pasa a
ser contenido de los elementos negativos del tipo y, por tanto, las causas de justificacin se suman y traducen en causas
de atipicidad.
Por nuestra parte, en la medida en que compartimos la teora dualista de la norma, entendemos que el tipo observa un
contenido propio de carcter normativo, en cuanto seala la conducta social deseada, que evidentemente supone una
especfica finalidad normativa que es fundamental para el derecho, en cuanto orden de relacin social y de regulacin de
la conducta humana en funcin de los fines de seguridad jurdica para la convivencia, por va de la proteccin, y
salvaguarda de los bienes jurdicos. As, este mbito es distinto de aquel otro, de la antijuridicidad, en que en ste, se
dan otras valoraciones propias del derecho en general, a partir de las cuales se plantean las reglas de permiso que
neutralizan la antinormatividad derivada del contenido prohibitivo o preceptivo de la tipicidad, legitimando las conductas
que caen en sus supuestos, y generando, como consecuencia, la inexistencia del delito. En sntesis, entendemos que
esta funcin indiciaria en realidad no es una funcin propia del tipo, sino que, con mayor precisin es una funcin propia
de la tipicidad, respecto de la antijuridicidad.

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c)

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Funcin fundamentadora. Complemento de la funcin de garanta, sobre la misma base del principio de
legalidad, aparece la funcin fundamentadora del tipo, en el sentido de que no puede ser imputado a una
persona un hecho criminoso si el mismo no aparece establecido jurdicamente en un tipo penal.

d)

Funcin de instruccin. El tipo penal implica una funcin de instruccin, en la medida en que instruye a los
miembros de la sociedad civil, acerca de cul es la conducta social deseada en funcin de la relacin social,
propugnada por el Estado, a su vez, expresin de la voluntad de la sociedad civil, determinando el espacio
social delimitado por el campo penal y, consecuentemente, observa en este sentido, una funcin de
conocimiento acerca de cules son los comportamientos que estn prohibidos u ordenados, para evitar la
lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, que, a su vez, implican la propuesta de solucin a las situaciones
de conflicto social que estn a la base del derecho penal.

e)

Funcin preventiva general. La funcin instructora a su vez, da origen a una funcin preventiva general de la
ley penal, que tiene un doble sentido: previene el delito al instruir sealando cul es la conducta social
deseada, a travs del precepto de la norma (mandato o prohibicin) y, por otra parte, lo hace en forma
vinculatoria y efectiva por va de su conminacin con una pena (punibilidad o coercibilidad de la ley penal) con
lo que seala cual ser la respuesta social punitiva para quienes infrinjan la ley, al lesionar los bienes jurdicos.

IV. EVOLUCIN HISTRICA DE LOS CONCEPTOS DE TIPO Y TIPICIDAD

La teora del tipo y, consecuentemente, la teora de la tipicidad encuentran su origen con Ernest Von Beling, cuando con
su obra intitulada: Die Lehre von Verbrechen, en el ao de 1906, precisa el alcance sistemtico del esquema causal
naturalista del estudio del derecho penal, iniciado por Franz Von Lizt, el cual haba propuesto el anlisis atomizado del
delito a partir de los elementos de la conducta, antijurdica, culpable y punible. (Ver el captulo de metodologa).
Frente a este esquema, Beling incorpora el concepto del Tatbestand o tipo y, en relacin con ste, desarrolla su teora
del tipo entendiendo, que para ser constitutiva de delito la conducta debe ser tpica, a partir del principio de legalidad, es
decir, debe aparecer prevista en la ley penal como un tipo penal, y de aqu, la necesidad de estudiar como primer
elemento en el anlisis del delito, la tipicidad, dentro de cuyo contexto aparece recogido el estudio de la conducta. Slo
despus de haber concluido ese primer anlisis (tipicidad), corresponde, como segundo momento de anlisis, el estudio
de la antijuridicidad, para concluir, despus, con la culpabilidad, no siendo ya necesaria, la punibilidad, toda vez que al
estar identificada la conducta, como tpica penal, se hizo innecesaria ya la punibilidad como el elemento diferenciador
penal de la conducta antijurdica, que fue precisamente el motivo por el cual von Lizt la haba recogido en su esquema
analtico.
El concepto del tipo que sirvi para conformar el modelo de anlisis del delito, conocido como esquema Lizt-Beling, que
surgi en el ao de 1906, tena un contenido eminentemente objetivo, en el sentido de hacer entender que el tipo haca
referencia, precisamente, a todos los elementos fsica y naturalsticamente observables.
El concepto aparece modificado por el propio Beling, en la segunda versin de su teora, planteada en el ao de 1930, en
donde el concepto de tipo, que el autor refera como el "delito-tipo", aparece ahora conformado ya no en un sentido
estrictamente objetivo, sino que, ahora, el nuevo concepto del tipo es recogido en un sentido abstracto y general que
admite la incorporacin de componentes valorativos, mismos que recoge en el concepto que denomina, como "figura del
delito", o "especie delictiva" (los italianos hablaron tambin de la fattispecie legale) que fue distinguido del concepto inicial
objetivo del "delito-tipo".
En este orden de ideas, el mencionado autor observ que el delito aparece conformado con una pluralidad de elementos,
unos de naturaleza externa y objetiva, con lo que estim que quedaba caracterizada la antijuridicidad, y otros de
naturaleza subjetiva que habran de conformar la culpabilidad, configurando el concepto unitario de la especie delictiva o
figura delictiva, ahora entendida fundamentalmente como una "imagen rectora" o tipo "regens" que, en su opinin, es el

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que rige y preside a la figura delictiva misma. Al reconocer tal contenido, naturalmente el nuevo concepto del "tipo penal"
aparece ya no en sentido estrictamente objetivo sino ahora espiritualizado con el contenido tambin normativo y
subjetivo, que define el concepto de tipo "rector".
Tal evolucin en los conceptos, entre los aos de 1906 y 1930, naturalmente obedece a la evolucin misma que la
doctrina penal haba alcanzado en esta poca y que corresponde a la evolucin derivada del esquema causal naturalista,
al nuevo esquema causal valorativo, que se impuso en la doctrina penal de ese tiempo.
As, entre otros aspectos, fue relevante el descubrimiento de los elementos subjetivos, cuando en el ao de 1911, Fisher,
las deriv del derecho privado, para despus ser profundizadas por Max Ernesto Mayer, lo que llev a la nueva
configuracin del contenido de la antijuridicidad, como tambin de la culpabilidad, en la inteligencia de que, respecto de
esta ltima, el existente concepto de la culpabilidad psicolgica, ante su nueva composicin valorativa, llev a la
culpabilidad normativa desde el ao de 1907. Lo anterior, a su vez, supuso un avance importante en el derecho penal,
puesto que, la sistemtica imperante en ese entonces, supona el esquema del injusto-objetivo, culpabilidad-subjetiva, de
aqu que, reconocer los elementos subjetivos del injusto, trasgreda el aspecto medular de la sistemtica hasta entonces
sostenida, al afirmarse, ahora, que el injusto, conformado por la conducta tpica y antijurdica, no resultaba ser tan
objetivo como se haba supuesto, sino que tambin supona aspectos subjetivos. En adelante, ese nuevo concepto
llevara a un importante cambio sistemtico que, con el tiempo, ubicara al dolo en el tipo.
De igual manera, en la misma poca, como se ha citado, la ciencia del derecho penal, planteaba otro cuestionamiento,
ahora, en el mbito de la culpabilidad, la que hasta entonces haba sido estimada en sentido estrictamente subjetivo,
afirmando el concepto de la culpabilidad psicolgica, como nexo de relacin entre la voluntad del sujeto, y la conducta y
el resultado tpicos, plantendose una nueva posicin con el aporte de la orientacin normativista, en el sentido de
considerar la culpabilidad, ms que subjetiva, como un juicio de valor (normativo) acerca de la responsabilidad de la
persona. Es decir, ms que ser una relacin psquica de la voluntad de la conducta con el resultado jurdico de lesin al
bien jurdico(el querer el delito), lo que dejaba fuera a la culpa, especialmente la culpa inconciente; la culpabilidad,
resultaba ser ahora, el reproche al autor por el injusto cometido, como lo revelaba Frank desde 1907, quien sin embargo
mantuvo al dolo y a la culpa en la culpabilidad, lo que sigui ocurriendo con no pocos autores, quienes rectificaron el
camino original del causalismo naturalista en la direccin que planteaba, en esta poca, el causalismo valorativo, lo que
ocurre tambin con Mezguer, quien en el mismo tenor de ideas, entendiendo a la culpabilidad en sentido normativo,
incluye, ahora, al dolo como un concepto que necesariamente exiga la conciencia de la antijuridicidad, es decir, siempre
como un dolo culpable o dolo malo.
A su vez, Goldmisth, tuvo tambin, una importante participacin en esta evolucin, en la medida en que consider al dolo
como un dato psicolgico, que resultaba ser un presupuesto de la culpabilidad, con lo que, asimismo, apareca
modificado el modelo causal naturalista del esquema Lizt-Beling.
Este orden de ideas deriv del avance impuesto por el neokantismo valorativo de Von Weber, en 1929 y 1935, como
asimismo de Alexander Graf Zu Duhna en 1936, sobre la base fundamental de la nueva estructura en la sistematizacin
de la teora del delito impuesta por el finalismo de Hans Welzel, en los aos treintas, quien en su segundo esquema,
revisado, recogi los conceptos del dolo y de la culpa en el tipo, entendiendo al dolo como la voluntad y fase interna,
psicolgica, de la conducta, dejando a la culpabilidad como un concepto depurado, en sentido estrictamente normativo,
significando slo el reproche, con lo que supona un concepto bsicamente graduable.
Fue, pues, el pensamiento que deriv del neokantismo valorativo, el que llev a la concepcin que hoy permite reconocer
la fundamental relevancia de la teora del tipo, como tambin, consecuentemente, de la teora de la "tipicidad"

(Tatbestandsmiissigkeit), la cual, a su vez, permiti incorporar el contenido garantista que implicaba el principio de legalidad penal.

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Vale sealar que si bien, el inicio de la teora del tipo corresponde formalmente a Beling, sin embargo, debe reconocerse,
que desde principios del siglo XVIII, ya en el ao de 1805, Stubel, y despus otros autores, manifestaron expresiones que
fueron un antecedente claro del concepto del tipo, en tanto que hicieron referencia a un concepto que, como contenido,
supona la unin de los caracteres internos y externos de la infraccin penal.
Finalmente, vale mencionar, tambin, que el "tipo de delito", tiene su raz en el concepto del "corpus delicti", el cual sin
embargo, observa un contenido eminentemente procesal y garantista.
Recuerda Pietro Elero que el concepto "Cuerpo de delito" corresponde al de "accin punible" que a su vez, en su
concepto, corresponde a un hecho objetivo, por esta razn, al separase y diferenciarse el concepto "tipo de delito" del de

"corpus delicti", el primero aparece entendido como la suma de todos los caracteres o elementos del delito, segn
recuerda Jimnez de Asa.
V. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS

I.

Tipos legales y tipos judiciales

Por tipo legal se entiende el previsto en la ley penal, derivado de la funcin del legislador, fuente nica de produccin del
derecho penal.
El concepto de tipo judicial, en cambio, deriva de la admisin, existente en algunos pases, de una funcin integradora y
verdaderamente creadora de la ley penal a partir del rgano jurisdiccional, que naturalmente rompe con el principio de
legalidad. Tales casos, sin embargo, son mnimos y slo se han manifestado en determinadas circunstancias histricas,
que los han favorecido.
En efecto, en determinados momentos histricos caracterizados por la presencia de estructuras de poder autoritaristas,
de corte fascista o totalitarista, se han reconocido frmulas de este gnero que generalmente no han subsistido en el
tiempo. Como ejemplo de stas, vale recordar la reforma legal incorporada al Estado nacional socialista alemn, que
incorpor diversas reformas a su ley penal, entre las cuales, en 1935, la analoga penal, que declar punible el acto que
merece ser punido en base al concepto del sano sentimiento del pueblo, que sustituy el contenido del artculo 2 de su
ordenamiento penal. A su vez, el ordenamiento penal sovitico, incorpor una orientacin que encontr su cauce en el
cdigo penal ruso, de 1926, artculo 6, expresando como accin socialmente peligrosa la dirigida en contra del rgimen
sovitico, y el artculo 7 siguiente, sancionaba el acto peligroso, fuera por su vinculacin a un medio peligroso o por su
pasado y se reconoca a la analoga como fuente de creacin del delito y de la pena; el Proyecto Crilenco de esta poca,
incluso, lleg a suprimir del ordenamiento penal la parte especial. Actualmente Dinamarca reconoce expresamente en su
ley penal a la analoga como fuente de creacin de tipos o penas, sin embargo, en la prctica al parecer no ha
encontrado aplicacin.
Vale observar que, en realidad, prcticamente todos los tipos delictivos al momento de su interpretacin por el rgano
jurisdiccional, en su aplicacin al caso concreto, exigen, dentro de ciertos lmites, en el contexto de su misma
interpretacin, de una cierta necesidad de completar el contenido del tipo penal en los trminos de lo previsto por el texto
de la ley, sin embargo, tal interpretacin no debe de ser a tal grado extensa que sustituya el sentido de lo que es la
interpretacin para caer en lo que constituye una verdadera integracin del tipo, mbito que, como fue sealado al tratar
los temas de las fuentes de produccin del derecho penal y de la integracin, aparece expresamente prohibido por el
principio de la legalidad y por el principio de la exacta aplicacin o reserva de la ley penal.
Como ejemplo de tal sealamiento, relacionado naturalmente con el alcance del tipo judicial, vale recordar el caso de los
tipos abiertos, que en cierta medida observan su presencia en relacin con los delitos culposos y sobre todo en los
delitos de omisin impropia, casos en los cuales, es necesario que el juzgador integre el tipo para precisar sea el
contenido de la violacin al deber de cuidado, y sobre todo el de la posicin garante.

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II.

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Tipos abiertos y tipos cerrados

La elaboracin y redaccin de los tipos penales oscila entre los polos en que se da el tipo precisado de manera completa
en la descripcin del texto de la ley penal, denominados regularmente como "tipos cerrados", y que pueden presentarse
en redaccin que incluso puede resultar hasta tcnicamente criticable, cuando es excesivo, como es el caso de los "tipos
casuistas", en la inteligencia de que a mayor nmero de elementos exigidos por el tipo, naturalmente es menor el nmero
de casos que resultan regulados, y, por tanto, es mayor la posibilidad de que puedan quedar sin adecuada o suficiente
regulacin otros casos no contemplados como efecto del excesivo casuismo.
En el polo opuesto, aparecen los casos de los "tipos abiertos", en donde el tipo no individualiza suficientemente la
conducta prohibida, por lo que obliga al juzgador a integrar el contenido del tipo, para terminar de individualizar lo que la
ley no precis, con lo cual, naturalmente, se puede dar lugar a problemas de inconstitucionalidad, como consecuencia de
que conforme al principio de legalidad, slo la ley misma puede determinar los tipos delictivos y las penas
correspondientes y el juez no puede integrar los tipos o penas, sino slo interpretar la ley precisando su alcance.

III.

Ley penal en blanco

Una forma especfica del tipo abierto, es la as denominada "ley penal en blanco", donde la ley penal previene la pena
para una conducta que deja sin definir, por lo que esta ltima queda sujeta a interpretacin, si bien, en ocasiones, la
propia ley seala que para su entendimiento deber efectuarse reenvo a otra ley en donde se explica el contenido de la
conducta.
Aqu, el problema ms delicado se presenta cuando la regla de reenvo aparece recogida en una ley en sentido material
pero no formal, es decir, que se trate de un ordenamiento que no necesariamente rena las caractersticas de una ley,
como ocurre con los reglamentos, lo que naturalmente origina cuestionamientos sobre su posible inconstitucionalidad.

(Vgr.: en relacin con los delitos contra la salud, en ocasiones la ley penal en diferentes pases hace reenvo para
integrar el contenido de lo que debe de entenderse como estupefaciente o narctico, a las listas de medicamentos o
sustancias que las refieren como tales y que a veces aparecen previstas en leyes, pero en otras ocasiones, los ms, se
recogen en reglamentos e incluso en circulares sanitarias.) Si el reenvo es en relacin con una ley el problema es
evidentemente menor y superable, pero no siendo as, debe reconocerse que el cuestionamiento es severo.
En igual forma, como en relacin con la orientacin poltico criminal de un ordenamiento penal, es posible observar la
presencia de normas que responden a un concepto de derecho penal de acto, o bien a un derecho penal de autor,
haciendo referencia a las caractersticas del encuadramiento punible, es decir, si el derecho penal pune por la comisin
de una conducta tpica, antijurdica y culpable o bien, si traduce el alcance de su punicin a las caractersticas de la
persona del autor.
Se habla, as, de "tipo de acto", cuando la previsin legal del comportamiento previsto como delito en la ley penal,
corresponde a comportamientos derivados de la conducta u omisin prohibidos u ordenados por la ley penal. En sentido
diverso, el concepto del "tipo de autor", en general observado con recelo por el derecho penal liberal, implica la punicin
ms que por la comisin de la conducta delictiva en s, que caus el delito, por la personalidad del agente, que se
considera como peligroso, en la inteligencia de que aun cuando el delito se llega a delimitar por el hecho, ste se
considera bsicamente como meramente sintomtico de la personalidad del autor. (Vgr.: el tipo de robo ms que prohibir
la conducta del robo en s, como hecho cometido contrario a la ley y lesivo de bienes jurdicos, se orienta a castigar al
individuo por su personalidad proclive a cometer robos; no se castiga la conducta realizada sino la personalidad del
sujeto, y, en todo caso, la conducta aparece entendida fundamentalmente como un sntoma de la personalidad peligrosa
del agente.)
En sntesis, esta concepcin del derecho penal de autor, se orienta a punir ms que al "hacer", al "ser" y a la "forma de
ser", lo que evidentemente trastoca al contenido tico social de la norma, para traducirlo en un contenido moral y tico
individual de la persona, lo que est ms all del cometido del derecho, en cuanto orden de regulacin de la relacin
social.

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5 3

VI. ELEMENTOS DEL TIPO

En trminos generales el anlisis de los elementos del tipo aparece hoy reconocido con la presencia de los elementos
descriptivos objetivos, normativos y subjetivos, mbitos, stos, en los que parece haber hoy general consenso en la
doctrina penal, despus de un proceso de evolucin iniciado a principios del siglo xx.
En Mxico, la legislacin penal ha recogido tales conceptos, que, en la actualidad incluso encuentran apoyo en el nivel
mismo de la ley constitucional, la cual, atento a la reforma incorporada en 1993 expresamente los invoca en los artculos
16 y 19, y sobre tal base, aparecen recogidos en el cdigo penal, en los artculos 9 y 15 fraccin II, reformados en enero
de 1994, y an ms claramente en el Cdigo de procedimientos penales para el Distrito Federal (artculo 122), como en
su correlativo del cdigo federal de procedimientos penales (artculo 168) que, no slo se refiere a los elementos del tipo,
sino que en verdadera interpretacin autntica, expresamente procuran precisar su alcance.
VII. EL MODELO LGICO FORMAL DEL TIPO
Para el anlisis de los elementos del tipo, aprovechamos la precisin metodolgica que ofrece el esquema del modelo
lgico formal del tipo, fundado en el clculo funcional y la lgica formal, siguiendo el mtodo lgico de sntesis.
A fin de evitar duplicidades entre el anlisis de los elementos que integran la teora del tipo, que atendemos en esta sede,
respecto del similar anlisis que corresponde estudiar en la tipicidad, a partir de la conducta tpica y su atribuibilidad al
tipo, en el presente anlisis del tipo limitamos la referencia a la sola exposicin esquemtica de los elementos que lo
integran, sin entrar al estudio del contenido de cada uno de ellos a fin de, atender este ltimo en el anlisis de la tipicidad
por estimar que precisamente esto es lo que se constituye en su objeto de estudio.
El anlisis del tipo implica el estudio puro y estricto del contenido preceptual de la ley penal vigente, es decir, de la lege

lata o ley formalmente creada que es permanente y esttica. En la tipicidad, en cambio, el mismo anlisis implica un nivel
conceptual distinto que traduce el sentido y contenido social del derecho, en cuanto orden de regulacin de la conducta y,
en funcin de esto, supone un contenido eminentemente dinmico bajo una metodologa inductiva que parte de la conducta tpica, al estudio de su atribuibilidad al tipo penal. A partir de esto, toda la teora del delito, se ocupa del estudio
estratificado de los elementos del delito, para revisar si dicha conducta tpica puede ser considerada como delito tambin
a la luz de los elementos estructurales de la antijuridicidad y de la culpabilidad.
El anlisis del modelo lgico formal del tipo tiene su base en la orientacin del positivismo jurdico formal, manifestada
como una de las expresiones derivadas del neokantismo, como reaccin al causalismo naturalista, que a su vez era otra
vertiente de respuesta del propio positivismo, en la dialctica de su contenido cientificista, basado en el inters y
bsqueda de la verdad comprobable por la experiencia, como base del conocimiento cientfico, lo que, frente al estudio
del derecho, llev al causalismo valorativo apoyado en el fundamento filosfico de la teora de los valores de la Escuela
de Baden y formalismo jurdico de la Escuela de Marburgo que, entre otras de sus aportaciones, llev tambin al avance
que para la ciencia jurdica supuso la teora pura del derecho de Kelsen; tambin, en otra vertiente, llev a la que fue la
expresin ms polarizada de la lnea formal en el estudio del derecho, representada por el Crculo de Viena, bsicamente
sostenido, por Schlick, Carnap, Reichenbach y otros a mediados del siglo xx.
Esta orientacin formalista del estudio del derecho aparece retomada en Mxico, a fines de la dcada de los sesentas,
bsicamente por los notables trabajos, en este orden de ideas, de OIga Islas y Elpidio Ramrez, con el apoyo del
matemtico Lian Carp, quienes siguiendo la metodologa de la lgica formal simblica y el clculo funcional de la
matemtica, prepararon el modelo lgico formal del derecho penal sobre la base de una matriz que intenta recoger los
diversos niveles conceptuales en que se manifiesta el derecho, en uno de cuyos polos aparece el tipo, cuyo estudio
origina, precisamente, la teora del tipo. sta es la que aprovechamos en esta sede para atender el estudio del tipo.
El formalismo de esta metodologa es til para entender el derecho como un orden jurdico dado (esttico), por otra parte,
como metodologa para el estudio del derecho, es su contenido y sentido dinmico, que corresponde al del derecho, en

5 4

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cuanto orden de relacin social que necesariamente tiene que ser dinmico, dialctico, dialogal y de comunicacin, el
mtodo ms adecuado es el seguido en la teora del delito.
Por la razn expuesta, compartiendo el inters por las ventajas que ofrece la precisin lgica del mtodo, as como la
precisin del lenguaje, se considera como una eficaz va para el estudio analtico del tipo, pero insuficiente para el
estudio del derecho en su dinmica.
El modelo lgico formal del tipo distingue entre los conceptos "tipo tpico" y del "tipo de tipo". El primero, corresponde a la
descripcin de la figura tpica elaborada por el legislador, es decir, es la expresin simblica de la descripcin tpica. El
"tipo de tipo" en cambio, implica una construccin ideal de la teora, e implica un conjunto lgico abstracto que en sus
subconjuntos contiene los elementos de todos los tipos tpicos prevista en la ley penal; no corresponde, pues a un tipo
especfico de la ley penal, sino a una construccin ideal que contiene todos los elementos que podra tener un tipo penal;
es un esquema universalmente vlido acerca de la estructura sintctica general del tipo. ste, es el concepto que a
continuacin utilizamos para el anlisis lgico formal abstracto y simblico del tipo, al que nos referimos denominndolo
exclusivamente como "tipo". Naturalmente el anlisis de un cierto tipo delictivo en particular, deber ser hecho
precisamente en base a sus especficos elementos.
El tipo, en el modelo, comprende dos subconjuntos generales: el primer subconjunto aparece conformado por los
elementos tpicos que no lo son del delito en sentido estricto; sino que son los "presupuestos tpicos del delito", y que son
aquellos antecedentes jurdicos o materiales, previos a la realizacin de la conducta tpica, de cuya presencia depende la
existencia del delito o su grado de punibilidad. El segundo subconjunto aparece integrado con los elementos que s son
constitutivos del delito, y que son aquellos que surgen al momento de la realizacin de la conducta tpica.
En opinin de quienes sustentan la teora, el primer subconjunto aparece conformado con los presupuestos tpicos
siguientes:
-

La norma (N);

El bien jurdico (B);

Objeto material (M);

El sujeto activo (calidad, nmero) (A1, A2);

El sujeto pasivo (calidad, nmero) (P1, P2);

Elemento inominado

El segundo subconjunto de los elementos del tipo, en la teora del modelo lgico formal. aparece integrado con los
elementos que s son constitutivos del delito, y son aquellos elementos que surgen al momento de realizacin de la
conducta tpica misma. Estas son:
1.

La conducta tpica (o Kernel de la conducta) (K):

Voluntad dolosa (J1)

Voluntad culposa (J2)

Actividad (I1)

o inactividad (I2)

a)

La conducta (con sus elementos):

b)

El resultado material (R)

c)

El nexo causal (U)

d)

Los medios (E)

e)

Las referencias temporales (G)

f)

Las referencias espaciales (S)

g)

Las referencias de ocasin (F)

5 5

A N T O L O G A

II). La lesin (W1) o puesta en peligro (W2) del bien jurdico (B) (formando parte de un subconjunto independiente del
mismo subconjunto dos).
III). La violacin (V) (entendida como la violacin a la norma, (H) contenida en el deber de obrar o de abstenerse,
integrado tambin en un subconjunto independiente de los anteriores).
Originalmente la teora del tipo incluy los conceptos del nexo causal y de la antijuridicidad, que posteriormente fueron
eliminando el primero por ser un concepto no propio del mbito normativo, y sustituido el segundo por el contenido de la
violacin al deber jurdico contenido en la norma y tambin por el de la lesin al bien jurdico.
En sntesis, la frmula simblica que conforma el tipo pena) (tipo de tipo), en general queda expresada en los trminos
siguientes:
T= [(NB) (A1,2)(P1,2) M] [J1 J2) (I1 I2) (R E G S F) (W1 W2) (V1) (X)]
Tales elementos conforman la estructura sin tctica del contenido del tipo, pudiendo ser definido cada uno de sus
elementos, en los trminos siguientes:
1)

N = Norma de cultura, que es el mandato o prohibicin reconocido por el legislador, e implica el reconocimiento
del mnimo tica social.

2)

B= Es el valor objetivo que la ley penal protege como bien jurdico (es el inters social, individual o colectivo,
jurdicamente protegido).

3)

M= Objeto material es el ente corpreo o sobre el cual recae la accin de la conducta tpica.

4)

A (A1, A2, A3, A4)= Sujeto activo es la persona fsica que realiza la conducta tpica que lesiona el bien jurdico
protegido, violando la norma contenida en el tipo. Su anlisis se desarrolla en relacin con diversos aspectos
del sujeto activo que ofrecen relevancia jurdico penal. Se analiza, as, el sujeto activo calidad (A1) y nmero
(A2) como tambin aspectos vinculados con la voluntabilidad (A3) la imputabilidad (A4) y la calidad garante
(AS).

5)

P (P1 y P2)= Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido que resulta lesionado o puesto en peligro, a
consecuencia de la conducta tpica. Su estudio analiza los conceptos relacionados con el sujeto pasivo calidad
(P1) y nmero (P2).

6)

I1 = Conducta por accin, es la actividad voluntaria dirigida a la causacin de un resultado tpico (es la
exteriorizacin de la voluntad finalsticamente determinada).

7)

I2= Conducta por omisin, es la inactividad voluntaria que tiene como resultado un fin tpico.

8)

J1 = Voluntad es la capacidad de dirigir finalsticamente la actividad o la inactividad. Voluntad dolosa es la

voluntad dirigida a la concrecin de la parte objetiva y normativa del kernel de la conducta. El dolo es el
elemento subjetivo del tipo.

9)

J2= Voluntad culposa en la conducta tpica, es el querer, que aparece dirigido hacia un fin atpico, pero que lo
causa, como resultado de la violacin a un deber de cuidado, en la seleccin de los medios para su eficacia.

10) (R) = Resultado es la consecuencia y efecto natural tpico de la conducta.

11) (U) = Nexo de causalidad es la relacin que une a la conducta como causa, con el resultado material, como su
consecuencia. El posterior desarrollo del modelo, determin la eliminacin de este concepto como elemento del
tipo, por entender que en el mbito de lo normativo (que es el propio del derecho, en el que se da el tipo), no
pueden darse de las relaciones de causalidad, que son exclusivas del universo fctico naturalstico.
12) (E)= Medio es el instrumento o actividad distinta de la conducta, empleada para realizar la conducta o producir
el resultado.
13)

(G)= Referencias temporales, son condiciones de tiempo, dentro de las cuales ha de realizarse la conducta o
producirse el resultado, previstos en el tipo.

A N T O L O G A

14)

5 6

(S) = Referencias espaciales, son las condiciones de lugar o espacio en que ha de realizarse la conducta o
producirse el resultado, previstos en el tipo.

15)

(F) = Referencias de ocasin, son las situaciones especiales generadoras de riesgo para el bien jurdico, que
el sujeto aprovecha para la realizacin de la conducta o produccin del resultado, previstas en el tipo.

16) (W1)= Lesin es la destruccin, disminucin o compresin del bien jurdico protegido.
17) (W2) = Peligro de lesin, es el grado de probabilidad de destruccin, disminucin o compresin del bien
jurdico.
18) (V)= Violacin es la infraccin a la norma de cultura reconocida por el legislador.
El contenido de la frmula simblica general del tipo, en el modelo lgico formal, es la siguiente:
Simbologa:
N = Deber jurdico
B = Bien jurdico
A1 = Sujeto activo calidad
A2 = Sujeto activo nmero
P1 = Sujeto pasivo calidad
P2 = Sujeto pasivo nmero
M = Objeto material
K = Kernel
J = Voluntad
J1 = Voluntad dolosa
J2= Voluntad culposa
I1= Actividad
I2 = Inactividad
R = Resultado material
E = Medios
G = Referencias temporales
S = Referencias espaciales
F = Referencias a la ocasin
W = Lesin puesta en peligro del bien jurdico
V = Violacin del deber jurdico
X = Variable de holgura
Al atenderse el anlisis de la tipicidad, como elemento del delito, naturalmente ser necesario hacer referencia al
contenido de los elementos tpicos, en funcin de la conducta tpica.
En nuestra opinin el modelo lgico formal del tipo constituye un considerable avance en la metodologa para el estudio
de los elementos integrantes del tipo. Por tal razn es que su anlisis s atiende precisamente conforme al mismo.
Permite, as, dicha metodologa, en nuestra opinin, analizar los tipos penales, bsicos o complementados, en cuanto
orden jurdico existente, es decir, en cuanto anlisis esttico del derecho como orden jurdico dado; en tanto que el
mtodo ms adecuado para atender el contenido social del derecho como un orden jurdico dinmico, lo es la teora del
delito, que precisamente intenta ser la va de anlisis dogmtico y tcnico que permita traducir el alcance de ese
contenido social que cumpla satisfactoriamente ese objetivo de regulacin de la conducta social que tiene el derecho,
precisamente a partir del anlisis de la conducta tpica, en funcin de su atribuibilidad al tipo, con el posterior anlisis de
la antijuridicidad, para determinar la posible conformacin del injusto penal, y el siguiente anlisis de la culpabilidad, para
integrar unidos, los presupuestos de la punibilidad, los que a su vez exigirn an del estudio de las causas que impiden o

5 7

A N T O L O G A

cancelan esta ltima, para que el derecho penal pueda cumplir su funcin de imposicin de la pena a las personas que
resulten ser responsables de la comisin de un delito.
Este fundamental mbito del derecho penal, para su cumplimiento, requiere de interpretar la ley no slo a la luz de su
expresin textual, sino, tambin de su sentido mismo como orden de regulacin de la conducta humana para los fines de
convivencia, en funcin de los objetivos de equilibrio y paz social, a partir de la seguridad jurdica, en relacin a su vez
con la proteccin de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social, lo que exige, partir de la definicin
constitucional del estado de derecho de que se trate, y el alcance de su definicin, en trminos de la decisin poltica
fundamental del Estado, reconocida y recogida constitucionalmente, como tambin de los instrumentos internacionales
suscritos y ratificados, aspectos stos, todos, en los que lo mismo el contenido de la democracia, como el respeto al individuo en su dimensin individual y social, que precisamente implica el respeto a los derechos humanos, y tantos otros,
tienen un contenido social-cultural histrico que no puede ser pasado por alto en la interpretacin de la ley, y,
consecuentemente, en la conformacin de la dogmtica jurdica.
Esto supone una metodologa distinta del anlisis sin tctico de la ley. Aqu el anlisis no parte al texto de la ley, sino a
partir del contenido del propio texto de la ley, en manera tal de que el concepto de delito, se analiza desde la conducta
tpica, la cual naturalmente, est estructurada en lo que a su atribuibilidad al texto de la ley. Esto explica el por qu es
frecuente que en el estudio del derecho penal no resulte extraa la sistemtica seguida por algunos autores de partir del
estudio de "casos" (casos de la realidad social o casos de laboratorio) con el fin de estudiar a travs de los mismos la
funcin de las diversas instituciones jurdico penales.
Finalmente, en relacin con la frmula del modelo del "tipo" es pertinente observar que la misma responde a un criterio
de estructuracin cronolgica, pero que tambin puede responder a un criterio funcional como el siguiente:
T = [(BN)] [(W1,W2) (V)] [(I1,I2) (J1,J2) (M) (R) (E) (G,S,F,L) (A1,A2,A3,A4) (P1,P2),(X)]
VIII. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS EN ORDEN AL TIPO DE DELITO

1.

Clasificacin de los tipos en orden al modo de su realizacin

i.

Delitos de mera conducta. El legislador se limita a describir la accin o la omisin. Por lo mismo,
esta clasificacin, a su vez, se divide en la subclasificacin:

Delitos de actividad simple. Estos delitos que se configuran por va de accin, es decir, por va de la realizacin de la
sola conducta, la cual, por s, implica el delito (Vgr.: ataques a las vas de comunicacin conformada por el hecho de
conducir en estado de ebriedad con la violacin de alguna infraccin de trnsito).
Delitos de omisin simple. Estos delitos constituyen figuras delictivas que se integran solo con el no hacer exigido por la
ley penal que implica la conducta omisiva del deber jurdico, con lo cual el agente, no evita la lesin al bien jurdico
protegido y la violacin a la norma correspondiente, sin que sea necesaria la produccin de resultado alguno, o bien, el
resultado, en su caso, ser constitutivo de un delito independiente. (Vgr.: no socorrer o auxiliar a la persona que lo
necesita en trminos de lo dispuesto en la ley penal; y falta de asistencia mdica oportuna que a su vez favorece la
presencia de lesiones que ponen en peligro la vida).

ii.

Delitos de resultado. Estos delitos estn caracterizados por la prohibicin o mandato de una
conducta, orientada a causar o evitar la produccin de un resultado que es exigido por el
derecho penal.

Los delitos de resultado, se caracterizan por el hecho de que no es suficiente la produccin de la sola conducta prohibida
u ordenada, sino que adems es necesario que se produzca el resultado material tpico y antijurdico (Vgr.: en el delito de
homicidio una es la conducta ejecutada para causar el resultado de muerte, y otro es el resultado de muerte en si
mismo). Al derecho le interesa, tanto que no se realicen las conductas que pueden tener como consecuencia el resultado
de muerte, como tambin que no se produzca los resultados de muerte en s.

5 8

A N T O L O G A

El resultado es una modificacin del mundo externo o la mutacin del mundo fsico, que es relevante para el derecho
penal, en la medida en que parece prevista en la ley, y que aparece relacionado causalmente con la conducta prohibida u
ordenada por la ley penal.
En trminos de lo expuesto, esta clasificacin es relevante para los efectos de la aplicacin de la ley procesal, adems de
la sustantiva misma, en relacin con la determinacin del lugar, tiempo, ocasin y modo de comisin de delito, que a su
vez es relevante para determinar tanto la jurisdiccin y la competencia, como tambin para los efectos de la prescripcin,
entre otros aspectos.

2.

Clasificacin de los tipos en orden a la forma de su integracin

i.

Tipos bsicos. Los tipos bsicos los que se integran con todos los elementos necesarios y
suficientes para conformar el tipo delictivo de que se trate (Vgr.: homicidio, robo, etctera).

ii.

Tipos complementados. Los tipos complementados se conforman con los elementos de un tipo
bsico, a los que se suman otros elementos ms, denominados "circunstancias cualificantes o
atenuantes", que aparecen previstos en una disposicin distinta de la propia ley penal, los
cuales, sumados, conforman un tipo delictivo nuevo y diverso, el cual, de acuerdo con sus
caractersticas, podr suponer un mayor o menor grado del injusto y, en funcin de ello,
observar una elevacin o disminucin de la punibilidad respecto de la prevista para el tipo
bsico. (Vgr.: como agravantes: lesiones u homicidio con las calificantes de alevosa y/o ventaja
y/o premeditacin, etctera). (artculos 315 y 324); el robo calificado, cuando cometido con
violencia fsica o moral (artculo 372), o en los casos previstos en el artculo 381; o bien como
atenuante: lesiones en ria (artculo 314)

iii.

Tipos especiales. Los tipos especiales satisfacen todos los elementos necesarios y suficientes
para integrar el tipo bsico a los que se suman otros elementos ms que no contiene aqul, en
manera de constituir y conformar un tipo especial, autnomo. De acuerdo con las caractersticas
de los elementos especificantes, y en forma similar a como ocurre en los complementados, el
tipo especial puede ser, privilegiado, o atenuado y cualificado o agravado, segn supongan una
elevacin o disminucin en el grado del injusto, generando, por tanto, una pena menor o mayor,
segn el caso. (Vgr.: parricidio (artculo hoy previsto como lesiones u homicidio operados por
razn del parentesco) o infanticidio (artculo hoy derogado).

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en relacin con la clasificacin de los delitos en orden al tipo ha expresado:
Desde un punto de vista doctrinario en relacin con la autonoma de los tipos, stos se han clasificado en: bsicos, especiales y
complementarios. Los bsicos se estiman tales en razn de su ndole fundamental y por tener independencia, los especiales suponen el
mantenimiento de caracteres del tipo bsico, pero aadindole alguna otra peculiaridad, cuya nueva existencia excluye la aplicacin del
tipo bsico y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial, de tal manera que ste elimina al bsico; por ltimo los tipos
complementarios presuponen la aplicacin del tipo bsico al que se incorporan. Como ejemplos, para apreciar el alcance de la clasificacin anterior, podemos aislar, dentro de nuestra legislacin federal, el homicidio como tipo bsico, el homicidio calificado como tipo
complementario y el infanticidio como tipo especial.
El peculado es un delito de tipo especial en razn que el tipo contiene una referencia al sujeto activo, de tal manera que slo pueden
cometer este delito, aquellos que renan las condiciones por referencias tpicas en el sujeto; lo mismo sucede en los llamados delitos de
funcionarios, los cuales slo pueden cometer las personas que tienen tal calidad. (Semanario Judicial de la Federacin, Sexta poca,
Volumen XV, Segunda Parte pgina 68).

3.

Clasificacin de los tipos en orden a la forma de su consumacin

i.

Tipo de delito instantneo. Estos tipos que previenen delitos cuyo resultado y lesin al bien
jurdico penalmente protegido aparece producido de manera concomitante e instantnea con el
momento de realizacin de la conducta tpica que viola la norma, pudiendo implicar delitos de
mera conducta, o bien delitos de resultado material. Aparecen previstos en el artculo 7, fraccin
I del cdigo penal. (Vgr.: lesiones causadas instantneamente con la comisin de la conducta

5 9

A N T O L O G A

tpica). De este grupo aparece una subespecie conformada con los as denominados delitos
instantneos con efectos permanentes, que son aquellos donde el resultado ocasionado es
definitivo (Vgr.: delitos de homicidio).

ii.

Tipo de delito permanente. ste es un delito de trato sucesivo; aqul en donde el estado de
antijuridicidad se prolonga en el tiempo, hasta que la realizacin de una nueva conducta da por
terminado ese estado de antijuridicidad, generando la terminacin del delito. (Vgr.: secuestro;
detencin ilegal de la libertad). El estudio de los delitos permanentes, guarda inters en relacin
con diferentes instituciones jurdico-penales y procesales, tales como el trmino de la
prescripcin, en la medida en que esta no corre hasta en tanto concluye el estado de antijuridicidad; el lugar y tiempo de comisin del delito (artculo 7 fraccin II, del cdigo penal).

iii.

Tipo de delito continuado. La ley penal mexicana previene en el ltimo prrafo del artculo 7 del
cdigo penal, adems de los delitos instantneos y permanentes, tambin la figura jurdica del
delito continuado. Se trata, aqu, de una ficcin jurdica, en donde diversas conductas,
cometidas en tiempos diversos, cada una de las cuales lesiva de un especfico bien jurdico
protegido, aparecen reguladas por el derecho como una sola conducta, por razn de la unidad
en la intencin criminosa del autor. En algunas legislaciones, esta figura del delito continuado
exige la unidad en el sujeto pasivo, es decir, que las diversas conductas, unidas por la misma
intencin criminosa del autor, afecten a un solo pasivo; como tambin, en otras legislaciones se
exige que el bien jurdico protegido sea de la misma especie. Naturalmente, donde as no se
prevea, debe entenderse que se admite la figura del delito continuado, en dos especies: el delito
continuado heternomo cuando los bienes son de diferentes especie y el delito continuado
homnomo, cuando son de la misma especie.

En sntesis, nos parece, que esta figura jurdica supone verdaderos casos de concurso real de delitos unidos por su
identidad en el fin o diseo criminoso, razn por lo que son contemplados como un solo delito y sujetos a una sola pena.
En la legislacin comparada, respecto de esta figura, especial inters ofrece el texto del cdigo penal italiano, Rocco, de
1930, que la incluy diferencindola de las otras formas del concurso de delitos.
La figura del delito continuado intenta responder a la realidad social de ciertos casos en donde an frente a la presencia
de una pluralidad de conductas, fsicamente separables en el tiempo, la persona slo desea la realizacin de un nico fin
delictuoso que, slo para la mayor facilidad en su ejecucin, es que resulta perpetrado en diversos actos separados en el
tiempo (Vgr.: la persona que queriendo reunir la cantidad de veinte mil pesos, para pagar el costo de la operacin de la
esposa, comete cinco robos distintos, por cantidades reducidas en la esperanza de que de dicha manera no ser
descubierto el faltante). Hasta aqu parecera no haber dificultad en el entendimiento de la figura, sin embargo, el
problema que se presenta, deriva de la dificultad de distinguir entre estas situaciones y tantas otras que regularmente
aparecen como verdaderos casos de concurso real de delitos. As, el violador contumaz que comete la conducta
precisamente por su intencin especfica, clara y definida de violar al pasivo, sea que se trate del mismo pasivo en
tiempos diversos o bien que se trate de pasivos diferentes; o bien la persona que comete regularmente robos y cuyo fin
criminoso invariable es precisamente apoderarse de un bien ajeno mueble con el nico y definido fin de incrementar su
patrimonio personal, independientemente del motivo especfico que naturalmente en cada caso es variable (quiere
comprar una casa de elevado costo, o un automvil de lujo; etctera) o bien el homicida que lo que pretende
precisamente es privar de la vida a un grupo de personas, con un nico fin delincuencial, que lo mismo puede obedecer a
razones de disidencia ideolgica, venganza familiar, venganza personal o algn otro motivo nico. En todos estos casos
es indudable que se plantea una discutible unidad en el fin criminoso, que evidentemente no corresponde al objetivo del
legislador cuando intenta regular estas diversas acciones como un solo delito, como una forma ms justa para valorarlos.
Nos parece que en todos estos ltimos casos existe un verdadero concurso real de delitos y no un delito continuado
nico.

6 0

A N T O L O G A

En fin, es evidente que cuanto procura el tipo del delito continuado, es castigar con una sola pena aquellas conductas
que aun siendo plurales responden a un esquema o diseo criminoso verdaderamente nico, en donde efectivamente el
agente quiere cometer una sola conducta delincuencial, lo que supone una delimitacin que no siempre resulta ser
fcilmente identificable. Un lmite que en este sentido se ofrece til, es tener presente que el concepto del fin criminoso
tiene que hacer referencia a un fin concreto que efectivamente de sentido a la idea de que an siendo diversos actos, se
trata de la realizacin de una sola conducta delictiva y, por esto, resulta evidente que la realizacin de diversas conductas
delictivas con el objetivo especfico de cometerlas, o bien en relacin con objetivos que no pueden concretar la idea de
que se trata de una nica conducta, no seran constitutivos de delito continuado, sino de un concurso real de delitos.

4.

Clasificacin de los tipos en orden al nmero de sujetos activos.

i.

Tipos de delito mono-subjetivos, individuales o unisubsistentes.

Aparecen caracterizados porque la conducta tpica observa su comisin por un slo sujeto activo (Vgr.: el robo
perpetrado por una sola persona). ii. Tipos de delito pluri-subjetivos, colectivos o plurisubsistentes, en donde se hace
necesario que la conducta tpica sea realizada por un nmero plural de sujetos activos (Vgr.: asociacin delictuosa).
5.

Clasificacin de los tipos en orden al nmero de los sujetos pasivos Al igual que la clasificacin anterior, surge
en relacin con el nmero de los sujetos pasivos, caso, en el cual, se habla de:

i.

Tipos de delito pluri-ofensivos, para el caso del sujeto pasivo mltiple (Vgr.: el genocidio).

ii.

Tipos de delito monofensivos son aquellos tipos delictivos que preven la afectacin a un solo
pasivo (Vgr.: delito de homicidio de una sola persona).

6.

Clasificacin de los tipos en orden a la calidad del sujeto activo.

i.

Tipos de delito propios, o delicta propria: requieren de una calidad especfica en la persona del
sujeto activo, que lo coloca en una determinada especial relacin con el bien jurdico protegido

(Vgr.: delito cometido por funcionario pblico).

ii.

Tipos de delito comunes o delicta comuna: son aquellos en donde la ley no exige una
determinada calidad en el sujeto activo, por lo que se les refiere como delitos de sujeto activo
innominado, y en donde el texto legal frecuentemente los refiere como "el que", "quien", etctera

(Vgr.: homicidio, robo).

Esta divisin, guarda relevancia, tanto para la definicin de las caractersticas del deber especfico que surge del
derecho, vinculando de manera especial a ciertas personas, y cuya consecuencia se refleja tanto en el campo de la
responsabilidad de las personas en la comisin de un delito, como tambin para la determinacin del grado de la
responsabilidad. En estas figuras delictivas cuando el autor de la conducta no rene las caractersticas que la ley penal
exige de la persona del sujeto activo, regularmente se produce un delito distinto que no requiere esa especfica calidad

(Vgr.: delito de parricidio, respecto del delito de homicidio).

7.

Clasificacin de los tipos en orden a su forma de afectacin del bien jurdico

i.

Tipos de delito de lesin. En estos delitos la conducta tpica genera la afectacin por va de la
destruccin, disminucin o molestia de un bien jurdico.

ii.

Tipo de delito de peligro. Estos tipos no previenen una conducta materialmente lesiva a un bien
jurdico, sino que se configuran con la sola puesta en peligro del mismo.

Peligro es el grado de probabilidad en la causacin de la lesin a un bien jurdico.

Es necesario, en relacin con esta clasificacin, distinguir entre el peligro abstracto y peligro concreto.

6 1

A N T O L O G A

En trminos generales, la configuracin del delito de peligro que previene la ley penal, incluso el que de manera genrica
se previene a travs de la figura de la "tentativa del delito", se refiere a un concepto de peligro concreto y no de peligro
abstracto.
Son delitos de peligro concreto aquellos en donde la probabilidad de lesin, aparece concretizada a travs de alguna
forma que implica una verdadera conmocin del bien jurdico, es decir, temporal y espacialmente el bien jurdico ha
estado en relacin inmediata con la accin del sujeto activo, que lo ha colocado en un peligro concreto. Tal valoracin,
naturalmente tiene que derivar de un juicio que es ex ante y no ex post, es decir, que debe retrotraerse a las
caractersticas de conocimiento tenido sobre el particular antes de la comisin de la conducta y del proceso causal
correspondiente, ya que de no ser as, no podra llevar al conocimiento de elementos que al momento de comisin del
hecho no se tenan. Es necesario, en resumen, probar que el bien jurdico fue realmente puesto en peligro como
resultado de la relacin entre la conducta tpica del sujeto y esa misma afectacin al bien jurdico.
En los delitos de peligro abstracto, en cambio, se plantean verdaderos casos de presuncin iuris et de iure de la propia
ley penal, en donde la ley expresamente refiere que una determinada situacin supone un peligro, sin admitir prueba en
contrario, razn por la cual la sola realizacin de la conducta que encuadre en dicha previsin legal, implica la realizacin
del peligro abstracto previsto en la ley. Como es natural, estas formas especificas de delito de peligro, slo se dan en la
medida en que la propia ley establece tales previsiones y, naturalmente, implican siempre figuras jurdicas cuestionables
a la luz del respeto a los derechos humanos ya que no necesariamente implican un verdadero peligro concreto al bien
jurdico protegido, y por lo mismo, pueden suponer la imposicin de penas respecto de casos en donde no ha habido una
verdadera lesin o puesta en peligro al bien jurdico protegido. Por la misma razn son en general rechazadas por la
doctrina penal.

8.

Clasificacin de los tipos en orden a las caractersticas de la formulacin de la conducta

i.

Tipos de formulacin libre. En estos tipos la conducta tpica que causa el resultado no aparece
descrita de manera especifica en el precepto penal, es decir, que el resultado tpico puede ser
cometido por cualquier conducta que sea idnea al efecto desde el punto de vista causal.

ii.

Tipos de formulacin casustica. A diferencia de los anteriores, los tipos de formulacin

casustica son aquellos en donde la ley penal describe de manera precisa y detallada la
conducta y la caucin del resultado, en su caso (Vgr.: conducta prevista en los tipos
contemplados en los artculos 265 y 267 del cdigo penal).

iii.

Tipos de formulacin alternativa. En estos delitos el tipo contiene diversas conductas a travs
de las cuales es posible producir el resultado tpico. El delito puede ser cometido por va de
cualquiera de las conductas previstas en el tipo.

La alternatividad puede estar dada tanto en relacin con la previsin de conductas que impliquen acciones u omisiones
(artculos 124 fraccin I, III, IV, 125, 160, 162; entre los tipos alternativamente formados por omisin, entre otros los
artculos 176 y 182).
Los tipos alternativos, obviamente suponen tipos completos que se integran plenamente con cada una de cualquiera de
las modalidades previstas. Por esta razn los artculos de la ley penal pueden suponer, de acuerdo con su texto, diversos
tipos formados con cada una de las conductas alternativamente previstas.
Los tipos acumulativos. Son aquellos donde aparecen previstas y exigidas por la ley penal ms de una conducta, las
cuales se acumulan para la integracin del tipo delictivo correspondiente. (Vgr.: artculo 146 fraccin II, en donde es
necesario para la integracin del delito, que quienes viajando abordo de una nave, primero se apoderen de ella y
enseguida la entreguen voluntariamente a un pirata; el artculo 250 fraccin I, previene el caso de quien no siendo
funcionario pblico, se atribuye tal carcter y ejerza algunas de las funciones que son propias de aqul).

A N T O L O G A

9.

6 2

Clasificacin de los tipos en orden a la unidad o pluralidad de afectacin a los bienes jurdicos tutelados

Estos tipos se subdividen en:

Tipos simples o tipos de ofensa simple, que son aquellos en que se lesiona un solo bien jurdico;
Tipos de ofensa compleja o tipos complejos, que son aquellos en donde la lesin o puesta en peligro, aparece relacionada con la afectacin a ms de un bien jurdico.

10. Clasificacin de los tipos en orden al resultado cortado o consumacin anticipada

La doctrina se refiere tambin, en la clasificacin de los tipos, a la figura del tipo de resultado cortado o de consumacin
anticipada, para referirse a aquellos casos en donde la ley previene como delito, situaciones que implican la sola
realizacin de actos tendientes a la realizacin de un delito, sin que sea necesario la consumacin de este ltimo o la
produccin del resultado, razn por la cual, aparecen previstos en la ley como la sola situacin de la puesta en peligro, en
estos casos debe tratarse de un peligro concreto.

6 3

A N T O L O G A

TIPICIDAD

A)

TIPICIDAD

TIPO Y TIPICIDAD
Hemos sostenido que el Derecho Penal se justifica en su propio fin de tutelar, fundamentales bienes de cuya
manutencin depende la vida gregaria; por ello, sus preceptos consignan conductas reputadas como daosas y
conminan su realizacin con severas penalidades. El Derecho Penal selecciona, describiendo en sus disposiciones,
aquellas conductas declaradas delictuosas. Es aqu donde surgen los conceptos tipo y tipicidad que revisten
trascendental importancia en el estudio dogmtico-analtico del delito.
Tipo es la figura abstracta e hipottica contenida en la ley, que se manifiesta en la simple descripcin de una conducta o
de un hecho y sus circunstancias. As, el artculo 367 del Cdigo Penal del Estado de Sonora, define el robo: Comete el
delito de robo, el que se apodera de una cosa ajena mueble, sin consentimiento de la persona que puede disponer de
ella con arreglo a la ley. Constituye un tipo, una figura, un diseo del particular delito".
Tipicidad es la adecuacin exacta y plena de la conducta al tipo. Afirmamos que la conducta es tpica cuando se
superpone o encuadra exactamente a la prevista. La tipicidad exige, para su conformacin, un agotamiento exhaustivo de
la conducta en concreto a la descrita abstracta indeterminadamente en la ley.
La teora de la tipicidad parte del consabido principio nullum crimen sine lege penale, que en nuestro Derecho encuentra
su expreso reconocimiento en el artculo 14 Constitucional.
ELEMENTOS DEL TIPO
Los elementos de la descripcin tpica son los siguientes: sujeto, modalidades de la conducta, objeto material, elementos
objetivos, normativos y subjetivos.
a)

Sujeto del delito. Es la persona fsica individual que desarrolla la accin criminosa. Este elemento queda
incluido en las formas "el que", "a la", "al que" haga esto o lo otro, que usa nuestro legislador en las diversas
figuras delictivas. Debemos advertir que en la comisin de un delito pueden intervenir dos o ms sujetos,
aplicndose en estos casos las reglas de la participacin delictiva. En otros casos, la pluralidad de sujetos es
esencial para la integracin del delito, como por ejemplo en la asociacin delictuosa.

b)

Modalidades de la conducta. El tipo penal frecuentemente hace referencia a circunstancias de carcter

especial, a medios de ejecucin, a otro hecho punible, etctera. Estas son modalidades de la conducta o del
hecho descrito. As, el artculo 286 del Cdigo Penal, hace mencin de elementos especiales: "Al que en
despoblado o paraje solitario haga uso de violencia sobre una persona con el propsito de causar un mal,
obtener un lucro o de exigir su asentamiento para cualquier fin y cualesquiera que sean los medios y el grado
de violencia que se emplee, e independientemente de cualquier hecho delictuoso que resulte cometido, se le
castigar con prisin de uno o cinco aos'. Los medios de ejecucin son preponderantes para la calificacin
del delito de homicidio y lesiones: "Se presumir que existe premeditacin cuando las lesiones o el homicidio
se cometan por inundacin, incendio, minas, bombas o explosivos; por medio de venenos o cualquier otra
sustancia nociva a la salud, contagio venreo, asfixia o enervantes o por retribucin dada o prometida; por
tormento, motivos depravados o brutal ferocidad". (Artculo 315 del Cdigo Penal). Una referencia legal a otro
delito, la encontramos en los diversos tipos de delito de encubrimiento: Artculo 400. Se aplicar prisin de tres
meses a tres aos y de quince a sesenta das multa, al que:
I.

Con nimo de lucro, despus de la ejecucin del delito y sin haber participado en ste,
adquiera, reciba u oculte el producto de aqul a sabiendas de esta circunstancia. Si el que

6 4

A N T O L O G A

recibi la cosa en venta, prenda o bajo cualquier concepto, no tuvo conocimiento de la

procedencia ilcita de aqulla, por no haber tomado las precauciones indispensables para
asegurarse de que la persona de quien la recibi tena derecho para disponer de ella, la pena
se disminuir hasta en una mitad.
Para los efectos del prrafo anterior, los adquirentes de vehculos de motor debern tramitar la transferencia o
regularizacin de vehculo, cerciorndose de su legtima procedencia;
II.

Preste auxilio o cooperacin de cualquier especie al autor de un delito, con conocimiento de

esta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecucin del citado delito;

III.

Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos, objetos o

instrumentos del mismo o impida que se averige;

IV.

Requerido por las autoridades, no de auxilio para la investigacin de los delitos o para la
persecucin de los delincuentes, y

V.

No procure, por los medios lcitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir
la consumacin de los delitos que sabe van a cometerse o se estn cometiendo, salvo que
tenga obligacin de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estar a lo previsto en este artculo o en
otras normas aplicables.

c)

Objeto material. El tipo tambin alude al objeto material de la conducta, esto es, a la persona o cosa sobre las
cuales la accin tpica se realiza. En el homicidio, la persona humana constituye este elemento; en el robo, el
bien mueble; en el aborto, el fruto de la concepcin.

d)

Elementos objetivos. Tambin en el tipo se contemplan elementos objetivos perceptibles mediante la simple
actividad cognoscitiva. V. gr.: el apoderamiento, en el delito de robo; la privacin de la vida, en el homicidio; el
acceso carnal, en el estupro.

e)

Elementos normativos. Si los elementos objetivos son apreciados en un simple acto de cognicin, los
elementos normativos slo se captan mediante un proceso intelictivo, que nos conduce a la valoracin del
especial concepto. As, por ejemplo, el trmino "honestidad", empleado por el legislador en el delito de estupro,
lleva en su significacin una valoracin tico-social; en el delito de robo, la comprensin de "cosa ajena
mueble", implica un juicio valorativo de carcter jurdico.

Elementos subjetivos. En esta clase de elementos, la conducta del autor nicamente cobra relevancia tpica cuando est
enderezada en determinado sentido finalista. La realizacin externa contemplada objetivamente es irrelevante si el autor
no le ha impreso especial finalidad exigida en el tipo. El delito de injurias se configura cuando la expresin de la accin
ejecutada se realiza par manifestar desprecio a otro, con el fin de hacerle una ofensa. El autor es responsable de rapto
cuando sustrae o retiene a la mujer para satisfacer un deseo ertico o para casarse. En el delito de atentados al pudor, el
tocamiento o palpacin no constituye el ilcito, si no se hace con propsito ertico.
CLASIFICACIN DE LOS TIPOS
Los tipos penales se han clasificado fundamentalmente en: normales y anormales; bsicos y especiales;
complementados y privilegiados.
a)

Normales y anormales. Los tipos normales se caracterizan por involucrar elementos puramente objetivos
homicidio, lesiones). Los tipos anormales incorporan componentes de ndole subjetivo (fraude, injurias, rapto),
o normativos (estupro, robo).

A N T O L O G A

b)

6 5

Bsicos y especiales. Es bsico cuando sus elementos descriptivos son el fundamento esencial de otros tipos
esenciales. Los delitos de infanticidio y parricidio constituyen tipos especiales por tener como fundamento la
privacin de la vida (homicidio) que es el tipo bsico.

c)

Complementados o privilegiados. El tipo bsico, sin perder su autonoma, ocasionalmente se agrava en la

penalidad por aparecer determinadas circunstancias. Estos son los tipos complementados, como el homicidio
con premeditacin, ventaja o traicin.

En otros casos, la penalidad del tipo bsico es atenuada, entonces tenemos los tipos privilegiados, como el homicidio en
ria, en duelo, por infidelidad conyugal.
A)

ANTIJURICIDAD

ANTIJURICIDAD
La antijuricidad es otro de los esenciales elementos el delito. La conducta, adems de tpica, ha de ser antijurdica, esto
es, contraria al orden jurdico.
La teora de la antijuricidad adquiri seriedad y consistencia jurdica con los estudios realizados por el profundo jurista
alemn Carlos Binding en 1872.
El prestigiado Carrara, genuino representante de la Escuela Clsica, haba sostenido que el delito era "lo contrario a la
ley". Binding rechaz esta tendencia y puntualiz enfticamente que el delincuente no viola la Ley Penal, sino que se
ajusta perfectamente a ella. El Cdigo Punitivo expresamente no prohbe conductas, sino que se concreta a describirlas.
El homicida lo que quebranta es la norma que est por encima de la ley, violando la norma prohibitiva "no matars", la
cual justifica el propio precepto jurdico. El declogo constituye un libro de normas que contiene prohibiciones como: "No
hurtars", "no levantars falsos testimonios ni mentirs", "no matars", etctera; estas normas tico prohibitivas son las
que trasgrede el delincuente al educar su conducta a la descrita en el precepto legal. La norma -dice- crea lo antijurdico
y la Ley Penal, el delito; por ello sera preferible no hablar de antijuricidad sino de lo contrario a la norma.
Esta teora ha sido fustigada con severas y justificadas crticas. Se le objeta la omisin de explicar satisfactoriamente la
naturaleza de las "normas", quedando vago y superficial su concepto.
Atinadamente ha expuesto el maestro Ignacio Villalobos: "El Derecho Penal, para quienes no compartimos la
interpretacin demasiado cortante que se ha dado a las ideas de Binding, no se limita a imponer penas: como guardin
del orden pblico es l mismo el que seala los actos que deben reprimir y por eso es incuestionable que lleva implcito y
lo que resulta violado por el delincuente. Cuando la ley conmina con una sancin a los homicidas o a los ladrones,
debemos entender que prohbe el homicidio o el robo; y resulta extremadamente sutil y formalista pretender que quien se
apodera de lo ajeno cumple con la ley o se ajusta a ella".1
Max Ernesto Mayer (1903), que en el fondo era partidario de la Teora de Binding, cre la novedosa teora de las "normas
de cultura". Al estudiar analticamente el concepto de antijuricidad, concluye que el orden jurdico es, en realidad, un
orden cultural y que, por lo tanto, la antijuricidad es la infraccin de las normas de cultura reconocidas por el Estado. La
armona de lo social obedece al cumplimiento de ciertas rdenes o prohibiciones que constituyen las normas de cultura,
acogidas por el Derecho.
Esta concepcin de la antijuricidad tambin ha merecido crticas. La antijuricidad dentro de la dogmtica jurdica del
delito, rene caractersticas formales; por lo que, para determinar la antijuricidad de la conducta, debe constatarse si sta
contradice el orden jurdico, independientemente de que existan o no violaciones a normas de cultura. V. gr.:
supongamos que el Cdigo Penal, en uno de sus artculos prohibiese la reunin de dos o ms personas despus de las
ocho de la noche en cualquier lugar pblico. Si dos personas se renen en las condiciones que el precepto contiene,

Op. cit. pg., 196.

A N T O L O G A

6 6

implica que sus conductas son antijurdicas por ser contrarias a la ley, siendo independiente el dato de que se quebrante
o no una norma de cultura. Certeramente, Sebastin Soler expresa: "Rechazamos decididamente toda doctrina en la cual
la justificacin a la ilicitud de un hecho vaya a buscarse en principios trascendentales al Derecho, pues aqu no se trata
de la antisocialidad de la accin, sino de su antijuricidad. Claro est que el Derecho reprime acciones realmente
antisociales. Con el rechazo de aquellas doctrinas, slo queremos destacar el carcter estrictamente jurdico de esta
operacin; el hecho debe ser confrontado con el Derecho vigente; los eventuales conflictos entre el Derecho y la norma
de cultura no los resuelve la dogmtica, sino la poltica. Una dogmtica no puede construirse, admitiendo, aunque sea
marginalmente, la eventual negacin del Derecho".2
Franz Von Liszt elabor una tesis dualista de la antijuricidad. Afirma que este constitutivo elemento del delito es
contemplado bajo dos aspectos:
a)

Una conducta contraria a la sociedad (antijuricidad material);

b)

Una infraccin a la Ley Objetiva establecida por el Estado (antijuricidad formal).

En la primera, lo caracterstico es la violacin de las normas tico-sociales, aceptadas por el Derecho. La antijuricidad
formal se caracteriza por la oposicin de la conducta a la ley, reconozca sta, o no, normas de cultura.
Se observa que generalmente el aspecto material y formal de la antijuricidad, suelen conformarse, mantenindose en
armona; as el que priva de la vida a otro, su conducta es antijurdica formal y materialmente, pues viola un precepto
legal y la norma moral "no matars, que justifica y vivifica a la disposicin jurdica infringida. Pero no siempre la Ley Penal
garantiza o reconoce una "norma de cultura", en otros trminos, la conducta contraria a la ley no dejara de ser
antijurdica por no quebrantar principios tico-sociales; por lo que la oposicin al orden jurdico, la infraccin a la Ley
Penal es lo invariable, lo esencial en la antijuricidad.
No podemos admitir un criterio dualista de la antijuricidad, sino unitario. Beling ha dicho: es bello que el Derecho se
mantenga en armona con los dems reguladores de la vida, que construya internamente su escala de valores, en
consonancia con la norma de cultura y con el principio de justicia; pero si no es as, a la validez jurdica de los preceptos
no puede quitrsele una coma.
CARCTER OBJETIVO DE LA ANTIJURICIDAD y SUS ELEMENTOS SUBJETIVOS
La antijuricidad presenta un carcter eminentemente objetivo. No le interesan aspectos finalsticos de la conducta o si
sta proviene de un incapaz; basta constatar, emitiendo un juicio, que la accin es contraria al orden jurdico.
Ignacio Villalobos se une a este criterio: "La valoracin de los actos, es netamente objetiva: el homicidio es un disvalor
jurdico o un antijurdico. Por tanto, es acertada la frmula que declara que la antijuricidad es la violacin de las normas
objetivas. Nada importan los rasgos subjetivos de quien comete el acto: sea su autor un infante, un hombre maduro y
normal o un enajenado, el homicidio es antijurdico".3
Por su parte, Franco Guzmn argumenta: "Si se dejara fuera del mandato legal al grupo de los incapaces porque se
sostenga que stos no pueden ser destinatarios de la ley, deberan, por consiguiente, considerarse fuera del mandato de
la ley tambin a los sujetos que han actuado con ignorancia de ella, o por error, ya que ni en uno ni en otro casos podran
considerarse a tales sujetos como destinatarios de la norma".4

Op. cit. pg., 352. T. I.

Op. cit. pg., 251.
4
La subjetividad en la ilicitud. Pgs., 38-39.
3

6 7

A N T O L O G A

El maestro Francisco Pavn Vasconcelos, citando a Franco Guzmn, seala las conveniencias prcticas que acarrea la
aceptacin de este criterio: "Se ha estimado de utilidad manifiesta este criterio con relacin a los casos de
responsabilidad objetiva establecidos en la ley, en legtima defensa y an en la participacin delictuosa. En los de
responsabilidad objetiva resulta clara la independencia de lo antijurdico y de lo culpable, pues la ley construye lo ilcito en
forma objetiva atendiendo al dao resultante sin tomar en consideracin la culpabilidad real del sujeto. Igual criterio
hemos propugnado en la ctedra con relacin a la legtima defensa. Lo antijurdico de la agresin del enajenado que
legtima la defensa no tiene ms apoyo que la estimacin objetiva tanto de la conducta del incapaz por su contradiccin
al Derecho, como del peligro derivado de ella. Este punto de vista nos parece acertado, pues el carcter objetivo de la
antijuricidad se reafirma por el instituto de la legtima defensa, en la cual slo objetivamente puede apreciarse la ofensa.
Cuando la agresin proviene de un inimputable, esta circunstancia, por s misma, no impide su calificacin de
antijurdica".5
A pesar de la contemplacin objetiva de la antijuricidad se ha venido admitiendo que sta, en frecuentes delitos slo se
integra con la apreciacin de elementos subjetivos. Esto sucede en los delitos llamados de "intencin", como en las
"injurias", en que el tipo exige a la accin ejecutada el fin de ofensa o menosprecio; en el "chantaje" se requiere nimo de
lucro. El deseo ertico o el propsito de casarse es indispensable para la conformacin del delito de "rapto". En estos
casos, para que la accin se repute contraria al Derecho, se requieren no slo elementos objetivos, sino tambin
especficos propsitos o intenciones contenidos en el tipo penal. Estos son llamados "elementos: subjetivos de la
antijuricidad".
Estos elementos subjetivos, ms que a la antijuricidad, pertenecen a la nocin general de "tipo"; son porciones que
participan en la integracin del tipo contemplado abstracta y objetivamente; la antijuricidad aparece en concreto, cuando
la conducta tpica no encuentra justificacin en la propia ley. El propsito ertico o el fin de lucro son elementos
subjetivos de los respectivos tipos que conforman los delitos de rapto y chantaje; la antijuricidad deviene despus, y una
vez realizada la conducta tpica. S es verdad que la antijuricidad en los delitos de rapto y chantaje, no se presenta sin
esos especficos propsitos, pero no se debe ello a reclamos de la propia antijuricidad, sino porque lo exigen esos
mismos tipos.
ELEMENTOS DE ANTIJURICIDAD
Frecuentemente se presentan casos concretos, que por las justificadas circunstancias en las cuales obra el autor, y
apreciando el valor de los bienes en pugna, se excluye de toda responsabilidad al agente. Estas son causas de
justificacin, que eliminan la antijuricidad, dejando subsistente la tipicidad. Entre ellas sealamos la legtima defensa,
estado de necesidad, ejecucin de la ley, etctera.
Con esta advertencia, podemos conceptuar a la antijuricidad, como toda conducta contraria al orden jurdico penal.
Ahora, para reputar a la conducta contraria al Derecho, se requiere la reunin de los siguientes elementos:

1.

Que la conducta sea tpica.

2.

Que no existan causas de justificacin (aspecto negativo).

Manual de Derecho Penal Mexicano. Pg., 270.

A N T O L O G A

B)

6 8

ANTIJURICIDAD y TIPICIDAD

RELACIONES EXISTENTES ENTRE TIPICIDAD y ANTIJURICIDAD

ntimos son los vnculos existentes entre la antijuricidad y tipicidad.
Beling, en 1906, en su universal obra Teora del Delito, reconoce que la tipicidad es la condicin sine qua non para
catalogar al hecho como delictivo. El legislador -agrega- crea los diferentes tipos penalsticos mediante un "proceso de
abstraccin" seleccionando determinados hechos y estampndolos en la ley; por ello; la tipicidad satisface una funcin
meramente descriptiva, ausente de toda valoracin. As, el delito de homicidio se define, como toda conducta privatoria
de la vida; este tipo carece de todo juicio valorativo, simplemente es la descripcin de un hecho. A la antijuricidad se le
asigna una funcin valorativa, la conducta tpica es antijurdica si se opone objetivamente a las normas prohibitivas; esto
implica un juicio de valoracin.
Despus, Beling distingui el Delikstypus (tipo o figura del delito), integrado por los elementos objetivos y subjetivos del
delito (antijuricidad y culpabilidad), del Tatbestand (hiptesis abstractas conceptuadas en la ley). De acuerdo con este
nuevo punto de vista, en el delito de homicidio -por ejemplo-, el Tatbestand sera "la privacin de la vida", el Delikstypus,
"la muerte antijurdica y culpable de un hombre" (C. Caln). Conforme a este ltimo criterio, errneo a nuestro parecer,
absorbe el tipo rector los elementos antijuricidad y culpabilidad, y aun ms, hasta la punibilidad, si se le considera
carcter esencial del delito.
En 1915 surge una nueva concepcin del tipo penal expuesta por Mayer en su obra Tratado de Derecho Penal. Para este
autor la tipicidad no es slo una mera descripcin, sino que, adems, es indicio de antijuricidad. Mayer, que sigue
sosteniendo la independencia de estos dos elementos, le atribuye a la tipicidad una funcin valorativa: la conducta tpica
lleva en s misma el indicio de ser antijurdica. De aqu deriva que no toda conducta, por ser tpica es antijurdica.
Ejemplo: el que priva de la vida a otro en legtima defensa; la conducta es tpica, desde el momento que se ajusta
plenamente a las caractersticas conceptuales de la figura delictiva, mas no es antijurdica por operar una causa legal de
justificacin.
La tipicidad alcanza su terica consagracin con Edmundo Mezger, quien en su magnfica obra, titulada Tratado de
Derecho Penal (1936) rompe con el criterio de mantener la separacin absoluta entre tipicidad y antijuricidad. Define el
delito como "accin tpicamente antijurdica y culpable", el delito no se entiende ya como una accin tpica, antijurdica,
culpable, etctera, sino "tpicamente antijurdica", incorporndose as la segunda en la primera (antijuricidad en la
tipicidad). "El tipo en el propio sentido jurdico penal significa ms bien el injusto descrito concretamente por la ley en sus
diversos artculos, y a cuya realizacin va ligada la sancin penal".6 De aqu concluye que la tipicidad no es indicio de la
antijuricidad, sino su fundamento real y de validez (ratio essendi). Despus afirma: "el que acta tpicamente, acta
tambin antijurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del injusto".7 En este segundo aspecto, desconecta
Mezger la tipicidad de la antijuricidad.
El penalista espaol Jimnez de Asa sostiene que la tipicidad es concreacin de la antijuricidad y adems indicio de
ella. "Por lo que respecta a la tipicidad, nuestra opinin es esta: Funcin predominantemente descriptiva que singulariza
su valor en el concierto de las caractersticas del delito. Se relaciona con la antijuncidad por concretarla, en el mbito
penal y tiene adems, funcionamiento indiciario de su existencia".8
Tambin en Espaa, Rodrguez Muoz, en esta nueva fase, entiende a la tipicidad como funcin de concreacin y de
conocimiento de la antijuricidad.
6

Tratado de Derecho Penal. T. I. pg., 366. Edmundo Mezger.

Op. cit. T. I. Pg. 375.
8
Op. cit. pg. 252.
7

A N T O L O G A

6 9

En nuestro pas el penalista Ignacio Villalobos reafirma esta vertiente al considerar el tipo como "una forma legal de
determinacin de lo antijurdico punible, supuestas condiciones normales en la conducta que se describe". 9
NUESTRO PUNTO DE VISTA
Los elementos del delito pertenecen a un todo estructural, encontrndose estrechamente enlazados dentro de una
prelacin lgica presupuestal. As, no existe tipicidad sin conducta; la antijuricidad exige una conducta tpica; la
culpabilidad en el sujeto, slo se presenta cuando se ha realizado una conducta tpica y antijurdica; la punibilidad supone
una conducta tpica, antijurdica y culpable. Dentro de esta prelacin lgica, los elementos del delito mantienen sus
peculiares rasgos autnomos e independientes. En un principio, Beling capt la existencial independencia de la tipicidad
y antijuricidad, considerando a la primera como una simple y formal descripcin de un hecho carente de toda valoracin,
y a la segunda le asign el carcter valorativo de ndole jurdico. Tuvo Beling, en su concepcin inicial, el gran acierto de
precisar la funcin de la tipicidad como meramente descriptiva, sin embargo, incurri en error al no referirle aspecto de
valoracin que indudablemente los tiene: el legislador, al crear los diversos tipos, valoriza esas conductas descritas como
daosas y delictivas, obsequindoles relevancia jurdica; la conducta encerrada en el tipo, no es cualquier conducta, sino
una conducta valorada jurdicamente; no tiene el mismo sentido asistir a, una fiesta que matar a tiros a un sujeto. Por otra
parte, el tipo contiene no slo elementos objetivos, sino tambin de valoracin cultural ("honestidad", en el estupro) y
jurdica ("cosa ajena", en el robo). As pues, la tipicidad tambin lleva elementos de valoracin.
Mayer le atribuye a la tipicidad una funcin "indiciaria" de la antijuricidad: toda conducta tpica lleva en s misma el indicio,
la posibilidad de ser antijurdica. Por nuestra parte, consideramos que lo "indiciario" no se presenta con exclusividad en la
tipicidad, sino tambin en los restantes ingredientes constitutivos del delito. As, dentro de la prelacin lgica, la conducta
tpica lleva el indicio de ser antijurdica; la conducta tpica y antijurdica, es indiciaria de la culpabilidad; la conducta tpica,
antijurdica y culpable, lleva el indicio de ser punible. De aqu el error de fijarle a la tipicidad una esencia que es constante
tambin en los restantes elementos. Lo indiciario, pues, no es caracterstica exclusiva de la tipicidad.
Mezger rompe con la unidad de la tipicidad al caracterizarla como la ratio essendi de la antijuricidad. Define el delito
como accin tpicamente antijurdica y culpable: el tipo contiene y delimita la conducta antijurdica; aqul es el continente
y sta el contenido. Despus afirma que el que acta tpicamente, acta tambin antijurdicamente, en tanto no exista
una causa de justificacin (legtima defensa, estado de necesidad).
De este criterio se desprenden conclusiones que resultan contradictorias:
1.

Antijuricidad como contenido del tipo; de donde se induce que toda conducta tpica es antijurdica.

Al concebir al tipo como descripcin de lo antijurdico, se concluye que toda conducta tpica necesariamente resultar
antijurdica.
2.

Tipicidad como indicio de antijuricidad; se infiere que no toda conducta tpica es antijurdica.

Por eso fracasan tambin las concepciones que defienden, como Jimnez de Asa, a la tipicidad como concreacin y a
la vez indicio de la antijuricidad. Esta dualidad resulta absurda y contradictoria.
No podemos tampoco concebir al tipo exclusivamente como concreacin de la antijuricidad, prescindiendo de su funcin
indiciaria. Concretar significa delimitar, y lo que encierra el tipo no es lo antijurdico; la antijuricidad se presenta en
concreto, no en abstracto, como el tipo; ste existe an no realizndose la conducta que describe; la antijuricidad, en
cambio, exige para su existencia la realizacin positiva de una concreta conducta. Lo mismo sucede con la tipicidad, se
da en concreto, nunca en abstracto.

Op. cit. pg. 258.

A N T O L O G A

7 0

Concebir a la antijuricidad incorporada al tipo, o en otros trminos, estimar el tipo como descripcin de lo antijurdico, es
reducir equivocadamente a la antijuricidad a un concepto abstracto e hipottico que no lo tiene en su esencia.
En conclusin, el tipo contiene aquellas conductas o hechos reputados en abstracto como socialmente daosos (delitos).
La tipicidad simplemente satisface la funcin descriptiva del delito y se presenta en concreto. La antijuricidad es la
oposicin de la conducta a la ley, teniendo como presupuesto lgico a la tipicidad, sin confundirse con ella.
AUSENCIA DE TIPICIDAD
La ausencia de tipicidad determina la negacin del delito y, por lo tanto, la irresponsabilidad del sujeto. "La atipicidad es
la ausencia de adecuacin de la conducta del tipo. Suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad; la primera se
presenta cuando el legislador, deliberada o inadvertidamente, no describe una conducta que, segn el sentir general,
debera ser incluida en el catlogo de los delitos". En el Cdigo Penal veracruzano figuraba en el ordenamiento anterior,
integrado con un adulterio en condiciones determinadas; he ah una ausencia de tipo. En cambio, la ausencia de tipicidad
surge cuando existe el tipo, pero no se amolda a l la conducta dada, como en el caso de la cpula con mujer mayor de
dieciocho aos, casta y honesta, obteniendo su consentimiento mediante seduccin o engao. El hecho no es tpico por
falta de adecuacin exacta a la descripcin legislativa, en donde precisa, para configurarse el delito de estupro, que la
mujer sea menor de dieciocho aos.
"En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo, si un hecho especfico no encuadra exactamente en el descrito por la
ley, respecto de l no existe tipo".10
La conducta, pues, es atpica cuando no se subsume plenamente a la descrita en la ley, por no cumplimentarse
cualquiera de los elementos que el tipo contiene.
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Las causas de justificacin eliminan la antijuricidad de la conducta.
La eliminacin de este esencial elemento del delito, requiere una expresa declaracin legal que opere como causa de
justificacin. Hemos sostenido la concepcin formal de la antijuricidad; ahora bien; la oposicin de la conducta al orden
jurdico, no se presenta cuando as lo determina la propia ley. Esto no sucede con los elementos conducta, imputabilidad
y culpabilidad, por no constituir elementos formales, sino como lo afirma Ignacio Villalobos, se trata de puras esencias
que se desintegran al influir circunstancias o condiciones especiales.
De lo anterior inducimos que las causas de justificacin, eliminatorias de la antijuricidad, no se dan en el mbito
supralegal, sino que deben estar sealadas expresamente en la ley.
El legislador enumera y especifica estas causas, que se fundan en el principio del inters social preponderante. La
conducta tpica del agente, adquiere plena justificacin por representar un inters superior a aqul destruido, ora por
consistir la conducta lesionadora en el rechazo a una agresin ilegtima (legtima defensa); por permitirse en una colisin
de intereses la destruccin de un bien objetivamente inferior al salvaguardado, o por actuar el agente ejecutando la ley
que le impone un deber o lo faculta para ejercer un derecho.
Las causas de justificacin contenidas en diversas fracciones del artculo 15 del Cdigo Penal, son las siguientes:

10

a)

Legtima defensa;

b)

Estado de necesidad;

c)

Cumplimiento de un deber;

d)

Ejercicio de un derecho;

e)

Impedimento legtimo.

Op. cit. Pg. 225. Fernando Castellanos Tena.

3. ANTIJURICIDAD Y EXCLUYENTES
3.1

7 1

UNIDAD

A N T O L O G A

La Antijuricidad como Elemento del

Delito y las Causas de Justificacin

3.2

Antijuricidad

3.3

La Antijuricidad en el Delito Doloso

7 2

A N T O L O G A

LA ANTIJURICIDAD COMO
ELEMENTO DEL DELITO Y LAS
CAUSAS DE JUSTIFICACIN

Definir la antijuricidad y establecer su ubicacin

sistemtica dentro de la estructura del delito.
Antijuricidad. Contradiccin al Derecho. En el mbito
penal precisamente radica en contrariar lo establecido
a la norma jurdica.

Los Elementos esenciales del delito deben estar presentes para que el mismo se configure; la Antijuricidad, hace
imposible la integracin del delito.
Diferenciar entre antijuricidad formal y material.
a.

Formal: Es la violacin de una norma emanada del Estado, esta compuesta por la conducta opuesta a
la norma.

b.

Material: Es propiamente lo contrario al derecho, por cuanto hace la afectacin genrica hacia la
colectividad, se halla integrada por la lesin o peligro para bienes jurdicos.

Diferencias entre antijuricidad objetiva y subjetiva.

Antijuricidad objetiva y existe cuando una conducta o un hecho violan una norma penal simple y llanamente, sin
requerirse del elemento subjetivo, la culpabilidad. Se ocupa de exteriorizacin de la accin, se refiere al hecho.
La Antijuricidad es subjetiva, cuando un sujeto activo que tenga conocimiento que esta realizando una conducta ilcita por
cualquier circunstancia. Ej. En el robo, el activo sabe que se apodera de algo que no le pertenece.
Las causas de justificacin.
Los criterios que fundamentan las causas de justificacin son: El consentimiento y el inters preponderante.
Mezger: El consentimiento debe ser serio y voluntario, y corresponder a la verdadera voluntad del que consciente. Para
que el consentimiento sea eficaz, se requiere que el titular objeto de la accin y el objeto de proteccin sean de una
misma persona. El inters preponderante surge cuando existen dos bienes jurdicos y no se pueden salvar ambos, por lo
cual se tiene que sacrificar uno para salvar el otro. Se justifica privar de la vida a otro para salvar la propia.
Causas de Justificacin en particular.
El Cdigo Penal para el Estado de Jalisco en el Articulo 13, fraccin III. Son causas de justificacin:
a)

Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho consignado en la ley;

b)

Contravenir lo dispuesto en la Ley Penal, por un impedimento legtimo o insuperable;

c)

El estado de necesidad, cuando exista la urgencia de salvar bienes jurdicos propios o ajenos en un
peligro real, grave e inminente, siempre que no exista otro medio producible y menos perjudicial;

d)

Ocultar al responsable de un delito o los efectos, instrumentos del mismo, cuando no se hiciere por inters
bastardo, siempre que se trate de los ascendientes y descendientes consanguneos, afines o adoptivos,
del cnyuge, concubina o concubinario o parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado,
o por afinidad hasta el segundo y los que estn ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o
estrecha amistad; y

e)

La legtima defensa de la persona, honor, derechos o bienes del activo o de la persona, honor, derechos o
bienes de otro, entendindose que se encuentra en tal hiptesis quien rechace una agresin actual,
violenta e ilegtima que genere un peligro inminente.

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A N T O L O G A

Explicar que es una causa de justificacin.

Las causas de justificacin son el aspecto negativo de la Antijuricidad.
La presencia de alguna justificante eximir cualquier tipo de responsabilidad, ya sea civil o penal.
La Ausencia de Antijuricidad o causas de justificacin encuentran su razn de ser en la necesidad que tiene el Estado de
eliminar la Antijuricidad del hecho cuando en su realizacin concurren determinadas condiciones y se presenta en dos
aspectos, a saber:
a.

Cuando no existe el inters que se trata de proteger. (Ausencia de Inters).

b.

Cuando existiendo dos intereses jurdicamente tutelados, no pueden salvarse ambos, y el Estado opta por
conservar el ms valioso. (inters Preponderante).

Las causas de justificacin tienen como caractersticas que:

- Son objetivas, se refiere al hecho, recaen sobre la accin realizada, se ocupan de la exteriorizacin de la
accin.
- Son impersonales, aprovechan a todos los que de una u otra manera intervienen en la realizacin de la
conducta o hecho. No hay distincin y son para todos.
No caben dentro de las causas de justificacin las supralegales, es decir, las que no estn expresamente sealadas por
la ley. La presencia de alguna justificante eximir cualquier tipo de responsabilidad, ya sea civil o penal.
La legtima defensa.
a.

Fundamentacin de la legitima defensa.

b.

La situacin de la legitima defensa.

b.1) Una agresin
b.2) Una conducta humana que ponga en peligro bienes jurdicos.
b.3) Actualidad o inminencia de la agresin.
b.4) La agresin ilegitima.
b.5) La agresin debe ser real.
b.6) La accin de defensa.
b.7) La necesidad racional del medio empleado.
b.8) La falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
b.9) El aspecto subjetivo de la defensa.

c.

La legitima defensa de terceros.

d.

El exceso en la legitima defensa.

Encuentra su fundamento en el inters preponderante pero no porque sea ms importante el inters del agredido que el
del agresor, sino porque el inters preponderante se manifiesta en la obligacin que tiene el Estado de garantizar el
orden social. Consiste en la repulsa de una agresin antijurdica y actual o inminente por el atacado o por terceras
personas contra el agresor, sin traspasar la medida necesaria para la proteccin. La legitima defensa requiere para su
configuracin de una conducta acorde con el derecho (licita) frente a una conducta agresiva injusta, sin derecho,
antijurdica.

A N T O L O G A

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Elementos de la Legitima Defensa.

Repeler. Implica que la agresin ejercida, sin haberla provocado se rechace.
Agresin. Es actuar contra una persona con la intencin de afectarla.
Agresin Real. Que sea algo cierto, no imaginado; que no se trate de una suposicin.
Agresin actual. Que ocurra en el mismo instante de repelerla.
Agresin Inminente. Que sea prxima o cercana; de no ser actual por lo menos que este a punto de ocurrir.
Sin Derecho. La agresin debe carecer de Derecho, por que la existencia de este anulara la antijuricidad.
En Defensa de bienes Jurdicos Propios o Ajenos. La repulsa debe obedecer a la defensa de cualquier bien
jurdico, ya sea propio o ajeno.
Necesidad Racional de la Defensa Empleada. La accin necesaria para defender los bienes jurdicos debe ser
la necesaria, proporcional al posible dao que se pretenda causar con la agresin injusta.
Que no medie Provocacin. El agredido no debe haber provocado la agresin, ni el tercero a quien se defiende
deber hacer dado causa a ella.
Fundamentacin de la legitima defensa.
Articulo 13, fraccin III, inciso e, Cdigo Penal del Estado de Jalisco.
La legtima defensa de la persona, honor, derechos o bienes del activo o de la persona, honor, derechos o bienes de
otro, entendindose que se encuentra en tal hiptesis quien rechace una agresin actual, violenta e ilegtima que genere
un peligro inminente.
La situacin de la Legitima Defensa.
Una agresin: No operara tal excluyente si el activo provoc la agresin o la previo o pudo evitarla fcilmente por otros
medios. Operara parcialmente dicha excluyente.
La Necesidad Racional del Medio Empleado: Operara parcialmente dicha excluyente, si no hubo necesidad racional del
medio empleado en la defensa o si el dao que iba a causar el agresor era fcilmente reparable por otro medio o era
notoriamente de poca importancia, comparado con el que causo la defensa.
Conducta Humana que ponga en peligro los Bienes Jurdicos.
Se presumir que acta en legitima defensa quien de noche rechace un escalamiento o fractura de las cercas, paredes o
entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias interiores.
Actualidad o Inminencia de Agresin.
La misma presuncin favorecer al que dae a un intruso que se encontrare en la habitacin propia o familiar, o de
aquella persona a quien tenga obligacin de defender, o en el lugar donde se encuentren sus bienes propios o ajenos
que deba cuidar, siempre que la presencia del extrao ocurra de noche o en circunstancias que revelen la posibilidad de
una agresin por el intruso.
El Exceso en la Legtima Defensa.
Se aplicara la pena de tres das a ocho aos de prisin.
El exceso ocurre cuando el agredido extralimita las barreras de lo proporcional y justo, y rebasa la medida necesaria para
defenderse o para defender a otro.

A N T O L O G A

7 5

Estado de necesidad.
Es una causa de justificacin de vital importancia, contemplada en el artculo 13, frac. III, inciso b del CPJ.
Es el peligro actual o inmediato para bienes jurdicamente protegidos que solo puede evitarse mediante la lesin de
bienes tambin jurdicamente protegidos, pertenecientes a otra persona.
Esta causa de justificacin encuentra su fundamento en el inters preponderante ya que es necesario que el bien que se
salva sacrificando a otro tenga igual o mayor valor que el que sufri el dao; solo si se da esta situacin se considera que
el atacante obro conforme a derecho.
Elementos del Estado de necesidad.
1.

Peligro. Debe existir la amenaza (posibilidad segura) de una situacin que pueda causar dao de los bienes
jurdicos de los cuales es titular una persona. Al igual que la legitima defensa el peligro debe ser real, actual
o inminente.

2.

El Peligro no debe haberlo ocasionado el agente. La ley precisa expresamente este hecho al excluir las
formas intencional y de grave imprudencia; si esto ocurriera no podr invocarse el Estado de necesidad.

3.

El peligro debe existir sobre bienes jurdicos propios o ajenos. Al igual que en la legitima defensa, los bienes
tanto propios o ajenos son amparados por el Estado de necesidad.

Tampoco aqu se precisa o distingue cuales pueden ser por lo cual se entiende, que cualquiera puede serlo.
4.

Causar un dao. La gente obrara ante el peligro de tal forma que causara una afectacin o dao a un bien
jurdico para salvar otro (propio o ajeno) el dao carecer de antijuricidad.

5.

Que el agente no tenga el deber de afrontar dicho peligro. De existir esa obligacin, seria otra causa de
justificacin, pero no estado de necesidad.

6.

Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial. Ante el peligro, el sujeto activo deber actuar para
salvar el bien jurdico amenazado, pero ser causa justificada, en cuanto no haya habido otro medio
practicable al empleado o que no hubiera otro menos perjudicial a su alcance, pues lo contrario anulara la
justificacin.

Diferencia entre el estado de necesidad y la legtima defensa.

a.

En la legitima defensa hay agresin, en el estado de necesidad hay ausencia de ella.

b.

La legitima defensa implica el choque de un inters ilegitimo (agresin) con otro licito (defensa); el estado de
necesidad implica un conflicto de intereses legtimos.

c.

La legitima defensa se origina por un acto injusto del hombre; el estado de necesidad por un hecho o
situacin ajena a la voluntad del hombre.

Casos de estado de necesidad sealados por la ley.

a) Artculo 229. No es punible el aborto culposo causado por la mujer embarazada ni cuando el embarazo sea
resultado de una violacin. Tampoco lo ser cuando, de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra
peligro de muerte o de un grave dao a su salud, a juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de
otro mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora.
b) Artculo 239. Cuando sin emplear engao o medios violentos, se apodere de los objetos estrictamente
indispensables para satisfacer imperiosas necesidades personales o familiares del momento, y cuando el valor de
lo robado no exceda el importe de trescientos sesenta das de salario mnimo vigente.

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A N T O L O G A

Teoras de unificacin y diferenciacin en torno a esta eximente.

a.

La situacin de peligro o de defensa.

b.

La accin de defensa.

c.

La proporcionalidad entre los males.

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A N T O L O G A

ANTIJURICIDAD

La antijuricidad (Art. 15 III, IV, V, VII Y VIII) es lo contrario a derecho. El mbito penal
precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurdica. Para que sea

delictuosa, la conducta ha de ser tpica, antijurdica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos esenciales del
delito.
Se considera un concepto jurdico que supone la comparacin entre el acto realizado y lo establecido por la Ley y que
denota como sta dicho anteriormente conducta contraria a Derecho, "Lo que no es Derecho", aunque en realidad la
conducta jurdica no esta tanto fuera del Derecho, como que ste le asigna una serie de consecuencias jurdicas.
De tal forma que para que una conducta se considere delito debe ser antijurdica y estar tipificada como tal dentro de la
Ley Penal. Por tradicin se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo sealado
por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.
En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro
lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley
Penal debe serlo porque protege un bien jurdico (antijuridicidad material). No toda conducta que lesione o ponga en
peligro un bien jurdico es antijurdica, desde una perspectiva formal, en toda conducta antijurdica en el plano concreto
debe existir esa lesin opuesta en peligro.
Como mencion anteriormente se distinguen dos clases o tipos de antijuricidad: material y formal.
a.

Material. Es propiamente lo contrario a derecho, por cuanto hace a la afectacin genrica hacia la
colectividad. (conducta antisocial).

b.

Formal. Es la violacin de una norma emanada del Estado, de un mandato o de una prohibicin del orden
jurdico.

El aspecto negativo de la antijuricidad lo constituyen las causas de justificacin, stas causas, anulan el delito, ms no la
culpabilidad.
La legislacin penal mexicana contempla las siguientes causas de justificacin particular:
1. Legtima defensa
2. Estado de necesidad
3. Ejercicio de un derecho
4. Cumplimiento de un deber
5. Obediencia jerrquica
Impedimento legtimo (desaparecida el 21 de dic. de 1993, DOF 10 ene. 94).
Quiz, la legtima defensa es la ms importante de las causas justificacin, y, consiste en repeler una agresin real,
actual o inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurdicos propios o ajenos, cuando exista necesidad racional de la
defensa empleada y siempre que no medie provocacin suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a
quien se defienda.
La legtima defensa ampara cualquier bien jurdico y sus elementos son:
Repeler, agresin, agresin real, agresin inminente, en defensa de bienes jurdicos propios o ajenos, necesidad racional
de la defensa empleada y, que no medie provocacin.

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El Estado de necesidad es una situacin de peligro cierto y grave, cuya superacin, para el amenazado, hace
imprescindible el sacrificio del inters ajeno como nico medio para salvaguardar el propio.
Cuando la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que
exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que ste ltimo no se realice
con el slo propsito de perjudicar a otro, es causa de justificacin.

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A N T O L O G A

LA ANTIJURICIDAD EN

I. CONCEPTO

EL DELITO DOLOSO

Se ha venido haciendo referencia a la tipicidad, como el primer

l. Orden normativo y antinormatividad penal

momento objeto de estudio en el anlisis estratificado del delito. Co-

rresponde ahora ocupamos de la antijuridicidad.

A reserva de precisar su contenido, antijuridicidad es contradecir (contrariar) el orden jurdico general.
Al ocuparnos de la tipicidad observamos que era la sede de la antinormatividad; el mbito del sealamiento de la
prohibicin o de mandato que implica el deber ser de la norma penal. Si hemos venido entendiendo y reconociendo al
orden jurdico como un orden de regulacin de la conducta humana, que naturalmente no significa una regulacin por la
regulacin misma, sin objetivo ni fin, sino una regulacin en funcin de la proteccin de los bienes de los miembros de la
comunidad social, a su vez, en relacin con el fin del derecho que es la seguridad jurdica para la convivencia, es
explicable que sea el mbito especfico del tipo y, en la teora del delito, en la tipicidad en donde se encuentra este
objetivo primario del derecho cuando seala, en los tipos legales correspondientes.
A travs de los tipos penales el Estado expresa qu conductas estn fuera de la libertad de accin de los individuos
miembros de la comunidad, lo que significa un mbito especfico del sentido poltico penal del orden jurdico, que se
reflejar en su contenido de prevencin general, en la medida en que al delimitar el espacio social de accin y sealar
qu es lo que se estima contrario al inters social, a la vez seala un contenido de prevencin general acerca de dichos
lmites. Naturalmente, este sentido de la prevencin general es diverso del que generalmente se invoca en relacin con el
fin de la pena y, tambin como el contenido de prevencin general de la ley en el nivel legislativo, cuando al respecto se
refiere que con la elaboracin de la ley y con el fin de la imposicin, la prevencin general se caracteriza por estar dirigida
no al individuo responsable mismo, sino a toda la comunidad respecto de la conciencia de que pueden ser castigados si
incurren en conductas delictivas conminadas con penas (intimidacin) y, respecto de las penas impuestas, que sern
igualmente castigados en caso de actuar de similar manera, contrario a lo que la ley ordena.

2. El contenido de la antijuridicidad
La antijuridicidad, en cambio, a diferencia de la tipicidad, tiene un mbito de valoraciones es diverso del sentido de la
valoracin inicial de la norma, que nace con esta y frente a su violacin genera la antinormatividad propia de la tipicidad,
cuando no opera alguna causa de atipicidad.
En la antijuridicidad se observa que el propio orden jurdico se ve en la necesidad de reconocer otros valores
fundamentales para la convivencia, como lo es el hecho de que la persona tiene derecho a su autodefensa; que nadie
est obligado a lo imposible; que, dentro de ciertas circunstancias, cuando al Estado, en su carcter de mandatario de la
sociedad para la salvaguarda de sus intereses, no le es posible atender esa salvaguardia, se ve en la necesidad de
reconocer que la persona, en cuanto miembro de la comunidad social, tiene el derecho de defenderse y de no permitir
que sus bienes le sean afectados.
Esto lleva al entendimiento de que el orden jurdico no slo es un orden normativo en sentido estricto, es decir, integrado
exclusivamente por normas, que imponen "deberes" sino que el derecho est conformado tanto por tal tipo de "normas",
como tambin por "reglas permisivas" que implican el directo reconocimiento de "derechos". El orden jurdico aparece
conformado por "reglas integradoras" o "complementarias" de los tipos penales (preceptos) o de la punibilidad (sancin),
vinculando, as, las normas penales bsicas, con las calificante s o atenuantes y con las diversas instituciones jurdicas
que modifican y precisan el contenido de esos tipos y penas bsicos en relacin con el mbito situacional en que
aparecen previstos en la ley y que, en el mbito de la teora del delito, precisamente es el cometido que corresponde a la
tipicidad, a partir del anlisis de la conducta tpica. Tal es el caso de la tentativa, la autora y participacin o el concurso

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de delitos, entre otros; y, asmismo, se contienen otras valoraciones especficas, como la que implica el reconocimiento
de bienes que al ser jurdicamente valorado se elevan a bienes jurdicos protegidos.
A diferencia de la tipicidad, cuyo campo es especficamente el del derecho penal y de aqu se explica su sentido
especfico de normacin de la conducta social deseada y, tambin, el sentido de la antinormatividad penal, para la
antijuridicidad, por el contrario, su mbito est conformado por todo el basto enramado del derecho, tanto el civil, penal,
laboral, administrativo, agrario, constitucional, procesal o de cualquier otra rea que lo integre y que se pone en juego
como un todo nico, el del orden jurdico que implica el derecho, para reconocer, en todo su conjunto, no slo los
deberes y lmites penales, sino los derechos que permiten a la persona responder a esa multiforme y proteica realidad
social, que permita la convivencia.
II. EVOLUCIN HISTRICA GENERAL DE LA ANTIJURIDICIDAD
La antijuridicidad aparece reconocida implcitamente desde los primeros autores que formaron la doctrina a partir de las
nuevas legislaciones penales en sentido moderno.
El concepto inicial de la antijuridicidad, dentro de un esquema estratificado aparece con Lizt, a principios del siglo xx,
quien con la influencia del positivismo se refiere a la conducta, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, dando
origen a la orientacin sistemtica que despus habra de ser conocida como el causalismo naturalista.
Poco despus, un nuevo impulso provino de la teora del tipo presentada por Beling, con lo que el nuevo modelo de
anlisis, el esquema Lizt-Beling, se conform con la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
Posteriormente, con un contenido diferente en cada uno de estos momentos de anlisis, se desarrollaron las posiciones
sistemticas, en general, recogidas en el causalismo valorativo, para desembocar en el finalismo, en la orientacin de la
accin social y en el funcionalismo poltico penal, para slo sealar los grandes rubros, en la inteligencia, de que dentro
de cada una de dichas orientaciones existen diversas posiciones con mayores o menores diferencias. En todas, se
reconoce la presencia de la antijuridicidad y se la analiza, si bien con un contenido diferente que responde a las
caractersticas sistemticas de cada una.
Concluido el examen de la tipicidad que, naturalmente, implica el examen de las atipicidades, es dable proceder al
anlisis de la antijuridicidad y slo una vez concluido ste, que a su vez implica el examen de las causas de justificacin
para poder ser afirmado, se est en posibi lidad de afirmar, en definitiva, si se dio o no una verdadera lesin a un bien
jurdico protegido por el derecho penal, o bien, si la inicial tutela derivada de la presencia de la antinormatividad de la
conducta tpica, se mantiene a la luz de las valoraciones que implican el contenido de la antijuridicidad y, por tanto, si
resulta mantenida o retirada dicha tutela jurdica a ese bien jurdico ya reconocido como tpico, de existir una causa de
justificacin (Vgr.: la legtima defensa o el estado de necesidad, neutralizan la inicial tutela jurdica penal de la tipicidad,
originando que quede retirada a ese hecho y, en consecuencia, estaremos ante la lesin a un bien, pero no ante la lesin
de un bien protegido y tutelado por el derecho penal, por lo que ya no podr ser considerado como delito).
La muerte de un hombre causado por legtima defensa del autor, ser evidentemente la muerte de una persona fsica
causada por otra persona, lo que permite afirmar que supuso una conducta tpica que, en efecto, caus la privacin de la
vida de un hombre y que viol la prohibicin del "no matar" contenido en el deber ser de la norma, recogida en el tipo
penal de homicidio, pero la misma, no ser lesiva del derecho penal porque no es antijurdica, ya que la valoracin del
derecho en general, en este caso recogida en una disposicin expresa de la propia ley penal que valora el derecho a la
autoconservacin, pero podra derivar de cualquier mbito del derecho, esta permitiendo tal conducta del activo y, al
hacerlo, esta retirando la tutela penal originalmente planteada como un objetivo general de la regulacin de la conducta
social deseada que naturalmente, en cuanto tal, permanece siempre vlido. En el campo de la antijuridicidad, en cambio,
la permisin, autorizacin o permiso para actuar de esa manera, slo en esas circunstancias, aparece no como una
recomendacin social acerca del actuar social, sino slo como el reconocimiento de un derecho que la persona tiene
para actuar de esa manera, que es lo que origina el permiso que reconoce la ley.

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El orden de ideas que se expone revela tambin nuestra posicin acerca de la teora de los elementos negativos del tipo,
sostenida por una posicin doctrinal afirmada entre otros por Roxin, para la cual la antijuridicidad se subsume dentro del
juicio general de la tipicidad, es decir, si la conducta se afirma como tpica y antinormativa es porque es la contraria al
derecho y por tanto esta considerando ya a la antijuridicidad, a la que subsume concibiendo a las causas de justificacin
como verdaderas causas de atipicidad.
No somos partidarios de tal posicin, porque lleva a la conclusin de que frente al derecho no existen mas que dos
situaciones jurdicas fundamentales que implican la valoracin de lo prohibido, y frente a ella, lo no prohibido; es decir, lo
prohibido u ordenado por la ley, segn el contenido del deber ser de la norma, y lo irrelevante para el derecho, afirmando,
al respecto, que no tiene sentido hacer mayor anlisis sobre el particular, porque, en ltima instancia, lo nico cierto es
que frente a la realidad social, sea por razn de la atipicidad o por la antijuridicidad, la persona resulta ser in tocada por el
derecho.
Frente a tal orden de ideas, entendemos que tal posicin es cuestionable, porque cada mbito especfico de las
valoraciones del derecho, tienen su propio significado especfico y no es la misma la valoracin que origina la creacin de
los tipos penales, con el especfico objetivo de sealar cual es la conducta social deseada, para la convivencia como
objetivo del derecho, que indudablemente tiene su propio sentido y validez especfica de funcin social; y, por otra parte,
en una valoracin que es bien distinta, pero que tambin es propia del derecho, y que es la que recoge la antijuridicidad,
se da el reconocimiento de otro tipo de situaciones, que a su vez, son valoradas y por lo mismo recogidas y reconocidas
por el propio derecho, que responden tambin a su propia y especfica funcin social y es tambin otro mbito
fundamental de la misma funcin social que tiene el derecho en cuanto orden de relacin social.
III. LA ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL
Al hacer referencia a la antijuridicidad es frecuente que se haga referencia a su contenido como un concepto en sentido
formal y, tambin, que se la refiera con un sentido material.
Tradicionalmente se entendi el contenido de la antijuridicidad como el juicio de valor relativo a la contradiccin con el
derecho, de la conducta tpica que a la vez observaba la ausencia de causas de justificacin o legitimacin. As, su
concepcin se entendi y defini en un estricto sentido formal del derecho, independientemente de reconocer despus un
contenido material, en funcin del dao causado por la lesin al bien jurdico.
En relacin con el concepto de la antijuridicidad en sentido material, vale recordar, que al hacer mencin de la evolucin
histrica del derecho, durante la segunda mitad del siglo pasado y como consecuencia de la filosofa del positivismo, se
manifest el inters por las ciencias naturalsticas, que tambin llev al derecho a estudiar al delito desde tal perspectiva,
generando a la vez el inters por el estudio del delincuente desde las perspectivas antropolgica, sociolgica, y
criminolgica; es decir, que el inters se orient ms que por el estudio de la ley, por el del delincuente y despus por el
del hombre que ste representa. En esta lnea de pensamiento, sobre todo, con Lizt, se habl de una antijuridicidad
material, queriendo significar con ello el dao social causado con la comisin del delito.
As, el contenido formal de la antijuridicidad se reafirm precisamente en los lmites formales de la contradiccin de la
conducta tpica con el orden jurdico, en cuanto violacin de la ley y, por otra parte, se reconoci que esa conducta
violatoria de la ley, a la vez, al lesionar el bien jurdico, causaba un dao material, fsicamente perceptible, al menos en
los delitos de resultado material.
Si el alcance de la posicin doctrinal de la antijuridicidad material se hubiera quedado en tales afirmaciones no habran
tenido mayor consecuencia. Sin embargo, no fue as, y dado que sus afirmaciones llevaban al inters de delimitar el
alcance aparentemente amplio del sentido formal de la antijuridicidad, se afirm as, que era necesario que se produjera
un dao social para que se diera el delito y, de no ser as, no debera considerarse que ste exista. Esto llev, entre

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otras consecuencias, al surgimiento de la teora sobre las causas Supralrenales de justificacin, que precisamente
apuntaban la posibilidad de que no existiera delito si tal dao social no se produca, sin que por otra parte, fuera
necesario precisar la fuente legitimadora y por lo mismo eliminadora del delito.
Aun cuando esto abra la puerta a la posibilidad de interpretacin excesiva, que podra favorecer la impunicin, no
plante, sin embargo, problemas muy alejados de los que hoy por hoy en cierta, forma permanecen en el plano de las
valoraciones que implica la antijuridicidad, y que suponen el reconocimiento de derechos, las cuales tienen que encontrar
su apoyo, sea en la ley penal, en alguna otra ley del orden jurdico general, o incluso, se habla tambin, de las pautas
sociales como generadoras de tales justificantes.
S, en cambio, implic un mayor cuestionamiento, con mayor significacin y trascendencia social la teora del injusto
supralegal, por va de la cual se intent, crear delitos no claramente tipificados, bsicamente a partir del concepto del
dao material y social producido, lo que obviamente, implic grave riesgo para el estado de derecho y concretamente
para el principio de legalidad. Quienes, en su momento, aprovecharon las posibilidades que estas aperturas jurdicas
significaron, fueron los gobiernos totalitarios y que lo mismo apoyaron la existencia del delito a partir del dao social
causado, o del peligro social en su propio contexto jurdico poltico, como tambin fue utilizado, el concepto, en ciertos
momentos histricos que fueron de particular afectacin social en el mundo (periodo de la post-guerra 2a. mundial), para
apoyar la incriminacin con soluciones que han sido cuestionadas como presencia de leyes y tribunales ex post facto.
En sntesis, frente a los riesgos a que llev la admisin del concepto de la antijuridicidad material, como mbito
independiente de la antijuridicidad formal, ante la interpretacin de que ya ha dado cuenta la historia, consideramos que
el concepto de la antijuridicidad, no es de importancia esencial, que aporte un bagaje de trascendente utilidad para la
sistemtica penal o para la interpretacin de la ley penal, no es pues, un concepto que exija o merezca su especial
defensa. As, nos parece mejor entender que la antijuridicidad es una sola, un nico juicio valorativo acerca de la
conducta tpica que se estima antijurdica o no, a. la luz de sus propias valoraciones que reconocen derechos, que se
recogen en los permisos, que a su vez dan origen a las legitimantes y, tal juicio, que implica el reconocimiento de que
existe o no contradiccin con el orden jurdico en general, y que naturalmente, supone un juicio formal, al mismo tiempo,
implica tambin, el reconocimiento de la lesin a un bien jurdico protegido por la ley penal, y supone un dao material,
que en todo caso, conforma el contenido especfico de lo que se ha querido entender como antijuridicidad material, pero
cuidando de no permitir que tal nocin lleve a los extremos de ilegalidad que ya la historia ha registrado.
IV. LA ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO OBJETIVO Y SUBJETIVO
Frecuentemente se afirma que la antijuridicidad implica un juicio de carcter objetivo y tambin se hace referencia a la
misma sealando que no es slo objetivo sino tambin subjetivo. Es pues conveniente procurar la clarificacin de tales
afirmaciones.
Por antijuridicidad en sentido objetivo debe entenderse el juicio estrictamente objetivo, es decir apegado a las
constancias procesales que permitan afirmar, fuera de toda duda, la validez de las consideraciones, de fundamentacin y
motivacin, acerca de la tipicidad y de la antijuridicidad misma. Significa, entonces, que en tal juicio no debe haber subjetivismos por parte de quien atiende la valoracin, es decir, definiciones que deriven de las apreciaciones subjetivas de
quien realiza el juicio.
En sentido diverso se afirma que la antijuridicidad es objetiva, para hacer referencia a la sistemtica seguida por una
cierta posicin doctrinal, en el anlisis del delito. En este sentido desde el causalismo naturalista de Lizt, se consider
que la antijuridicidad implicaba un juicio de carcter objetivo, en la medida en que supona un juicio de valor sobre el
delito, considerado en su objetividad, es decir, en lo relativo a todos los aspectos objetivamente observables del mismo, a

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partir de la estructura sistemtica entonces delineada y que aceptaba el estudio del delito en dos momentos, el objetivo y
el subjetivo, el primero como apuntado, y el ltimo, referido a los aspectos que no eran fsicamente observables,
vinculados con la subjetividad de la persona, es decir con la voluntad del agente.
En realidad la teora de la biparticin clsica del delito (elementos objetivo y subjetivo) fue sostenida desde la poca de la
llamada Escuela Clsica, si bien, la estructura ms sistematizada fue la seguida por Lizt, quien recoge la influencia de la
escuela positiva italiana del derecho penal, con el acervo de la propia formacin filosfica jurdica alemana, elementos,
ambos, con los cuales se desarroll la nueva escuela del derecho penal.
En general, se consider a la antijuridicidad como objetiva, por implicar un juicio sobre los aspectos objetivos, fsicamente
perceptibles del hecho delictuoso, es decir, sobre la conducta, resultado y nexo causal del hecho y, que estos fueran
tpicos, es decir previstos en la ley, sin que se diera alguna justificante. En ese tiempo todo lo relativo a la subjetividad de
la persona, a su mbito psicolgico interno, apareca recogido y corresponda al estudio de la culpabilidad, que era
precisamente el elemento subjetivo del delito. Por esto, para quienes siguen este orden de ideas se afirma que la
antijuridicidad supone un juicio estrictamente objetivo. Con posterioridad, al desarrollarse la corriente del causalismo
valorativo, que reconoce que el tipo penal incorpora elementos que no son estrictamente objetivos, sino que contiene
tambin elementos normativos y subjetivos, naturalmente no se admite que la antijuridicidad sea un juicio solo objetivo
sino que tambin se refiere a elementos subjetivos. En la etapa actual del derecho penal existe un general consenso de
que efectivamente existen elementos subjetivos tanto en el tipo como en las justificantes de la antijuridicidad, y de que no
es posible determinar un juicio sobre la tipicidad, como tampoco sobre la antijuridicidad si no se toma en cuenta adems
de los elementos objetivos, los subjetivos y tambin los normativos.
En sntesis, por cuanto se refiere a la afirmacin de ser la antijuridicidad un juicio de carcter subjetivo, queda explicado
en los trminos de lo sealado en este mismo apartado, que la antijuridicidad implica un juicio que por cuanto se refiere a
las caractersticas de su valoracin, desde la perspectiva de quien valora, supone un juicio que debe ser objetivo y no
subjetivo, es decir, debe tomar en cuenta solo las constancias probatorias que lleven al juicio sealado y no que se guie
por la subjetividad de quien valora naturalmente una cierta subjetividad es propia de la libre discrecionalidad del rgano
de jurisdiccin, pero tal discrecionalidad, precisamente, debe estar apoyada en elementos ciertos que le permitan un
juicio objetivo y no subjetivo.
Por otra parte, el contenido mismo de la antijuridicidad implica una valoracin que ya desde la tipicidad contiene ciertos
aspectos de carcter subjetivo, los denominados elementos subjetivos del tipo, (el querer de la conducta tpica), como
tambin de carcter normativo (el concepto de lo ajeno en el robo), y enseguida, en el campo mismo de la antijuridicidad,
el anlisis de las justificantes o causas de justificacin, que naturalmente exigen tambin el estudio sobre los elementos
subjetivos de esas causas de justificacin. (Vgr.: en la legtima defensa es evidente que la persona que reacciona frente
a una agresin, en legtima defensa, precisamente lo hace en respuesta a su subjetividad, es decir, quiere reaccionar).
Vale agregar, por ltimo, que las reformas penales tanto a la Constitucin de 1993, como las que en 1994 se operaron en
la ley penal, sustantiva y adjetiva, incorporan con claridad el criterio de ser la antijuridicidad un juicio que supone la
presencia de elementos subjetivos y normativos, adems de los descriptivos objetivos. As los artculos 16 y 19 de la
Constitucin, expresamente se refieren a los elementos tpicos del delito, el artculo 8 del cdigo penal y el artculo 122
del cdigo de procedimientos penales, para el Distrito Federal an con mayor especificidad expresamente se refieren a
los elementos subjetivos del tipo. A su vez, el artculo 15 del cdigo penal al hacer referencia a las causas de
justificacin, en su referencia a ellas, claramente hace alusin en la descripcin de la conducta legitimante a elementos
que son subjetivos.

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V. EL TIPO PERMISIVO
El tipo permisivo presupone la presencia del tipo normativo o tipo prohibitivo, cuyo anlisis corresponde a la tipicidad.
Esto es comprensible si se tiene presente que el derecho solo puede permitir lo que previamente a prohibido y,
obviamente, no puede permitir lo que desde antes ya estaba permitido.
El derecho y, concretamente el derecho penal, para cumplir su objetivo de regulacin de la conducta humana para la
salvaguarda de los bienes jurdicos que exige la coexistencia, crea los tipos delictivos, por va de los cuales, seala, las
conductas socialmente deseadas, delimitando el espacio social de los miembros de la comunidad, lo que implica el
sealamiento de las conductas prohibidas, constitutivas de las normas jurdico-penales. Naturalmente, al derecho le
interesa que no se produzcan lesiones a los bienes jurdicamente protegidos, lo que significa que no se produzcan
resultados penalmente lesivos, al lado de las conductas prohibidas y consideradas lesivas en s mismas. Pero asimismo,
siendo evidente que el derecho no puede vincular fenmenos de la realidad fctica, no puede ordenar que llueva o que
no llueva, como tampoco puede ordenar que se produzcan o que no se produzcan resultados que son solo consecuencia
de procesos causales, si puede, en cambio, regular la conducta humana y, por esta va, procurar que no se produzcan
las conductas estimadas lesivas en s mismas, como tambin que no se ocasionen resultados socialmente indeseados,
para lo cual, sobre la base de la experiencia causal, es que se prohben las conductas que podran hacer nacer los
procesos causales que llevan a tales resultados. Este, en resumen, es el cometido del contenido normativo del derecho
penal. Al lado del mismo es que se da la significacin especfica de las reglas de permisin que son recogidas en la
antijuridicidad.
Las reglas de permisin o de permiso son aquellas que surgen de las valoraciones de la antijuridicidad y que derivan de
todo el orden jurdico en general y que implican el reconocimiento a los derechos que tiene el individuo que vive y se
desarrolla dentro de un complejo de relaciones sociales, para defenderse y para no quedar obligado a lo imposible o a
sufrir injustos sin la posibilidad de reaccionar frente ellos, cuando la propia sociedad no tiene la posibilidad de evitar su
acontecimiento. Desde el punto de vista social, existe la necesidad de una valoracin, por parte del Estado, acerca de la
naturaleza y la jerarqua de los bienes jurdicos que se protegen en funcin del fin de la convivencia; significa que frente a
la valoracin acerca de la conducta socialmente deseada de la norma, incorporada en los tipos penales, se de la
valoracin acerca de todas esa situaciones suceptibles de presentarse en la miradica complejidad de la relacin social y
que pueden implicar situaciones de riesgo para los bienes de una persona, sin que exista otra forma de evitarlos, ms
que, por va de la conducta misma de la persona; conducta, sta, que es permitida por el derecho, que valora y reconoce
tales situaciones y el derecho que asiste a las personas para conducirse frente a ellas.
Por esto si el mbito de la normatividad, analizada en la tipicidad, es el de la conducta social deseada, que implica la
presencia de las normas que de manera general se imponen obligatoriamente, con la amenaza y fuerza de la
coercibilidad penal, las permisiones, en cambio, no se imponen, sino que solamente se reconocen y por tanto permiten y
autorizan. El Estado no ordena que se acte de tal o cual manera, sino que se limita a permitir que se acte en dicho
sentido; no fomenta y no promueve la realizacin de dichas conductas, pero si las reconoce, las valora y las recoge
jurdicamente a travs de los permisos que implican las causas de justificacin.
Este orden de ideas es, asimismo, el que permite afirmar que si bien el mbito inicial de conocimiento del bien jurdico se
da en la tipicidad, precisamente como su momento inicial, en la medida en que es a travs de la inicial y aparente lesin
a un bien jurdico penalmente protegido, consecuente a la realizacin de la conducta entendidos en sentido naturalstico,
y que implica precisamente el contenido social del derecho.
A la vez, la lesin al bien jurdico, implica precisamente el punto de relacin entre el acontecer de una situacin dada en
la realidad social derivada de la realizacin de una conducta y la produccin de un resultado que producen la afectacin o
lesin a un bien, originando ipso Jacto e ipso iure en tanto que dicho bien aparece protegido por una norma penal, que

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8 5

esa conducta y esa lesin se estimen como inicialmente relevantes para el derecho penal, haciendo surgir el anlisis y el
juicio de la tipicidad.
Es, por esto, que es desde el bien jurdico, a partir de la conducta tpica, que genera la lesin al bien jurdicamente
tutelado, lo que hace nacer el inters del derecho en ese hecho de la realidad social, y no a partir de la conducta sola,
que como tal puede ser relevante para el derecho penal o no (hay conductas delictivas, pero la gran mayora de
conductas que mueven la relacin social no tienen relevancia penal). Esto, naturalmente lleva a considerar que es este
momento, con esta caracterstica, lo que sistemticamente debe implicar el primer momento de anlisis en la teora del
delito, y no la conducta en s, porque, como con razn se ha sealado, conductas existen muchas, pero al derecho penal
solo le interesan las conductas que tienen relevancia penal, de aqu que lo que interesa no es la conducta en s, que es
un concepto no necesariamente tpico, sino slo la conducta tpica que s es potencialmente lesiva de un bien jurdico
protegido y tutelado por el derecho penal.
Este orden de ideas explica nuestra opinin acerca de la ubicacin sistemtica del bien jurdico protegido y la
metodologa de su estudio que hemos adoptado en la obra, entendindolo como un factor de unin entre dos mbitos
conceptuales de lenguaje" distintos, el de los hechos y el normativo.
Por razn de lo expuesto, solo hasta despus de haber concluido las valoraciones propias de la antijuridicidad,
observando si existen reglas permisivas concretadas en las causas de justificacin, es posible, en definitiva, confirmar la
tutela penal inicialmente reconocida en la normatividad, o bien si se neutraliza frente a las causas de justificacin y, en
consecuencia, afirmar si a la luz del derecho, en todo su conjunto, existe una lesin al bien jurdico tutelado por el
derecho o no. Estos mismos conceptos son los que permiten afirmar, tambin, que si el mbito de la tipicidad es el de la
antinormatividad, el mbito de la antijuridicidad es el que da sentido al principio nullum crimen sine injuria (no hay delito
sin lesin a un bien jurdico protegido y tutelado por el derecho penal)
VI. LOS ELEMENTOS DE TIPO PERMISIVO
Al igual que en el caso de los tipos normativos tambin los tipos permisivos aparecen integrados por elementos objetivos,
normativos y subjetivos, cuyo contenido, en tal sentido, es similar al de los tipos normativos, razn por la cual, sobre el
particular, nos remitimos a lo ya sealado en la tipicidad en torno a los mismos.

8 6

UNIDAD

A N T O L O G A

4. CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD
4.1

El Concepto Material de Culpabilidad

(Extracto)
4.2

Culpabilidad

4.3

La Culpabilidad

4.4

Causas de Inculpabilidad

8 7

A N T O L O G A

EL CONCEPTO MATERIAL DE

La culpabilidad, segn FERRAJOLI no es ni un

CULPABILIDAD (EXTRACTO)

sino un elemento del hecho (delito), esto es, una

pensamiento ni un mero aspecto interno de la persona,

condictio sine qua non del mismo, fundada ms que en

razones ticas o utilitaristas, en la estructura lgica de la prohibicin. El concepto penal de culpabilidad hoy utilizado, fue
desarrollado por la doctrina europea hacia finales del siglo XIX. Con anterioridad, las cuestiones relacionadas con la
imputacin subjetiva se solan tratar bajo el epgrafe general de "imputacin", si bien tambin la palabra "culpabilidad"
haba sido ya utilizada por los autores de aquel tiempo.
Sin embargo, este concepto slo pudo ser tratado con el rigor sistemtico actual desde que RUDOLF VON IHERING
separara por primera vez en 1867, en su escrito Das Schuldmoment in rmischen Privatrecht, el injusto "objetivo" de la
culpabilidad "subjetiva" y con ello se pusieran las bases para la moderna teora del delito". Se atribuye a BINDING en su
obra Die Normen und ihre bertretung, la elaboracin del concepto de culpabilidad en su sentido moderno.
El vocablo culpabilidad contiene, al menos, tres significados:
1.- "Culpabilidad" como elemento dogmtico del delito
2.- "Culpabilidad" como fundamento del principio de culpabilidad enunciado bajo el aforismo latino "nulla poena sine

culpa".
3.- "Culpabilidad" como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi.
El principio de culpabilidad es fruto del pensamiento liberal ilustrado, que lo deriva del de legalidad con la finalidad de
excluir la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por hechos de "otros". Es decir, enuncia el principio que garantiza
la subjetivizacin y la individualizacin de la responsabilidad penal. Pero si bien originariamente el principio de
culpabilidad tiene un enunciado autnomo, desde el momento en que la culpabilidad se configura como elemento
dogmtico del delito el principio de culpabilidad empieza a referirse a ste elemento, originando una situacin de
confusin de conceptos entre los significados 1 y 2 (culpabilidad como elemento dogmtico y como fundamento del
principio de culpabilidad).
Como elemento dogmtico del delito, la culpabilidad constituye un elemento imprescindible -segn la mayora de la
doctrina- para la calificacin de una conducta como delictiva. Pero la exigencia de un elemento subjetivo en el delito no
es nueva, sino que ya el inicial concepto germinal de delito previo a VON LISZT configuraba el delito como la "accin
culpable" o, retrotrayndonos an ms en el tiempo, como, "yerro a sabiendas" en expresin de las Partidas. Hoy en da,
segn la concepcin del delito que se siga actualmente ocupa el segundo lugar -teora de los elementos negativos del
tipo-, o tercero -teora tripartita-.
Segn la tradicional enunciacin tripartita que desde VON LISZT/BELING ha imperado en la doctrina hispana, el delito
sera la accin u omisin tpica antijurdica y culpable. Pero esta definicin, solo sirve para afirmar la culpabilidad como
elemento constitutivo del concepto de delito, y no para definir el contenido o fundamento de la misma. Por ello, en la
doctrina actual, tanto espaola como continental -bsicamente alemana e italiana- dentro del concepto de culpabilidad
(como elemento dogmtico) se suelen diferenciar dos posibles acepciones: culpabilidad en sentido formal y culpabilidad
en sentido culpabilidad.
El concepto formal de culpabilidad "abarca los elementos psquicos del hecho que en un ordenamiento jurdico dado se
exigen positivamente como presupuestos de la imputacin subjetiva". O dicho de otro modo los presupuestos en los que
se fundamenta la culpabilidad. El concepto material de culpabilidad, sin embargo, intenta buscar y averiguar los
fundamentos de esta categora del delito, o "bajo qu condiciones resulta justificado fundar la imputacin subjetiva".

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La distincin entre culpabilidad formal y material la inicia VON LISZT en la edicin 20 de su manual, forzado por las
presiones, las crticas y las aportaciones realizada por la teora neoclsica al concepto de delito. Para entonces VON
LISZT considera que la culpabilidad en sentido formal est constituida por el dolo y la culpa, mientras que en sentido
material su fundamento sera la exigibilidad.
En tanto que el concepto formal de culpabilidad cuestiona los "presupuestos o requisitos" (positivos) necesarios para que
exista culpabilidad y responde a una trayectoria jurdico-positivista y, al menos aparentemente, neutral o no valorativa, el
concepto material de culpabilidad responde a una corriente filosfico-jurdica derivada del neokantismo y del idealismo
neoclsico que intenta superar tal neutralidad normativa introduciendo criterios valorativos y axiolgicos en el Derecho
penal y se presenta a s misma como superadora del "neutralismo valorativo" de negra leyenda en la cultura germnica
reciente. Este idealismo neoclsico recoge como veremos ms adelante, la imagen del hombre como individuo racional,
responsable y libre, propio de la ilustracin.
Con la formulacin de un concepto material de culpabilidad se intenta encontrar argumentos que expliquen la
intervencin penal y, al igual que el concepto de antijuridicidad material, pretende servir como criterio legitimador (y
cuando sea posible, adems, delimitador) del ius puniendi del estado. Para ello se dota a la culpabilidad de un contenido
material desde diversas teoras justificadoras fundamentadas en consideraciones ticas, sociolgicas o ideolgicas, para,
a partir de aqu, legitimar la imposicin de una pena.
Con ello estamos cerrando el crculo y uniendo, de las tres posibles acepciones del trmino culpabilidad con que
habamos iniciado esta exposicin, la 1 y la 3, esto es, la culpabilidad como elemento dogmtico del delito con la
culpabilidad como elemento legitimador y limitador del ius puniendi y de la pena.
El concepto material de culpabilidad, como hemos adelantado y segn ha puesto de manifiesto JESCHECK, puede
basarse en exigencias de la tica, de seguridad pblica, en el fin de la pena, o en la conduccin de los impulsos del
hombre. Todos estos criterios, si se observa bien, son casi prejurdicos y algunos muy cercanos con la moral.
Pero el carcter tico o moral que en ocasiones subyace a tal concepto material de culpabilidad, as como el propio
concepto de culpabilidad con reminiscencias histricas de profunda raigambre religiosa, impulsa a los autores a advertir
contra la confusin de lo jurdico con lo moral y a distinguir entre culpabilidad jurdica y culpabilidad moral. La culpabilidad
penal, se afirma con reiteracin, es una culpabilidad jurdica y no moral, lo que implica, de momento las siguientes
consecuencias:
1. Para imponer una sancin basada en la culpabilidad no es necesario que el sujeto se considere "culpable", de la
misma forma que tampoco lo es jurdicamente, cuando sin haber infringido una norma penal o no sindolo desde un
punto de vista jurdico, l, sin embargo, se sienta culpable.
2. No es necesario que el sujeto receptor de la norma considere sta moralmente obligatoria. Basta con que la conozca y
pueda actuar conforme a la pauta de conducta que la norma exige.
Pero con independencia de lo anterior, la principal funcin asignada al concepto material de culpabilidad es la de servir
como argumento legitimador de la imposicin de una pena. Ello se puede derivar del reconocimiento del principio de
culpabilidad, que si bien no entendido uniformemente por la doctrina, en cualquier caso exige para la imposicin de una
pena, como mnimo, la concurrencia de responsabilidad subjetiva. Esto es as porque el principio de culpabilidad no solo
proscribe la responsabilidad objetiva sino que exige positivamente para la imposicin de una pena la existencia de una
responsabilidad subjetiva. Para un extendida doctrina, segn este principio, por tanto, el fundamento de la pena ser la

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8 9

culpabilidad. Pero sta es una fundamentacin lgico-formal. Al concepto material de culpabilidad le interesa ir ms all
de la mera exigencia formal de culpabilidad y se cuestiona el fundamento material de sta, intentando responder a la
pregunta de por qu el estado puede imponer una pena a determinadas personas calificadas como culpables.
Las respuestas a esta pregunta han estado ntimamente ligadas a la evolucin del concepto de delito. En este sentido
siguiendo a KUHN podramos afirmar que la teora general del delito y, su construccin ms caracterstica, el concepto
de delito, ha evolucionado y se ha perfeccionado bajo el impulso de razones casi metafsicas y desde luego, no jurdicas.
La crisis de la ciencia del derecho penal y el replanteamiento de sus estructuras y de la teora del delito, han sido
momentos excepcionales y han respondido a nuevas representaciones de origen filosfico, ideolgico o religioso.
Dependiendo de las premisas ideolgicas de que se partiera se ha configurado histricamente una concepcin u otra del
Derecho penal y con ello se han ido produciendo avances o retrocesos en la ciencia del Derecho penal o en los sistemas
penales
II.- Modelos de sociedad y sus sistemas de fundamentacin de la intervencin punitiva.
La conceptualizacin del contenido material de la culpabilidad no puede aislarse, si no se quiere obtener una visin
parcial, y desde luego, poco fructfera, del modelo de sociedad a que dicha concepcin responda. En este sentido, podra
afirmarse que bajo el concepto de culpabilidad se est cuestionando y modulando la imagen o el concepto de hombre
que promueve una determinada sociedad. Y la reforma del Derecho penal, como ya dijera MAIHOFER, no es ms que la
sustitucin de una imagen del hombre por otra dentro de las caractersticas especficas de una sociedad determinada.
Esta cuestin puede parecer ms filosfica que jurdica, pero el Derecho penal como medio de control social tiene como
funcin fundamental la regulacin de comportamientos humanos en el seno de una sociedad. Y esta regulacin se hace
segn el significado que la sociedad atribuya al concepto de ser humano.
La sociologa jurdica ms reciente gusta distinguir entre la sociedad preindustrial o tradicional y la sociedad moderna
(reconoce un tercer modelo de sociedad, el de sociedad tecnolgica, en el que no vamos a entrar). A cada una de ellas
correspondera un fundamento legitimante del "dominio", o si quieren, del "poder", y como consecuencia del ius puniendi,
como una manifestacin ms de dicho "poder". Y tambin cada modelo de sociedad desarrollara una imagen de hombre
en relacin con la sociedad en que se inserta.

1. La sociedad tradicional o preindustrial

La sociedad tradicional o preindustrial responde a la primera etapa de la civilizacin y se caracteriza por la existencia de
un poder central estatal de dominio frente a la organizacin del parentesco; por la divisin de la sociedad en clases
socioeconmicas y porque mantiene en vigor algn sistema de "cosmovisin" central (religin superior). Este sistema
social est basado en la divisin del trabajo y en un cierto desarrollo tcnico que permite obtener un excedente por
encima de las necesidades inmediatas. Este modelo se construye sobre la "distribucin desigual y, sin embargo, legtima
de la riqueza".
Con la expresin "sociedad tradicional" se hace referencia a que "el marco institucional reposa sobre el fundamento
legitimador incuestionado que representan las interpretaciones mticas, religiosas o metafsicas". En este modelo de
estructura social, el poder punitivo est legitimado en el propio poder estatal de origen sacro o religioso y no se cuestiona
la legitimidad del poder o del dominio. El fundamento de la culpabilidad -y como consecuencia de la pena- sera la
infraccin de la ley sacra, de forma que se excluye de la crtica y se extrae del debate la cuestin de la fundamentacin
del Derecho penal y de la culpabilidad. Por tanto, no se precisa para legitimar el ius puniendi el recurso al fin de la pena
pues estara suficientemente legitimado en interpretaciones metafsicas o religiosas. El hombre apareca en su relacin
con la autoridad como sbdito e individuo aislado. Delito y pecado eran dos caras de la misma moneda.

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2. Sociedad Moderna
En la sociedad moderna, propia de la era industrial, se dota al sistema econmico de un mecanismo regular de
produccin que asegura el rendimiento de la productividad y la introduccin de nuevas tecnologas. Esta permanente
expansin de las fuerzas productivas, que permiti ampliar las oportunidades para un numero creciente de personas proceso en que consiste la modernidad- pone en cuestin la forma en que las culturas superiores tienen de legitimar el
dominio por medio de interpretaciones cosmolgicas del mundo. Es el momento en que se produce lo que MAX WEBER
denomina "secularizacin" en el que las legitimaciones tradicionales resquebrajadas son sustituidas por otras nuevas,
surgidas de la crtica a los dogmas con un pretendido apoyo y carcter cientfico, manteniendo por tanto sus funciones
legitimantes. Surgen as las ideologas que sustituyen a las legitimaciones tradicionales del dominio al presentarse con la
pretensin de ciencia moderna y justificarse a partir de la crtica a las ideologas. El estado se legitima ideolgicamente
en el intercambio justo de bienes y en el contrato social entre iguales, desenmascarado por MARX y en ideologas que
ocultan la realidad.
En la sociedad moderna o industrial se produce, pues, un fuerte proceso de secularizacin que cuestiona el fundamento
sacro del dominio. El hombre aparece como individuo libre, racional, pero sobre todo, como individuo socializado, esto
es, como individuo que "es en relacin con el grupo social en que se integra". Este grupo social tiene sus ideologas,
legitimadoras de sus intereses, sus creencias, su propia imagen del hombre, que el individuo asume como propias y que
configuran su interrelacin social y su personalidad. Esto producir que la forma en que el hombre se relaciona con el ius

puniendi en la culpabilidad sea distinta. El fundamento se encontrar ahora en la libertad de voluntad y en el poder actuar
de otro modo (reprochabilidad).
En el mbito penal se detectan tres ideologas legitimadoras de la pena y del Derecho penal:
A.- Retribucionismo:
La concepcin normativa del delito -que histricamente responde a una sociedad moderna- es la que ha aportado una
visin ms aceptada por la doctrina. Segn esta teora, introducida en Espaa por Rodrguez Muoz con la traduccin y
anotaciones al Tratado de Mezger, y difundida por Jimnez de Asa, fundamenta la culpabilidad -y la imposicin de la
pena- en la voluntad de libertad y en la exigibilidad. Muy resumidamente, se podra decir que el hombre es libre (libre
albedro) y como tal ha de responder de sus actos. Este juicio de culpabilidad est cargado por su pretensin justificadora
o legitimadora del castigo, que llev a FRANK a afirmar que "culpabilidad es reprochabilidad". El sujeto es culpable
porque poda haberse comportado de otra manera y ello se fundamenta en la capacidad individual de autodeterminacin
y de libre decisin (GARCIA ARAN)."La culpabilidad es presupuesto indispensable de la pena, entendindose por
culpabilidad el reproche que se le hace al autor porque "se ha decidido por el mal, pese a que dispona personalmente de
la capacidad de elegir el camino del derecho".
La lnea del discurso tiene un claro componente individualista en el dualismo "estado-ciudadano" como sujetos activo y
pasivo del reproche, pero al mismo tiempo, predominan los conceptos generalizadores del juicio de reproche
(racionalidad de la ley moral, hombre medio, etc.). El castigo es exigible a partir de circunstancias generales, no por las
basadas en la personalidad del sujeto. La culpabilidad justificadora del castigo se constituye as en su fundamento y, a
partir de aqu, se produce una estrecha equivalencia entre pena y culpabilidad y medida y peligrosidad.
Pena, culpabilidad y retribucin responden a los mismos criterios. Surge as el denominado retribucionismo, basado en la
teora del contrato social, de corte laico liberal y garantista cuyos autores ms representativos son KANT y HEGEL. La
pena retribuye el mal causado por el delito, y, por tanto, ha de ser adecuada a la gravedad de la culpabilidad reflejada en
el hecho. La retribucin es el fundamento de la culpabilidad y de la pena al explicar por qu se impone una pena a un
autor concreto y legitima y limita el ius puniendi del estado. La culpabilidad segn sto sera el fundamento y medida de
la pena. Esta culpabilidad se basara en el libre albedro, esto es, en la libertad de la persona para actuar libremente, lo

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que la convertira en responsable de sus actos. Esta postura, sin embargo, ha sido objeto de fuertes criticas y quiebra en
algunas de sus pretensiones fundamentales:
a)

El fundamento del juicio de culpabilidad es la libertad del hombre segn la teora cristiana del libre albedro. Los
descubrimientos de ciencias como la psicologa o el psicoanlisis ponen de manifiesto la imposibilidad de
demostrar empricamente la existencia del libre albedro o que "en el caso concreto" el sujeto actu sin estar
determinado. La descalificacin del libre albedro remueve los propio fundamentos de la culpabilidad y, como
consecuencia, "nos encontramos con una, por as decir, "teora del domin": la crisis de la idea de culpabilidad
trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber Derecho penal, y sin ste tampoco una ciencia del
Derecho penal en sentido tradicional". El concepto de culpabilidad y, como consecuencia, un Derecho penal
basado en la culpabilidad a partir del "postulado "no hay pena sin culpabilidad", y todo ello en el libre albedro,
reprochabilidad y retribucin (fin retributivo de la pena y legitimacin del estado para castigar al infractor),
puede ser entendido quiz como un intento de racionalizar y adaptar a los nuevos tiempos los argumentos
sacros que en la sociedad tradicional legitimaban el dominio. De hecho, la propia teora del libre albedro se
extrae, aunque sometida al tamiz racionalista del liberalismo ilustrado, de la religin cristiana. Libre albedro es
el poder o capacidad del individuo para elegir una lnea de accin o tomar una decisin sin estar sujeto a
limitaciones impuestas por causas antecedentes, por la necesidad, o por la predeterminacin divina. Un acto
libre por entero es en s mismo una causa y no un efecto; est fuera de la secuencia causal o de la ley de la
causalidad. Representa en este sentido quiz la primera ideologa legitimadora del dominio en surgir iniciando
el proceso secularizador contra la cosmovisin religiosa legitimadora del domino en la sociedad tradicional. Sin
embargo hoy en da el retribucionismo as entendido no se mantienen pues las certeras y severas crticas
vertidas desde amplios sectores doctrinales al principio del libre albedro (y a su indemostrabilidad, sobre todo
como consecuencia de los estudios de la psicologa y su mtodo que abocaban al determinismo) han acabado
por excluirlo como argumento fundamentador de la culpabilidad y por ende del concepto de delito- pese a que
recientemente SCHNEMANN se pronuncia por retomar el concepto de libre albedro al que considera muy
arraigado en las ms elementales formas gramaticales de expresin de ideas y conceptos en nuestra sociedad.
Segn este autor, los defensores de este cambio de paradigma desconocen que la visin del mundo del jurista
no residente en teoras esotricas sino en la vida diaria, conformada por el lenguaje ordinario.

b)

El propio concepto retributivo ya haba sido criticado certeramente por KELSEN. El principio de retribucin,
deca este autor, evidencia en la relacin del delito (mal) y la pena (mal) que cualquier orden legal positivo
responde a este principio. Pero no dice si lo que el legislador considera mal tambin lo es para la sociedad.
Otra forma de presentar el principio de retribucin es como manifestacin del principio de igualdad, que se
representa as mismo a la idea de justicia. Pero el principio de igualdad no dice que diferencias han de tenerse
en cuenta y cuales no. La pregunta decisiva es qu es lo igual? Y a esta pregunta no responde el principio de
igualdad. La otra posible forma de entender el principio retributivo como manifestacin del principio distributivo
que pretende contestar a la idea de justicia "dar a cada uno lo que le corresponde" deja sin resolver la cuestin
de fondo:qu es lo que le corresponde?.

c)

Con estas afirmaciones queda de manifiesto que la supuestas garantas que en base a la idea de justicia
contiene el principio retributivo, en realidad hasta que no se responda materialmente a las preguntas
planteadas estn vacas de contenido. Sin embargo, la apariencia de justicia que lo acompaa si que podra
servir para legitimar cualquier sistema.

d)

La culpabilidad -se dice- es la medida de la pena en base al principio de culpabilidad. Pero en realidad, la
culpabilidad no dice nada todava sobre la medida de la pena. De hecho, solo viene a decir que "en funcin de
la seleccin y jerarquizacin de bienes jurdicos y de los elementos que concretan en agravantes el desvalor de
accin y el desvalor de resultado, se graduar y jerarquizar la pena, respetando el principio de que una
conducta considerada ms grave por el legislador recibir una pena ms grave que otra conducta considerada

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menos grave (principio material de igualdad de trato). Y la jerarquizacin se realizar en atencin a la

"daosidad social" o al principio de lesividad. En definitiva, se hace depender del grado de lesin a un inters o
bien jurdico penalmente jerarquizado y protegido. En este sentido JAKOBS afirma que el principio de
culpabilidad no es ms que un caso particular de la prohibicin de la arbitrariedad que en relacin con la
medida de la pena no aporta nada. En realidad la medida de la pena viene determinada por dos elementos: 1.El esquema de valores poltico-criminales elegidos por un Cdigo penal. Segn este criterio, el legislador
castiga ms unas conductas que otras, sobre la base de la lesin de bienes jurdicos (as lo hace
expresamente nuestro Cdigo penal de 1995). Si esto es as, inicialmente la culpabilidad no tiene que ver con
la determinacin del marco general de la pena que impone el Cdigo penal. 2.- Una vez dentro del marco
penal que establece el tipo, se atendr a la culpabilidad que acta como fundamento de la imposicin de la
pena y genera la responsabilidad penal, pero tambin intervienen incidiendo en el quantum de la pena otros
criterios de poltica criminal recogidos por su lesividad o su peligrosidad en las circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal.
e)

El retribucionismo pretende explicar y limitar el Derecho penal en relacin con su principal consecuencia
jurdica: La pena. Pero le resulta imposible explicar la existencia de medidas de seguridad. Ms an, la propia
existencia de medidas de seguridad son contrarias a un Derecho penal retribucionista. Por ello la implantacin
de medidas de seguridad en los Cdigos penales ha dado la puntilla de gracia al retribucionismo, que, sin
embargo, de hecho no ha sido totalmente abandonado por la doctrina que intenta remaquillarlo y presentarlo
bajo nuevas frmulas conceptuales o simbiticas. Como consecuencia de la insuficiencia del tradicional
principio retributivo, la doctrina intenta hallar otra fundamentacin al Derecho penal a partir de los fines que
supuestamente ha de cumplir la pena. Son las teoras relativas de los fines de la pena, entre las que se
distinguen teoras de la prevencin general y teoras de la prevencin especial.

B.- Prevencionismo o teoras utilitaristas o relativas

Dentro de aquellas teoras que intentan justificar la existencia de la pena y del ius puniendi en relacin con el fin que
deben cumplir, se distinguen: Teoras de la prevencin especial y teoras de la prevencin general, y dentro de esta
ltima, teora de la prevencin general positiva y teora de la prevencin general negativa o intimidacin.
1) Prevencin especial.
La finalidad de la pena es actuar sobre el individuo delincuente para que en el futuro no cometa delitos. Histricamente
responde tambin a la ideologa ilustrada y liberal. Fue defendida fervientemente por VON LISZT y escandaliz al mundo
su aplicacin rigurosa realizada por el rgimen nazi. La atribucin de una finalidad preventivo-especial en Espaa cuenta
con una larga tradicin que se remonta a los autores ms significados de la escolstica, sigue con la original obra de
DORADO MONTERO y finalmente, la orientacin germnica de VON LISZT fue recogida por la ley de vagos y maleantes
de JIMNEZ DE ASA. Posteriormente, las tesis preventivo especiales han sido retomadas por la Defensa Social y la
Nueva Defensa Social en su versin moderna de MARC ANCEL.
A partir de la teora de la prevencin especial, el fundamento material de la culpabilidad se ve aparentemente alterado.
Surgen as los conceptos de "culpabilidad de disposicin o de carcter" y "culpabilidad por conduccin de vida". El
primero de ellos fundamenta la culpabilidad en el carcter peligroso o antisocial del autor. El autor sera responsable de
su carcter. Pero con esta confusin entre culpabilidad y peligrosidad dentro de la culpabilidad por el carcter, se intenta
hacer aceptable en un Derecho penal retributivo el principio de prevencin especial. Para la culpabilidad por conduccin
de vida, lo que se reprocha al autor es haberse convertido en lo que es (un delincuente). Ahora bien, para poder
reprocharle a alguien su "trayectoria vital" y "su ser actual" es preciso dar por supuesto que libremente y sin
condicionantes ha llegado a ser lo que es.

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En definitiva, por tanto, la teora de la prevencin especial no ofrece una fundamentacin material a la culpabilidad
distinta a la teora retributiva para la imposicin de la pena, pues, pese a que el juicio de reproche se fundamenta en
criterios distintos en apariencia a la teora retributiva, en el fondo, late el principio del libre albedro y del poder actuar de
otro modo.
A esta teora se le podrn aplicar tambin las crticas que ms adelante veremos contra la prevencin general negativa,
porque pudiera conducir al terror estatal en la bsqueda de la obtencin del fin perseguido. Pero, adems, tiene en su
haber como "mrito" la invencin de la medida de seguridad, que intenta actuar sobre el delincuente en trminos de
terapia social. Al margen de los que le sean aplicables de los ya dichos, en su contra cabe advertir que:
La medida de seguridad -incluso la postdelictual y proporcional, es decir, aqulla impuesta con ocasin de la comisin de
un delito y cuya duracin no exceda la de la pena- quiebra el principio segn el cual no cabe responsabilidad penal sin
culpabilidad, lo que nos obligara, primero, a reinterpretar el principio de culpabilidad en el sentido de que solo sirve para
excluir la responsabilidad objetiva por el resultado y, segundo, a formular un nuevo principio de responsabilidad ms
amplio que el de culpabilidad que habra de ser enunciado del siguiente tenor: "la responsabilidad penal solo puede
derivar de la responsabilidad subjetiva, con o sin culpabilidad". Desde mi punto de vista esta es la ms grave
consecuencia de la existencia de las medidas de seguridad.
De ello se deduce, que una defensa coherente de la prevencin especial conduce a la desaparicin de la culpabilidad
como elemento del delito y requisito imprescindible para la imposicin de una sancin penal.
2) Prevencin general positiva
De formulacin ms reciente, tiene sus orgenes ideolgicos en los estudios sociolgicos de DURKHEIM, PARSONS y
posteriormente LUHMAN y HABERMAS, si bien, en el mbito penal sus antecedentes pueden encontrarse en WELZEL,
KOHLRAUSCH o MAYER. En su ms reciente formulacin -y por supuesto de forma muy sinttica- parte de la
consideracin del Derecho penal como medio de control social, donde la finalidad de la pena sera la autoconfirmacin
normativa. La pena actuara estigmatizando al delincuente e integrando a los ciudadanos fieles al derecho en la vigencia
de la norma. Surge en el debate sobre los fines de la pena como una pretensin de superar las antinomias de los fines de
la pena y salir del crculo cerrado a que haban conducido.
A la prevencin general positiva se le han atribuido funciones de explicacin de la pena, en la medida en que describe
cmo acta la pena en el cuerpo social, pero tambin funciones legitimadoras de la pena, del Derecho penal y de la
culpabilidad, y una funcin limitadora de la pena -respecto de la prevencin general negativa o intimidacin de la
prevencin especial-. Pero se le ha criticado que enmascara a las viejas teoras de la retribucin, que recicladas se
presentan como nuevas.
En general, la valoracin ms positiva que merece la teora de la prevencin general positiva es la de ser una teora de
trnsito entre un sistema clsico de fundamentacin y legitimacin del ius puniendi propio de una sociedad industrial y un
sistema nuevo propio de una sociedad tecnolgica. En el cambio de estructura social ha de situarse la teora de la
prevencin general positiva. Pero no todas las consecuencias que para el concepto de culpabilidad se extraen de la
teora de la prevencin general positiva son idnticas. La diversidad de propuestas es amplia, si bien, se podran
distinguir grosso modo dos corrientes: La denominada teora de la prevencin integracin, que desde la prevencin
general positiva se acerca a una teora mixta de los fines de la pena y el funcionalismo radical que extrema las
consecuencias de las que parte.

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La teora de la prevencin integracin, defendida por ROXIN y numerosos seguidores, defiende un concepto de
culpabilidad de referencia social. Reconoce la necesidad de atender a necesidades preventivas en la culpabilidad (o
responsabilidad para ROXIN, concepto ms amplio que incluye precisamente culpabilidad y necesidades preventivas),
pero fundamenta la culpabilidad en lo que denomina "asequibilidad normativa". Entiende esta teora que el sujeto normal
es un sujeto que puede adaptar su comportamiento a las circunstancias y a la norma. Esta teora se fundamenta tambin
en el libre albedro, pero sin pretender probarlo, como un presupuesto imprescindible de la vida en sociedad, como un
elemento arraigado en nuestras formas gramaticales y de pensamiento. Al hombre se le trata como libre. La suposicin
de libertad es una "asercin normativa", una regla social de juego, cuyo valor social es independiente del problema del
conocimiento o de las ciencias de la naturaleza, y est basado en el principio de igualdad, segn el cual todos los
hombres deben recibir igual trato ante la ley.
En cualquier caso, esta teora de la culpabilidad como "actuacin injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa"
(ROXIN) sigue plantendose, ms o menos explcitamente, la necesidad de recurrir al generalizaciones tipo "hombre
medio" u "hombre normal". Algunos incluso no acaban de abandonar la criticada teora del poder actuar de otro modo.
Significativo es, en este sentido, la afirmacin de ROXIN segn la cual "el sujeto acta culpablemente cuando realiza un
injusto jurdico-penal pese a que (todava) le poda alcanzar el efecto de llamada de atencin de la norma en la situacin
concreta y posea una capacidad suficiente de autocontrol, de modo, que le era psquicamente asequible una alternativa
de conducta conforme a Derecho" (posibilidad de actuar de otro modo?). ACHENBACH sale al paso de las crticas que
esta posible similitud de ideas pudiera plantear afirmando que "no es que se determine individualmente un poder (poder
actuar de otro modo o evitar), sino que ste se imputa a partir de expectativas de comportamiento que la sociedad estima
legtimas"..."si el poder ya slo se entiende como el poder esperar de los otros, se ha dado un paso decisivo para
distanciarnos de la tradicin del principio del culpabilidad, que normalmente no se suele separar de sus races
deterministas".
Por el contrario, el funcionalismo radical se alinea claramente entre las teoras que no fundamentan la normatividad del
derecho en la coaccin. Basada en la teora de la prevencin general positiva se propone un nuevo concepto de
culpabilidad, el denominado "concepto funcional de culpabilidad". Este concepto parte del reconocimiento de la relacin
entre culpabilidad y sociedad. El concepto de culpabilidad depender de la funcin que dicho concepto debe desempear
lo que se determinar atendiendo al fin de la pena y a la constitucin de la sociedad. El fundamento material de la
culpabilidad habr que buscarlo, segn esta concepcin, en la falta de fidelidad al derecho derivada de una motivacin no
conforme a Derecho.
En conclusin, tanto la teora de la prevencin general basada en la motivacin o de conminacin y la teora de la
prevencin general positiva rompen con el binomio culpabilidad-retribucin introduciendo como criterio fundamentador de
la culpabilidad la idea de prevencin de delitos
3) Prevencin general negativa
El fin de la pena es la prevencin mediante la intimidacin de la sociedad para que no se cometan delitos. Este fin
justifica la existencia de la pena y del derecho penal. Sin embargo, es criticada con los siguientes argumentos bsicos:
En su concepcin tradicional parte de la consideracin de que el derecho es un sistema normativo porque establece
sanciones para el caso de que se incumpla el mandato contenido en la norma. O dicho de otra forma, la normatividad del
derecho deriva de que a la norma de conducta se le agrega una sancin para el caso de su incumplimiento de modo que
la normatividad del derecho derivara de la sancin prevista.

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Sin embargo, segn ha demostrado RAZ, una norma prescrita es una norma establecida por un acto de habla que
pretende ser tomado por los sujetos normativos como una razn excluyente para la accin. Si una orden se acompaa de
una amenaza no se est ofreciendo una opcin al destinatario, sino que se est reforzando la razn que es la propia
orden con una razn adicional.
La norma jurdica, por tanto, es una razn para la accin. Pero mientras que las normas imperativas son razones
operativas completas, la sancin es, como mucho, una razn parcial auxiliar, y lo ser siempre que, como razn
operativa sea la causa de que el agente, que desea evitar la sancin, prest atencin al derecho. A pesar de la
importancia de las sanciones y del uso de la fuerza para imponerlas en todos los sistemas jurdicos humanos, el intento
de explicar la normatividad del derecho sobre la base de la sancin conduce a un punto muerto. Explica una de las
formas en que las disposiciones jurdicas son razones. Pero no consigue explicar de qu forma son normas. De modo
que, una crtica general y previa que se podra hacer a las teoras de la pena es que parten de forma implcita de una
concepcin coactiva del derecho. El derecho no es coactivo por naturaleza. La normatividad del derecho se basa en el
contenido de la norma constituido por una regla de conducta impuesta y no en la correlacin que lo acompaa que, como
hemos visto, no es ms que una razn parcial para la accin.
Por otro lado, no se ha podido demostrar que la existencia de la pena "efectivamente" acte coaccionando a la sociedad
y reprimiendo de forma efectiva la comisin de delitos. Por el contrario, surte mejores efectos preventivo generales que la
imposicin de la pena, el correcto y rpido funcionamiento de los aparatos judiciales y policiales, las medidas sociales de
integracin, etc. Por tanto, si es empricamente indemostrable que la pena prevenga delitos de forma efectiva e
inmensamente mayoritaria, no se puede recurrir a la finalidad preventivo general basada en la intimidacin para
fundamentar el Derecho penal. (Estas crticas tambin son trasladables a las otras teoras relativas).
La prosecucin de la finalidad preventiva podra llevar a la sobredimensin del ius puniendi ya que el estado podra
recurrir a este medio coercitivo para realizar un mayor control de la sociedad o castigar muy gravemente en funcin de la
finalidad proclamada, conductas poco graves pero muy corrientes. Esta objecin es fcilmente salvable -o al menos as lo
pretenden numerosos autores- recurriendo a la racionalidad preventiva de la pena justa o abandonando una concepcin
absoluta de la retribucin.
En Espaa desde los aos setenta hasta nuestros das, desde las filas de la prevencin general y del determinismo se ha
venido proponiendo una interesante alternativa al problema del libre albedro y el "poder actuar de otro modo". A partir de
estas premisas la relacin entre culpabilidad como categora dogmtica y fundamentacin de la pena en la denominada
"teora de la motivacin" se ve alterada. Mientras que la culpabilidad de la teora normativa se explica a travs de una
concepcin retributiva, la teora de la motivacin se vincula a una concepcin preventiva de la pena. La finalidad
fundamental de la teora de la motivacin es resolver y superar el problema planteado en la culpabilidad por la cuestin
del libre albedro, por un lado, y acabar con el fundamento retribucionista y el reproche en sede de culpabilidad. Esta
teora entiende a la culpabilidad como un fenmeno social, como una culpabilidad de referencia social. La culpabilidad
desde este punto de vista tiene una finalidad preventivo general y se fundamenta en la funcin motivadora de la norma
penal y en la "motivabilidad" o facultad humana que capacita para reaccionar frente a las exigencias normativas, cuya
existencia permitira realizar la imputacin subjetiva y, en consecuencia, exigir responsabilidad penal al sujeto. Esta
concepcin, pone de manifiesto la relacin existente entre la concepcin del hombre de una determinada sociedad y los
requisitos que a la persona se le exigen para hacerle responsable de una pena. La imagen del hombre que defienden es
la imagen del hombre de referencia social insertado en una sociedad democrtica y en un Estado Social y Democrtico
de Derecho cuya funcin consiste en promover la condiciones para la libertad e igualdad de los individuos (artculo 9
Constitucin Espaola).

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Por lo tanto, desde esta teora de la motivacin no se hace depender la pena de la culpabilidad en el sentido garantista
de los retribucionistas, sino que el fundamento de la pena ser la prevencin general mediante penas proporcionadas a
la gravedad del delito y en funcin de la importancia del bien jurdico. Por ello, se recurre para limitar posibles excesos
punitivos a criterios de jerarquizacin y lesin del bien jurdico y al principio de proporcionalidad de la pena, que
originariamente pensado para la medida de seguridad, viene a significar, en un Derecho penal que no necesita de
criterios limitadores relacionados con la culpabilidad, lo que para el retribucionismo de hecho representa la culpabilidad
como lmite a la medida de la pena. Se trata, por tanto, de una versin matizada de la teora de la prevencin general
negativa o intimidadora, basada en la idea de motivacin y de que slo la pena proporcionada en funcin de los bienes
jurdicos protegidos y que realmente se apliquen, surten efectos preventivo generales.
A esta teora se le ha criticado, que pese a que formalmente aparece como superadora del "poder actuar de otro modo",
de hecho sigue recurriendo a la idea de "poder" (poder motivarse). "En consecuencia, la conclusin parece ser que la
motivabilidad, en si misma, no implica la exclusin de la culpabilidad en todo caso, ni siquiera la exclusin de la
culpabilidad normativa -ni en su carcter de juicio de reproche, ni respecto de su fundamento el libre albedro- sino que
ms bien es una teora sobre el contenido material de la culpabilidad que puede ser utilizada para distintos fines". En
parte esta crtica tiene razn: la teora de la motivacin es una explicacin material de la culpabilidad. Pero tambin el
fundamento del libre albedro e incluso el contenido del juicio de reproche, y el juicio mismo, responden a una concepcin
material de la culpabilidad. De modo que si bien es cierto que el reconocimiento de la motivabilidad como facultad
humana no es, en principio, contradictoria con la creencia en la libertad de actuacin humana (aunque sus orgenes
ideolgicos en Espaa estn unidos al determinismo), la aceptacin de esta facultad como fundamento de la culpabilidad

en la teora dialctica de la culpabilidad - o si se prefiere, en una culpabilidad orientada preventivo-generalmentesignifica el cambio de paradigma; el abandono y la superacin de una explicacin de las relaciones de dominio propia de
las ideologas de la sociedad moderna y el primer paso y punto de partida para lograr una explicacin ms acorde con la
nueva sociedad a la que parece estamos abocados.
Por eso considero que esta concepcin es acorde a una situacin de trnsito, de alteracin de estructuras sociales y
contiene una serie de "ingredientes" que la convierten en imprescindible para explicar el significado de la culpabilidad y
su posible alcance en la sociedad actual y para posibilitar una profundizacin en sus premisas que permita
progresivamente ir adecuando la relacin estado sancionador-persona a la progresiva complejidad de las sociedades
tecnolgicas.
En este sentido, los aspectos ms destacados, de esta concepcin de la culpabilidad seran los siguientes:
1.

Sita a la culpabilidad en el mbito de relacin social propia de la sociedad en que vivimos.

2.

Reconoce a la persona una serie de valores inviolables fruto del consenso democrtico, con
abstraccin de posibles legitimaciones sacras.

3.

Propicia y reconoce el "dialogo" entre persona-estado en el seno de la culpabilidad. O como dijera

MUOZ CONDE "es, pues, la sociedad o mejor su Estado representante, producto de la correlacin
de fuerzas sociales existentes en un momento histrico determinado, quien define los lmites de lo
culpable y lo inculpable, de la libertad y de la no libertad.

4.

Se apuntan a la corriente minimalista del Derecho penal, nica compatible con un estado plural y
democrtico.

5.

Aunque parece que parte de una concepcin coactiva de la normatividad del derecho no niegan el
paso a una concepcin no meramente coactiva.

Sin embargo sus detractores argumentan que tan difcil es demostrar empricamente la posibilidad de motivacin de un
autor concreto como que su comportamiento fue libre y no estuvo determinado, por lo que esta teora -se dice- tambin

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se ve obligada a acudir a una presuncin normativa (que todos los hombres normales son motivables) y al juicio
comparativo generalizador respecto del hombre medio u hombre normal. Contra estas crticas se oponen argumentos
extrados de las ciencias psicolgicas y del comportamiento humano Pero, adems, se le puede oponer que la teora de
la motivacin no afirma "que todos los hombres normales sean motivables" sino ms bien que los hombres que no son
motivables no pueden ser hechos responsables de su actuar contrario a la norma, lo cual es sustancialmente distinto.
Que todos los hombres normales son motivables, efectivamente sera una pseudoproposicin inverificable. Que una
persona es motivable puede ser determinado prcticamente con certeza por la psiquiatra y la psicologa. Pero la
afirmacin sustancial, esto es, que quien no es o ha sido motivado por la norma, por las causas que sean ( dficits de

motivacin) no puede ser hecho responsable del delito, es una decisin convencional, poltico-criminal que corresponde
adoptar al legislador penal dando satisfaccin a las demandas sociales. Es por tanto un criterio, si se quiere, normativo
significativo de la idea de justicia imperante en una sociedad. Y, por ello, no susceptible ni necesitado de verificacin
emprica.

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CULPABILIDAD

La culpabilidad es la relacin directa que existe entre la voluntad y el conocimiento del

hecho con la conducta realizada. Es uno de los hallazgos fundamentales de la Teora

del Delito.
Lo encontramos en casi la totalidad de las concepciones. Jimnez de Aza nos dice "De antiguo se castigaba al autor de
un delito en consideracin al resultado daoso que haba producido. Se atenda al resultado lesivo, no importaba "la
intencin"., Por esa razn, a esta ancestral concepcin de culpabilidad, se le ha denominado "responsabilidad objetiva
por el mero resultado", dolo o culpa.
La culpabilidad es el nexo intelectual que liga al sujeto con su acto.
De acuerdo con los lineamientos del Cdigo Penal del D.F., los grados o tipos de culpabilidad son:

Dolo. Consiste en causar intencionalmente el dao (resultado tpico), con conocimiento y conciencia
de la antijuridicidad del hecho. (Delito intencional o doloso).

Culpa. Es cuando se causa un resultado tpico sin intencin de producirlo, pero se produce por
imprudencia, falta de cuidado o de precaucin. (delito culposo, imprudencial o no intencional)

Preterintencin. Consiste en producir un resultado de mayor gravedad que el deseado.

En ausencia del dolo o culpa no hay culpabilidad, y sin culpabilidad el delito no se integra.

INCULPABILIDAD
La inculpabilidad es la ausencia de culpabilidad; significa la falta de reprochabilidad ante el derecho penal, por faltar la
voluntad o el consentimiento del hecho. Esto tiene una relacin estrecha con la imputabilidad; as, no puede ser culpable
de un delito quien no es imputable.
La diferencia entre ininputabilidad e inculpabilidad es: el inimputable es psicolgicamente incapaz; en cambio, el
inculpable es completamente capaz, pero ha obrado en su favor alguna causa que excluye la culpabilidad, tal como el
error esencial de hecho o la coaccin sobre la voluntad.
Por lo anterior, cabe agregar que el delito es una conducta tpica, antijurdica, imputable y culpable.
Las causas de inculpabilidad son las circunstancias que anulan la voluntad o el conocimiento:
a) Error esencial de hecho invencible
b) Eximentes putativas
c) No exigibilidad de otra conducta
d) Temor fundado
e) Caso fortuito
El error puede ser de hecho o de derecho y ste a su vez, ser esencial (vencible o invencible) o accidental.
El error esencial de hecho invencible, recae sobre los elementos esenciales del tipo y sobre las circunstancias esenciales
del tipo (art. 15 fraccin VIII del Cdigo Penal)
Las eximentes putativas son las situaciones en las cuales el agente, por un error de hecho insuperable, cree
fundadamente, al realizar un hecho tpico de Derecho Penal, hallarse amparado por una justificante o ejecutar una
conducta atpica sin serlo.

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No exigibilidad de otra conducta. Cuando se produce una consecuencia tpica, por las circunstancias, condiciones,
caractersticas, relaciones, parentesco, etc., de la persona, no puede esperarse y menos exigirse otro comportamiento.
El temor fundado consiste en causar un dao por creerse el sujeto fundamentalmente que se haya amenazado de un mal
grave y acta por ese temor, de modo que se origina una causa de inculpabilidad, pues se coacciona la voluntad.
El caso fortuito consiste en causar un dao por mero accidente, sin intencin ni imprudencia alguna, al realizar un hecho
lcito con todas las precauciones debidas.
IMPUTABILIDAD
La imputabilidad (Art. 15 II y VI, Art. 119) es la capacidad de entender y querer en el campo del derecho penal; implica,
salud mental, aptitud psquica de actuar en el mbito penal, precisamente al cometer un delito. Por otra parte, el sujeto
primero tiene que ser imputable para luego ser culpable; as, no puede haber culpabilidad si previamente no se es
imputable.
Es uno de los pilares de la teora del delito, en ella se acepta que el sujeto tiene un margen de eleccin, de decisin, de
optar por el respeto a la Ley, o de violarla, y en esa posibilidad radica la Imputabilidad. Se puede manejar de igual
manera ste concepto, "que la Imputabilidad es el conjunto de condiciones psquicas que requiere la Ley para poner una
accin a cargo del agente". Estas condiciones se resumen en el concepto de libertad. Imputabilidad equivale a la libertad.
Puedo decir que en la Imputabilidad, apoyndonos en la doctrina y en las Leyes, se exigen dos lmites mnimos para su
existencia:
a.

Un lmite fsico, es decir, una edad mnima en la que el sujeto al alcanzar determinado desarrollo logra el
desarrollo psquico suficiente para podrsele considerar imputable;

b.

Un lmite Psquico, o sea, la capacidad de "entender", considerndola en un plano intelectivo o de

comprensin, y a la capacidad de "querer" en un plano de voluntad.

De sta manera en los ordenamientos punitivos es usual encontrar que es inimputable, si se alcanza determinada edad
(15,16,18, o ms segn lo prevea cada cdigo), en el momento que se lleve a cabo la conducta tpica, y si adems
satisface el lmite psquico exigido por la propia Ley.
INIMPUTABILIDAD
La inimputabilidad es el aspecto negativo de la imputabilidad y consiste en la ausencia de capacidad para querer y
entender en el mbito de derecho penal.
Concretamente puede decirse que las causas de inimputabilidad sern aquellas que marquen los casos en que el sujeto
que ha ejecutado una conducta tpica y antijurdica, no resulta imputable por que no rene las condiciones psquicas
previstas en la norma, es decir: trastorno mental, desarrollo intelectual retardado, miedo grave y minora de edad.
Por su parte el cdigo penal de Coahuila (siguiendo la anterior orientacin del Cdigo Penal Federal) nos habla de quien
padezca ceguera o sordomudez de nacimiento, con total falta de instrumentacin; o enfermedad mental que perturbe
gravemente su conciencia, o por desarrollo psquico retardado o incompleto, o por grave perturbacin de la conciencia
sin base patolgica.
Si hablo de la embriaguez catalogada como causa inimputable tiene surtir un efecto exculpante, es decir plena o total que
coarte totalmente la capacidad de autodeterminacin.

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Las medidas aplicables a las personas inimputables, segn el art. 67 del Cdigo Penal marca: "En el caso de los
inimputables, el juzgador dispondr la medida de tratamiento aplicable en internamiento o en libertad, previo el
procedimiento correspondiente. El art. 68 a su vez nos dice: Las personas inimputables podrn ser entregadas por la
autoridad judicial o ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se
obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia, garantizando, por cualquier medio y a
satisfaccin de las mencionadas autoridades el cumplimiento de las obligaciones contradas.
El artculo 15 fraccin VII del Derecho Penal Mexicano nos marca " Si la capacidad del autor, de comprender el carcter
ilcito del hecho o para determinarse de acuerdo con esa comprensin, slo se encuentra disminuida por las causas
sealadas a juicio del juzgador, segn proceda, se le impondr hasta dos terceras partes de la pena que correspondera
al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artculo 67, o bien ambas en caso de ser necesario,
tomando en cuenta el grado de afectacin de la inimputabilidad del autor.
De sta forma puedo observar que la Ley plantea un amplio espectro de posibilidades en relacin a las medidas que se
plantean para las personas inimputables, opciones que van desde el internamiento hasta el tratamiento en libertad bajo la
custodia de los familiares, previo el procedimiento correspondiente.
Tambin dentro de la Ley existe la posibilidad de que la imposicin de las medidas sean objeto de modificacin o
conclusin de manera provisional o definitiva, de acuerdo con las caractersticas y necesidades sugeridas, por lo cual
debern realizarse revisiones peridicas con frecuencia y cubriendo las caractersticas que exija el caso.
PUNIBILIDAD
La punibilidad es la amenaza de una pena que contempla la ley para aplicarse cuando se viole una norma.
La punibilidad no es un elemento esencial del delito, sino una consecuencia de la conducta tpica, antijurdica y culpable.
La punicin consiste en determinar la pena exacta al sujeto que ha resultado responsable por un delito concreto.
Ignacio Villalobos excluye la punibilidad como elemento del delito, "es la reaccin de la sociedad o el medio de que sta
se vale para tratar de reprimir el delito; es algo externo al mismo" es "su consecuencia ordinaria", "como no es parte de la
enfermedad el uso de una determinada medicina".
La pena es la restriccin o privacin de derechos que se impone al autor de un delito. Implica un castigo para el
delincuente y una proteccin para la sociedad.
El trmino sancin se usa como sinnimo de pena, pero propiamente, aquel corresponde a otras ramas del derecho y
llega a ser un castigo o carga a que se hace merecedor quien quebranta una disposicin no penal.
Existen tres variantes que modifican la penalidad y son: arbitrio judicial, circunstancias atenuantes y circunstancias
agravantes.
EXCUSAS ABSOLUTORIAS
Las excusas absolutorias constituyen la razn o fundamento que el legislador consider para que un delito, a pesar de
haberse integrado en su totalidad, carezca de punibilidad. Esta ausencia de punibilidad obedece a diversas causas:
excusa por estado de necesidad, excusa por temibilidad mnima, excusa por ejercicio de un derecho, excusa por
imprudencia, excusa por no exigibilidad de otra conducta y, excusa por innecesariedad de la pena.

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En el caso de las excusas absolutorias, que son las que dejan impune una conducta tpica antijurdica y culpable opera el
criterio de utilidad mencionado en el punto anterior, pues dichas causas revelan que el legislador prefiri aplicar medidas
de poltica criminal, a pesar de que el principio de justicia reclamara la imposicin de una pena.
Pavn Vasconcelos, descarta la mayora de ellas y las marca como: encubrimiento entre parientes, o ligados por el
afecto de amistad, tambin nos dice que puede ser un favorecimiento a la evasin por parientes; el aborto en el caso de
embarazo con motivo de una violacin, y las agrupa as:
a.

En razn del arrepentido y de la mnima peligrosidad del agente; artculo 139, actualmente 138, (deposicin de
armas por el rebelde) y 375 (robo cuyo valor no exceda de veinticinco pesos), actualmente que el monto del
valor de lo robado no exceda de diez veces el salario mnimo.

b.

En razn exclusiva de la mnima o nula peligrosidad exhibida por el autor; artculo 333, primera parte (aborto
por imprudencia de la propia mujer embarazada) y 349 (injurias recprocas), tales disposiciones art. 349 ya
fueron derogadas, y ahora, en el caso de cometerse ilcitos por las personas mencionadas se requiere de la
querella por la parte ofendida, ya que no se persigue de oficio.

c.

En razn de la conservacin de las relaciones familiares: artculo 377,385,390 (robo, abuso de confianza y
fraude cometido por ascendientes contra sus descendientes o por stos contra aquellos).

En el caso del Cdigo Penal de Coahuila, tambin existe excusa absolutoria semejante a la del artculo 138 del Cdigo
Penal Federal relativa al rebelde que depone las armas, as como al supuesto aborto de la propia mujer embarazada,
siempre que se trate de culpa s previsin; asimismo subsiste la excusa absolutoria para los delitos de robo, abuso de
confianza, fraude y despojo cuando se cometan por el ascendiente contra su descendiente, por ste contra aqul o por
un cnyuge o concubino contra el otro.

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LA CULPABILIDAD

l. CONCEPTO
Culpabilidad es el reproche hecho a una persona por haber cometido un injusto, es
decir, por haber realizado una conducta tpica y antijurdica. Este concepto de la

culpabilidad corresponde a la concepcin formativa de la misma.

II. EL REPROCHE
Reproche es reprobacin. A reserva de explicar y precisar conceptos, cabe sealar como expresa Zaffaroni, el sentido
del reproche de culpabilidad en la idea siguiente: Qu se reprocha? El injusto. Por qu se le reprocha?, porque la
persona no se motiv en la norma, habiendo podido hacerla.
Este es, en sntesis, el sentido de la culpabilidad como reproche. Vgr.: una persona se sube a un taxi y estando abordo
del mismo, con un cuchillo amenaza al taxista para que le entregue el dinero ganado durante el da y una vez alcanzado
ese fin, huye). Evidentemente, estas en el caso de un delito de robo agravado. Al respecto y sobre la base de contar con
elementos de prueba para ello, despus del anlisis estratificado del delito, estaremos en posibilidad de afirmar que la
persona que acta y en donde el estado no tiene forma de evitarlo de otra manera razn por la cual el derecho,
reconociendo tal situacin y reconociendo tambin la necesidad que tiene de procurar la mayor proteccin y salvaguarda
de los bienes jurdicos que tutela, reconoce el derecho de la persona para defenderlos y en Una especie de resignacin
jurdica los admite, en el entendimiento de que forman parte del mbito de las relaciones de la realidad social que el
Estado debe reconocer y regular a travs precisamente del derecho, como base del orden social para la convivencia.
Para que el injusto sea punible es necesario que sea considerada culpable la persona que lo cometi y esto slo es dable
si la persona es responsable o es suceptible de ser responsabilizado. Estas situaciones son las que son objeto de estudio
como causas de inculpabilidad, las cuales plantean otra situacin que tambin el Estado debe reconocer que impiden
que pueda ser responzabilizada y, por tanto, impiden que sea reprochada a travs de la declaracin de su culpabilidad,
sea por razn de su capacidad personal, de su personal desconocimiento de la antijuridicidad de su conducta o bien
porque en las circunstancias en que se dieron los hechos, el autor se vio precisado a actuar en la forma en que lo hizo
sin que el derecho o el Estado pueda exigirle haber actuado de manera distinta.
En sntesis, en la inculpabilidad, la conducta contina siendo delictiva; pero una conducta que no podr ser reprochada
penalmente al autor, sino que, en su caso, podr ser el origen de la imposicin de una medida de seguridad, es fundada
no en la culpabilidad personal sino en funcin de su responsabilidad social, apoyada slo por la peligrosidad social de su
conducta y una concepcin estrictamente defensista de la sociedad.
En resumen, la conducta inculpable excluye el reproche jurdico de culpabilidad penal al autor por su conducta. Como
consecuencia, la: cnyuge de quien muere en un caso de legtima defensa, no puede reclamar al autor indemnizacin
alguna ni reparaciones civiles relacionadas con un delito porque el delito no existe; en cambio la cnyuge viuda de quien
result muerto por la accin de un enfermo mental paranoico que crea estar siendo perseguido para causarle un mal, s
tiene derecho a la indemnizacin y puede perseguirla en contra del autor demente o de sus familiares que tienen a su
cargo la patria potestad la tutela del enajenado.
La justificante significa la presencia de una situacin de conflicto social que el propio derecho est obligado a regular a
travs de las reglas de permiso. En las causas de inculpabilidad, en cambio, lo que ocurre es que el autor no puede ser
penalmente reprochado; no se le puede exigir que haya actuado de manera diferente a como lo hizo y, por tanto, no se le
puede imponer una pena por ello, pero socialmente se sigue reconociendo que la conducta por l realizada implic la
comisin de un injusto penal (conducta tpica y antijurdica) o delito en sentido estricto y, por lo mismo, afect el orden
jurdico establecido.
La culpabilidad, por otra parte, al igual que los anteriores mbitos de estudio del delito, en trminos de la teora
estratificada del delito, implica un principio garantista fundamental en el sentido de que, para que pueda aplicarse una

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pena a una persona es indispensable que previamente le haya sido dictado un reproche de culpabilidad. No puede existir
culpabilidad por meras sospechas o por actos que impliquen slo una situacin de peligro abstracto, salvo que aparezcan
especficamente previstos como delito, sino que es indispensable que tal culpabilidad se refiera invariablemente a un
injusto o conducta tpica y antijurdica.
La culpabilidad es siempre un juicio de valoracin concreto que no puede referirse a la persona en abstracto, desligada
de su realidad. Por esta razn la conducta tpica y antijurdica, con su contenido objetivo, subjetivo y normativo, resulta
ser la materia del juicio de reproche de culpabilidad.
En resumen, como consecuencia de lo expuesto, es necesario que el reproche de culpabilidad, haga referencia a la
conducta de una persona (el autor), que haya podido actuar con capacidad de autodeterminacin.
IV. TEORAS SOBRE LA CULPABILIDAD

I.

Teora psicolgica

La culpabilidad es el nexo psicolgico que existe entre la conducta y el resultado; es querer el delito; querer el resultado
delictivo. Contrasta este concepto con la relacin de causalidad, a la vez que, en cierta forma, se relaciona con ella.
En efecto, el concepto de la culpabilidad psicolgica es la consecuencia natural de la biparticin, de la escuela clsica.
As, se estudiaron los elementos objetivo y subjetivo del delito. El primero, integrado por el concepto del injusto objetivo,
conformado por el concepto de la conducta tpica y antijurdica y el segundo, recogido en la culpabilidad, entendida como
el componente subjetivo del delito, representado por la disposicin psquica del querer cometer el delito, es decir, la
voluntad de producir el resultado, en la inteligencia de que siendo la voluntad precisamente el elemento psicolgico de la
conducta, fue necesario, para sostener la teora, acudir a un contenido mecanicista o fisiolgico (enervacin muscular),
para explicar el contenido interno de la conducta, en cuanto elemento objetivo del delito, dejando a salvo el estudio de la
voluntad, como contenido del estudio posterior del elemento subjetivo del delito (Vgr.: se procur explicar as, que el
elemento interno de la conducta en el delito homicidio por arma de fuego, era " .. .la voluntad de querer apretar el gatillo
para disparar el proyectil que al ser expulsado produce la lesin que causaba la muerte de la persona").
Otras orientaciones doctrinales se encargaran de cuestionar seriamente tal afirmacin, haciendo notar que la voluntad
de la conducta de matar es lisa y llanamente, querer matar.
ste fue el pensamiento de los autores de la "escuela clsica" del delito.
En sntesis, para la teora psicolgica la culpabilidad es entendida como la relacin psicolgica, sin ningn contenido de
carcter normativo. Ya hemos sealado, en su oportunidad, al ocuparnos de la metodologa y de la parte introductoria a
la teora del delito, de las dificultades y vicisitudes de tcnica jurdico penal que con el tiempo plante la teora
psicolgica, sobre todo en relacin con el concepto de la culpa y, muy especialmente, con la culpa inconsciente, en
donde la falta de esta relacin psicolgica se haca ms evidente, lo que llev incluso a algn autor (Kolroush) a observar
que tal figura de la culpa inconsciente no era constitutiva de delito y no debera ser considerada como un problema del
derecho penal, conclusin a la que llegaba despus de observar que si bien el dolo implicaba la forma que por excelencia
integraba la relacin psicolgica entre la conducta y el resultado (Vgr.: querer matar, querer robar, querer violar), en el
caso de la culpa, exista tambin una cierta forma de voluntad sobre la base de la representacin y previsibilidad de un
resultado previsible; es decir, que habiendo representacin del peligro que significaba el resultado tpico, si bien no haba
querer en sentido estricto, s haba la voluntad de realizacin de una conducta que era violatoria de la ley penal que
produca el resultado tpico penal y que, en este sentido, implicaba una cierta forma de voluntad que permita afirmar la
relacin psicolgica de la culpabilidad. Por esto el caso de la culpa inconsciente quedaba slo, como el caso extremo, en
donde no haba ni siquiera representacin, siendo el ejemplo ms claro el de los "delitos de olvido" de la omisin culposa.

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Para el esquema causal naturalista de la teora del delito, la teora psicolgica funcion suficientemente y satisfizo su
objetivo, en la medida en que, en aqulla, el elemento objetivo del delito era lo que se vinculaba con el mbito de la
causalidad, en tanto que el elemento subjetivo; quedaba enmarcado en lo psicolgico.
El avance en el estudio del derecho penal, sin embargo, llev a observar que, en realidad, tanto en el mbito de llamado
elemento objetivo del delito aparecan aspectos que resultaban ser objeto de valoracin lo que dio paso a la nueva
orientacin de la doctrina penal del causalismo valorativo, que represent el momento en el cual se produjo el cambio
del contenido de la teora de la culpabilidad psicolgica, hacia la teora de la culpabilidad normativa.
Finalmente, vale agregar que la teora psicolgica, por razn del concepto mismo de culpabilidad como nexo psicolgico
de querer el delito, no haca referencia a ningn aspecto vinculado con la necesidad de autodeterminacin de la persona
y su capacidad para conducirse conforma con ella, por esto; no necesariamente tena que estudiar el mbito de la
imputabilidad slo como un presupuesto de la culpabilidad y no como causa de inculpabilidad misma.
2. Teora normativa
La teora de la culpabilidad entiende a la culpabilidad como el juicio de reproche dirigido al autor de un injusto (conducta
tpica y antijurdica, por haber actuado de esa manera, cuando en base a su capacidad de autodeterminacin y para
conducirse conforme a ella deba y poda haberse motivado en la norma.
La evolucin de la teora del delito llev al reconocimiento del contenido y normativo de la culpabilidad y encuentra poyo
tanto en el mbito mismo de la culpabilidad, sobre la base principalmente del pensamiento de Frank en 1907, como
tambin de Goldsmith y Nadler y, en general, en la evolucin que sufri el anlisis de la estructura general del delito.
Frank reconoci en la culpabilidad un contenido normativo, entendindola como la reprochabilidad por el injusto; entenda
que el dolo funcionaba como un presupuesto de la culpabilidad en cuanto dato psicolgico. Nadler, posteriormente
admitira el concepto de la culpabilidad normativa, pero manteniendo los conceptos del dolo y la culpa como formas de
aquella, dentro del mbito de la culpabilidad. A partir de stos, se desarrollaron nuevas observaciones sobre el particular
que implicaban variaciones en los cuestionamientos y que aparecan perfilando un nuevo modelo sistemtico acerca de
la teora del delito y que, en general sin guardar uniformidad entre sus diversos sostenedores, fue acogida como la
corriente del causalismo valorativo. (En realidad ninguna de las orientaciones doctrinales mencionadas, la biparticin
clsica, el causalismo naturalista, el causalimo valorativo, el finalismo, o la orientacin poltica criminal funcionalista ha
sido uniforme en el pensamiento de sus seguidores, sino que ha supuesto diferentes pensamientos).
Los cuestionamientos del causalismo valorativo lograron encontrar la respuesta sistemtica ms completa y acabada,
con la orientacin finalista propuesta por Welzel.
Se observ, as, en sntesis, que el dolo, en cuanto querer el delito, constitua, en realidad, el mbito interno de la
conducta, es decir, la voluntad de la conducta y, por lo mismo, se constitua en su elemento subjetivo, razn por la cual
deba pasar a formar parte, junto con la culpa, elemento subjetivo del tipo y, por lo mismo, exigan su anlisis en el
mbito de la tipicidad, como los elementos subjetivos de la conducta tpica y no en el campo de la culpabilidad, la cual
debera quedar libre, como un mbito exclusivo de valoracin o juicio de reproche a la persona del autor, por haber
cometido un injusto (conducta tpica y antijurdica).
A su vez, en relacin con el dolo y la culpa, como elementos del tipo y por lo mismo revisables en la tipicidad, dentro de
la conducta tpica, se consider que implicaban un elemento subjetivo no valorado o neutro, en tanto que no abarca el
conocimiento de la antijuridicidad, a diferencia del dolo de la culpabilidad que naturalmente era observado siempre como
un "dolo ya valorado, en tanto que supona el conocimiento de la antijuridicidad. En un comentario sobre este particular,
en mi opinin me parece que, con mayor precisin, el verdadero dolo "no valorado" es el dolo como contenido de la
voluntad de la conducta, el cual, sin embargo, no es penalmente relevante, mientras que, ya como elemento del tipo, el

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dolo implica una especfica valoracin derivada precisamente de su inclusin como tipo penal, si bien tal valoracin, en
efecto implica slo su presencia como elemento subjetivo de la norma; en tanto que el dolo denominado por la doctrina
como "dolo valorado" o "dolo malo" implica el conocimiento de la antijuricidad y naturalmente corresponde ser valorado
hasta el mbito de la culpabilidad, precisamente por va del juicio de reproche correspondiente. En sntesis, para la teora
normativa de la culpabilidad, sta es exclusivamente reprochabilidad.

3. Teoras mixtas
Durante el proceso de evolucin de la teora general del delito se desarroll tambin la teora mixta o teora compleja de
la culpabilidad, que deriv de una interpretacin eclctica entre las anteriores (psicolgica y normativa) en donde a la vez
que se reconoce el contenido normativo de reproche de la culpabilidad, se mantiene, tambin, los conceptos del dolo y la
culpa, como las formas de la culpabilidad, generando, como consecuencia, un concepto complejo de la culpabilidad.
La evolucin hacia la concepcin normativa de la culpabilidad, llev a que algunos autores consideraran que dicha
orientacin implicaba dejar vaca y sin contenido a la culpabilidad. Tal crtica, sin embargo, estimamos que es infundada,
toda vez que la culpabilidad, como reproche, slo implica la depuracin de su propio contenido, relativo precisamente al
estudio de todo lo relativo a la persona del autor, en manera de entender su contenido como la base de responsabilidad
necesaria para poder dictar el reproche o juicio de culpabilidad.
As, la culpabilidad, entendida como el estudio de la responsabilidad del autor, para estar en posibilidad de dictar el
reproche, debe partir y estar en funcin de la capacidad de autodeterminacin as como de su posibilidad de
comprensin de la antijuridicidad de su conducta y de su libertad para conducirse, mbitos, stos, que son la base del
contenido, mismo de la responsabilidad como base de la culpabilidad y que, por lo mismo, exigen de su anlisis para
precisarlos, toda vez que, para que sea posible imponer el reproche de culpabilidad a una persona, es indispensable que
sta, en base a su capacidad personal para actuar conforme a sentido, haya tenido la posibilidad de comprender la
antijuridicidad de su conducta y que haya podido actuar dentro de un cierto mbito de libertad que permita hacerle
exigible su conducta lo que, precisamente implica la culpabilidad en sentido normativo, entendiendo que sta es un
concepto graduable que admite diversos grados en el reproche atento al parmetro de su autodeterminacin, en relacin
con los reductores de la libertad.
As, cuando la capacidad de autodeterminacin se haya tan reducida que solo resta la posibilidad fsica, la consecuencia
es que tal autodeterminacin es tan baja que no permite valorarla para los efectos de la exigibilidad penal de esa
conducta y, por lo mismo, estaremos frente a un caso de inculpabilidad. Por esto, la inexigibilidad de otra conducta, ms
que ser una causa especfica de inculpabilidad, como frecuentemente se la refiere y explica, es la esencia misma de la
inculpabilidad, toda vez que, en efecto, siempre que hay inculpabilidad, ello obedece a que no es posible exigir a la
persona que acta de manera diversa a la forma en que lo hizo, sea porque no tena capacidad de autodeterminacin o
bien porque, por alguna razn, no pudo conocer la antijuridicidad de su acto (error de prohibicin) o bien porque simple y
sencillamente su libertad para autodeterminarse estuvo impactada de manera tal que no es posible exigir a la persona
que hubiera actuado de manera distinta. La inexigibilidad de otra conducta, as, es el comn denominador de todas las
causas de inculpabilidad en general.
En sntesis, en la tipicidad, la caracterstica que la fundamenta es el cumplimiento de un deber, lo que explica que sea la
base de la antinormatividad y que la atipicidad se d cuando no hay un incumplimiento del deber impuesto por la ley. La
antijuricidad, a su vez, se caracteriza por implicar el ejercicio de un derecho; es decir, es el mbito en el cual el orden
jurdico general, en tanto que orden conformado por "deberes" y "derechos", reconoce los derechos que asisten a la
persona, razn por la cual su ejercicio neutraliza la antinormatividad propia de la atipicidad, que, a su vez, al imponer
deberes est protegiendo derechos y la culpabilidad aparece caracterizada por la posibilidad de exigir al autor la
conducta prevista por la ley, en la medida en que sta es el reflejo de la voluntad social deseada y su cumplimiento
aparece coerciblemente afirmado por va de la pena, suceptible de ser impuesta a quienes actuando con sentido y
significacin y con conocimiento de la antijuridicidad de su accin y con la libertad suficiente para conducirse conforme a

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su capacidad de autodeterminacin, realicen conductas lesivas de bienes jurdicos penalmente protegidos violando el
mandato o prohibicin previsto en la ley penal. Por esto, la caracterstica general de la inculpabilidad, deriva de la no
exigibilidad de otra conducta. Son stos, en resumen los contenidos especficos de los respectivos mbitos de la
tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
V. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El principio de culpabilidad es uno de los principios frecuentemente aducido como caracterstico y definitorio de un
derecho penal liberal. Su alcance aparece recogido en dos aspectos.
Por una parte, su afirmacin implica que no puede existir delito si ste no ha sido cometido con dolo o cuando menos por
culpa o, lo que es lo mismo, que el mnimo de la responsabilidad penal est determinado por la culpa. Este mismo
principio implica que la culpabilidad slo puede estar referida a la causin de la conducta de una persona (que debe ser
cuando menos culposa) y que, por tanto est prohibido hacer declaraciones de "culpabilidad de autor", basadas slo en
criterios de peligrosidad.
El contenido de este aspecto del principio de culpabilidad, aparece recogido por la tipicidad, en la medida en que dolo y
culpa, siendo elementos del tipo, son igualmente elementos que deben integrar la conducta tpica, por lo que su falta
implica una causa de atipicidad, precisamente por falta del elemento subjetivo de tipo, ante la imposibilidad de
encuadrarse al dolo o la culpa.
A su vez, en la sistemtica causal naturalista y en las posiciones causal valorativas, el tema aparecer planteado y
analizado en el mbito de la culpabilidad y no en la tipicidad, con la incongruencia e inconsistencia de analizar la
conducta vaca de su contenido esencial, subjetiva y psicolgica que es precisamente, la voluntad de actuar conforme a
sentido y significacin y, consecuentemente, de ser necesario revisar tal mbito hasta el final del anlisis estratificado del
delito, despus de haber afirmado que s existe el injusto penal.
Por esto mismo, para el causalismo naturalista, la culpabilidad tiene que ser considerada como un elemento del delito, ya
que refiere a la voluntad de la conducta que an no ha sido analizada, pues el estudio de la conducta aparece realizado
bajo un marco estrictamente causal, de origen mecanicista. No ocurre igual en la orientacin normativista, donde parte de
la doctrina entiende a la culpabilidad como elemento del delito, en tanto que otra parte, en opinin que compartimos, la
culpabilidad, con mayor precisin, es el presupuesto de la pena junto con el injusto o delito entendido en sentido estricto
(conducta tpica y antijurdica) que es, precisamente, el hecho derivado de la conducta y el resultado tpico que causan la
lesin al bien jurdico tutelado que, en s, es separable del concepto de la persona que lo cometi (Vgr.; el robo de las
joyas; la conducta homicida que produce el resultado de muerte, etctera) a diferencia de la culpabilidad que se refiere al
mbito que se ocupa de estudiar lo relativo al autor y su responsabilidad.
Por otra parte, un segundo aspecto del alcance del principio de culpabilidad, aparece afirmado en relacin con la idea de
que no se puede responsabilizar penalmente a persona alguna, si la conducta de que se trata no ha sido objeto de un
reproche de culpabilidad en contra del sujeto agente. El contenido de este aspecto, que tiene un contenido que se refleja
de manera fundamental en el mbito del derecho procesal penal, aparece sintetizado en la idea de que no hay pena si la
conducta no es reprochable o lo que es lo mismo, no hay pena sin la declaracin de culpabilidad en contra del agente.
Naturalmente este principio aparece relacionado con el principio de la libertad que es el pilar fundamental del derecho
penal liberal, propio de un estado de derecho en sentido moderno. Solamente la persona que expresa su libertad, es
decir, que con libertad expresa su voluntad contraria al orden jurdico, se hace acreedor a la imposicin de una pena. El
referido principio es, asimismo, opuesto a la posibilidad de imponer una pena cuando falta el dolo o la culpa, lo que
significa que necesariamente tiene que hacer referencia su imposicin a la comisin de delito y no a la peligrosidad del
autor.
La pena, a su vez, se funda en la idea de que el hombre puede determinar su propia conducta y, por tanto, habiendo
podido actuar conforme a lo ordenado por el derecho se le reprocha el que, siendo miembro de la comunidad social,
hubiera actuado lesionando bienes jurdicamente protegidos de otros miembros de la norma comunidad social, violando
la norma, que los protege razn por la cual se le impone la pena, atento a lo dispuesto en las respectivas legislaciones

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penales de los pases, sea en base al principio de prevencin especial o en el de la prevencin general o en ambos.
Todo esto, sostenido en base a que atento a la misma capacidad de autodeterminacin del autor, que permite
responsabilizarlo declarndolo culpable, es la misma capacidad necesaria para que entienda el sentido correctivo o
retributivo de la pena.
Por esta razn, en la ley penal mexicana, rige el principio de culpabilidad, que impide imponer penas a menos que sea en
base al reproche por la culpabilidad.
En Italia, bajo el impulso del nuevo cdigo penal de Hugo Rocco, de 1930, perfil la respuesta social del sistema del

doppio binnario frente a la comisin del delito, por va del cual se reconoce la aplicacin de las penas (en sentido
estricto), frente a las conductas que son objeto del reproche de culpabilidad y, asimismo, la aplicacin de las medidas de
seguridad, por ser aplicadas a las personas respecto de quines no haba base para imponer tal reproche de
culpabilidad, ante su falta de capacidad para autodeterminarse, lo que impeda la posibilidad de responsabilizarlos en
sentido personal tico social, pero no impeda la posibilidad de responsabilizarlos en el sentido de la "responsabilidad
social" por su conducta "peligrosa". Se previ, as, la posibilidad de aplicar unas u otras. La influencia de esto,
naturalmente se dej sentir en otros pases.
Bases similares de este sistema punitivo apareci incorporado en el cdigo penal mexicano de 1931, bajo el comn
denominador de "sanciones", el doble concepto de las penas y medidas de seguridad y procedi, a continuacin, en los
trminos de lo dispuesto en el artculo 24, al enlazamiento de todas ellas, sin hacer una distincin entre unas y otras.
As, el entendimiento de que las medidas de seguridad son objetos de aplicacin, en funcin de la peligrosidad, deriva de
la lgica misma de su presencia en el cdigo que previene la base punitiva de la pena, a la cual, filosficamente se
modela desde la constitucin hacia fines de prevencin especial, de carcter correctivo orientados a la readaptacin
social de la persona segn refiere el artculo 18 constitucional, lo que aparece confirmado por lo sealado en el
documento que a manera de exposicin de motivos del propio cdigo de 1931, expresara, con posterioridad, Teja Zabre,
miembro de la comisin redactora del mismo, quien, sin embargo, no hace consideracin al fundamento constitucional
sealado.
VI. OTRAS CONCEPCIONES DE LA CULPABILIDAD

1.

La tendencia sintomtica de la culpabilidad

Otra de las orientaciones a travs de la cual se intent fundamentar el contenido de la culpabilidad fue la teora
sintomtica, sostenida sobre todo por Horst Kolman, en el sentido de entender que la conducta tpica y antijurdica, revela
un cierto estado psquico, en donde, el dolo implica una falta de sentimiento y la culpa una falta de asociacin en la
representacin y, concretamente para el autor citado, significa el entendimiento de la culpabilidad vinculada no a la
conducta en s, si no directamente en relacin con el autor, por su personalidad manifestada a travs de su acto. En
sntesis, tales conceptos llevan a una idea de "culpabilidad de autor", sea, por su personalidad y carcter, o bien por su
falta de inters social en ajustarse a las normas jurdicas. Evidentemente este criterio es opuesto al principio de la
culpabilidad por la conducta.

2.

Culpabilidad por la condicin de vida

Otra posicin bastante cercana a la anterior es la que intenta entender el contenido de la culpabilidad como un reproche
a la personalidad del individuo por su "condicin de vida", ms que por el defecto psquico que pudiera implicarla. En fin,
esta posicin estima que la culpabilidad, an siendo individual, supone su origen en la estructura defectuosa de la
personalidad y del carcter que son el origen del reproche lo que, naturalmente, no implica ya una culpabilidad por el
hecho, sino una culpabilidad de autor. As la recoge Exner. El propio Welzel, conforme apunta Jesheck, aun cuando
evidentemente reconoce que culpabilidad es reprochabilidad, en un cierto momento, al ocuparse del delito culposo,
reflexiona que la culpabilidad, como falta de autodeterminacin conforme a sentido, parece suponer un fracaso del centro
del yo responsable de la persona, con lo que parece vincular el concepto de la culpabilidad con la estructura de la

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personalidad, como un mbito complementario de la culpabilidad por el hecho, originando un incremento de la penalidad
por la reincidencia.

3.

La culpabilidad del autor de la Escuela de Kiel

Otra de las manifestaciones que propugn una concepcin diversa de la culpabilidad fue la sostenida por la escuela Kiel,
sustentada por Schafstein y por Damm. El primero sostena que el delito es la lesin a los deberes sociales del pueblo,
con lo que intent nulificar el concepto de bien jurdico penalmente protegido como parte fundamental del derecho penal
liberal, para sostener, en cambio, el concepto del "deber" de la persona frente al sano sentimiento del pueblo y el
concepto de delito como la lesin a tal deber, lo que fue un importante sustento para la escuela de Kiel, que de manera
importante reflej el pensamiento del nacional socialismo. As, el autor de un delito es delincuente, no porque hubiera
lesionado bienes protegidos por el orden jurdico penal, sino porque, con su conducta, se manifiesta como un traidor a
los deberes del sentimiento del pueblo alemn.
En sntesis, las anteriores tres formas de entender la culpabilidad, tienen como comn denominador, el constituirse como
formas de la culpabilidad de autor, que supone la contradiccin al concepto de la culpabilidad por el acto, que es el
sostenido por el principio de culpabilidad, como reproche a la persona por haber actuado con dolo o cuando menos por
culpa, respecto de un hecho previsto en la ley penal como delito. Por tanto, todas las formas que implican la culpabilidad
de autor, por la conduccin de vida o por la personalidad, implican la negacin del principio de la culpabilidad por el acto
y suponen, todas, la violacin al alcance de los principios de legalidad penal y de exacta aplicacin de la ley penal que
son de entre los principios fundamentales del derecho penal liberal y democrtico para la convivencia.

4.

La co-culpabilidad

Otro de los conceptos que guardan relacin con el reproche de culpabilidad es la "co-culpabilidad", idea que toma en
cuenta que todo sujeto, cuando acta, lo hace dentro de la circunstancia de un cierto mbito situacional y, por lo mismo,
hay personas que tienen un menor mbito de autodeterminacin que otras, condicionado, esto, por causas
biopsicosociales, mismas que deben ser puestas a cargo o a favor del autor al momento de fijar el reproche y, de aqu,
que se hable de la coculpabilidad que tiene la sociedad misma en tal conducta. Es el caso en que la ley recoge
situaciones de miseria o condiciones especficas derivadas de las etnias, para ser tomadas en consideracin al momento
de concretar el juicio de reproche; es el caso que en Mxico la ley penal recoge en lo dispuesto en el artculo 69 bis, en
relacin con lo dispuesto en la fraccin VIII, del artculo 15, del mismo ordenamiento que establece las bases para
considerar la imputabilidad disminuda y semiimputabilidad.
VII. EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD NORMATIVA
Los requisitos de la culpabilidad en sentido normativo; como reproche son:
Que a la persona le sea exigible la posibilidad de comprender la antijuricidad de su conducta; y
Que las circunstancias en que actu no le hayan reducido su mbito de determinacin por debajo de un umbral mnimo.
Es decir, que la persona a quien se mueve el reproche de culpabilidad haya tenido la posibilidad de motivarse en la
norma, en un mbito superior al umbral mnimo de exigibilidad.
En consecuencia, excluyen la culpabilidad el no alcanzar dicho umbral mnimo de exigibilidad y la no exigibilidad de la
comprensin de la antijuridicidad de su acto, por las razones siguientes:
Porque carece de la suficiente capacidad psquica para comprender e introyectar la antijuridicidad de su acto
(inimputabilidad);
Por encontrarse en un estado de error acerca de la antijuricidad de su conducta (error de prohibicin);
Porque se da alguno de los supuestos de la inexigibilidad de una conducta derivada de las restrictores de la libertad de la
persona abajo del umbral mnimo exigido por la ley, recogidos en la Parte general o en la Parte especial del cdigo penal.

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En la ley penal mexicana la exigibilidad al autor acerca de su posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta,
que debe estar sobre el umbral mnimo, como tambin el mbito de su autodeterminacin, en funcin de las
circunstancias en que actu y las cuales deben, asimismo, estar sobre el umbral mnimo de la exigibilidad, como
contenido de la culpabilidad normativa, aparecen recogidas en trminos de lo dispuesto en el artculo 15, fracciones VII, VIII y
tambin IX, interpretado a contrario sensu, del captulo Sexto (intitulado causas de Exclusin del delito), del Ttulo Primero (sobre la
responsabilidad penal), del Libro Primero del Cdigo penal, unido a los artculos 69 bis y 66, como tambin los artculos 67 y 68 relativos a
las medidas de seguridad, de los captulos Cuarto y Quinto, del Ttulo Tercero (sobre la aplicacin de las sanciones). Tales dispositivos
expresan:
Artculo 15. "El delito se excluye cuando ...
Fraccin VII. Al momento de realizar el hecho tpico el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o de
conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el
agente hubiera preordenado su trastorno mental doloso o culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y
cuando lo haya previsto o le fuera previsible.
Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior solo se encuentre considerablemente disminuida se estar a lo dispuesto en el
artculo 69 bis de este Cdigo".
Fraccin VIII. "Se realiza la accin o la omisin bajo un error invencible;
Sobre alguno de los elementos que integran el tipo penal; o
Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea
que est justificada su conducta.
Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estar a lo dispuesto por el artculo 66 de este Cdigo".
Fraccin IX. "Atentas las circunstancias que concurran en la realizacin de una conducta ilcita no sea razonablemente exigible al agente
una conducta diversa a la que realiz, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho; o...
Artculo 66. "En caso de que el error a que se refiere el inciso a) de la fraccin VIII del artculo 15 sea vencible, se impondr la punibilidad
del delito culposo si el hecho de que se trate admite dicha forma de realizacin. Si el error vencible es el previsto del inciso b) de dicha
fraccin la pena ser de hasta una tercera parte del delito del que se trate".
El artculo 69 bis establece: "Si la capacidad del autor, de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa
comprensin, slo se encuentra disminuida por las causas sealadas en la fraccin VII del artculo 15 de este Cdigo, a juicio del juzgador,
segn proceda, se le impondr hasta dos terceras partes de la pena que correspondera al delito cometido, o la medida de seguridad a
que se refiere el artculo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectacin de la imputabilidad del
autor".

En sntesis, el contenido de la culpabilidad, entendida como reproche deriva de la capacidad de comprender el carcter
ilcito del hecho, o de conducirse de acuerdo con esa comprensin.
Por cuanto se refiere al contenido de la culpabilidad normativa, se observa que lo que la culpabilidad exige o requiere, es
la posibilidad exigible de conocimiento de la antijuridicidad o como expresamente refiere la ley, "el carcter ilcito de aquel
(el hecho) ... o de conducirse de acuerdo con esa comprensin". En resumen lo que requiere la culpabilidad es la
posibilidad exigible del conocimiento de la antijuridicidad, mas que la de su comprensin.
Para la parte de la doctrina que afirma el esquema causalista, la conciencia de la antijuridicidad aparece entendida como
una parte del contenido del dolo, que a su vez es analizado como un dolo valorado lo que explica que su, ubicacin
necesariamente sea como parte de la culpabilidad.
Ante las deficiencias que plantea el esquema causalista, que no logra explicar suficientemente el problema derivado del
dolo del loco, surgieron otras posiciones doctrinales, dentro del mismo esquema causalista, que an ubicando al dolo en
la culpabilidad, entendieron la presencia de la conciencia de la antijuricidad como un mbito especfico de la culpabilidad,
pero no como parte del contenido del dolo, sino que como un verdadero "conocimiento potencial". En esta perspectiva,
aun retirndose del dolo pero mantenindose en el campo de la culpabilidad, permanece dentro de la misma la
problemtica relativa al conocimiento de la antijuridicidad, y esto es precisamente lo que llev al desarrollo del finalismo.

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Una tercera posicin, derivada de la anterior, si bien hacindola ms complicada, fue la as denominada "teora limitada
de la culpabilidad", que es una consecuencia del alcance de la teora de los elementos negativos del tipo, para la cual,
las causas de justificacin son observadas como causas de atipicidad, como elementos negativos de la misma, de la
conducta tpica (Vgr.: en el robo, si el aspecto objetivo de la conducta tpica aparece conformado no solo con los
elementos requeridos por el tipo legal, sino asimismo con las que determina las causas de justificacin, como podran
serlo el caso del robo famlico, es decir, de quien roba por hambre, en estado de necesidad, naturalmente, al aspecto
subjetivo del tipo, corresponde no slo el conocimiento de voluntad de realizacin de la conducta tpica, sino tambin el
conocimiento acerca de la ausencia de causas de justificacin, dando como resultado que se concluye que la
comprensin de la antijuricidad que proviene del conocimiento de que falta una causa justificante, si forma parte de la
conducta tpica en tanto que la parte restante de la comprensin de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad, razn
por la cual se le denomina como teora "limitada de la culpabilidad"). La inconveniencia de sta, salta a la vista si se tiene
en cuenta, que se vuelve ubicar la comprensin de la antijuridicidad dentro del dolo, si bien ahora en el mbito de la
tipicidad, en tanto que el dolo es el elemento subjetivo de la conducta tpica y que aparece sustituida la antijuridicidad, por
los elementos negativos de la tipicidad, razn por la cual parecera resultar que acta sin dolo la persona que creyendo
actuar en legtima defensa mata a una persona.
VIII. EL CONOCIMIENTO Y LA COMPRENSIN DE LA ANTIJURIDICIDAD
En relacin con el conocimiento y la comprensin de la antijuridicidad, debe precisarse, que, ms que exigir la efectiva
comprensin de la antijuridicidad, en realidad lo que la ley penal exige es slo la posibilidad de su comprensin. Esto
lleva a la necesidad de explicar el contenido de la comprensin y el de la posibilidad de la comprensin.
No es lo mismo "comprender" que "conocer". El conocimiento implica una etapa previa a la comprensin. Se puede
conocer algo, pero esto no implica necesariamente su comprensin. Podemos observar un cuadro de Picasso y, por lo
mismo podemos afirmar que lo conocemos, pero esto no necesariamente significa que comprendamos su sentido; un
antroplogo, puede vivir durante un cierto tiempo dentro de la comunidad de una etnia indgena de la regin maya y, por
lo mismo, conocer y acercarse a sus pautas de conducta social, de aqu que pueda afirmar que ha conocido tales pautas
sociales, pero eso no necesariamente significa que las haya comprendido. Para comprender algo es necesario que,
adems de conocerlo, tambin se interne o introyecte su contenido. Es decir, es necesario que ese contenido social pase
a formar parte de nuestro propio acervo psicolgico e intelectivo, independientemente de que se comparta o no. As,
comprender, implica necesariamente el conocimiento y tambin algo ms que significa ese proceso de introyeccin.
Lo que la ley exige no es tanto la comprensin de la antijuridicidad, sino la posibilidad de su comprensin. La medida de
exigencia de tal posibilidad de comprensin de la antijuridicidad no es siempre la misma, hay casos en que los tipos
exigen una posibilidad de comprensin mayor, atento a las circunstancias personales y sociales, que revelan el grado de
esfuerzo del sujeto para lograrla, por lo que, a su vez, dicha posibilidad de comprensin de la antijuridicidad est en
relacin inversa con el grado del reproche, es decir: a mayor esfuerzo por internalizar o introyectar el contenido de la
norma, ser menor el reproche por la conducta realizada.
En fin, lo que la ley exige en relacin con la comprensin de la antijuridicidad, es slo el conocimiento y posibilidad de
comprensin, caracterizado por la valoracin paralela en esfera del profano, que significa la posibilidad del conocimiento
anlogo de las personas en general y no del de una persona particularmente especializada o profesional en el mbito.
IX. SNTESIS DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
La doctrina formada por los autores clsicos, anteriores al positivismo italiano concibi la culpabilidad como un concepto
vinculado con la voluntad; era culpabilidad de voluntad. Es la culpabilidad entendida como el elemento subjetivo del
delito; su contenido abarcaba a todo el aspecto psicolgico de la voluntad.
El fundamento filosfico de la culpabilidad fue entendido a partir del libre albedro. Ya Carrara recordaba que la libertad
es un atributo indispensable de la voluntad, de manera que sta no puede existir sin aqulla. Tal concepto de culpabilidad

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es el que ha trascendido mayormente, Welzel seala que el libre albedro es la capacidad para determinarse conforme a
sentido; es la libertad del hombre; lo que le permite su autodeterminacin conforme a sentido, frente a la causalidad que
es ciega, indiferente y sin sentido respecto de la conducta humana, ya que slo responde a las leyes de la naturaleza.
El libre albedro entendido como la libertad del hombre que le permite escoger entre el bien y el mal, posteriormente fue
impugnado por la Escuela Positiva italiana que neg tal posibilidad y cuestion severamente tal como libertad de eleccin
observando que no poda ser cientficamente demostrada. Negado el libre albedro por iusfilsofos y cientficos, se afirm
que la ley y la justicia no podan quedar condicionadas a la creencia de la libertad en el querer del individuo, que era una
afirmacin indemostrable y, sobre la base de tal crtica, el positivismo afirm el "determinismo", al que entendi, a partir
de su concepcin del hombre como un ente determinado por su circunstancia psicosocial. As, el individuo delincuente
resultaba ser socialmente un anormal y, en consecuencia, el Estado estaba en la obligacin de actuar en defensa de la
sociedad por lo cual est en la necesidad de instituir las medidas preventivas y represivas necesarias para defenderse de
quienes eran observados como anormales sociales y representaban un peligro social, lo que a su vez originaba la
necesidad de reconocer el nuevo concepto de la responsabilidad social, de sentido criminolgico y jurdico.
A partir de tal orden de ideas, lo mismo se afirmaron medidas orientadas a la readaptacin social, en el caso de los
corregibles, y la eliminacin, en caso de ser incorregibles. Por esto la sancin penal, en cuanto respuesta social del
Estado frente a la conducta delincuencial, poda ser impuesta independientemente de las caractersticas intelectivas de la
persona, que precisamente haba sido el sostn ms firme del sistema de la imposicin penal. En el nuevo orden de
ideas de la orientacin positivista, el hombre apareci como ser socialmente siempre responsable; en tanto que miembro
de la sociedad que vive en ella y que, por tanto, debe responder frente a ella por los hechos por l cometidos que
causaron lesin a los bienes penalmente tutelados, independientemente de sus caractersticas de capacidad personal.
En sntesis, la justicia penal no se apoya en la culpabilidad, se bas, entonces, slo en la defensa social, entendida como
respuesta de la sociedad y del Estado frente a la responsabilidad social de la persona, midindose su aplicacin, en
razn de la peligrosidad, es decir, su capacidad de delinquir, que mira slo hacia el futuro, con la pena indeterminada y
no en razn de su culpabilidad por el delito ocasionado, que como reproche, origina una pena que naturalmente mira
hacia el pasado, en funcin slo del delito cometido y su individualizacin en razn del grado del injusto y el grado de la
culpabilidad, independientemente de que el contenido mismo de la pena, segn los criterios de prevencin general y
prevencin especial, con la correccin y tratamiento, se orienten hacia la readaptacin social.
X. POSICIONES CRTICAS DE LA CULPABILIDAD

l. El problema
Cuestiona la culpabilidad el positivismo determinista. Sobre la base de similares argumentos y otros ms, cuestionan la
culpabilidad por considerarla insuficiente respecto de los criterios que la sustentan, entre otras posiciones, las de
Hassemer y tambin de Gimbernat Ordeig. Recuerdan, estos autores, que hay consenso en la dogmtica penal, de que
la culpabilidad slo es posible si existe libertad; pero la libertad, no es un contenido respecto del cual el juez pueda llegar
a constataciones comprobables. Por el contrario, parecera que la acumulacin de factores y cadenas causales en el
comportamiento interior y exterior del autor, excluye la suposicin de libertad en ese comportamiento. Otros autores,
dirn que aunque en abstracto existiera el libre albedro, lo que en cualquier caso es imposible de demostrar, si una
persona concreta en una situacin concreta ha cometido libremente o no un determinado delito, la conducta depende de
tal multitud de elementos que caen fuera de las posibilidades humanas de abarcarlos y averiguar cmo han actuado en el
caso concreto, para concluir que, en tales condiciones, un hombre no puede juzgar a otro hombre; y as, Gimbernat
Ordeig se preguntar Tiene futuro la dogmtica jurdico penal?. No la tiene si se argumenta as: La dogmtica penal
presupone el derecho penal; el derecho penal presupone la pena, la pena presupone la culpabilidad; la culpabilidad
presupone el libre albedro; pero el libre albedro no existe.

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Roxin, por su parte, cuestiona la concepcin de la culpabilidad afirmada por Welzel , cuando seala que aqulla se basa
en la aceptacin de una libertad de voluntad o libre albedro, que escapa a la comprobacin emprica y, en consecuencia,
sostiene la necesidad de apegarse en otros criterios que, en su lnea de pensamiento, lo llevan a observar a la
culpabilidad fundamentalmente como lmite de la pena.
Crdoba Roda, ha precisado que la concepcin normativa de la culpabilidad conforme la cual es entendida como el
reproche que se dirige al sujeto porque no obstante poder cumplir las normas jurdicas, llev a cabo una accin
constitutiva de delito, ha sido objeto de criticas que se centran en dos aspectos: a) La prctica imposibilidad de que los
tribunales den efectiva constancia de la libertad de actuacin del condenado en la situacin concreta en la que cometi el
delito sometido a juicio; y b) En la dificultad de concebir la culpabilidad como un reproche, cuando lo cierto es que la
formulacin de ste no presupone la existencia de un autoreproche del agente. As, al caracterizar a la culpabilidad como
un juicio que no aparece condicionado a la positiva constatacin de una libertad de actuar de modo distinto en el sujeto,
ni a la de un sentimiento de reproche en ste, constituye un serio obstculo para concebir la esencia de la pena, como un
castigo por una determinada conducta.
Bustos Ramrez, por su parte, recuerda que esta contraposicin en la concepcin de la culpabilidad, entre la posicin
tradicional y su concepcin revisada, aparece claramente reflejada en las propuestas que sobre el particular plantearon,
respectivamente, el proyecto oficial de cdigo penal alemn de 1962, y el proyecto alternativo de 1966. As, el primero se
declaraba a favor del derecho penal de culpabilidad; esto significa, que la pena contiene un juicio moral de desvalor sobre
el comportamiento humano, por lo que slo puede ser impuesto cuando al delincuente se le pueda reprochar moralmente
su actuacin. Querer castigar sin reproche de culpabilidad, sera falsificar el sentido de la pena y hacer de ella una
medida moralmente incolora, de la que se podra abusar para fines polticos. El derecho penal de culpabilidad presupone
que existe culpabilidad humana y que sta puede ser comprobada y calibrada. A su vez el proyecto alternativo sealaba
que imponer penas no es un proceso metafsico, sino una amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos,
como lo son los hombres, con lo cual tambin se dice, que no en pocos casos el trasgresor del derecho tiene que
soportar una intervencin estatal en sus bienes jurdicos, nicamente en razn de la integridad del ordenamiento jurdico.
El ordenamiento jurdico es asegurado mejor cuando al trasgresor del derecho se le conduce a no contravenirlo
nuevamente. Hay que conformar las sanciones de tal manera que, cuando es necesario y posible, acten en la
reintegracin del condenado en la libre comunidad jurdica o por lo menos promuevan el menor dao posible. As, el
propio proyecto alternativo de 1966, en su prrafo segundo, inciso primero, sealaba: "las penas y medidas sirven para la
proteccin de los bienes jurdicos y a la reinsercin del autor en la comunidad jurdica", y a continuacin, en el inciso
segundo, agregaba: "la pena no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad por el hecho".

2. Posicin doctrinal que niega el concepto de culpabilidad y procura sustituirlo por otro criterio
Gimbernat Ordeig acude al concepto de "necesidad de la pena" para sustituir al de la culpabilidad, mismo que no acepta
por las razones antes sealadas.
La propuesta de sustituir la culpabilidad por la necesidad de la pena plantea sin embargo, nuevos problemas y
cuestionamientos, sobre todo porque, como consecuencia, dificulta el anlisis de la inimputabilidad, del error y de la no
exigibilidad de otra conducta.

3. Posicin que acepta la culpabilidad a partir de los fines de la pena

La culpabilidad analizada desde los fines de la pena, es el planteamiento medular del pensamiento de Gnter Jacobs,
quien parte de la base de que el fin de la pena cubre la culpabilidad; el fin de la prevencin general es el que determina la
culpabilidad, entendiendo como prevencin general, no la intimidacin a terceros o al autor, sino el ejercicio del derecho
del Estado para garantizar las espectativas punitivas del propio Estado y que el ordenamiento exige para su
conservacin, o lo que es lo mismo, el entendimiento de que la culpabilidad acredita la infidelidad o falta de cumplimiento
a lo ordenado por el derecho y, por esto, su contenido debe aparecer determinado desde el fin de la pena, ya que el fin

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de esta ltima es que el cumplimiento, fidelidad y respeto al derecho se convierta en la conciencia y fin del individuo. Este
contenido pasa a ser el contenido mismo de la culpabilidad, lo que, a la vez que permite ratificar que la culpabilidad es
determinada por el fin de la pena, tambin permite observar que la culpabilidad es el fundamento de la pena y de su
imposicin al individuo. Implica esto, por otra parte, el mbito de funcionalidad social del derecho, en tanto que la persona
que comete el delito, con su conducta hace nacer la espectativa punitiva del Estado y el cumplimiento de la funcin
punitiva del propio Estado, a cargo y responsable del cumplimiento de esa espectativa, en una relacin que precisamente
apunta la caracterstica dialctica y de comunicacin del orden jurdico.

3. Posicin crtica de la culpabilidad que implica su aceptacin revisada

A partir de la misma crtica al libre albedro como base de la culpabilidad y del reproche tico personal que implica,
Crdoba Roda observa que la sustitucin del requisito de culpabilidad plantea graves inconvenientes, fundamentalmente
en el sentido de no ofrecer un espacio conceptual que permita explicar las materias de la inimputabilidad, del error de
prohibicin y, por lo mismo, cae en el riesgo de afectar en tal sentido garantas de la persona. De aqu que, afirma, debe
mantenerse el concepto de culpabilidad, pero modificando su alcance, de manera tal que, por una parte, en relacin con
su funcin garantizadora, debe mantenerse el principio de poltica legislativa de que la pena no debe rebasar el marco del
desvalor de la accin afectadora; en segundo lugar, y asimismo como un criterio garantizador y delimitador de la
culpabilidad, se debe mantener tambin el principio del poder actuar de modo distinto, sentido, ste, en el que no se trata
de determinar si le era posible actuar a la persona de modo distinto o si le era real y efectivamente imposible actuar
conforme a derecho, sino simplemente de tomar en cuenta todas las circunstancias que en el caso concreto recayeron
sobre la persona del autor, determinando su actuar o influyndolo en mayor o menor medida y, por esto, la necesidad de
entender la pena, no con un criterio que intente sustituir la culpabilidad, sino de complementaria como una nueva forma
garantizadora y de delimitacin de su contenido, de manera tal que la pena deje de ser impuesta en todos aquellos casos
en que resulte innecesaria. El contenido de la culpabilidad, as, como en su oportunidad seala tambin Roberto Bergalli,
en lugar de condicionar la funcin de la pena al objetivo de aplicar un tratamiento al condenado, es preferible entenderla
sobre la base del concepto de la necesidad de la pena y, as, proponer que los tribunales dispensen la ejecucin si existe
constancia de que la misma pena no es necesaria.
Muoz Conde, por su parte, observa, respecto al contenido de la culpabilidad, a la que tambin mantiene, que es la
declaracin de frustracin del Estado acerca de la expectativa jurdica penal de la conducta de un miembro de la
comunidad, quien al violar la ley posibilita la imposicin de una pena. Agrega, que considera falsa la disyuntiva entre el
criterio del poder de actuar de otra manera o verse en la necesidad de negarla y observa que, en su concepto, el
contenido material de la culpabilidad encuentra sustento en tres aspectos: a) la motivacin individual, a su vez vinculada
con la proteccin de los bienes jurdicos; b) la participacin en la lesin a los bienes jurdicos, en el sentido de que no es
posible reprochar a una persona la lesin a un bien jurdico, si no intervino en ello; y e) el papel social del individuo, en el
sentido de que la expectativa de un comportamiento est en relacin con los roles que se espera que el individuo asuma
en la sociedad. Este criterio, como se observa, aparece cercano al sostenido por Jacobs, relativo a la necesidad de la
pena, vinculado con la frustracin de una expectativa del Estado, derivada del incumplimiento al orden jurdico penal y la
consecuente necesidad del propio Estado para asumir la correspondiente expectativa, a su cargo, de imponer la pena.
Stratewerth, a su vez, afirma el concepto de la culpabilidad, refirindose a aspectos que se orientan a su mayor precisin.
Observa, as, que en el concepto tradicional de la culpabilidad se contienen consideraciones de prevencin,
particularmente de prevencin general, toda vez que el juicio de culpabilidad implica siempre un momento de
generalizacin al que se subordina el poder actuar de otra manera del sujeto agente y, por otra parte, reconoce, tambin,
aspectos de carcter preventivo general y preventivo especial que influyen en las exigencias de la culpabilidad, como el
reconocimiento de aspectos relacionados con la conduccin de vida, con la culpa, con el error de prohibicin y con otros
aspectos vinculados con los hechos pasionales, todos los cuales, llevan a concluir que es necesario examinar qu es lo

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que sucede realmente cuando se trata a un hombre como contraventor al derecho, considerando que ello acontece no
por un inters de conocimiento abstracto, o en virtud de la perfeccin de los procesos de direccin social, sino en razn
de que el Estado y todos los miembros de la comunidad social, debemos responder frente al ofendido por una sancin
jurdico penal que le hemos irrogado.
Santiago Mir, por su parte en su concepcin acerca de la teora del delito, desarrollada en funcin del concepto de la
prevencin general, al ocuparse de la culpabilidad, recoge su contenido garantista y procura conceptuar su contenido
material sobre la base de la "motivabilidad" del sujeto agente, es decir, el sujeto ha de tener capacidad de motivacin,
pues en caso contrario el fin de la prevencin general de la pena no es asequible, con lo cual une el contenido garantista
del derecho penal con su planteamiento preventivo general, a partir y en funcin de la capacidad de motivacin. Si tal
consideracin es hecha en abstracto, se cae nuevamente en la problemtica del libre albedro, razn por la cual el autor
habla de anormalidad motivacional, que en su enfoque concreto plantea relacin con un determinismo que, naturalmente,
no es en el sentido del positivismo sociolgico.
Roxin propone inicialmente un concepto de la culpabilidad slo como lmite de la pena; en el sentido de que la pena no
puede sobrepasar la medida de la culpabilidad. Consideracin que formula slo despus de haber objetado a la propia
culpabilidad por estimarla inadecuada para fundamentar la potestad punitiva del Estado ante las objeciones al libre
albedro, por lo que no resulta claro que la misma aparezca despus como concepto vlido para limitarla.
Posteriormente, el propio Roxin sealar que la culpabilidad no est determinada por los fines de la pena, sino que tiene
un contenido propio y que la misma, junto con los criterios preventivos generales y especiales, conforman el contenido de
la responsabilidad. Roxin dir que la capacidad de culpabilidad es la capacidad de autoconduccin de los impulsos
psquicos y la resultante dirigibilidad normativa de una persona; acta culpablemente, quien dolosa o culposamente
realiza un injusto jurdico penal, pese a que la concreta situacin de su decisin, era normativamente dirigible, lo que
implica un concepto que es bastante cercano al criterio de la motivabilidad. Observa, tambin, por otra parte, que, an
dada la culpabilidad, pudiera no ser necesaria la sancin penal, por razones preventivas y, as, observa que el legislador
slo hace responsable a la persona por la comisin de un injusto penal, cuando, en primer lugar, ha actuado
culpablemente y, en segundo lugar, cuando existe la necesidad preventiva de la sancin penal a esa persona por su
comportamiento culpable. De aqu, la interaccin recproca entre culpabilidad y prevencin.
Como resultado de esta segunda reflexin acerca del contenido de la culpabilidad, concluye que no es posible sustituir o
eliminar la culpabilidad, pues no se dan alternativas plausibles y el slo criterio preventivo general no logra explicar todos
los fenmenos que se engloban bajo el concepto de culpabilidad, por lo que no es suficiente garanta para la persona
frente al Estado.
As, el criterio preventivo no logra fundamentar el castigo ms severo del delito doloso frente al culposo, pues desde la
estricta perspectiva del criterio preventivo podra incluso llegarse a la conclusin de que es ms peligroso quien
constantemente acta de manera descuidada; y en otros mbitos de la responsabilidad tambin ocurre lo mismo, as, en
el error de prohibicin, podra alguno sostener que es preferible dar validez al principio de la irrelevancia del error del
derecho, por considerar que as los ciudadanos tendran ms cuidado en informarse acerca del contenido de la ley penal.
En sntesis, Roxin sostiene, que el criterio preventivo bsico del injusto es el de que la norma motiva y, por esto, el injusto
deriva de que el sujeto no se motiv, lo cual lleva a la necesidad de averiguar si tena o no capacidad de motivacin para
poder imponer el castigo, lo que se asemeja al criterio sostenido por Santiago Mir sobre la motivabilidad. El criterio de la
motivabilidad, segn hemos sealado, parece guardar similitud con el criterio de la dirigibilidad normativa que refiere
Roxin, ya que entre capacidad de motivarse por la norma y capacidad de dirigirse por la norma no existe gran diferencia.
Por su parte, el planteamiento tradicional relacionado con el libre albedro, parece caer invariablemente en la trampa de
asignar al individuo una maldad intrnseca, ya que teniendo ste la capacidad para escoger entre el bien y el mal, se
decide por este ltimo; tena la capacidad para dirigirse o motivarse en la norma y no quiso hacerlo, por lo que ni se
motiv ni se dirigi por la norma, cuando el problema que interesa es diferente. El sistema (Estado) est en situacin de

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poder exigir algo, a esa persona concreta, pues en caso contrario, se cae en el planteamiento moralista del reproche de
las maldades del sujeto o peor an, en el planteamiento positivista antropolgico y sociolgico del defecto biopsicosocial
de la persona, es decir, se estigmatiza a la persona al asignrsele determinadas caractersticas de perversidad o de
maldad, lo cual, evidentemente, est en contra de los principios constitucionales de la igualdad y dignidad de la persona.
Bustos Ramrez, congruente con la sistemtica que sigue en el anlisis del delito, al ocuparse de la culpabilidad, seala
que el libre albedro se ocupa de un hombre de cualidades absolutas, concebido fuera del tiempo y del espacio y, por ello
irreal, metafsico y fuera del mbito cientfico; en tanto que el determinismo, piensa en un hombre atado a una causalidad
ciega, concebido, tambin, fuera del tiempo y del espacio, con afirmaciones que lo convierten en una figura irreal. Si con
el libre albedro, todo hombre est previsto de una cualidad inmutable y el determinismo divide a los hombres en
normales y anormales, entonces el libre albedro al reprochar al hombre su maldad lo estigmatiza y el determinismo,
desde la divisin misma que hace entre normales y anormales, a su vez parte tambin de una estigmatizacin de origen
que impide reconocer al hombre como realmente es, es decir, como ser con capacidad de autodeterminacin
necesariamente inmerso en su contexto social.
Observa as, el autor, que lo fundamental respecto de la culpabilidad es determinar si, como culpabilidad en s, tiene
algn sentido; si cumple alguna funcin propia, o bien, en caso contrario, de no tener una funcin propia, si puede ser
sustituida. Concluye que al mbito de la tipicidad le corresponde sealar "qu" comportamientos pueden ser objetos de
sancin del Estado, es decir, "el qu", de la conducta socialmente deseada por la sociedad. A la antijuridicidad le
corresponde sealar el "por qu" de estimar como injusto un determinado comportamiento, lo que acontece precisamente
al considerarlo como contrario al orden jurdico en general, previsto en la ley penal como un tipo delictivo. Es necesario,
en consecuencia, investigar cul es el contenido de la culpabilidad y observar si, como en los casos anteriores, tiene
tambin una funcin especfica. Respecto de los dos puntos anteriores, si bien uno seala el "qu", y el otro el "por qu",
lo cierto es que desde la tipicidad, con el juicio de la atribuibilidad al tipo, es posible determinar quin es el autor y,
posteriormente, se confirmar, asimismo, con la antijuridicidad, que una cierta persona cometi una conducta tpica y
antijurdica o injusto.
En este sentido, queda pendiente y es necesario precisar el "por qu", es posible determinar a una persona como autor,
dando razn suficiente de ello, lo cual implica una fundamental garanta para el individuo y para la sociedad frente al
Estado; implica la culpabilidad, as, un mbito cognoscitivo y garantizador que ha intentado ser explicada a travs del
libre albedro y por va del determinismo.
Por otra parte no es posible sustituir a la culpabilidad por los fines propios de la pena, pues, de entrada, implica un error
en el planteamiento, ya que no puede ser sustituido la consecuencia (pena) por sus presupuestos (injusto y culpabilidad),
y si se admitiera una tal sustitucin, sera necesario tambin sustituir a la antijuridicidad y a la tipicidad por los mismos
fines de la pena. En fin, que este orden de ideas implica un planteamiento que lleva en ltimo trmino a la prdida de
tales garantas para la sociedad y para el individuo frente al Estado; si el principio poltico criminal fundamental es,
precisamente, el mbito garantizador para el individuo y para la sociedad frente al Estado y si sobre tales bases es que
debe promoverse el desarrollo de la sociedad, es evidente que existe una contradiccin social en el planteamiento en
cuestin.
Otra situacin, bien distinta, es la necesaria correspondencia que debe existir entre los fines de la pena y sus
presupuestos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Prevencin general y prevencin especial estn referidas al
ejercicio del poder y de ah, que le sean propios los criterios de racionalidad y proporcionalidad para delimitarla, pero
tales criterios, no son suficientes para explicar por qu un individuo que ha realizado un comportamiento determinado se
hace acreedor al ejercicio de ese poder punitivo. Para esto, es necesario indagar en los principios que sustentan los
presupuestos de la pena: en el caso de la tipicidad y la antijuridicidad, corresponden al concepto de la proteccin y lesin
al bien jurdico y, en el caso de la culpabilidad, lo que interesa es saber por qu a una cierta persona, al autor, es posible
aplicarle una sancin punitiva.

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Para determinar el contenido de la culpabilidad, as, es necesario partir no del individuo, sino del individuo en sociedad,
de la misma manera como en el mbito del injusto no se parte de la accin, sino del concepto del bien jurdico y de su
lesin, a partir de un comportamiento que tiene que ser valorado dentro de su especfico mbito situacional. El hombre
invariablemente ha de ser comprendido en su dimensin social, en cuanto vive y se desarrolla en la sociedad. El
problema material de la culpabilidad, aparece invariablemente como un problema poltico, en la medida en que,
efectivamente, detrs de todo concepto jurdico hay tambin un contenido poltico, en tanto que previene un conflicto
social, por esto se ha dicho que es falso que la norma se limite a describir algo, lo que hace es imputar o asignar, es
decir, en la medida en que la norma surge de una determinada estructura de poder, su sentido y funcin no es el de
"describir", sino que tiene como funcin "prescribir" los delitos, "imputarlos" a quienes son delincuentes y, asimismo,
establecer las bases de la expectativa penal del poder, la cual tiene por funcin no la de "describir" sino "ejecutar" penas.
En sntesis, el punto de partida, para la comprensin del contenido y fundamento de la culpabilidad es el reconocimiento
del hombre inmerso en su contexto social, no en forma vaga, sino como hombre concreto dentro de su relacin social
concreta, que es en donde se da su comportamiento. En el injusto, se ha observado que el bien jurdico es una sntesis
normativa de esta relacin social determinada, dialctica y concreta; en la culpabilidad, ahora, se trata de considerar al
hombre en concreto, que se desarrolla y se vincula dentro de esa dinmica y dialctica de la relacin social concreta.
En ese sentido, culpabilidad es responsabilidad, responsabilidad propia, de su presencia como actor y tambin como
parte de la dinmica social. De esta manera implica tambin la responsabilidad de la sociedad que, a su vez, ha asignado
los papeles y establecido los controles, al definir los delitos, los procedimientos y establecidas las penas sealando las
caractersticas de aqullos a quines han de imponerlas. En resumen, la conciencia no es slo una cuestin psquica
individual, sino histrico social; es el proceso histrico social el que determina la relacin del individuo con su conciencia,
por esto, desarrollo histrico social y conciencia, son trminos inseparables.
Culpabilidad es responsabilidad; no es slo el reproche derivado del supuesto de que podra actuar de otra manera.
Responsabilidad, implica que el hombre es actor que se empea en un determinado papel social y que alcanza
conciencia en ello; pero, asimismo, en tanto que actor, es partcipe del drama que implica la relacin social y, por lo
mismo, su conciencia est determinada por la propia relacin social y por los controles sociales ejercido sobre la
conciencia. El hombre responde entonces por su comportamiento y por la conciencia que tiene de l, y esto mismo es
fundamento y lmite de la reaccin social que se ejerce sobre de l, porque esa conciencia est dada socialmente, y por
lo mismo responde tambin la sociedad entera. La reaccin social, a su vez, esta basada en la proteccin y defensa de
los bienes jurdicos, a la vez que a la formacin social de la conciencia del individuo. La libertad del hombre no es el
poder obrar de otra manera, ni su determinacin por el bien, sino su conciencia al actuar dentro de la relacin social.
En sntesis, culpabilidad es responsabilidad, lo que necesariamente obliga a considerar al individuo en concreto,
permitiendo el examen de la persona responsable en su actuacin, lo que es congruente con la existencia de una teora
del injusto o del delito en sentido estricto y, por otra parte, de manera independiente y autnoma la existencia de una
teora de la responsabilidad del sujeto culpable, unidas por un elemento comn, en tanto que el injusto hace referencia a
un "hecho" y la responsabilidad vincula a la persona, precisamente en relacin con ese "hecho", lo que significa que el
autor debe responder frente a tareas concretas que le exige el Estado, por va del sistema penal establecido.
En nuestra opinin culpabilidad es juicio de reproche, pero su contenido est determinado por la responsabilidad. El
reproche al autor se explica ms que por haber podido actuar de manera distinta a como lo hizo por el hecho de haber
realizado una conducta tpica y antijurdica, siendo una persona responsable, que vive, se desarrolla e interacciona
dentro de un mbito social, de lo cual est consciente y tiene conciencia que tal vida de relacin le impone obligaciones
bsicas para la convivencia, mismas que son definidas a partir de la conducta social deseada, en funcin de la proteccin
y salvaguarda de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad y del respeto al derecho de los dems, como
base de la seguridad jurdica para esa misma convivencia. sta es la razn por la cual la lesin a los mismos es
calificada como antijurdica conformando el injusto o delito en sentido estricto y, atento a esto, a su autor, precisamente

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por ser responsable, en su carcter de miembro de la sociedad lo que le impone una responsabilidad "social" no en
sentido determinista, sino en sentido de su conciencia individual acerca del papel social que le corresponde asumir para
la convivencia, precisamente en los trminos y lmites garantistas de la tipicidad y de la antijuridicidad, fundamentos y
presupuestos de la imposicin de la pena, junto con la propia culpabilidad que le deriva de su responsabilidad, y
precisamente por esto es que le es exigible actuar conforme a lo que la ley le ordena.
La responsabilidad, en consecuencia, es el contenido de la culpabilidad, naturalmente delimitada por la necesaria
realizacin de la conducta del agente, como base de una posible incriminacin, la cual, necesariamente tiene que estar
dada dentro del lmite mnimo de exigibilidad sealado por el dolo o culpa tpicas.

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CAUSAS DE INCULPABILIDAD

PRELIMINARES
Las causas eliminatorias de la culpabilidad atacan directamente al contenido subjetivo del delito dejndolo in-

subsistente. El sujeto, sin perder su imputabilidad, acta sin conciencia de ilicitud, por ignorar esenciales elementos
constitutivos del tipo penal o por encontrarse coaccionada la voluntad.
Existen diferencias notables entre las causas de inimputabilidad y de inculpabilidad. En las primeras el sujeto es incapaz;
se encuentra, por su minoridad de edad, impedido psicolgicamente para comprender la significacin del acto realizado,
o teniendo la edad legal requerida para llegar a la madurez mental, acta inconscientemente. En cambio, el inculpable
obra conscientemente, pero sin daada intencin.
Entre las causas especficas que excluyen la culpabilidad se han enumerado:
A)

Error.

Error esencial e invencible.

Eximentes putativas.
Obediencia a un superior jerrquico;
B)

Coaccin moral;

No exigibilidad de otra conducta.

ERROR
La ciencia psicolgica distingue la ignorancia del error. La primera implica ausencia total o parcial de conocimiento sobre
una cosa o materia; el error, en cambio, supone un conocimiento o nocin equivocada. "La ignorancia es puro no saber, y
el error es saber mal". (S. Soler).
En el rea jurdica es irrelevante la distincin entre ignorancia y error; ambos trminos se equiparan en su significacin
por considerarse que todo error envuelve ignorancia. Las leyes suelen emplear la expresin error, para denotar el
desconocimiento o conocimiento falso que recae sobre la norma jurdica (error de derecho) y sobre circunstancias del
hecho tipificado (error de hecho).
El error en este significado dual, cuando es esencial e invencible, afecta directamente al elemento subjetivo del delito,
impidiendo la conformacin integral del hecho criminoso.
El error de derecho se separa del error de hecho.
A)

Error de derecho. En los sistemas jurdicos actuales se ha mantenido inclume el viejo adagio romano:
ignorantia vel erro juris non excusa.

Alimena justifica la vigencia de este principio argumentando que: "En la ciencia se ha enseado constantemente que el
conocimiento de la ley constituye una, presuncin absoluta, casi un dogma impuesto por la necesidad poltica, pues
ningn delito se penara si fuese lcito al reo invocar en excusa propia la ignorancia de la Ley Penal, presuncin y dogma
justificados por la obligacin que todos tienen de conocerla".11
A pesar de esos argumentos, debemos aceptar que tal presuncin constituye una verdadera ficcin legal substrada de
toda fundamentacin real. Diversas y numerosas causas impiden que todos, absolutamente todos, conozcan con claridad
y humana perfeccin la pluralidad de legislaciones o en especial la codificacin penal; por ello, estamos impedidos para
aceptar y mucho menos dentro de la ciencia penal, la aplicacin de un principio que pugna ostensiblemente con la
realidad, trastornando la correcta concepcin del delito, que se erige como pilar fundamental en la solucin verdadera de
los arduos problemas jurdicos penales que se plantean.

11

Principii di Diritto Penale. Pg. 415.

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"Cmo es posible -dice Dorado Montero- suponer fundamentalmente que todo el mundo conoce las leyes, cuando no
puede afirmarse este conocimiento ni siquiera en aquellos que hacen profesin del estudio y aplicacin de las mismas,
en los abogados, jueces, etctera? Luego, el nmero de estas leyes ha aumentado de un modo enorme en nuestro siglo,
en el cual se ha desarrollado con movimientos verdaderamente febriles el afn de regularlo y regimentarlo todo. As, que
en los pases modernos existe un frrago inmenso de leyes, de reglamentos, de disposiciones de toda clase,
derogatorias las unas de las otras, a veces totalmente, a veces slo en parte, de dudosa vigencia, cadas en ocasiones
en desuso, mas no expresamente derogadas, complicadsimas, no siempre coherentes, de cuando en cuando
contradictorias ... Y no es posible que salte a la vista de los estudiosos el absurdo que entraan los aforismos arriba
copiados, y que no se diga de la presuncin contenida en los mismos es tan slo una ficcin ridcula?"12
Desplazando el error del derecho o ignorancia de la ley al elemento culpabilidad y aprecindolo en calidad de eximente,
concluimos que: en el estudio particular del dolo, elemento substancial de su estructura, lo es el conocimiento que el
agente debe tener de la ilicitud de su conducta; un conocimiento vulgar, ordinario, no cientfico ni exacto. Pues bien,
cuando esa conciencia de ilicitud, promovida por la falta de conocimiento respecto a la violacin de la Ley, se encuentre
ausente, la conducta perpetrada, no podr reputarse dolosa.
Por este error que recae sobre una Ley Penal o extra penal (civil, mercantil, etctera), relacionada ntimamente con
aqulla, debe ser fundado, serio decisivo y no imputable al autor, Ejemplo: una muchacha proveniente de Alemania
Oriental comete en Alemania Occidental un aborto, en la conviccin tomada de la prctica de su residencia nativa, de
que el aborto ya no est prohibido (Welzel). En este caso el agente acta sin conciencia de ilicitud por desconocimiento
de la prohibicin.
El error, siendo de carcter vencible y bastando un normal cuidado o atencin para conocer la ilicitud de la conducta, el
resultado se imputar culposo a su autor.
Tratndose de delitos graves (homicidios, lesiones, violacin, robo, etctera), actos notoriamente inmorales y que
profundamente atacan principios de tica y convivencia social, no debe admitirse prueba sobre la ignorancia, por
encontrarse su reprobacin profundamente arraigada en la natural conciencia humana.
En realidad el agente que acta bajo el error esencial invencible de derecho o ignorancia de la Ley, lo hace sin
conciencia alguna de ilicitud por diversas causas sociales, culturales o prcticas, como un extremo atraso educativo y su
aislamiento permanente de la sociedad, o prcticas que tradicionalmente se consideran permitidas, como el caso de
grupos integrantes de etnias que para sobrevivir transportan algunos trozos de rboles de Guatemala a nuestro pas a fin
de elaborar madera y comercializarla, ignorando que se trata tal vez un delito de contrabando.
B)

Error de hecho. Se distingue el error esencial del inesencial.

El error esencial recae sobre elementos constitutivos del tipo penal. Impide que el autor comprenda la naturaleza
criminosa de su acto. Como quien tratando de purgar a alguien, le mata, al confundir la sustancia laxante con veneno (J.
de Asa). Quien se apodera de cosa ajena creyndola propia. Quien yace con mujer; ignorando que es su propia madre
o hermana. En todos estos casos, el error elimina la dolosidad de la accin, pudiendo subsistir la culpa cuando el error
rena caractersticas de vencible, y la conducta, consecuentemente, implique ligereza, falta de atencin o de cuidado
necesario.
El error esencial slo elimina la culpabilidad, operando como eximente de responsabilidad, cuando es invencible, esto es,
cuando humanamente y dadas las circunstancias del caso, concreto, el sujeto, no estaba en posibilidad de superado. V.

gr.: el sujeto A con animus necandi mezcla veneno con azcar, el sujeto B, ignorndolo, ministra de la azucarera la

12

Citado por Cuello Caln. Op. cit. pg. 388.

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mezcla mortal, muriendo la vctima por envenenamiento. En este caso, el sujeto B no responde ni a ttulo doloso ni
culposo del resultado punible. El error es esencial e invencible.
Es vencible (en este caso se elimina el dolo pero subsiste la culpa), cuando bastaba la reflexin, atencin o cuidado para
superado. Es el ejemplo citado por el maestro Carranca y Trujillo del cazador que mata un anacoreta al confundido con la
presa. El error es producto de la imprevisin, pudindose haber previsto y evitado el resultado. (En estos casos el autor
responder culposamente).
El error es inesencial cuando recae sobre circunstancias accidentales o secundarias del hecho. Se clasifica en: error en
el objeto o en la persona (error in objeto o in persona), y error en el golpe (aberratio ictus). En el primero, el sujeto
produce un resultado equivalente al que quiso causar, equivocndose en el objeto o en la persona sobre la cual dirigi su
accin. Ejemplo: A, queriendo dar muerte a B, por confusin en la identidad mata a C (error en la persona). A, se
apodera del automvil de B, creyendo que era el de C (error en el objeto). En el error en el golpe (extravo del acto), el
sujeto no acierta en el objetivo al cual dirige su accin. Ejemplo: A, dispara a B y por mala puntera mata a C.
El Cdigo Penal Federal admite el error esencial e invencible de hecho y de derecho como causa que excluye la
responsabilidad, cuando la accin o la omisin se realice bajo ese error invencible y recaiga sobre algunos de los
elementos esenciales que integran el tipo penal; o respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto
desconoce la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que est justificada su conducta. Si estos
errores son vencibles, surgir el resultado punible en grado culposo. El Cdigo Penal del Estado de Sonora en su artculo
13 XI, se refiere, como causa excluyente de responsabilidad al error invencible, cuando ste recaiga precisamente sobre
alguno de los elementos esenciales que integran la descripcin legal del tipo; no se excluye la responsabilidad si el error
es vencible, en cuyo caso existir responsabilidad a ttulo de culpabilidad, como se advierte, no reconoce expresamente
el error esencial e invencible de derecho, no obstante lo anterior, en este ltimo supuesto el sujeto actuara sin
culpabilidad lo que excluira su responsabilidad: No habra la conciencia de antijuricidad, ni actuara el activo dolos a ni
culposamente.
El error en el golpe puede dar lugar a la comisin de un delito culposo, cuando la accin, por equivocacin, produce un
resultado diverso al propuesto por el autor, inadvirtiendo las normas de cuidado y reflexin que se le imponan. A dispara
a B con animus necandi, y por mala puntera lesiona a C. En este caso concurre la tentativa del delito de homicidio con el
delito de lesiones por culpa. Estamos ante la presencia de un concurso ideal o formal, aplicndose, en consecuencia, la
personalidad dispuesta en el artculo 64 del Cdigo Penal.
En otros casos de error en el golpe, son las circunstancias personales del autor las que determinan que el delito sea
doloso o culposo. A, campen tirador, dispara sobre la pierna de B, sin embargo, falla y el disparo mata a C. El autor se
encuentra ante la tentativa de lesiones y un homicidio por culpa consciente: indudablemente que previ la posibilidad
escasa de fallar el disparo, abrigando la esperanza de dar en el blanco por confiar en su pericia o maestra en el manejo
de las armas. Se trata igualmente de un concurso ideal, aplicndose la pena del delito mayor. (Art. 64 del Cdigo Penal).
Diferente es el caso si quien hace el disparo es psimo tirador; el autor responder entonces de tentativa de lesiones y
de homicidio doloso (con dolo eventual); el autor, al prever las enormes posibilidades de fallar el disparo, dado que se
trata de un inexperto, y cuando cerca o atrs del sujeto B se encontraban otras personas, est aceptando el resultado
mayor (muerte de C), que deriva directamente de la accin realizada. Su actitud es de indiferencia respecto al dao
representado y finalmente causado, y de menosprecio a la norma que prohbe matar. Para la aplicacin de la pena se
sigue la misma regla contenida en los artculos premencionados.

EJECUTORIAS DE LA H. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN

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ERROR EN EL GOLPE. (Aberratio ictus). Si el acusado visiblemente disgustado por haber sido tocado en la pierna
izquierda por un proyectil disparado por un individuo que vena detrs con otros, al voltear y sin afinar la puntera,
descarga la pistola que portaba y causa dao a uno de sus compaeros de trabajo, tal error en el golpe no lo liber de
responsabilidad, al encontrarse prevista la situacin en el artculo noveno, fraccin V del cdigo penal aplicable.
Amparo directo 4288/1962. Antonio Morales Balderas. 9 de mayo de 1963. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Sr. Mtro. Rivera Silva. Ponente: Sr. Mtro. Mercado Alarcn. Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca.
Primera Sala. Boletn, 1963. Pg. 208.

ERROR ESENCIAL E INVENCIBLE. La culpabilidad como proceso psicolgico reprochable, entraa la presencia del dolo
o de la culpa; como el dolo es voluntad del resultado y conciencia de la antijuricidad de la accin, no puede afirmarse,
que se d, si es que en el sujeto existe un error invencible que impida la conciencia de la antijuricidad del acto. Cuando,
como en el caso particular, la quejosa fue puesta en posesin a virtud de orden de autoridad, y con el auxilio de la fuerza
pblica, debe afirmarse que hubo de su parte un error invencible respecto a la legitimidad del acto y, por lo tanto, faltando
la conciencia de la antijuricidad de la accin, no existe el dolo.
Amparo directo 4840/48. Esther Hernndez Gallardo. Noviembre 14/1955. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Sr. Mtro. Rafael Matos
Escobedo. Ponente: Lic. Juan Jos Gonzlez Bustamante.
Sala Auxiliar. Informe, 1955. Pg. 27.

ERROR FACTI Y NO IMPRUDENCIA. El error en el golpe, extravo del acto o aberratio ictus, no exime al agente del
grado de culpabilidad en que incurra. Si en estado de ebriedad trat un polica de imponer el orden disparando sobre
unos contendientes, causando la muerte de un tercero, la presuncin de intencionalidad no se destruye por el hecho de
que alegue haber obrado en forma imprudente por pretender recuperar la pistola que dijo le haba sido despojada, si no
prueba tales aseveraciones, y, en cambio, ante la objetividad reseada, revel la intencin especfica de causar el dao a
uno de los contendientes o en general a los acompaantes de ste, de ah que tal conducta es correctamente clasificada
como dolosa y no culposa.
Amparo directo 2136/1957. J. Guadalupe Gonzlez. 21 de septiembre de 1957. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Sr. Mtro. Chico Goeme.
Ponente: Sr. Mtro. Gonzlez Bustamante. Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca.
Primera Sala. Boletn, 1957. Pg. 588.

ERROR SOBRE LA COSA. (Legislacin de Chihuahua). La Ley Punitiva de la entidad no libera la responsabilidad al
agente, cuando implcitamente aduce yerro sobre la cosa en que quiso cometer la infraccin (Art. 6, IV), mxime si de los
elementos del sumario se desprende que el objeto materia de la infraccin perteneca a X y no a Z como ahora afirma, o
sea que no hubo la posibilidad de caer en error in objeto.
Amparo directo 2338/1959. Jess Chaires Gmez. 2 de julio de 1959. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Sr. Mtro. Mercado Alarcn.
Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca.
Primera Sala. Boletn, 1969. Pg. 432.

ERROR. Si la intencin del reo fue lesionar a otra persona y no al ofendido, ello signific error en el golpe (aberratio

ictus), pero esta circunstancia no puede favorecerlo, ni originar que se le conceda el amparo para el efecto de que se le
sancione como autor del delito de lesiones por imprudencia.
(Toca nmero 1059 de 1953). Tomo CXIX. Pg. 321.

ERROR. La argumentacin de la responsable no es jurdica al considerar como homicidio en ria el perpetrado por el
quejoso por error en el golpe, en agravio de quien no tuvo ninguna participacin en los acontecimientos en que result
muerto.
(Lugo Flores, Delfino). Tomo CXIII. Pg. 425.

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1 2 2

ERROR. El autor argentino, Sebastin Soler, resumiendo las investigaciones doctrinales al respecto, concluye que para
que el error (de hecho y de derecho) excuse, debe ser esencial, decisivo e inculpable. La esencialidad radica en que el
error verse sobre algunos de los elementos constitutivos de la figura delictiva (elementos esenciales), o sobre las
agravantes clasificativas; se opone a la esenciabilidad del error su accidentabilidad, que es la que recae sobre elementos
o circunstancias que no altere la esencia a la calificacin misma del tipo penal. Es decisivo el error, como requisito para
ser eximente, cuando de no haberse presentado viciada la representacin del autor, ste habra procedido en forma
diversa. Por ltimo, el error es inculpable o racionalmente invencible, como lo denominan otros autores, cuando no
pueden atribursele a la negligencia del que lo sufre. Dichas tres caractersticas son rigurosamente necesarias para
constituir el error excusante, ya que faltando la esenciabilidad, el error ser accidental y sin provecho alguno por quien lo
sufre; si el error no es decisivo, puede dejar subsistente el dolo eventual, si el error no es, adems, racionalmente
invencible, ser imputado a la culpa del agente.
(Aranda Uribe, Alfredo). Tomo CX. Pg. 1941.

EXIMENTES PUTATIVAS
Tpico caso de error esencial que elimina la culpabilidad lo son las llamadas eximentes putativas. El sujeto cree obrar
conforme a una causal de justificacin, cuando la ley en realidad prohbe el acto. El agente acta sin comprensin de
criminalidad, recayendo el error en la significacin antijurdica del hecho, ejemplo: el autor, en una ficticia legtima
defensa, rechaza la supuesta agresin de quien, jugando una broma, ataca con pual de material inofensivo. En la
legtima defensa putativa, el agente obra inculpablemente. Como dice J. de Asa, reacciona en la creencia de; que existe
un ataque injusto y en realidad se halla ante un simulacro.
Las eximentes putativas operan en todos aquellos institutos que excluyen la antijuricidad: legtima defensa, estado de
necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho. Sin embargo, advertimos que la incriminacin slo se
destruye cuando el error origina un actuar inculpable (sin conciencia delictiva), exhibiendo, adems, el carcter de
invencible.
EL DELITO PUTATIVO
El Delito Putativo es "error al revs" (Binging). Ya no estamos aqu en un caso de error de derecho, sino al contrario, el
sujeto cree, sospecha que el acto se encuentra incriminado cuando en realidad est investido de licitud. Aclararemos con
algunos ejemplos: el espaol que va a un pas extranjero y cree que all es delito la tenencia de armas por serlo en
Espaa (J. de Asa); quien se apodera de una cosa propia creyndola ajena. En estos casos el delito es inexistente por
ausencia de tipicidad.
OBEDIENCIA JERRQUICO-LEGTIMA
El que obra en "obediencia jerrquica", tiene la conviccin de la licitud de lo mandado por el superior. Estamos en un
caso de error que ataca el elemento subjetivo.
El artculo 13 fraccin VIII del Cdigo Penal para el Estado de Sonora, establece que es causa tambin excluyente de
incriminacin: "Obedecer a un superior legtimo en el orden jerrquico, aun cuando su mandato constituya un delito, si
esta circunstancia no es notoria ni se prueba que el acusado la conoca".
De aqu se induce que la excluyente proceder:
1.

Cuando exista una relacin jerrquico-legtima.

2.

Que el acto ordenado no sea evidentemente delictivo.

El mandato debe envolver apariencias de ilicitud en tal forma que el inferior o subordinado pueda engaarse sobre la
naturaleza delictiva; por lo tanto, ser inoperante la exculpante tratndose de delitos que llevan en s la atrocitate

facinoris; como el homicidio, lesiones, robo, violaciones, etctera.

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1 2 3

Que la actuacin del subordinado se encuentre determinada en el error o engao sobre la ilicitud del acto ordenado.
Absorbe esta eximente, conductas de notable dudabilidad en su ilicitud. Slo as puede justificarse la eliminacin de la
culpabilidad.
COACCIN MORAL
La doctrina penal acepta la coaccin moral o "vis compulsiva" como causa que excluye la culpabilidad.
El sujeto supeditado al influjo de la coaccin elige la ejecucin del acto tpico y antijurdico; pero esta eleccin no es
producto de su libertad, de su espontnea capacidad de obrar; es una decisin fundada en la viciada voluntad. La actitud
subjetiva es de no querer, ni aceptar, la accin lesiva; de ah que se exculpe la conducta del cajero que atemorizado
entrega el dinero al asaltante que lo amenaza con un revlver.
El Cdigo Penal para el Estado de Sonora en su artculo 13 fraccin IV reconoce expresamente esta exculpante en los
trminos siguientes: "Obrar en virtud de miedo grave o temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en bienes
jurdicos propios o ajenos, siempre que no exista otro miedo practicable y menos perjudicial al alcance del agente".
Esta eximente se traduce en una amenaza seria de un mal grave e inminente, que recae sobre el agente, o persona
ligada a l por afecto o estrecho vnculo familiar. La excluyente, como se advierte, puede desintegrarse en dos captulos
distintos:
El miedo grave; gravedad que el juzgador deber apreciar segn el sujeto y la violencia moral ejercitada.
El temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave; siendo aplicables a todas esas calificativas las anteriores
consideraciones hechas sobre la gravedad.
"Llama la atencin en primer lugar, que el legislador parezca acusar diferencia entre miedo y temor, innovacin que no
tiene antecedentes en nuestra Legislacin anterior, la que exclusivamente haba venido refirindose al temor, ms no al
miedo; en tanto que las legislaciones antiguas, incluso las espaolas, se referan o al miedo o al temor, exclusivamente,
nunca a ambos. La innovacin nos obliga a preguntarnos si es que el legislador quiso establecer diferencia sustancial,
neta frontera, entre miedo y temor, pues no debe entenderse que tratara, invitando a la confusin, de duplicar intilmente
los conceptos. Ahora bien, son diferentes emociones el miedo y el temor?
"Miedo, de meuts, significa inquietud, ansiedad; es la perturbacin angustiosa del nimo por un riesgo o mal que
realmente amenaza o que se finge la imaginacin. Temor, de timar, es temor o espanto, pasin del nimo que hace huir
o rehusar las cosas que se consideran daosas o peligrosas. Como pasin que es el temor, representa un estado pasivo
del sujeto, un padecer, una emocin, perturbacin o afecto desordenado del nimo. Pero esto puede decirse tambin del
miedo. Como se ve, cabe sealar notas comunes a miedo y temor, ambos se producen por la representacin de un dao
que amenaza real o imaginariamente, ambos ocasionan una perturbacin psquica capaz de alterar la normalidad
anmica. Sin embargo, advertimos que a lo sumo el miedo puede constituir un estado psicolgico de perturbacin ms
sustancial que el que produce el temor, por cuanto ste requiere la accin presente de la amenaza, real o imaginaria, en
tanto que aqul puede darse sin esa accin, esto es, con independencia de ella. La relacin entre la amenaza del dao y
el temor es, por esto, quiz ms precisa y dilecta en el temor que la que se ofrece en el miedo.
Este es concebible en abstracto, el temor no; el miedo, como estado patolgico dotado de cierta permanencia, lo mismo;
el temor, por su parte, acusa la nota de transitoriedad es, porque deriva de una amenaza concreta, real o imaginaria, que
es su causa directa. Tratando de fijar netas fronteras, el profesor de la Facultad, doctor don Octavio Vzquez Vjar,
opina: Ya se sabe que el miedo difiere del temor en cuanto se engendra con causa interna y el temor obedece a causa

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externa. El miedo va de dentro para afuera y el temor de afuera para adentro. (Conferencias sobre Derecho Penal
Comn y Derecho Penal Militar, 1040)".13
En esta causal de inincriminacin, el sujeto acta con disminucin electiva originada en la grave perturbacin anmica.
No se exige la prdida absoluta de la conciencia, pues en tal supuesto nos encontraramos ante una excluyente de
imputabilidad (trastorno mental transitorio). La H. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, no obstante, en algunas
ejecutorias le ha reconocido el carcter de excluyente de imputabilidad reclamando la supresin total de las facultades
mentales.
MIEDO GRAVE Y TEMOR FUNDADO, COMO EXCLUYENTE. El miedo y el temor constituyen causas de
inimputabilidad, puesto que suprimen en un momento dado la capacidad del sujeto para entender y querer la conducta y
su resultado; la falta de entendimiento, momentneo y de voluntad, colocan al sujeto en estado de incapacidad para
responder del acto realizado.
Sexta poca. Segunda Parte:
Vol. XXI. Pg. 137. A.D. 519/48. Jos Terrn Lpez. 5 votos.

MIEDO GRAVE Y TEMOR FUNDADO. El artculo 12, fraccin IV, del Cdigo Penal, dispone que son excluyentes de
responsabilidad penal el miedo grave o el temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en la persona del
contraventor, de ah la necesidad de establecer si dicho artculo recoge dos excluyentes o solamente una. La doctrina del
Derecho Penal no ha sido uniforme al respecto, sin embargo, la corriente ms moderna se ha inclinado por la primera de
dichas soluciones; esto es, que se trata de dos excluyentes de responsabilidad distintas, considerando el miedo grave
causa de inimputabilidad, en tanto que la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis
relacionada visible a fojas 380 y 371, segunda parte de la compilacin de 1917 a 1965, claramente establece que ambas
excluyentes constituyen casos de inimputabilidad, porque suprimen en un momento dado la capacidad del sujeto de
entender y querer la conducta y su resultado. Es indiscutible que al referirse la Ley entre los excluyentes de
responsabilidad al miedo grave o al temor fundado e irresistible, recoge dos excluyentes distintas, independientemente
de que ambas constituyan un estado de conmocin psquica, por lo siguiente: El miedo grave se ha definido como la
amenaza de un mal grave que realmente existe o se finge en la imaginacin, impidiendo al agente del delito entender y
querer la conducta y su resultado; en cambio, el temor fundado e irresistible tambin llamado vis compulsiva, consiste en
la amenaza de un mal grave, porque puede fingirse el mal en la imaginacin, y, por otra parte, en este caso de ser real la
amenaza, se asemeja al temor fundado, pero se diferencia en que ste, el agente del delito, acta impulsado por una
fuerza exterior e irresistible, lo que no sucede en el miedo grave. Por tanto, debe concluirse que en el caso de estudio no
existi la excluyente de responsabilidad alegada, porque no basta que el agraviado directo haya manifestado al rendir su
declaracin preparatoria, instruido por su defensor, que tena el temor fundado de que se le causara un mal, sino que es
necesaria la comprobacin de que efectivamente haya existido ese temor fundado e irresistible y no precisamente es la
prueba pericial la nica que puede acreditarlo, aunque es adecuada, en otras palabras, el temor fundado e irresistible,
nicamente existe cuando el agente del delito es violentado por otro, sino quien lo obliga a cometerlo en la amenaza de
causarle un mal grave o inminente en caso de no hacerlo.
Amparo directo 167/69. Ramn Durn Lara. 11 de julio de 1969.
Unanimidad. Ponente: ngel Surez Torres.

En otras ejecutorias, la misma Corte se conforma en admitir una parcial perturbacin del elemento volitivo, dejando
subsistente la funcin intelectiva.

13

Op. cit. T. II. Pg. 39. Ral Carranc y Trujillo.

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MIEDO GRAVE. El miedo que contempla la ley, no es el ordinario que existe en todo encuentro con una persona con
quien se est enemistado y lo tiene el que repele una agresin injusta, el rijoso, el duelista y an el combatiente; es el
miedo que surge ante un mal de presente o que por antecedentes eficientes, compele al sujeto a actuar por la
disminucin de sus facultades volitivas sin anularlas, ya que pudo medir la intensidad del peligro hasta calificar su miedo
de grave, pero que, con su presencia, lo obliga a responder violentamente a ese peligro real o ficticio.
Amparo directo 5434/54/2a. Quejoso: Jess Gonzlez. 15 de agosto de 1956. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Mtro. Lic. Mercado
Alarcn. Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca.
Primera Sala. Informe, 1956. Pg. 60.

MIEDO GRAVE. El punto medular o fundamental para la existencia de un excluyente de responsabilidad, llmese
legtima defensa, llmese miedo grave, es el de un mal para el inculpado, debiendo agregarse para la segunda que a
veces requiere la demostracin pericial de un especial estado de nimo que disminuye la reflexin o la volicin. Por lo
tanto, si no se acredit aquel mal, es jurdica la sentencia condenatoria.
Amparo directo 2253/1959. Roberto Muoz Figueroa. 10 de julio de 1959. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Sr. Mtro. Mercado Alarcn.
Secretario: Lic. Ral Cuevas.
Primera Sala. Boletn, 1959. Pg. 436.

En esta excluyente, el activo acta con imputabilidad disminuida, restringido en sus elementos volitivos y cognoscitivos
por efecto del miedo grave o temor fundado, generado ste en la presencia de un mal inminente y grave que amenaza
causar daos en bienes jurdicos del agente o ajenos. Dada la naturaleza de esta exculpante, sera excepcional que el
miedo grave o temor fundado se presentare cuando la amenaza de dao es para bienes jurdicos ajenos y menos
cuando esos intereses protegidos legalmente son de carcter fsico o material, como las cosas. Ante esta situacin es de
pensar que, se cometeran variados delitos y el agente pretendera eludir la sancin a pretexto de haber actuado bajo el
amparo de esta excluyente. Adems el bien jurdico ajeno tendra que ser de extremada importancia, como la vida, la
libertad sexual, u otro equivalente, para pensar con sentido comn y razonablemente que, la amenaza de destruccin a
esos intereses provoc tal miedo o temor en el activo que lo impuls a contravenir la Ley Penal. Por ello sera
conveniente pormenorizar los bienes ajenos, e incluso los propios, que quedan comprendidos en esta exculpante.
El Cdigo Penal del Estado de Sonora reconoce la excluyente en la fraccin IV del artculo 13: "Son causas excluyentes
de responsabilidad:
I.

Incurrir el agente en actividad o inactividad involuntarias;

II.

Hallarse el agente, al cometer el delito, en estado de trastorno mental transitorio, originado por cualquier
causa, siempre que sta sea accidental o involuntaria;

III.

Obrar el agente en defensa de su persona, de su honor, o de sus bienes, o de la persona, honor o bienes
de otro, repeliendo una agresin real, actual, sin derecho y de la cual resultare un peligro inminente,
siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie
provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende.
Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por
cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias,
o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren bienes
propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin, o bien, lo encuentre en alguno de
aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin;

IV.

Obrar en virtud de miedo grave o temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en bienes
jurdicos propios o ajenos, siempre que no exista otro medio practicable y menos perjudicial al alcance del
agente".

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1 2 6

Como se advierte, el Precepto refiere que el mal inminente y grave debe recaer en bienes jurdicos propios o ajenos;
obviamente no se refiere especficamente a bienes materiales, sino a los intereses jurdicamente tutelados como la
integridad fsica, la vida, la libertad, etc.
NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
De la concepcin normativa de la culpabilidad, fundamental en el "juicio de reproche", se deriva la eximente "no
exigibilidad de otra conducta". En razn de motivos y circunstancias de hecho, al autor no le era exigible otra conducta
distinta de la realizada, de ah que el resultado daoso le sea irreprochable. A la inversa: la conducta le es reprochable a
su autor cuando le era exigible y posible realizar otra distinta.
La doctrina de la "no exigibilidad" fue desarrollada inicialmente por Freudenthal y despus por Mezger, quienes
construyeron sus observaciones al analizar diversos fallos resueltos por el Reichgericht de Alemania. El primero de los
casos es el llamado "Leinenfanger" o caballo de tiro:
"Se llama en alemn Leinenfanger al caballo de tiro, que una vez enganchado tiene la habilidad de sujetar con la cola las
riendas, lo que, naturalmente, dificulta en grado sumo el regirle de manera adecuada. El dueo de la cochera de
carruajes de alquiler haba ordenado al cochero que enganchara un caballo que tena esta propiedad y saliera con l a
prestar servicio. El cochero, previendo la posibilidad de que pudiera ocurrir un accidente si el caballo se desmandaba,
trat de resistirse; pero el propietario le amenaz con el despido en el acto si no cumpla sus rdenes. El cochero acab
por acceder, y una vez en la calle, se desboc el animal, produciendo lesiones a un transente. El Tribunal del Reich
absolvi al procesado. (N. del T)".14
Mezger niega la culpabilidad porque al autor no poda serle "exigida", teniendo en cuenta la situacin de hecho concreta,
que perdiera su "colocacin y su pan", negndose a llevar la accin peligrosa.
Si en la culpabilidad culpas a, para Mezger es reconocido el funcionamiento de la "no exigibilidad", no sucede as en el
dolo. Comenta al respecto "Klapperstorch, la cigea que trae a los nios, segn el dicho humorstico popular en
Alemania. Se trataba de un caso ocurrido en un distrito minero. La empresa explotadora de la mina haba acordado que
el da que la mujer de uno de los obreros de la mina diera a luz, quedara el marido dispensado de trabajar, entregndosele, no obstante, el sueldo ntegro. Los mineros conminaron a la comadrona que asista a los partos para que
en los casos en que un nio naciera en domingo, declarase que el parto haba tenido lugar un da entre la semana,
amenazndola con no volver a requerir sus servicios si no acceda a sus deseos. Temiendo la comadrona quedar sin
trabajo y en situacin difcil, acab por acceder a lo exigido de ella, y, en efecto, se hizo autora de una serie de
inscripciones falsas en el Registro".15
Para Freudenthal en este caso, proceda la absolucin por encontrarse ausente la conducta dolosa, pues a la comadrona
no se le poda exigir, ni dejar de realizar actos que en otras condiciones hubieran sido punibles. Mezger se inconforma
expresando: "La Ley exige precisamente a veces sacrificios personales en evitacin de acciones punibles, y la
comadrona no puede, por ello, invocar como excusa de las falsas indicaciones en el Registro de Nacimientos, los
perjuicios econmicos que se la irrogaran en caso de no haberlo hecho as".16

14

Op. cit. T. II. Pg. 220. E. Mezger. (N. del T. Rodrguez Muoz).
Op. cit. T. II. Pg. 222.
16
Op. cit. T. II. Pgs. 222-223.
15

A N T O L O G A

1 2 7

CRTICA A LA "NO EXIGIBILIDAD" DE OTRA CONDUCTA

1.

La "no exigibilidad" integra un exculpante que involucra una indefinida gama de concretos casos. Afirma la
corriente normativa que la enumeracin hecha por la ley de causas eliminatorias de culpabilidad es
ejemplificativa, no taxativa ni rgida, por la material imposibilidad de contener todos los variados e
inimaginables casos que la vida puede presentar de "no exigibilidad".

Este principio supralegal, supone buscar fuera de la ley causales de "no exigibilidad", lo que significa invocar frmulas
contrarias al Derecho. Hemos sostenido que las eximentes supralegales exclusivamente operan cuando se ataca el
elemento subjetivo (caso de inimputabilidad, inculpabilidad por error o ignorancia) o cuando el actuar carece de su
elemento volitivo (ausencia de conducta). La "no exigibilidad", como se concibe, no convierte al autor en inimputable ni lo
impele a obrar con error o ignorancia Esta eximente consolida elementos objetivos dejando subsistente el aspecto
subjetivo que condiciona a la culpabilidad, por lo que no la reputamos como causal eliminatoria de este constitutivo
elemento del delito.
Consecuentemente, todos los casos que lleven en s caractersticas de "no exigibilidad", slo justificarn su licitud
cuando la Ley Penal as lo determine. En el ejemplo narrado, slo se excluir de pena a la comadrona, si el acto
estuviese dispensado legalmente. Un reconocimiento supralegal implicara extremados peligros al dejar al arbitrio del
juzgador la apreciacin de los casos de "no exigibilidad".
2.

Los especialistas que defienden esta excluyente la agregan al resto de las causas de inculpabilidad. Las
caractersticas que le asignen a la "no exigibilidad", indudablemente se presentan en causales de justificacin y
de imputabilidad (excusas absolutorias), siendo grave error ubicarla como causa de inculpabilidad. En el aborto
teraputico, al mdico partero que priva de la vida al fruto de la concepcin para salvar la vida de la madre,
qu le era exigible otra conducta distinta? (causa de justificacin). En el robo del famlico, le era exigible al
autor sucumbir por inanicin? (causa de justificacin). A la madre, le era exigible no ocultar a su hijo, presunto
responsable de un delito? (excusa absolutoria).

La "no exigibilidad", se reduce as, a un criterio meramente te6rico para el legislador. Funciona como pauta de
orientacin en la formulacin legal de causas que excluyan la incriminacin, ya por encontrarse ausente la antijuricidad o
la punibilidad. No presenta esta llamada excluyente una especial esencialidad jurdica, sino que puede originar diversas
causas de inincriminacin cuando son reguladas por el Derecho.

1 2 8

UNIDAD

A N T O L O G A

5. CONCURSO APARENTE DE NORMAS

5.1

La Determinacin de la Pena en el

Concurso Ideal de Delitos

5.2

Conflicto de Leyes

5.3

Concurso de Delitos

5.4

Teora de la Ley Penal

1 2 9

A N T O L O G A

LA DETERMINACIN DE LA PENA EN
EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS

1. Planteamiento del problema.

1. Existe concurso ideal en aquellos casos en
que un solo comportamiento (1) lesiona
varias veces la misma disposicin penal

(concurso ideal homogneo); o bien, cuando lesiona varias disposiciones jurdicas que no se excluyen entre s (concurso
ideal heterogneo). As lo establece expresamente la doctrina (2).
2. Segn el artculo 21 del Cdigo Penal: "Hay concurso ideal cuando con una sola accin u omisin se violan diversas
disposiciones legales que no se excluyen entre s". Esta norma, alude tan slo al concurso heterogneo. No obstante, la
existencia del concurso homogneo debe ser afirmada en virtud de una aplicacin analgica "in bonam partem" de los
artculos 21 y 75 ibdem, ya que de lo contrario la alternativa sera regular el caso segn las reglas del concurso real
(artculos 22 y 76 ibdem), las que resultaran ms gravosas para el delincuente (3). Por lo dems, la expresin "diversas
disposiciones legales", no debe llamar a error. Si se toma en cuenta que toda norma protege un bien relevante para el
derecho, resulta claro que, en ltima instancia, la lesin de un precepto entraa siempre la de un bien, y es esto ltimo lo
relevante para el Ordenamiento Jurdico (4).
3. No debe confundirse el concurso ideal, con el concurso aparente de normas, tambin llamado por un sector de la
doctrina (5), concurso ideal impropio e incluso, concurso aparente de delitos (6). El concurso aparente se define como
una hiptesis de unidad de accin (7), con unidad de lesin (8). Sucede que aqu la accin "parece" adecuarse a
diversas disposiciones jurdicas y, a consecuencia de ello, genera la impresin de haber producido una pluralidad de
lesiones de bienes jurdicamente relevantes (9). No obstante, esta apariencia puede disiparse a travs de la aplicacin de
los principios de especialidad (10), consuncin (11) y subsidiariedad (12).
4. Sin embargo, una vez que se ha desechado la posibilidad de una concurrencia aparente de normas y se ha
comprobado que se est ante un caso de pluralidad de lesiones originadas en un nico comportamiento, se presenta el
problema de determinar la sancin aplicable, la que debe guardar correspondencia con el injusto y la culpabilidad del
hecho punible (13). El artculo 75 del cdigo de comentario, pretende dar solucin a esta dificultad, y a tal efecto dispone:
"Para el concurso ideal, el Juez aplicar la pena correspondiente al delito ms grave y an podr aumentarla". Esta
norma, en principio clara, presenta, no obstante, tres grandes interrogantes: a) Qu se entiende por delito ms grave?;
b) Qu significa aplicar la pena correspondiente al delito ms grave?; c) Qu significa aumentar la pena de dicho
delito?
II. La individualizacin de la pena en el concurso Ideal de delitos.
5. Para dar solucin adecuada a los anteriores interrogantes, conviene tener presente cuales son los sistemas para
determinar la pena en caso de concursos. De acuerdo con el principio de la acumulacin material o aritmtica, las
sanciones que corresponden a los diversos hechos, deben sumarse y aplicarse todas"... unas a continuacin de otras"
(14). Para la teora de la absorcin, las penas que se ligan a los diversos delitos resultan absorvidas por la mayor de ellas
(15). Finalmente, para el sistema de cmulo jurdico, debe aplicarse la pena de la violacin jurdica ms grave, con un
aumento tambin se le denomina, sistema de la aspersin (16)
6. La doctrina ha entendido que el sistema de la absorcin se aviene al problema del concurso ideal. Ello resulta de la
circunstancia de que, en realidad, hay aqu un nico delito "...que tiene la peculiaridad de presentar una doble o plural
tipicidad" (17). En efecto, la teora de los perfiles del hecho jurdico, ensea que un mismo fenmeno puede ser valorado
desde diversos ngulos, por distintas normas jurdicas, sin que por ello se modifique, desde el punto de vista
fenomenolgico, su estructura (18). Desde esta perspectiva, se afirma que "...la pluralidad de encuadramientos no es en
s misma suficiente para considerar procedente la imposicin de una pluralidad de penas; para esto es necesario que a

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1 3 0

cada figura corresponda una accin autnoma. Lo que se imputa a un sujeto son sus acciones; as, cuando no hay ms
que una accin, no puede haber ms de una imputacin, aunque esa sola y misma accin caiga bajo ms de una
descripcin legal" (19). Esta visin del concurso ideal, corresponde a la llamada teora unitaria, que es hoy dominante en
doctrina (20). En nuestro medio, no obstante, se ha sostenido que el Cdigo Penal recoge la teora plural, con arreglo a
la cual se considera que el concurso ideal constituye una pluralidad de delitos (21). Se argumenta que el Cdigo, en el
Titulo II, Seccin II, se refiere a un "concurso de delitos", y que en el artculo 75 habla de que el Juez aplicar la pena
correspondiente al "delito ms grave". De aqu se extrae la conclusin de que "...para nuestro legislador delito es, no la
accin, sino la valoracin jurdica de esa accin" (22). En realidad, lo propio es considerar que, de manera general, las
imprecisiones del lenguaje legislativo no condicionan la labor de interpretacin de las normas.
7. Conviene determinar ahora qu se entiende por delito ms grave. Al respecto, debe tenerse presente que si el
concurso ideal es un caso de una accin con dualidad o pluralidad de calificaciones (las que, se encuentran contenidas
en los respectivos tipos), resulta claro que delito ms grave, es aquel que tenga la calificacin jurdica ms grave.
8. Debe recordarse que el tipo penal est compuesto, como toda norma jurdica, por un supuesto de hecho y una
consecuencia jurdica, que es siempre una pena o una medida de seguridad. En consecuencia, si el concurso ideal ha de
regirse por la calificacin ms grave, debe determinarse si esa gravedad se especifica en funcin del supuesto o en
relacin con el efecto del tipo. En realidad, en el artculo 75 Cp. "Delito ms grave es aquel que tiene una pena mayor
(23). Se trata de aplicar la pena que en mayor medida incida en los bienes jurdicos del autor del hecho punible (24).
Para ello, debe estarse, en primer lugar, a la naturaleza de la pena, segn el orden establecido en el artculo 50 ibdem.
Si son de la misma naturaleza, la gravedad se determina por el limite mximo ms elevado de los tipos que concurran. Si
los extremos mayores son iguales, la gravedad se determina en funcin del mnimo ms elevado (25).
9.- Debe desentrearse, por otra parte, el sentido de la expresin: "aplicar la pena correspondiente al delito ms grave".
En realidad, caben dos interpretaciones. En primer lugar, puede significar que la sancin se impone dentro del mnimo y
mximo de la escala penal que corresponda al tipo ms grave. En segundo trmino, puede entenderse que dicha escala
se construye, en su lmite mximo, con referencia a la pena mayor, y, en su lmite mnimo, por el mnimo mayor de los
tipos que concurran (principio de combinacin). Se ha dicho que la circunstancia de que se aplique la pena
correspondiente al delito ms grave, no significa "...que el legislador d a la pena del delito ms grave una preminencia
absoluta; ella indica simplemente que el limite superior de la pena es la fijada por el tipo penal que tenga pena mayor.. "

(26). "La pena de la violacin menos grave, aunque en principio es absorbida, cumple la funcin de fijar el lmite mnimo
en aquellos casos en los que la ley establece pena mayor que tenga un mnimo menor que la pena que fue aplicada. As,
si uno de los tipos violados tiene pena de prisin de un mes a dos aos y el otro de dos meses a un ao, es el primero el
ms grave y de l se toma la pena. Pero el segundo fija el lmite mnimo de la pena, que no puede ser menor de dos
meses de prisin" (27). Esta ltima solucin es la que se impone, pues al haber lesionado el delincuente varios tipos
penales, no puede concebirse que cumpla una sancin menor que el mnimo ms alto de las penas que concurren (28).
10. Cuando se trata del concurso ideal homogneo, la determinacin de la pena no presenta en realidad mayor
problema. Aqu la sancin que se toma "...es aquella de la ley penal que fue violada varias veces, como si hubiera sido
violada una vez solamente. A la hora de establecer la pena en concreto, el juez puede tomar en cuenta la pluralidad de
resultados producidos por la accin (caso de bomba, que mata a varios) o bien de la conexin de medio a fin de una de
las violaciones jurdicas con relacin a la otra o a las otras" (29).
11. El verdadero problema, no obstante, reside en determinar que significa aumentar la pena correspondiente al delito
ms grave. Tradicionalmente, se ha entendido que el artculo de comentario (75 Cp), le otorga al rgano juzgador la
facultad, por lo dems discrecional, de elevar la sancin por encima del mximo de la escala penal de que se trate, con el

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1 3 1

nico lmite de que: "... no se puede aplicar al delincuente una pena mayor que aquella que le hubiera correspondido si
hubiera realizado acciones independientes (concurso real)" (30). Esta tesis, seguida en general por nuestra
jurisprudencia, no est exenta de toda crtica:
a) La solucin resulta contraria al principio de legalidad. Con arreglo a ste, toda sancin que se imponga a una persona
debe estar previamente determinada por una ley anterior a la comisin del delito. La exigencia de determinacin, supone
que el legislador establezca claramente. Los lmites mnimo y mximo dentro de los cuales el juzgador habr de aplicar la
pena en concreto. El marco de la sancin es infranqueable, salvo en aquellos casos en los que la propia ley crea una
escala penal paralela. Si la ley no prev un marco penal alternativo, debe interpretarse que la posibilidad de aumentar la
pena opera siempre dentro de los mrgenes legales del tipo respectivo. La tesis que afirma que la facultad de agravacin
aludida, encontrara su lmite en las reglas del concurso real de delitos, implica, en el fondo, una aplicacin analgica "in
malam partem" del artculo 76 (31). Si se interpreta que le corresponde al Juez -y no a la ley-, la fijacin de los lmites de
la potestad de agravacin, sin otro requisito que el de no superar la sancin que correspondera al caso de haberse
realizado acciones independientes, se creara, de hecho, un grado de inseguridad contrario a los valores del sistema. Se
ha dicho que "... debe exigirse el mximo de determinacin en la ley penal (nullum crimen sine lege certa). Los tipos
penales deben estar redactados del modo ms preciso posible, evitando emplear conceptos indeterminados, imponiendo
consecuencias jurdicas inequvocas y conteniendo nicamente, marcos penales de extensin limitada" (32). No
obstante, las normas deben interpretarse en el sentido en que resulten conformes con la Constitucin Poltica. De aqu
que deba arribarse a la conclusin de que el aumento de la pena que prev el artculo 75, es dentro del mximo penal
respectivo.
b) La pena que se agrava no es la "prevista" abstractamente dentro de los lmites menor y mayor de la escala
correspondiente, sino la que se haya impuesto al delito ms grave, "en concreto", de conformidad con los criterios de
determinacin de la pena a que hace referencia el artculo 71 Cp. A esta conclusin se llega, si se toma en consideracin
el hecho de que el Cdigo Penal distingue entre la "pena que corresponda al delito ms grave" (Art 75), o a los "delitos
cometidos" (Art 76), y la "pena prevista" para el hecho punible. Pena que corresponda el hecho punible y pena prevista
para l, no son conceptos idnticos (33). La primera, es la que en concreto se le imponga al delincuente; es la pena
particular, aplicada en el caso de que se trate. La segunda, es la sancin abstractamente establecida en el tipo (34). As,
"La pena prevista para el hurto simple (artculo 208 Cd. pen.) es prisin de un mes a tres aos" (35). De lo anterior, se
comprende que en el articulo 75 de repetida cita, nuestro ordenamiento no faculta para aumentar la pena mxima
abstractamente entendida, sino tan slo la que en concreto se haya impuesto, y dentro del marco legal respectivo. Este,
por otra parte, permanece inalterado.
c) Podra pensarse que la facultad de agravar la pena slo tiene sentido en la medida en que se ejerza para sobrepasar
el lmite superior del marco penal. No obstante, ello olvida que si bien el Juez puede fijar la pena dentro de los limites por
ley establecidos, ello no significa que la determinacin de la sancin sea arbitraria (36). En cada caso concreto,
"Fundamento de la determinacin de la pena es la significacin del delito para el Orden Jurdico violado (contenido del
injusto), y la gravedad del reproche que se hace al reo por el hecho cometido (contenido de la culpabilidad). Sin
embargo, dentro de un derecho penal de culpabilidad, la cspide de los factores determinantes de la pena es,
precisamente, el contenido de la culpabilidad, dado que slo pueden tenerse en cuenta los efectos culpables del hecho
(37). Hoy se acepta, de manera general, que la pena debe determinarse "...de tal modo que se garantice, tanto la funcin
retributiva en relacin con el contenido del injusto y de la culpabilidad, como que se haga posible por lo menos el
cumplimiento de la funcin resocializadora del reo. Adems de sto, debe protegerse a la comunidad frente al
delincuente peligroso... La defensa del Ordenamiento Jurdico exige, por ltimo, que la pena. se determine de tal modo
que pueda tener un efecto sociopedaggico en la comunidad (38) ". En algunos casos, los anteriores objetivos pueden
equilibrarse en el momento de imposicin de la sancin. No obstante, cuando ello no resulta posible "... el principio de

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culpabilidad constituye el punto de referencia y el lmite superior de la determinacin de la pena, porque representa el
fundamento de toda pena pblica... En ningn caso puede admitirse, ni por razones resocializadoras, ni de proteccin de
la sociedad frente al delincuente peligroso, una pena mayor a lo que permita la culpabilidad" (39). En consecuencia, lo
correcto es interpretar que en los casos de concurso ideal, debe imponerse la pena que corresponda al delito ms grave,
la que habr de determinarse, en cada caso concreto, de conformidad con el contenido del injusto y de la culpabilidad. La
agravacin de esta sancin, slo se justifica por el nmero de disposiciones violadas y dentro de los marcos del tipo
penal (40).
d) Existe quiz una razn ms profunda para arribar a las anteriores conclusiones, que tiene que ver con los llamados
delitos calificados por el resultado. En general, stos delitos se explican por la circunstancia de que el legislador, por
razones de poltica criminal, consider oportuno desplazar las reglas del concurso ideal, en aquellos casos en que
pudieran resultar demasiado benignas en consideracin al contenido del injusto (41). Pero, precisamente, ello slo tiene
sentido en un sistema que opte por sancionar las hiptesis de concurso ideal, de conformidad con la pena establecida
para el delito ms grave, aumentada, a lo sumo, hasta el mximo previsto en el respectivo tipo. Es claro: si el Juez
pudiera elevar la sancin por encima de la respectiva escala penal, contara con la posibilidad de imponer una pena
mayor que la establecida, en tesis de principio, para cualquier delito calificado por el resultado, con lo que stos
careceran de razn de ser, frente al mayor margen de punibilidad que representara el concurso ideal. En sntesis, si
nuestro legislador consider necesario recurrir a la tcnica de los delitos calificados por el resultado, es porque parti de
la base de que la del concurso ideal, se establece la pena correspondiente al delito de mayor gravedad y se consideran
las violaciones de los restantes tipos penales "...como circunstancias agravantes, dentro de la nica escala penal que se

aplica" (42).
III. Conclusin.
12.- La interpretacin que la doctrina y jurisprudencia dominantes han hecho del articulo 75 del Cdigo Penal
Costarricense, resulta contraria al principio de legalidad. Debe entonces corregirse esa orientacin, a fin de conciliar esa
norma con los valores fundamentales amparados por la Carta Poltica de nuestro pas. Como ya lo sentenci Reinhart
Maurach -cuya observacin tambin vale para el derecho costarricense-, "nicamente dentro del marco penal del tipo
ms grave podrn los tipos idealmente concurrentes ser tomados en consideracin para agravar la pena: principio de la
facultativa asperacin limitada" (43). Este es el sistema que recoge el articulo 75 del Cd. pen.
Notas:
1. Comportamiento se entiende aqu, como comprensivo de la accin y de la omisin. El problema del concurso ideal, supone,
necesariamente, la unidad del comportamiento. As, Castillo, El concurso..., p. 57; Stratenwerth, Derecho Penal, p. 357; Sauer, Derecho
Penal, p. 344; Zaffaroni, Tratado, T. IV, p. 554; Luis Jimnez de Asa: La Ley..., p. 533y Maggiote, Vol. II, p. 157. Wessels, p. 233
2. Castillo Op. cit., p. 63.

3. ibid, p.58.
4. "...la esencia del delito es la lesin a un bien jurdico tutelado". ibid, p. 27.
5. Zaffaroni, Op. cit., p. 556.
6. Castillo, Op. cit., p. 26.
7. As, Zaffaroni, Op. cit., p. 559.
El punto, no obstante, se discute en doctrina. En contra de la tesis sostenida en el presente artculo. ver Jescheck. T. II, p. 1035
8. "...el fenmeno llamado concurso aparente de delitos, ocurre cuando aparentemente hay varias lesiones jurdicas, pero en realidad hay
slo una As, Castillo, Op. cit., p. 28.
9. Ver, Stratenwerth, Op. cit., N0 1174, p. 343.
10. "...significa que una accin debe subsumirse en aquel de los tipos penales, que ms exactamente se adapta a ella". Castillo, Op. cit ., p.
37. Hay especialidad "...cuando una disposicin penal, que es la del tipo que se aplica, contiene en s todos los elementos de la
disposicin penal del tipo general, ms uno o ms especializantes". Ibid, p. 37.

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11. La relacin de consuncin ..... puede tener lugar entre dos tipos, en que uno encierra al otro porque consume el contenido material de
su prohibicin". As Zaffaroni, Op. cit., p. 561. En general, se trata de los llamados hechos posteriores impunes y de los "hechos tpicos
acompaantes".
12. "Subsidiariedad significa que un precepto penal slo ha de encontrar aplicacin de forma auxiliar, para el caso de que no intervenga ya
otro precepto penal". Jescheck, T. II, p. 1036.
13. Sobre la medicin concreta de la pena, ver, Sauer, Op. cit. pp. 367 y ss.
14. Soler, T. II, p. 310. Se distingue tambin, un sistema de acumulacin limitada, el que a veces se confunde con la acumulacin jurdica;
as, por ejemplo: Reyes E. Alfonso, p. 233. En cambio define propiamente el sistema de la acumulacin limitada. Zaffaroni, T. V, p. 391.
15. Ibid, p. 311; Muoz Conde, p. 223; Puig Pena, II, p. 288.
16. Castillo, 68; Zaffaroni, TV., p. 392.
17. Zaffaroni, T. IV, p. 554; Zaffaroni, T. V, p. 390.
18. Prez Vargas (Vctor), p. 158.
19. Soler, T. II, p. 291.
20. Zaffaroni, T. IV., p. 554.
21. Castillo, p. 66.
22. Ibid, p. 67.
23. ibid, p. 104.
24. Zaffaroni, T. V, p.
25. Castillo, p. 70.
26. Ibid, p. 69.
27. Ibid, p. 70.
28. "Esta funcin preclusiva de la ley ms favorable en cuanto al mnimo de la pena tiene su razn de ser en el hecho de que el
delincuente no debe ser favorecido porque con su accin u omisin no solamente lesion una, sino varias leyes penales". As, Castillo, p.
70. Ver, adems, Bacigalupo. Principios, II, p. 212; Bacigalupo, Manual, p. 250.
29. Castillo, p. 69.
30. Ibid, p. 71.
31. Sobre los lmites de la analoga, ver Jescheck, T. 1, p. 180, para quin est prohibida la analoga como medio de agravacin de las
penas.
32. Jescheck, T. PP. 182-183.
33. Castillo, p.104.
34. Ibid.
35. Ibid
36. Jescheck,T. II, p. 1191.
37. Ibid, p. 1208y 1209.
38. Ibid, p.1197.
39. Ibid.
40. En sntesis, el Juez no puede imponer la pena mxima a cualquier caso que se le ocurra. No obstante el artculo 75 autoriza al
juzgador para aplicar el mximo autorizado por el tipo penal a un caso que, aisladamente considerado, se hara acreedor a una pena
menor, slo que en consideracin a las normas violadas, se agrava su tratamiento. En Espaa, el sistema es el de la Absorcin, con
Agravacin Fija de la Pena. Aqu, se impone la Pena correspondiente al delito ms grave, en su grado mximo: Rodrguez Devesa, p. 6,
P.G., p. 793. As, en este sistema la agravacin es dentro del marco penal (Hasta su extremo mayor).
41. Gmez Benites, p. 217. Ver tambin, Zaffaroni, T. II, p. 427.
42. Jouer, T. II, p. 311.
43. Maurach. T. II, p 455.

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A N T O L O G A

CONFLICTO DE LEYES

La palabra Conflicto, viene de la voz latina conflictos que significa

choque de dos o mas normas o leyes, es la concurrencia de dos o mas
normas de derecho vigente cuya aplicacin o cumplimiento simultneo

es incompatible; este puede surgir en el tiempo, en el espacio, dentro de una misma codificacin por codificacin por
coincidencia de legislacin de dos o ms pases
El conflicto de leyes es aparente ya que existen cuatro principios para resolver stos que son:
1.- EL PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD.- Es cuando la norma especial contiene la materia y un elemento
especifico. En este existe una concurrencia aparente y la norma especial tiene validez sobre la general.
2.- PRINCIPIO DE CONSUCIN O ABSORCIN. Es cuando el caso regulado por norma se subsume en otra
de mayor entidad. Este se subdivide en:
A. Cuando el bien tutelado por la norma de mayor alcance comprende a la menor.
B. Cuando el hecho previsto por la norma de menor amplitud, es elemento de la norma mayor.
C. Cuando los medios exigidos en el tipo corresponden a una figura autnoma
3.- EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD. Es cuando al concurrir dos normas o ms al respecto a una misma
materia, la que tiene aplicacin es la primera o la principal en vez de la secundaria.
4.- PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD. Cuando dos o ms disposiciones de un jurdico, vigentes en el mismo
lugar y tiempo determinado, se presentan prima facie como igualmente aplicables a un hecho, pero de tal
naturaleza, que la aplicacin de una excluye la otra, la norma que prevalece depende de cual refleja el grado
de importancia que se otorga al bien jurdico tutelado.
Las constituciones, estatutos, actas de establecimiento o leyes fundamentales de los Estados se deben atener a la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Kellsen, en su pirmide jurdica seala que la constitucin esta en la punta de la pirmide y no hay nada ms importante
en nuestro sistema jurdico que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
El Senado es el encargado de dirimir las cuestiones polticas que surjan entre los poderes de un estado cuando un
estado ocurra al Senado con este fin o cuando por tal motivo exista un conflicto de armas.

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CONCURSO DE DELITOS

PRELIMINARES
Es frecuente que el delincuente reitere la conducta ilcita violando la

misma o diversa disposicin legal, sin haber sido sancionado por tales delitos; otras veces con una sola accin produce
varias lesiones jurdicas. En estos casos surge la figura denominada "concurso de delitos".
Los tratadistas en este Captulo examinan tres formas de "concursos delinquendum":
a)

Pluralidad de acciones y de resultados (concurso real o material);

b)

Unidad de accin y pluralidad de resultados (concurso ideal o formal);

c)

Pluralidad de acciones y unidad de resultado (delito continuo). Este supuesto en realidad no constituye una
forma ms de concurso.

CONCURSO REAL O MATERIAL

Se presenta esta figura cuando el sujeto realiza pluralidad de conductas independientes entre s, integrando cada una de
ellas un hecho delictivo, sin que al agente por las mismas le haya recado sentencia ejecutoriada. Mencionemos como
ejemplo el caso de quien en acciones diversas y separadas en el tiempo, realiza los delitos de robo, homicidio y
violacin, o varios robos u homicidios. Aprehendido el sujeto, se le juzgar por todos los delitos.
CONCURSO IDEAL O FORMAL
Hay concurso ideal cuando con una sola accin se producen varias infracciones a la Ley Penal (C. Caln). Es el caso de
quien dispara a su vctima a travs de un cristal, produciendo con una sola accin dos violaciones: Daos y homicidios; o
quien con una escopeta y en un solo disparo, causa lesiones a unos y la muerte a otros.
El artculo 18 del Cdigo Penal establece: "Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen varios
delitos. Existe concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos". El diverso precepto 64 del
mismo Cdigo Sustantivo establece las bases para aplicar sanciones en las hiptesis que comentamos: "En caso de
concurso ideal, se aplicar la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la cual se podr aumentar hasta en
una mitad ms del mximo de duracin... En caso de concurso real, se impondrn las penas previstas para cada uno de
los delitos cometidos, sin que exceda de las mximas sealadas en el ttulo segundo del Libro primero".
CONCURSO APARENTE DE LEYES
En realidad este no integra un concurso de delitos. Se presenta cuando aparentemente dos o ms leyes parecen
coincidentes con el caso concreto, aplicndose slo una de ellas por ser ambas excluyentes entre s. Una accin
encuadra en dos o ms tipos penales, siendo verdadero slo uno, por enfrentarse entre ellos elementos de destruccin o
absorcin.
Existen fundamentalmente dos principios lgicos que se aplican para resolver esta clase de conflictos, que
frecuentemente se presentan; tales son el principio de especialidad, y el de la consuncin.
a)

Principio de la especialidad. Se presenta cuando una conducta delictiva es subsumible en dos o ms figuras
tpicas, siendo que en una de ellas tiene el carcter de especial por contener otros diversos elementos
caractersticos. Es decir, se encuentra la conducta delictuosa absorbida por un tipo genrico y por otro
especial, este ltimo tiene todos los ingredientes constitutivos del primero y adems otros. Por ejemplo el
parricidio se amolda tambin a la figura tpica de homicidio, sin embargo es aplicable el primero por ser
disposicin especial que excluye a este ltimo. Opera el principio de interpretacin legislativo que dice: Lex

especialis derogat legis generali.

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Este concurso aparente de tipos se encontraba previsto en el artculo 59 del Cdigo Penal que expresaba: "Cuando un
delito pueda ser considerado bajo dos o ms aspectos y bajo cada uno de ellos merezca una sancin diversa se
impondr la mayor".
El maestro Mariano Jimnez Huerta, en su obra Derecho Penal Mexicano, censura razonadamente el contenido de esa
disposicin: "Se intenta resolver los casos de aparente plural encuadramiento de una conducta en la Ley Punitiva, es tan
paladino que incluso hllase en flagrante contradiccin con el propio sistema del Cdigo, ya que en el mismo se otorga
en autnticos tipos especiales de otro general, verdaderos privilegios en orden a la pena. Por va ejemplificadora, basta
mencionar el artculo 310, en el que se sanciona el homicidio con una pena inferior de la que correspondera imponer
aplicando el tipo general del artculo 302. Una rigurosa y frrea aplicacin del artculo 59 hara imposible la aplicacin del
tipo especial y privilegiado que describe el artculo 310, ya que, como la conducta de 'privar de la vida a otro' puede ser
considerada bajo los aspectos de los artculos 302 y 310 habra que sancionarla con la pena que corresponde al primero,
por ser la mayor; pero sobre la ciega regla del artculo 59, la interpretacin jurdica ha de remontarse y adoptar
soluciones cientficas basadas en la relacin lgica existente entre los diversos tipos penales.
"Cuando el tipo especial no sea aplicable debido a estar ausentes los elementos especializantes que forjan su estructura,
muerte de un nio dentro de las setenta y dos horas de su nacimiento (Art. 325), ignorar el delincuente que la vctima era
su padre (Art. 323), sorprender al cnyuge en el acto carnal (Art. 310), la conducta es su subsumible en el tipo genricohomicidio (Art. 302), pues la estructura del mismo conserva su plena validez cuando fracasa el encuadramiento en el
especfico. Un tipo especial no slo cuando, an en el caso de que existiera, la conducta enjuiciada ser subsumible en
uno general, sino tambin cuando al fracasar la subsuncin tpica en aqul por inconcurrencia en el hecho de alguno de
sus elementos especializadores, la conducta encuadra en el tipo genrico del que el especfico --en su ratio y en su fin-deriva" .17
Lo anterior revela que el contenido de tal artculo, ha dejado de operar tcnicamente, y slo se explica su presencia en el
hecho de que ha sido recogido del precepto 196 del Cdigo Penal de Martnez de Castro (1871) cuando exista
incertidumbre tcnica y jurdica respecto a la solucin de los conflictos que se suscitaban en materia de concurso de
delitos. Es el caso que la doctrina penal ha avanzado y dilucidado el tema, por lo que requiere una reforma el precepto
citado para mejorar su sentido y aplicacin.
b)

Principio de la consuncin. Se presenta cuando un precepto de mayor amplitud comprende el hecho previsto
en otro tipo que tiene menor alcance; en este supuesto prevalece la aplicacin del precepto ms amplio. Por
ejemplo, quien para robar penetra a una habitacin, encuadra su conducta en los tipos delictivos de
allanamiento de morada y robo, sin embargo, el autor resulta responsable penalmente slo del delito de robo,
por absorcin del delito menor en el mayor, siendo nica la intencionalidad del agente. La pena de robo con
violencia incluye ya en s, los daos que haya producido el sujeto al introducirse a un local donde se apoder
de objetos. En el homicidio se absorben las lesiones que despus originaron la muerte; lo mismo sucede con el
delito consumado respecto a la tentativa; las formas de participacin en el delito desaparecen en la autora que
las absorbe y consume.

Hippel, estima que el principio de consuncin o absorcin carece de sustantividad propia y distinta al de especialidad,
porque los casos que se presenten pueden encuadrar en el criterio aplicable al principio de especialidad.

17

Op. cit. Pg. 202.

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EJECUTORIAS DE LA H. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN

CONCURSO DE DELITOS. Puede existir unidad en la intencin de consumar dos hechos lesivos sucesivos, sin que se
destruya la dogmtica de la acumulacin material, supuesto que la formal o concurso ideal, conforme al derecho vivo,
que emplea lenguaje redundante para afianzar su postura slo se integra cuando en un solo hecho, ejecutado en un solo
acto, se violan varias disposiciones penales, o sea, que haya unidad de accin con pluralidad de resultados, sin importar
la unicidad anmica del agente, por lo que si ste primero lesiona a una pasivo y en seguida suprime la vida de otro, no
es de aplicarse esta regla, sino la del concurso de delitos.
Amparo directo 3128/54. Luis Cabello Gonzlez. 8 de octubre de 1955. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Sr. Mtro. Rodolfo Chvez S.
Ponente: Mtro. Lic. Agustn Mercado Alarcn. Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca.

CONCURSO IDEAL DE DELITOS. Concurso aparente de leyes. Es doctrinariamente discutible si el artculo 59 del
Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales contempla lo que se conoce como concurso ideal, cuya esencia est
constituida por una sola conducta y varias lesiones jurdicas, en cambio, en la hiptesis del artculo 59, a diferencia del
58, lo que se capta es el llamado concurso ideal o formal de delitos; mientras que en el concurso ideal hay una conducta
y varias lesiones, en el aparente de leyes hay una sola lesin y varias disposiciones legales que pretenden captarlas.
Amparo directo 6257/1950. Jos Laris Lpez. 30 de enero de 1957.
Unanimidad de 5 votos. Ponente: Sr. Mtro. Chvez Snchez. Secretario: Lic. Javier Alva Muoz.
Primera Sala. Boletn, 1957. Pg. 124.

CONCURSO IDEAL DE LOS DELITOS DE INCESTO Y VIOLACIN. (Legislacin del Estado de Durango). El hecho de
que se prevn sanciones para ambos incestuosos, no puede interpretarse como que una infraccin excluya a la otra;
pues queda en pie la regla general de que con un solo acto pueden violarse varias disposiciones penales y, por otra
parte, al no excluir expresamente el Cdigo Penal, como incesto, las relaciones sexuales por medio de la violencia o con
menores incapacitados, implcitamente est desechando la interpretacin contraria.
Amparo directo 2491/59/1a. Jos Veda Huerta Gmiz. 13 de agosto de 1959. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Sr. Mtro. Juan Jos
Gonzlez Bustamante. Secretario: Lic. Rafael Murillo.
Primera Sala. Informe, 1959. Pg. 26.

CONCURSO MATERIAL Y NO IDEAL DE DELITOS, (Legislacin de Puebla). Si por objetividad y ubicacin de las,
lesiones en la vctima se revela que el agente activo despleg pluralidad de acciones para causar aqullas, se ubic
fuera de la acumulacin formal de delitos que requiere la ejecucin de un solo acto realizado en un solo hecho, causando
pluralidad de lesiones jurdicas, y dentro de la acumulacin real, por la concurrencia de pluralidad de actos con la misma
multiplicidad de efectos a daos lesivos.
Amparo directo 2314/1958. Nereo Olivares Gutirrez. 25 de agosto de 1958. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Sr. Mtro. Mercado Alarcn.
Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca.

DELITO CONTINUO O CONTINUADO

Delito continuo es "el que se ejecuta por medio de varias acciones, cada una de las cuales importa una forma anloga de
violar la Ley".18 El agente realiza anlogas o idnticas violaciones penales determinadas en la unidad de un propsito
concreto. En realidad el delito continuo no presenta una categora ms de concurso de delitos, por valorarse los actos
realizados como unidad, conformando la existencia de un solo ilcito.

18

Op. cit. T. II. Pg. 341. Sebastin Soler.

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Los elementos que lo integran son los siguientes:

a)

Pluralidad de conductas. Es el elemento objetivo. Notable caracterstica del delito continuo es la reiterada
ejecucin de conductas que por s mismas y contempladas integran una violacin penal;

b)

Unidad de resolucin o identidad de motivo. Es el elemento subjetivo. Las conductas ilcitas desarrolladas en
intervalos temporales, deben encontrarse centralizadas en un solo propsito concreto. Es el caso del cajero de
un almacn particular que decide apropiarse de nueve mil pesos, y para que el dueo no lo note, sustrae cien
pesos cada da de trabajo (J. de Asa). No existir, en cambio, unidad de resolucin en el siguiente ejemplo,
tambin del ilustre J. de Asa: el cajero de un banco se apropia de tres mil pesos para pagar la asistencia de
su hija enferma; pero tres meses despus necesita otros seis mil pesos, porque la paciente precisa una
operacin quirrgica. Los toma de la caja tambin. Como no hay unidad de resolucin, no habr delito
continuado.
La unidad de resolucin debe ser concreta, especfica; por ello no la debemos confundir con el propsito
genrico de delinquir o de cometer una serie de delitos aun de idntica naturaleza. No responder por un delito
continuo sino por concurso real, quien se propone realizar un nmero determinado de robos, aunque coincidan
los objetos del delito y el pasivo. (Se encuentra ausente en este caso, el fin especficamente concreto).

c)

Unidad de Ley violada. En el anlisis de este elemento se han vertido pensamientos discrepantes. Carrara slo
admite el delito continuo cuando las acciones encuadran en una idntica disposicin legal, por eso lo niega
cuando una de las realizaciones configuran la tentativa punible. Manzini, contrariamente, acepta el delito que
tratamos, siempre que las conductas lcitas estn comprendidas en la "norma incriminadora principal". Las
acciones, sostiene, pueden revestir singularidades de calificacin distinta, pero siempre dependiendo del
mismo tipo fundamental o bsico; por ejemplo: existir continuidad entre el robo simple y el robo con violencia.
Si vara la incriminacin principal, no habra continuidad; por ejemplo: robo y fraude; constituyen tipos bsicos
diferentes. Este criterio de Manzini, que ha ganado mayor nmero de adeptos, admite la continuidad entre
consumacin y tentativa.

d)

Unidad de sujeto pasivo. Tampoco con respecto a este elemento existe uniformidad en la doctrina. Para
Carrara lo fundamental es el fin (resolucin), no importando que los efectos por los actos daosos realizados
fuesen diversos. "Si un ladrn roba simultneamente varias cosas pertenecientes todas a m, se ha dicho ser
eso un hurto nico, si bien recae sobre varias cosas y resulta de varios actos. Pero si alguna de aquellas cosas
era de otro propietario, se pretende que el hurto debe citarse continuado. Esta sutileza no persuade la mente,
porque no responde a justicia y porque es falaz la razn conque quisiera abandonarse. No es verdad, en
efecto, que en el segundo caso exista la violacin de ms de un derecho, y en el primero la violacin de un
derecho solo, porque tambin en el primer caso, si el derecho subjetivo es nico, es, sin embargo, diverso el
derecho objetivo; de modo que tambin entonces poda decirse que resulta violado ms de un derecho, ello es,
mi derecho sobre la cosa A, y mi derecho sobre la cosa B, que son distintos".19

La corriente opuesta sostiene que la unidad del sujeto pasivo es imprescindible en la contextura jurdica del delito
continuo. El concepto de multiplicidad de intenciones... depende del de la multiplicidad de derechos lesionados
(Lucchini). Conforme a este pensamiento, el hecho de que los objetos robados pertenezcan a distintas personas, impedira considerar a las acciones realizadas como integrantes de un delito continuo.
La vertiente eclctica actualmente es la ms difundida y la que absorbe mayor nmero de afiliados. Por parte de las
crticas formuladas a los anteriores criterios. El pensamiento de Carrara resulta peligroso, de ah que ha optado en

19

Carrara. Citado por Sebastin Soler. Op. cit. T. II. Pg. 353.

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admitir excepciones al principio general; por otra parte, confunde, al suponer que el inters jurdico en cada caso, por
ejemplo el robo, es el derecho a la propiedad de cada dueo, cuando en realidad el inters transgredido es el derecho de
propiedad en general, considerado como exigencia o bien colectivo.
Por lo que respecta a la segunda de las tesis, de aceptarse tendramos que llegar a la conclusin de quien se apodera en
un solo acto de bienes pertenecientes a diversas personas comete varios delitos lo cual claramente se ve, es confundir el
nmero de delitos con el de damnificados (F. Balestra).
La teora intermedia acepta en forma incuestionable y como decisivo, el elemento "unidad de resolucin". El delito
mantendr su naturaleza "continua" mientras subsista la unidad resolutiva; si la diversidad de sujetos pasivos resultantes
en los actos lesivos realizados, suprime esa unidad psquica, la caracterstica fundamental del delito continuo queda
inexistente.
Consideramos este criterio el ms aceptable. Lo aclararemos con el siguiente ejemplo: un trabajador que labora en un
expendio de gasolina y aceite, decide apoderarse diariamente de un frasco que contiene un litro de aceite, hasta
completar cinco litros, cantidad que requiere su automvil. En el lapso de tiempo que media entre el primero y ltimo
apoderamiento, el establecimiento y mercanca es adquirido por un nuevo propietario, y an el agente, conociendo este
hecho, consuma el nmero de sustracciones proyectadas. Indudablemente, en este caso, la continuidad del delito se
mantiene inclume por no destruir el cambio de sujeto pasivo, la unidad de resolucin.
El problema se vuelve ms arduo en los delitos contra las personas en su integridad fsica, en donde es difcil aun en la
imaginacin contemplar la unidad de resolucin (lesiones u homicidio). Es que cada ser representa una individualidad, de
manera que al violarse estos derechos (vida e integridad corporal) el sujeto activo conserva en su mente la existencia
autnoma del o los pasivos. Sin embargo, en estos casos, excepcionalmente puede presentarse la continuidad delictiva
cuando se conserva, de acuerdo con las circunstancias externas, la unidad de determinacin. "As -dice Soler- por
ejemplo, sera equvoco considerar que comete varios delitos separados y de pena acumulable aquel que, amenazado
por una multitud, haga contra ella varios disparos, excediendo culposamente el lmite de su defensa, o aun en estado
emocional, cause con ello resultados mltiples de muertes o lesiones. Aqu nos inclinamos a aceptar la continuacin,
siempre que el reo, con respecto a uno de los sujetos pasivos, no haya obrado por un mvil especial... Sintetizando: la
unidad de sujeto pasivo no es necesaria para la existencia del delito continuado; pero cuando el delito se dirige contra los
bienes que slo en la persona de su titular pueden violarse, la diversidad de sujetos pasivos entraa diversidad de
resoluciones, que rompen la continuacin, salvo alguna rarsima excepcin, y salvo tambin cuando el tipo de delitos
requiera, admita o presuponga la pluralidad de sujetos pasivos".
EL DELITO CONTINUO EN EL DERECHO PENAL MEXICANO
El Cdigo Penal Federal expresa que el delito es continuado, cuando con unidad de propsito delictivo y pluralidad de
conductas y unidad de sujeto pasivo se viola el mismo Precepto Legal (Art. 7, IlI). El Cdigo Penal del Estado de Sonora,
en su artculo 5 II establece que, por su forma de realizacin en el tiempo el delito puede ser continuado, cuando con
unidad de propsito delictivo y pluralidad de conductas se viola el mismo Precepto Legal. Como se advierte,
indudablemente de aqu se desprende la unidad de propsito delictivo que eslabona a las diversas conductas que por s
mismas agotan el tipo legal. Sin embargo, el Cdigo Penal Federal exige la unidad de sujeto pasivo a diferencia del
Cdigo Penal del Estado de Sonora que omite esa exigencia y solo se requiere para la constitucin del delito la unidad
de propsito delictivo, la pluralidad de conductas y la violacin al mismo Precepto Legal.

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DELITO CONTINUADO. Doctrinalmente, es delito continuado aquel en que los ejecutores realizan una pluralidad de
acciones con unidad de propsito y siendo uno el sujeto pasivo.
Amparo directo 4938/1958. Juan Martnez y otros. 8 de diciembre de 1958. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Sr. Mtro. Gonzlez Bustamante. Secretario: Lic. Ren Gonzlez de la Vega.
Primera Sala. Boletn, 1959. Pg. 13.

DELITO CONTINUADO. (Legislacin Penal del Distrito y Territorios Federales). Cuando est acreditado en los procesos
seguidos contra el agente activo que las defraudaciones realizadas por l tienen pluralidad de parte ofendida, pero
unidad de ofensa legal y la misma unidad anmica, se est en el caso de un delito continuado y se violan las garantas
del mismo si recaen dos sentencias.
Amparo directo 5011/1961. Guadalupe Amparo Ros Cabaas. 14 de marzo de 1962. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Sr. Mtro. Gonzlez
de la Vega. Ponente: Sr. Mtro. Gonzlez Bustamante. Secretario: Lic. Luis Fernndez Doblado.
Primera Sala. Boletn, 1962. pg. 301.

DELITO CONTINUO, DELITO CONTINUADO Y ACUMULACIN. El legislador de 31 destaca el primero y no el segundo

pues, al dar como nota caracterstica la prolongacin en el tiempo de la accin u omisin criminal, describe la
permanencia o persistencia en el resultado, como en los casos de rapto y privacin ilegal de la libertad, en tanto que en
el continuado doctrinariamente los resultados son diversos por venir de mltiples actividades ligadas por una sola
intencin delictiva en bienes que jurdicamente soportan la reiteracin como en el robo domstico. Por tanto, si el agente
logra de cada sujeto pasivo diversas cantidades de dinero mediante el engao de colocarlas en un negocio inexistente,
en realidad se ubic fuera de las hiptesis del precepto 19 de la Ley Sustantiva Penal, al ser instantneas las
obtenciones de numerario y al margen del continuado por la pluralidad de bienes afectados y por ende, dentro del
concurso real de delitos, al constituir cada actividad un fraude independiente.
Amparo directo 4660/56. quejoso: Beatriz Limn Vivanco. 4 de septiembre de 1957. unanimidad de 4 votos. Ponente: Mtro. Gonzlez
Bustamante. Ausente: Mtro. Franco Sodi. Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca.
Primera Sala. Informe. 1957. pg. 33.

El Cdigo Penal michoacano, en su artculo 8, diferencia el delito permanente del continuo " ... es permanente cuando la
consumacin se prolonga por ms o menos tiempo; y es continuado cuando el hecho que lo constituye se integra con la
repeticin de una misma accin procedente de idntica resolucin del sujeto y con violacin del mismo precepto legal". El
Cdigo Penal de Guerrero y Estado de Mxico, utiliza en la definicin del delito continuo la misma frmula.
REINCIDENCIA
Reincidir significa recada. Es reincidente quien habiendo sido sentenciado condenatoriamente, reitera la conducta
criminal. Se diferencia del concurso real: en ste, al sujeto no le ha recado con anterioridad a la repeticin delictuosa,
sentencia condenatoria; en la reincidencia s.
Se clasifica en genrica y especfica. En la reincidencia genrica los delitos cometidos son de naturaleza diversa (robo,
homicidio, violacin); en la especfica los delitos son de idntica o anloga naturaleza jurdica (varios robos; o robo y
abuso de confianza; homicidios, etctera). Se ha planteado el problema de la siguiente cuestin: cul de los dos tipos
de reincidencia es la ms grave? Los pensamientos se bifurcan en las tendencias opuestas. Carrara sostiene la mayor
gravedad de la genrica por revelar el delincuente mayor variedad de aptitudes criminosas. Otros, entre ellos Chaveau,
atribuyen mayor gravedad a la especfica, argumentando, que en la reiteracin de actos delictivos de idntica o anloga
naturaleza, el activo, revela una tendencia criminal profundamente arraigada. Otros han venido exponiendo que, en
relacin con la peligrosidad del delincuente, reviste mayor gravedad la genrica, dado que en la especfica el criminal
exhibe claramente su persistente inclinacin viciosa, facilitndose as la aplicacin del tratamiento rehabilitador.

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Nosotros consideramos que es imposible aceptar en forma absoluta e intransigible cualquiera de los criterios. La
personalidad peligrosa del delincuente depende de la magnitud del dao causado: un reincidente especfico que ha
cometido varios homicidios; indudablemente revela mayor peligrosidad que aquel reincidente genrico que ha realizado
una variedad de delitos de diversa naturaleza: injurias, lesiones leves, abusos deshonestos y estupro. Es tambin
incuestionable que un reincidente genrico que ha cometido delitos de violacin, fraude, lesiones graves y homicidio;
exhibe una peligrosidad mayor que aquel delincuente que ha persistido en la comisin de delitos de injurias. Es imposible
pues, en abstracto, determinar cul de los dos tipos de reincidencia es la ms grave.
El Cdigo Penal en sus artculos 20 y 21 reconocen estos dos tipos de reincidencia. El primero de ellos prescribe que:
"Hay reincidencia: siempre que el condenado por sentencia ejecutoria dictada por cualquier Tribunal de la Repblica o
del extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido desde el cumplimiento de la condena o desde el indulto de la
misma, un trmino igual al de la prescripcin de la pena, salvo las excepciones fijadas en la Ley". El siguiente dispositivo
establece que: "Si el reincidente en el mismo gnero de infracciones comete un nuevo delito procedente de la misma
pasin o inclinacin viciosa, ser considerado como delincuente habitual, siempre que las tres infracciones se hayan
cometido en un perodo que no exceda de diez aos".
"A los reincidentes se les aplicar la sancin que debera imponrseles por el ltimo delito cometido, aumentndola
desde un tercio hasta dos tercios de su duracin, a juicio del juez. Si la reincidencia fuera por delito de la misma especie,
el aumento ser desde dos tercios hasta otro tanto de la duracin de la pena. Cuando resulte una pena mayor que la
suma de las correspondientes a la suma del primero y segundo delito, se aplicar esta suma". (Art. 65).
"La sancin de los delincuentes habituales no podr bajar de la que se les impondra como simples reincidentes, de
acuerdo con los dispuestos en el artculo anterior". (Art. 66).
El aumento de penalidad se funda en el hecho de que el delincuente manifiesta mayor grado de peligrosidad social al
reincidir en la accin criminal, a pesar de que con la sentencia anterior se le haca saber el mal realizado, "demostrando
mayor contumancia, mayor desprecio por el inters social, por la Ley, por el orden y el Derecho Penal" (Ignacio
Villalobos). De ah de que si la sancin aplicada en sentencia anterior fue insuficiente para reprimir la ilicitud de sus
actos, se impone la necesidad de agravar la penalidad.
El Cdigo Penal del Estado de Sonora, establece en sus artculos 17, 18 y 1910 siguiente:
"Artculo. 17. Hay reincidencia siempre que el condenado a una pena privativa de libertad, por sentencia firme dictada por
cualquier Tribunal de la Repblica o del extranjero, cometa un nuevo delito despus de ser legalmente amonestado.
"Los antecedentes penales prescribirn, con todos sus efectos si el condenado no incurre en un nuevo ilcito, en un
trmino igual al de la pena impuesta, que no ser menor de tres ni mayor de quince aos y que se contar a partir del
cumplimiento de la sancin o del otorgamiento de cualquier beneficio de libertad.
"Cuando el sentenciado se evada, el trmino al que se refiere el prrafo anterior comenzar a contar desde la
prescripcin de la pena".
"Artculo. 18. No producen reincidencia:.
I.

La sentencia dictada por cualquier Tribunal de la Repblica o del extranjero, si el hecho que la motiv no
tiene el carcter de delito en la Legislacin: de Sonora o en la Federal;

II.

Los delitos polticos y culposos;

III.

Las sentencias respecto de las cuales se haya otorgado indulto necesario;

IV.

Las sentencias que conmuten la pena privativa de libertad por multa.

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"Artculo 19. Cuando una autoridad solicite informes, sobre antecedentes penales de una persona, a los archivos de la
Polica, se le expedirn ntegros. Cuando los pida el interesado, slo comprendern las sentencias ejecutoriadas,
siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripcin a que se refiere el artculo 17".
En cuanto al aumento de sancin por motivos de la reincidencia, el artculo 65 del mismo Cdigo Penal del Estado de
Sonora, establece que: "Al reincidente se le aplicar la sancin que deba imponrsele por el ltimo delito cometido,
aumentndose hasta el mximo de cuarenta aos de privacin de libertad, segn la peligrosidad del delincuente".
IDENTIFICACIN
Los juzgadores, para estar en condiciones de aplicar las disposiciones legales sobre acumulacin y reincidencia,
requieren la implantacin de sistemas apropiados para la identificacin de los delincuentes. Se hace necesario el
establecimiento de mtodos apoyados en conocimientos cientficos, adecuados no solo para la investigacin del delito y
descubrimiento del malhechor, sino tambin para la determinacin e identificacin de los delincuentes, evitando que
stos, con artificiosas maniobras, eludan sus antecedentes penales.
Fue hasta el Siglo XIX, con el surgimiento del "bertillonaje" cuando se inici la tcnica cientfica de los sistemas de
identificacin criminal. Debe su nombre al descubridor Alphonse Batilln. Este mtodo se funda en la detallada
descripcin de los caracteres antropomtricos y cromticos del sujeto. En una cartilla se estampaban en milmetros las
medidas del pie, del dedo medio izquierdo, dimetro de la cabeza, longitud de los brazos, de las orejas, color del pelo, de
la piel, del iris, etctera. Este sistema vivi su poca de rotundo auge, pero conforme pasaba el tiempo, venan las
decepciones. La Antropometra, en primer trmino, reclamaba el voluntario sometimiento del sujeto, pues bastaba un
simple movimiento para hacerla infructuosa. Adems, y en caso de que se prestase el sujeto a este sistema de
mediciones, se excluan a personas que se encontraban en perodo de crecimiento, como son los adolescentes. Se
observ tambin que las medidas se alteraban en etapas de decrecimiento (ancianos) o por haber padecido el individuo
serias enfermedades, como tuberculosis, raquitismo, elefantiasis, etctera. A lo anterior se agrega que las medidas del
dimetro de la cabeza variaban de acuerdo con la abundancia o escasez de pelo, siendo esta deficiencia notable en las
mujeres.
William H. Herschel, en 1887, fue el primero que se conoce quien con seriedad analiz las huellas digitales. Herschel,
funcionario britnico en la ciudad de Hooghly, India, durante 20 aos coleccion huellas dactilares descubriendo que no
revelaban sus datos dos personas con idnticos rasgos. Descubri, adems, que las "lneas papilares" no cambiaban por
el transcurso del tiempo, sino que se mantenan indelebles. A diversos sujetos en distintos aos les hizo estampar sus
huellas, observando que el individuo poda cambiar de fisonoma o aspecto por el paso del tiempo o por enfermedades,
pero sus huellas digitales se mantenan inalterables aun despus de muerto.
En estos aos, un mdico escocs llamado Henry FaudeIs, maestro de Psicologa en Tokio, Japn, observ durante
algunos aos las caractersticas indelebles de las huellas dactilares, escribiendo una carta que en 1880 fue publicada en
la revista Nature de Londres, donde narraba sus hallazgos. Los funcionarios de cuerpo de investigaciones no tomaron
seriedad e inters a estas observaciones por encontrarse en todo su apogeo el "bertillonaje".
Ocho aos despus, ante las inseguridades e inconvenientes que vena presentando el sistema de Bertilln, Francis
Galton, hijo de fabricante acomodado, se interes vivamente en los descubrimientos hechos por Herschel y Fraulds,
comprendiendo que si tales ideas eran ciertas, indudablemente estara en presencia de un descubrimiento mayor en
eficacia y generalidad que la Antropometra. No se conform con la coleccin de huellas digitales reunidas por Herschel
durante 30 aos, sino que orden fueran tomadas las huellas de todas las personas que en lo sucesivo visitaran su
laboratorio. Tres aos despus, Galton haba coleccionado mayor nmero de huellas que las reunidas por Herschel en
toda su vida. Lleg a la conclusin de que la Dactiloscopia presentaba un campo ms seguro en la identificacin de los

A N T O L O G A

1 4 3

delincuentes que el "bertillonaje", pero si quera competir con l era preciso que los innumerables dactilogramas pudieran
clasificarse metdicamente, facilitando la localizacin de las fichas. Despus de mltiples intentos advirti que las huellas
dactilares registraban perceptibles tringulos ubicados a la derecha o a la izquierda; otras presentaban varios o carecan
de ellos. Clasific as, los dactilogramas, en cuatro grandes grupos: sin tringulo, con tringulo a la derecha, con tringulo
a la izquierda y con varios tringulos (arco, presilla, cubital, presilla radial y espiral). Si se tomaba nicamente la huella de
un solo dedo se formaran cuatro voluminosos casilleros que complicaran de modo formidable la localizacin de la ficha,
pero si se tomaban las huellas de dos dedos, se daban diecisis posibilidades de combinacin y si se impriman los diez
dedos, resultaban 1.048,570 posibilidades de combinacin. Ms tarde, Galton y despus de haber concluido su libro
Finger prints, verdadero tratado de Dactiloscopa, en 1882, se dio cuenta de que todava no quedaba resuelto el
problema de clasificacin. Descubri que frecuentemente en los mismos dedos se repetan los mismos dibujos
fundamentales; al reunir 2,645 fichas, se percat que en un casillero haba 164 y que en otros una sola, esto conduca
una notable desproporcin numrica de fichas en cada casillero, lo que dificultara enormemente la fcil y rpida
localizacin de la ficha.
Tres aos despus, Eduard Henry, que tiempo atrs se haba dedicado a estudios dactiloscpicos, y tomando como base
las conclusiones de Galton, perfeccion el sistema, encontrando un mtodo adecuado de clasificacin y con ello el triunfo
de la Dactiloscopa sobre la Antropometra.
Mientras esto suceda en Europa, en Amrica del Sur, Argentina, Juan Vucetich, funcionario administrativo de la Polica
Provincial de Buenos Aires, cre un sistema de clasificacin tan convincente, que mereci el reconocimiento del gobierno
de su pas. Vucetich tom como punto de partida los estudios hechos por Galton, publicados en la Reuue Seientifique,
que haba cado en sus manos. Le preocup tanto el problema de la inalterabilidad de las lneas papilares, que inclusive
lleg a analizarlas en los dedos de las momias del museo de La Plata. En 1892 estableci las bases de su nuevo
sistema. Clasific las huellas dactilares en cuatro grupos, al igual que Galton:
1.

Huellas con curvas.

2.

Huellas con tringulo a la derecha.

3.

Huellas con tringulo a la izquierda.

4.

Huellas con tringulos a ambos lados; que equivalen respectivamente al arco, la presilla interna, la externa y el
verticilo.

Al pulgar lo design con las letras A, B, C, D, que correspondan respectivamente a cada uno de los grupos; para los
restantes dedos us los nmeros 1, 2, 3, 4, que igualmente designaba a los grupos. Si tomamos las huellas digitales de
los dedos de una sola mano que tuviere las caractersticas: pulgar con presilla interna, e ndice con arco, el medio con
presilla externa, el anular con presilla interna y el meique con verticilo; representaramos las caractersticas digitales en
la siguiente forma: B1324. Vucetich encontr las mismas dificultades que Galton, sin embargo, cre los subgrupos
apreciando el nmero de lneas papilares, que le fue suficiente para una localizacin rpida de la ficha.
El descubrimiento, por medio del mtodo dactiloscpico, de un crimen famoso cometido en Argentina, determin que
este pas se convirtiera en el primero de la Tierra que adoptara la Dactiloscopa como nico sistema de identificacin
(1896).
Posteriormente, despus del "Congreso Policaco de los Estados Sudamericanos" celebrado en 1905 en Montevideo, los
Estados de Amrica del Sur fueron adoptando el sistema dactiloscpico.
Actualmente, los Estados americanos, excluyendo Estados Unidos de Norteamrica, Repblica Dominicana y Panam
(fieles al mtodo Galton-Henry), han venido usando el Sistema Vucetich. Nuestro pas lo complementa con datos
antopomtricos.

1 4 4

A N T O L O G A

TEORA DE LA LEY PENAL

Como se manifest al inicio de este libro, los elementos

fundamentales en torno a los que gravita el estudio del derecho

penal son la ley, el delito, el delincuente y la pena.

En este captulo se estudiar la ley penal, constituida por las disposiciones o normas jurdicas que hacen posible la
existencia de esta rama del derecho.
La ley penal
La ley penal es la norma jurdica que se refiere a los delitos y a las penas o medidas de seguridad.
La creencia de que la ley penal es slo el conjunto de normas contenidas en el Cdigo Penal resulta falsa; es un
espejismo, pues existen diversas normas penales insertas en distintos cuerpos legales, como la Ley General de Ttulos y

Operaciones de Crdito, el Cdigo Fiscal de la Federacin, la Ley de Vas Generales de Comunicacin, la Legislacin
Aduanera, la Ley General de Salud, etctera.
Tambin es comn pensar errneamente que slo existe un Cdigo Penal para toda la Repblica, cuando en realidad,
como ya sealamos, aunque el Cdigo Penal Federal se aplica en toda la Repblica en el caso de los delitos federales,
hay uno para cada entidad federativa, debido al sistema federal mexicano, y el Cdigo Penal para el Distrito Federal es el
aplicable a esta ltima entidad en materia comn.*
Los delitos federales son los que afectan a la Federacin (vase el art. 50 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la

Federacin).
Artculo 50. Los jueces federales penales conocern:
I.

De los delitos del orden federal.

Son delitos del orden federal:

a)

Los previstos en las leyes federales y en los tratados internacionales;

b)

Los sealados en los artculos 20 a 60 del Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia Comn y

para toda la Repblica en Materia Federal;

c)

Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomticos, personal oficial de las legaciones de la
Repblica y cnsules mexicanos;

d)

Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras;

e)

Aquellos en que la Federacin sea sujeto pasivo;

f)

Los cometidos por un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con
motivo de ellas;

g)

Los cometidos en contra de un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o
con motivo de ellas;

h)

Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio pblico federal, aunque dicho servicio
est descentralizado o concesionado;

i)

Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio pblico federal o en menoscabo de los
bienes afectados a la satisfaccin de dicho servicio, aunque ste se encuentre descentralizado o
concesionado;

j)

Todos aquellos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna atribucin o facultad
reservada a la Federacin;

k)

Los sealados en el artculo 389 del Cdigo Penal, cuando se prometa o se proporcione un trabajo
en dependencia, organismo descentralizado o empresa de participacin estatal del gobierno federal,
y

Vase la ltima parte de la nota preliminar.

1 4 5

A N T O L O G A

l)

Los cometidos por o en contra de funcionarios electorales federales o de funcionarios partidistas en

los trminos de la fraccin 11 del artculo 401 del Cdigo Penal;
[ ... ]

Segn Csar Augusto Osario y Nieto, los delitos federales "son los previstos en los artculos 20 a 50, del Cdigo Penal

Federal, y 51 (50) de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, o sean aquellas conductas que afectan los
intereses fundamentales de la Federacin; estructura, funcionamiento y patrimonio". 20
Fuentes del derecho penal
Por fuente se entiende todo lo que da origen o hace posible el surgimiento de algo. De este modo, fuente del derecho
ser aquello que origina la creacin de esta disciplina.
En general, las fuentes del derecho pueden ser reales, formales o histricas.
-

REALES. Las fuentes reales son la causa que hace necesaria la creacin de la norma; constituyen
un acontecimiento que, en un momento dado, propicia el surgimiento de una norma jurdica, por
ejemplo: el aumento en delitos sexuales (como la violacin) ha hecho que el legislador incremente su
punibilidad aunque ello no resulte eficaz.

FORMALES. Las fuentes formales "son los procesos de creacin de las normas jurdicas''21 de modo
que en el derecho mexicano son fuentes formales la ley, la jurisprudencia, la costumbre y, para
algunos, tambin la doctrina y los principios generales de derecho.

HISTRICAS. Las fuentes histricas son los medios objetivos en los cuales se contienen las normas
jurdicas, por ejemplo: los pergaminos o cdices en que se encuentran antiguas normas o los
bloques de piedra en que se hallan labradas las disposiciones legales correspondientes.

Por la naturaleza especial y delicada del derecho penal, slo la ley puede ser fuente de l. Es comn escuchar que la
doctrina y la jurisprudencia son fuentes del derecho penal, pero ambas nicamente sirven para profundizar en l, para
desentraar el sentido de la norma, para aclarar las lagunas de la ley y, en general, para llevar a cabo una correcta
interpretacin de aqullas.
Las investigaciones de los doctrinarios y la jurisprudencia son tiles para que, en un momento dado, el legislador eleve a
ley su contenido, con lo cual reformar las normas penales; pero en cualquier caso, slo la ley es fuente del derecho
penal.
Lo anterior es una consecuencia de lo que dispone la Carta Magna, en cuyo art.14 establece la garanta de legalidad,
conocida a travs de las expresiones latinas nullum crimen sine lege (no hay crimen sin ley) y nulla poena sine lege (no
hay pena sin ley).
Estos dogmas penales resumen la esencia del principio de legalidad.
Interpretacin, aplicacin e ignorancia de la ley penal
Hay tres situaciones que producen confusin y error en lo que toca a la interpretacin y aplicacin de la ley penal, a
causa de su indebido conocimiento doctrinal.

20
21

Csar Augusto Osorio y Nieto, Delitos federales, Porra, Mxico9, 1994, pg. 18.
Eduardo Garca Mynez, Introduccin al estudio del derecho, 49. ed., Porra, Mxico, 1998, pg. 51.

1 4 6

A N T O L O G A

Nocin de interpretacin

Interpretar significa explicar, aclarar y entender lo que es oscuro y confuso.

CLASIFICACIN DE LA INTERPRETACIN. Existen diversos criterios de clasificacin respecto de la interpretacin de la
ley, los cuales se resumen de la manera siguiente:
Cuadro 5. Interpretacin, aplicacin e ignorancia de la ley penal
Doctrinal (privada o cientfica)
Por su origen

Autntica (legislativa)
Judicial (jurisdiccional o forense)
Histrica
Gramatical (filolgica o literal)

Interpretacin

Por el mtodo

Lgica (teleolgica o racional)

Sistemtica
Analgica
Declarativa

Por sus resultados

Extensiva
Progresiva (evolutiva)
Restrictiva

Principio de legalidad: para aplicar una norma, sta debe existir previamente
Aplicacin
Analgica: prohibida por el art. 14 de la CPEUM
La ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento
Ignorancia
El juez valorar las circunstancias del hecho con base en los arts. 51 y 52 del CPF
y 70 a 74 del CPDF22

Por su origen. La interpretacin puede ser doctrinal, autntica o judicial.

a)

Doctrinal. Tambin se le conoce como interpretacin privada, porque la realizan los particulares. Otros la
llaman cientfica, cuando la llevan a cabo los estudiosos del derecho y los doctrinarios por medio de su obra
escrita o de la palabra oral (conferencias, discursos, ctedras, etctera).

b)

Autntica. Tambin se le conoce como legislativa y es la que realiza el legislador para precisar o aclarar la
significacin de la norma jurdica.

c)

Judicial. Tambin conocida como jurisdiccional o forense, es la que llevan a efecto los juzgadores (juez,
magistrado o ministro) con el fin de aplicar la norma jurdica a los casos concretos y con justicia, de manera
que desentraen el verdadero sentir del legislador cuando cre la norma.

22

Cfr. Fernando Castellanos Tena, op. cit

A N T O L O G A

1 4 7

Por el mtodo. La interpretacin puede ser histrica, gramatical, lgica, sistemtica o analgica.
a)

Histrica. La interpretacin histrica consiste en que la norma debe entenderse en relacin con el momento en
que se cre, considerando las circunstancias sociales, polticas y econmicas prevalecientes en el lugar y el
momento de su creacin y, por ltimo, entender el porqu y para qu de su origen. Si se quiere interpretar el
art. 308, segundo prrafo, del CPF, que seala el duelo como circunstancia atenuante en los delitos de
lesiones y homicidio, se deber partir de la poca en que se cre dicha norma y las caractersticas de la
sociedad en ese periodo.

b)

Gramatical. La interpretacin gramatical, conocida tambin como interpretacin filolgica o literal, consiste en
esclarecer la norma, segn el sentido estrictamente literal de la disposicin. Se trata de encontrar el significado
de la norma por medio de las palabras empleadas, precisando su significacin y connotacin dentro de la
gramtica. En los arts. 318 del CPF y 138, fracc. III, del CPDF se seala a la asechanza como uno de los
medios para atacar a una persona, lo cual constituye la circunstancia agravante de alevosa en los delitos de
lesiones y homicidio. Una correcta interpretacin gramatical llevar a entender por qu el legislador emple el
trmino asechanza y no acechanza (el primero significa usar artificios o engaos para causar perjuicio a
alguien, mientras que acechar significa vigilar u observar cautelosamente).
Ntese cmo en el Cdigo Federal el legislador emplea el vocablo asechanza y el Cdigo para el Distrito

Federal, acechanza. Hay que insistir en la necesidad de que dentro de la formacin de los licenciados en
derecho, como para cualquier otra rea del saber y a fin de lograr una correcta forma de comunicarse, es
recomendable la consulta constante de un diccionario de la lengua espaola. Para todo estudiante y para quien
ejerza la profesin en cualquier mbito, es indispensable acudir en forma permanente al Diccionario de la

lengua espaola de la Real Academia Espaola, al de uso del espaol, de Mara Moliner, o a ambos. Es muy
triste escuchar leer de la manera inadecuada en que lo hacen muchos estudiantes, abogados, legisladores e
incluso profesores, mxime cuando, como es sabido, una letra o signo de puntuacin puede cambiar
radicalmente el sentido de una expresin. En nuestra profesin, ste es un asunto muy delicado.

c)

Lgica. La interpretacin lgica, tambin llamada interpretacin teleolgica o racional, parte de un anlisis
histrico, de modo que, de cierta manera, se funden la interpretacin histrica y la lgica. Consiste en revisar
las circunstancias imperantes en el momento en que se cre la norma, conocer la exposicin de motivos
respectiva y saber qu factores influan en la sociedad en aquel momento. As podemos entender, por ejemplo,
por qu surgi el delito de delincuencia organizada o el de violencia familiar.

d)

Sistemtica. La interpretacin sistemtica implica conocer y comprender todo el cuerpo legal a que pertenece
la norma por interpretar, para no considerada aisladamente. En dicha interpretacin deben tenerse en cuenta
las doctrinas, corrientes y escuelas que ejercieron influencia en la norma y la orientacin jurdica del Estado.

e)

Analgica. La interpretacin analgica consiste en interpretar la norma, de manera que se recurra a normas o
casos similares entre s, a fin de desentraar su sentido.

Por sus resultados. La interpretacin puede ser declarativa, extensiva, restrictiva o progresiva.
a)

Declarativa. En la interpretacin declarativa coincide la voluntad de la ley con la letra de sta, de modo que
existe identidad entre el texto literal y la intencin del legislador.

b)

Extensiva. En la interpretacin extensiva, la intencin de la ley es mayor que lo expresado en el texto, de

manera que la letra es ms restringida que la voluntad legal. El intrprete deber encontrar lo que la ley quiere
decir, sin excederse en su interpretacin.

c)

Restrictiva. La interpretacin restrictiva es lo contrario de la extensiva: el texto legal expresa ms que lo

pretendido por el legislador. En otras palabras: la letra va ms all de la voluntad legal.

d)

Progresiva. Algunos autores la llaman tambin interpretacin evolutiva, como Porte Petit, quien al respecto
expresa: "Consiste la interpretacin progresiva o evolutiva en adaptar, adecuar el texto de la ley a las
necesidades imperantes; interpretacin que debe ser utilizada cuidadosamente, para evitar excederse de los

A N T O L O G A

1 4 8

lmites sealados en la ley."23 Una norma que no se adapta a los cambios sociales es anacrnica, obsoleta y,
por tanto, ineficaz.
Resulta importante destacar que esta adecuacin de la norma a la realidad no debe caer en el extremo de pensar que al
promulgar leyes los problemas sociales se resuelven por arte de magia. Las leyes sern tiles si quienes las aplican lo
hacen correctamente, pero sin perder de vista que ante todo hay que atacar las causas de los problemas sociales.
Errneamente se cree que en materia penal est prohibida la interpretacin; sin embargo, no es as, pues tanto la
doctrina como la jurisprudencia sirven al abogado y al juzgador para interpretar correctamente la ley cuando sta no es
clara. En efecto, al impartir justicia el juez no slo puede interpretar la norma antes de aplicarla, sino que debe hacerlo.
Aplicacin
Aplicar la ley consiste en materializar el contenido de una norma jurdica al caso concreto.
APLICACIN DE LA LEY PENAL. Como se mencion, existe confusin entre la interpretacin analgica y la aplicacin
analgica. Esta ltima la prohbe el art. 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), no as
la interpretacin analgica, conforme al principio de legalidad.
APLICACIN ANALGICA. Aplicar analgicamente una pena consiste en imponer una sancin por un delito no previsto
en la ley simplemente por analoga (semejanza) con otro delito, lo cual es violatorio de la garanta constitucional de
legalidad aludida.
Ignorancia de la ley penal
En principio, se sabe que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento; as, ser merecedor de una pena quien
incurra en un delito, aun cuando ignorase que exista. No obstante, el art. 52 del CPF y el 72 del CPDF otorgan al juez la
facultad de considerar, entre otras, la educacin, la ilustracin, los usos y las costumbres del grupo tnico y otras
circunstancias para la correcta aplicacin de la pena, la cual podr imponer a su criterio, valorando esas circunstancias.
Para ello, normalmente tendr un margen variable entre un mnimo y un mximo, a fin de aplicar la sancin a cada delito,
de una manera ms justa y equitativa.
mbitos de validez de la ley penal
Con este tema se trata de precisar los alcances y lmites de la ley penal. Primero, ante un problema concreto, se debe
saber cules son las normas aplicables (mbito material); despus, precisar desde qu momento y hasta cundo est
vigente la norma (mbito temporal); luego, determinar en qu demarcacin geogrfica o espacio fsico tiene aplicacin la
norma (mbito espacial) y, por ltimo, saber a quin o a quines se aplica (mbito personal).
Material
Para entender el problema referente a este mbito de validez de la ley penal, hay que distinguir tres rdenes desde los
cuales puede contemplarse la aplicacin de la norma:

23

1.

Comn, local u ordinario.

2.

Federal o excepcional.

3.

Militar o castrense.

Celestino Porte Petit, Apuntamientos a la parte general del derecho penal, 16 ed., Porra Mxico, 1998,
pg. 124.

1 4 9

A N T O L O G A

Cuadro 6. mbitos de validez de la ley penal

Comn, local u ordinario

Material

Federal o excepcional
Militar o castrense

a
l

Vigencia de la ley

i
d

Temporal
Prohibicin de retroactividad en perjuicio

e
z

De territorialidad
De extraterritorialidad

d
Principios

Personal
Real
Universal

l
a

Activa
Pasiva

Espacial

Extradicin

Espontnea
Voluntaria

De paso o trnsito

y
Expulsin

p
e

Igualdad de todos ante la ley

n
a

Personal

Derecho interno: declaracin de

Procedencia (fuero)
Excepciones
Derecho internacional:
inmunidad

ORDEN COMN. Tambin se conoce como local u ordinario. Como se ha expresado, debido al sistema federal
mexicano cada entidad federativa legisla en materia penal; as, existirn delitos y normas procesales con diversas
caractersticas, segn el estado donde ocurran aqullos.
Por regla general, puede decirse que es comn lo no reservado especialmente a la Federacin. Dicho de otra manera,
todos los delitos son comunes, menos los que expresamente y por excepcin la ley determina como federales.

1 5 0

A N T O L O G A

FEDERAL. Aqu quedan comprendidos los delitos que afectan directamente a la Federacin. Se llaman delitos federales
los establecidos en el art. 50 de la LOPJE. El art. 1 del Cdigo Penal Federal establece que dicho Cdigo se aplicar en
toda la Repblica para los delitos de orden federal.
MILITAR. Tambin se llama castrense y rige las relaciones del cuerpo armado. Existe una legislacin especial, que es el

Cdigo de Justicia Militar, en el cual se sealan los delitos y las penas correspondientes a los miembros del ejrcito
Por su parte, la Constitucin Poltica otorga dichas facultades y reconoce esa autonoma al fuero militar (arts. 50., 10 y13,
entre otros).
Temporal
Cundo es aplicable una norma penal? La respuesta ms concreta consiste en afirmar que es aplicable slo durante su
vigencia, lo cual implica que lo es desde el inicio de sta (publicacin en el Diario Oficial de la Federacin o fecha
sealada expresamente) y hasta que se deroga, de modo que ni antes ni despus podr aplicarse.
Un problema controvertido en torno a dicho punto es la retroactividad de la ley. En principio, ninguna ley puede aplicarse
retroactivamente, o sea, ninguna ley puede aplicarse respecto de un hecho ocurrido antes del surgimiento de la norma.
Sin embargo, debe entenderse que tal prohibicin, segn el art. 14 C, se impone siempre que sea en perjuicio de
alguien". De esa manera, la ley podr aplicarse retroactivamente cuando resulte en beneficio del inculpado o
sentenciado. Fundamentacin de ello es el art. 56 del CPF, as como los preceptos 90,10 y 121 del CPDF, los cuales
sealan que ser aplicable la ley ms favorable al inculpado o sentenciado.
Espacial
La ley debe aplicarse en el territorio donde se crea, pues emana en virtud de la soberana de cada Estado; por tanto,
debe tener aplicabilidad en su propio territorio, y no en otro.
PRINCIPIOS. En cuanto al mbito espacial de la ley penal, existen varios principios: de territorialidad, extraterritorialidad,
personal, real y universal.
-

De territorialidad. El CPF establece en su art. 1 este principio, al sealar que se aplicar en toda la
Repblica, por los delitos del fuero federal. El art. 7 del CPDF, por su parte, recoge este principio en
lo referente al mbito local.

De extraterritorialidad. Este principio supone que, en ciertas situaciones, la ley mexicana puede
aplicarse fuera del territorio nacional, como en el caso previsto por los arts. 20, fracc. II, y 40 y 50 del

CPF. A tal principio hace referencia el art. 80 del CPDF.

-

Personal. Este principio atiende a la persona en s, aspecto que determinar la aplicacin de la ley,
como lo dispone el art. 40 del CPF cuando alude a la nacionalidad de los sujetos activo y pasivo, y
en el Cdigo para el Distrito Federal es el art. 12 el que prev este principio, adems de hacer
referencia a la nocin de imputabilidad, pues establece la edad de 18 aos.

Real. Tal principio se refiere a los bienes jurdicamente tutelados; en atencin a ellos, se determina el
Estado que debe sancionar al delincuente.

Universal. Segn este principio, todas las naciones deben tener el derecho de sancionar al infractor
de la ley.

El principio que rige en el sistema jurdico mexicano es el de territorialidad, y slo excepcionalmente sigue otros.
Dentro del mbito espacial surgen dos figuras de gran inters: la extradicin y la expulsin.
EXTRADICIN. Es la entrega que hace un Estado a otro de un acusado o condenado que se ha refugiado en aqul. Al
respecto, suele hacerse una clasificacin, ms didctica que real, pero que muestra con claridad la funcin de la
extradicin:

A N T O L O G A

1 5 1

a)

Activa. Se refiere al que solicita la entrega del delincuente.

b)

Pasiva. Tiene lugar segn el pas que hace la entrega del delincuente (pas donde se refugi el sujeto).

c)

Espontnea. La aplica el pas donde se encuentra el delincuente, sin ser requerido.

d)

Voluntaria. El propio delincuente se entrega a su Estado de origen.

e)

De paso o trnsito. Es el permiso que otorga un Estado por el hecho de que el delincuente pase por su
territorio, al dirigirse al Estado donde cometi el delito, en virtud de la extradicin.

Por ltimo, cabe aclarar que la extradicin ocurre en el plano tanto interno (nacional) como externo (internacional). En
este ltimo caso se rige por los tratados internacionales en que los Estados son parte y por las disposiciones de la Ley de

Extradicin Internacional.
EXPULSIN. Consiste en que un Estado puede expulsar a los extranjeros cuya permanencia en territorio nacional
juzgue inconveniente, segn precepta el art. 33C, primer prrafo, segunda parte, el cual incluso seala que esta facultad del Ejecutivo no requiere un juicio previo.
Como se advierte, la extradicin y la expulsin son figuras diferentes, aunque suelen confundirse, lo que conduce a
serios errores.
Personal
En este aspecto, la validez de la ley penal atiende a la persona a quien va dirigida; por supuesto, parte del principio de
igualdad de todos los hombres ante la ley.
IGUALDAD DE TODOS ANTE LA LEY. Antiguamente no prevaleca este sentir, de modo que se efectuaban distingos
absurdos e incluso injustos, cuando se examinan pocas en que exista la servidumbre, la esclavitud, etc. En pocas
pretritas, las desigualdades ocurran en funcin de criterios diversos: por la condicin natural (sexo, edad, color, raza,
etc.); en ciertas civilizaciones, las deformaciones fsicas hacan que la ley se aplicara con mayor rigor a quienes haban
tenido la desgracia de padecerlas o segn las condiciones sociales (castas, siervos, esclavos; cargos pblicos, ttulos
nobiliarios, etctera).
En la literatura espaola se percibe claramente lo anterior: en Fuenteovejuna, de Lope de Vega, el pueblo unido ocult la
identidad del asesino del comendador, por haber considerado que la muerte de ste era un acto justo. Sin embargo, ante
la maldad de aqul y su prepotencia, los reyes espaoles manifestaron su disgusto, no tanto porque el pueblo le hubiera
privado de la vida, sino por haberlo hecho en forma y condiciones que no correspondan a las calidades de un
comendador, pues se le mat de la manera que sola hacerse cuando se trataba de plebeyos, de gente vulgar del pueblo
y no de acuerdo con su rango. Estos distingos provenan de la ley, que sealaba formas diversas de tratamiento, segn
la persona de quien se tratara.
Con la Revolucin francesa, concretamente a raz de la Declaracin de los Derechos del Hombre, fue universal
considerar en estado de igualdad a todos los hombres, de modo que pocos pueblos an conservan aquellos distingos
lamentables.
La Constitucin mexicana, en el art.20 establece ese principio de igualdad, prohbe la esclavitud y considera libre al
esclavo extranjero que entra en el pas.
Por su parte, en el art.12 C se declara que no se considerarn ttulos de nobleza, prerrogativas ni honores hereditarios, e
incluso se desconocen los concedidos en otros pases.

A N T O L O G A

1 5 2

Otro precepto relacionado con este tema es el art.13 C, que prohbe la creacin de leyes privativas y de tribunales
especiales, con lo que establece un trato igual a los ciudadanos.
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD. Existen situaciones especiales en las que este principio deja de tener
aplicacin, las cuales, como se ver, se justifican plenamente: a) en el derecho interno, la declaracin de procedencia, y

b) en el derecho internacional, la inmunidad.

En el derecho interno. Se presenta un caso en el que a determinados servidores pblicos, ante la comisin de un delito,
se les da un tratamiento especial, derivado de su funcin ante el Estado. Antes de la reforma constitucional de 1982 se le
llamaba fuero.
La responsabilidad de los servidores pblicos da lugar al castigo correspondiente, previo juicio poltico, en vez de
seguirse el procedimiento que correspondera a cualquier ciudadano.
Para precisar dicha figura es necesario recurrir a los preceptos de la Constitucin siguientes: 108, 109, 110, 111 a 114,
as como a los relativos del CPF por cuanto hace a los delitos cometidos o a la ley especial infringida.

En el derecho internacional. Existe la institucin de la inmunidad, prerrogativa que se concede a los diplomticos de otros
pases que se encuentran en el territorio nacional en el desempeo de sus funciones. Su razn de ser consiste en
garantizar el debido cumplimiento de dichas funciones y evitar obstculos, impedimentos e incluso falsas acusaciones,
que trascenderan en desprestigio internacional.
En tal aspecto, se debe estar a lo dispuesto en tratados internacionales. Si el delito de que se trata no se halla previsto
en la legislacin penal interna, pero s en un tratado internacional, se estar al sealamiento del art. 6 del CPF, que
prev la aplicacin de un tratado internacional en el que Mxico haya sido parte y lo haya ratificado.

1 5 3

UNIDAD

A N T O L O G A

6. CONCURSO DE DELINCUENTES
6.1

El Delito. Autor y Cmplice

6.2

El Sujeto del Delito. El Hombre como

Sujeto Activo del Delito

6.3

Legtima Defensa

1 5 4

A N T O L O G A

EL DELITO.

Autor.- es aqul que ejecuta el acto tpico.

AUTOR Y CMPLICE

delito, por su parte Maggiore, menciona que autor es el agente, el sujeto

Ranieri seala que autor es aqul que realiza con su propia conducta, el
activo, el reo.

Por ltimo Carrara explica que autor es aqul que ejecuta el acto consumativo de la infraccin.
Cmplice.- Todo aquel que participa en el designio criminal o en otros actos, pero no en la consumacin.- Son accesorios
o cmplices.
Eugenio Ruiz Z menciona como ejemplo a dos asaltantes de banco, uno amenaza a las gentes y otro recoge el dinero, si
uno de los dos no hubiese realizado su accin se hubiera fracasado, por lo tanto existe la coautora.
Coautor.- Ser coautor aquel que realice una actividad, que sea necesaria para llevar adelante el hecho en la forma
planeada.
Autores.- Cuando el individuo interviene y quiere el hecho como propio; annimo de autor.
Annimo de Socio.- cuando decide cooperar en un hecho ajeno, o cuando interviene bajo condiciones.
Ernest Beling.- Define al coautor y al cmplice.
Coautora.- Es conjunta ejecucin = realizacin de acciones que pertenecen al delito.
Complicidad.- Realizacin de una accin preparatoria o una accin accesoria, para que la ejecute otro sujeto.
Ejemplo: Sujetar a la vctima durante su muerte, vigilar mientras roban.
Por esto el acto preparatorio para otro es punible (el otro lo consuma), y para uno no lo es (porque ah queda), si no se
castiga junto con la ejecucin (la preparacin), por eso se dice que la ejecucin preparatoria queda impune, si no es
seguida de una ejecucin. Por lo tanto, si es seguida se castiga al que realiz la ejecucin y en su medida al que realiz
el acto preparatorio en forma independiente.
Ejemplos de Autor y Cmplice.

El que sujeta a la doncella mientras otro la viola.

Quien sujeta a la vctima para que otro la mate.

Quien inmoviliza para que otro lo robe.

Quien amenaza a otro mientras otro lo roba.

El Autor priva de la vida, mata, viola, se apodera de los bienes.

El Cmplice o coautor sujeta, amenaza a las vctimas, no se puede encuadrar en homicidio, violacin o robo.

El autor Carrrara, considera como caso de ausencia de complicidad, a la criada que mete a la casa de su amo a un
hombre, por amor, y l aprovecha para robar y matar al dueo, esto no representa complicidad, pues no hay
convergencia de voluntad; que es el nexo jurdico necesario y su culpa es aislada del robo y homicidio, no hay
participacin delictiva.

A N T O L O G A

1 5 5

Complicidad Homicida.
El procesado acepta que en su presencia golpearon al occiso, estando el difunto en la crcel permiti la entrada a la
celda para que le pegaran, cuando se percataron que estaba muerto, ayud a los coacusados a aparentar un suicidio.
El quejoso es un cmplice, porque siendo su obligacin actuar y no haber permitido su golpiza y cooperando permiti la
comisin del delito.
Sin que fuera necesario un acuerdo previo, por lo tanto, actu en complicidad.
Coparticipacin.- no existe cuando no se prueba que el coacusado insistiera al agresor, en herir o dar muerte.
Existencia de La Coparticipacin.
Para esto no slo se requiere el lazo de unin entre los diversos delincuentes en su actividad externa, sino en el
propsito y el consentimiento de cada uno de ellos para cometer el delito.
Responsabilidad en la Coparticipacin.
Si entre los acusados existi el acuerdo previo de cometer el delito, ellos son penalmente responsables como
copartcipes, por haber participado en la preparacin y en la ejecucin.
DELITO EMERGENTE.
Si originalmente el inculpado y los coacusados planearon el asalto a un camin y sin que estuviese planeado se comete
un homicidio, que surge como una consecuencia inmediata y directa del asalto, por lo que todos resultan copartcipes del
delito de homicidio.
La legislacin penal seala que aunque uno slo de los que participaron en la comisin de un delito, comete otro, todos
sern responsables del nuevo delito, salvo que existan los siguientes requisitos:

Que el delito nuevo no sirva de medio para cometer el delito principal.

Que el nuevo delito no sea una consecuencia necesaria o natural del principal o de los medios concertados.

Que no haya estado presente en la ejecucin del nuevo delito o que estando presente, haya tratado de
impedirlo.

Que no haya sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito.

CMPLICES PRIMARIOS Y SECUNDARIOS.

Ricardo Rodrguez cree que la palabra cmplice puede venir del verbo latino compleo que significa llenar, completar.
Para Ral Carranc y Rivas, el vocablo viene de complex que significa complicado o implicado en un delito.
Cmplices Necesarios O Primarios, Partcipes Necesarios O Primarios, Cmplices De Primer Grado.
Se dice que son cmplices necesarios o primarios los que prestan un auxilio o cooperacin, sin lo cual el hecho no habra
podido cometerse.
Que la accin sea necesaria, sin la cual no se hubiere podido alcanzar.
Cmplice no necesario, no indispensable o secundario.

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En ste caso la cooperacin no es indispensable, con sta o sin ella se hubiere podido cometer el delito.
Lo que puede resultar necesario en la accin del cmplice, no la persona del cmplice, lo que decide es la accin y no la
persona del cmplice.
Cmplice Primario.- Si los hechos no hubieran podido cometerse sin la accin del partcipe.
Cmplice Necesario.- Si el auxilio o cooperacin slo poda prestarlo esa persona por su empleo u otra circunstancia.
Por importante que sea el papel en una complicidad no puede llamarse autor.
COAUTORA EN DELITOS DE PROPIA MANO?
Delitos cometidos por propia mano.
Prevaricato, desercin, adulterio, incesto, falso testimonio.
Sebastin Soler explica que no se puede cometer adulterio a alguien que no sea nuestro cnyuge, ya que ste consiste
en la violacin de la fe conyugal.
Puede existir coautora en los delitos de propia mano?
En aquellos que slo pueden ser ejecutados por el agente?
Existen delitos que solo pueden ser ejecutados por el actor; como perjurio, el incesto (slo por el pariente).
Ignacio Villalobos cuestiona que: Si Pedro indujera a Juan a rendir un falso testimonio?
Deber pasarse inadvertida la conducta de Pedro?
Cmo se juzga el caso?, no habiendo en nuestra legislacin castigo.
Quedarn en el aires stas preguntas y en suspenso la Justicia?
O se tendr que considerar a Pedro como autor (por inducir) del delito de falsedad.
Otros ejemplos seran si se considera coautora en la mujer que ayuda a violar a otra, puesto que el empleo de la
violacin es tpico y la primera est ejecutando el acto tpico. O la duea de un burdel se da el placer de poner en
relacin al marino que vuelve de un largo viaje con la hermana, sin que ninguno de los dos sepa, por lo que la duea es
responsable, ya que se configura, no la relacin entre hermanos, sino el trfico sexual entre personas parientes,
sabindolo.
No puede haber coautora en los delitos de propia mano.
Se niega la autora mediata en los delitos que slo son cometidos por el autor (de propia mano), ejemplo, violacin
carnal, falso testimonio.

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AUTOR MEDIATO.
Agente que no ejecuta personal y directamente la accin tpica, sino que se vale de un sujeto inimputable, inculpable o
discapacitado, para cometer el delito.
La doctrina dominante admite como supuestos autores mediatos:

El que utiliza otro sujeto que acta bajo error.

Cuando se utiliza a otro sujeto que acta sobre coaccin.

El que se vale de un inimputable.

PARTICIPACIN EN DELITOS DE SUJETOS CALIFICADOS.

Delitos Calificados o Propios
Es un ejemplo de un delito calificado, cuando en un delito de peculado participa un extrao, ese extrao responde por la
apropiacin indebida.
Si responder por peculado, porque quien particip en un delito y lo quiere, es responsable.
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PARTICIPACIN.
Guillermo Julio Fierro seala como principios comunes a la participacin:

Principio de Identidad del Tipo. Una pluralidad de sujetos cooperando en la comisin de uno o ms delitos;
para poder imputrselos a los partcipes, deben constituir algo jurdicamente unitario.

Principio de Convergencia. Subjetiva y Objetiva. Los apuntes realizados por los partcipes deben converger en
un todo jurdico y hacerlo subjetivamente y objetivamente.

Principio de Irreductibilidad. Las formas participativas se resisten a dejarse atrapar o encasillar, en formas
limitadas o estrechas.

Principio de Exterioridad. Se debe construir el sistema de ilcitudes sobre el concepto de hechos o

exteriorizaciones que vulneren los bienes jurdicos, por lo que resulta lgico que ste principio debe ser
firmemente aplicado en su totalidad.

Principio de Comunicabilidad. Es necesario que el agente entienda a su accin como parte integrante del
hecho total, concurriendo a l mediante la convergencia con otras acciones que pueden ser tpicas o no.

Principio de Accesoriedad. Las autenticas formas particulares, instigacin y complicidad, tienen como
caractersticas propias y distintas que las diferencias de la coautora, el de ser formas accesorias dependientes
de un hecho principal.

No hay complicidad si no existe previamente un autor que consume la accin delictiva.

No hay instigacin si el instigado no se convierte en autor de la infraccin.
Partiendo de que las formas de participacin depende de un hecho principal, Max Ernest Mayer distingue cuatro formas
de Accesoriedad:
La Participacin Accesoria. Al mximo para su punibilidad es suficiente que el autor principal haya concretado un delito.
La Participacin es Limitadamente Accesoria. Cuando adems de haberse cometido el delito, el autor principal haya
actuado antijurdicamente.

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La Accesoriedad es Mxima. Cuando la existencia legal requiera la culpabilidad del autor principal.
Hay Hiperaccesoriedad. Cuando las condiciones personales del autor principal que tienen por efecto aumentar o
disminuir la pena, se transmite al o a los participantes.
Participacin Delictuosa. El concurso eventual de agentes en el delito requieren de la accin material en el delito de un
propsito comn voluntario con lo cual se ligue el acto del partcipe con el del autor material.
Autor Intelectual, Responsable en las Calificativas del Delito Ejecutado por el Autor Material.
Es la accin ejercida a travs de otros.
Al ser autor intelectual del delito responsable tambin.
El hecho de que no sea autor material, no es obstculo para la configuracin de violencia fsica o moral, ya que no slo
de manera material se puede ejercer violencia sobre alguna persona.

Calificativas, Comunicabilidad de las Circunstancias, teniendo como ejemplo el homicidio.

Premeditacin. Porque los partcipes acordaron previamente privar de la vida al pasivo.

Ventaja. Porque fueron dos los atacantes, armados con una polea y un palo, agredieron al ofendido, dormido
sin peligro de ser agredido.

Alevosa. Sorprendieron intencionalmente al hoy occiso.

El artculo 50 del Cdigo Penal del Estado de Guerrero dice: Las circunstancias calificativas o modificativas del delito
aprovechan o perjudican a todos los que intervengan en cualquier grado en la comisin del delito.
EL ENCUBRIMIENTO.
La escuela clsica considera entre los responsables de los delitos a los autores, a los cmplices y a los encubridores.
Encubridor.- Es aquel que sin haber intervenido en la conducta delictuosa, una vez consumado sin previo acuerdo con
los autores o cmplices, proporciona cualquier gnero de asistencia para impedir el descubrimiento y castigo de los
delincuentes.
Un ejemplo en Mxico seran los comerciantes que tienen relacin de negocios con los delincuentes, refaccionarios que
proporcionan capital e instrumentos para delinquir, ocultan a los delincuentes y reciben de ellos los objetos robados.
Segn el Derecho Penal se consideran como encubridores de segunda clase, quienes habitualmente se dedican a
comprar cosas robadas.
Se piensa que a stos se les debe considerar cmplices y no encubridores ya que, aunque no existe acuerdo previo, el
autor sabe que cuenta con esa forma de auxilio.
Aunque no es as, debera imponrseles una pena similar a la de los cmplices.

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En nuestras leyes se considera encubridor al que:

Con nimo de lucro, despus de cometido el delito, en el cual no particip, adquiera, reciba, oculte el producto,
sabiendo que es robado.

Preste auxilio o cooperacin de cualquier especie al autor, con conocimiento de que delinqui, por acuerdo
posterior al delito.

Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos, objetos o instrumentos de ste o
impida que se averigen.

Requerido por las autoridades no de auxilio para investigacin de los delitos o persecucin de los delincuentes.

No procure, sin riesgo a su persona, (con medios lcitos) impedir la consumacin de un delito que sabe se va a
cometer o se est cometiendo.

RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA.
Delitos perpetuados confusamente en los que se ignora quien es el autor.
Problema probatorio.
La complicidad correspectiva consiste en que todos son cmplices, ante la imposibilidad de determinar el grado de
participacin de cada uno.
En sta se toma la penalidad ms favorable, que es la de los cmplices y no la de los autores o ejecutores del delito, por
lo que a los intervinientes se les aplica la pena que corresponde a la complicidad.
En la responsabilidad correspectiva, no constituye formas de participacin criminal, se trata de ataques, sin acuerdo
previo, ni se busca como objetivo el resultado producido, salvo uno de ellos cuya identidad se ignora.
Ejemplo: asesinato de Julio Csar.
Aunque en ste si hubo acuerdo previo entre los atacantes respecto de dar muerte a la vctima.
Responsabilidad Correspectiva. sta existe cuando por ignorar quienes lesionaron, el homicidio resultante se sanciona a
todos con la misma penalidad. Se funda en la imposibilidad de establecer la relacin causal entre el resultado y el
presunto responsable.
Responsabilidad Correspectiva y Calificativa. stos suponen (al contrario de la anterior) esta relacin de causalidad; por
esto basta decir que si dos personas se ponen de acuerdo para matar a alguien, adoptando tcticas no peligrosas para
ellos y asegurando xito, en esa decisin se encuentra el fundamento de la coautora o coparticipacin en los resultados
que ambos quisieran.
Responsabilidad Correspectiva y Participacin. La responsabilidad penal no puede tener el carcter de correspectivos si
existi acuerdo de voluntades por parte de los acusados para cometer el delito; ya que as se conoce al responsable de
cada acto.
Autora en la Violacin Tumultuaria.
Si en una violacin intervienen dos o ms sujetos, no indica que todos tengan cpula con la sujeto pasiva, sino que su
intervencin es prestar ayuda material e inmediata durante la violacin.

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Responsabilidad de Todos los Participantes en la Violacin Tumultuaria.

En ste caso, basta con la intervencin de dos o ms personas, para que todos ellos sean responsables de la comisin
del delito, aunque slo uno imponga la cpula a la vctima, ya que se tendrn (a los que no copulen) como partcipes.
Un ejemplo en la Legislacin de Sonora sera:
Un homicidio en el que intervienen dos o ms sujetos, sin acuerdo previo y que no conste quien o quienes infirieron la
lesin mortal, se les impondr la pena correspondiente al delito cometido (a todos).
PAREJA CRIMINAL.
Como su nombre lo indica, est compuesta por dos miembros distintos.
El Incubo y el Sucubo.
El Incubo se representa con el smbolo de virilidad, de quien emana la sugestin, un delincuente nato.
El Sucubo se representa con el signo de la feminidad, el que sufre la sugestin, un delincuente de ocasin.
La unin de sta pareja presenta caractersticas notables de peligrosidad.
El Sucubo es un instrumento en las manos del Incubo, por su debilidad y por la facilidad de caer en el delito, el Sucubo
resulta equivalente en su temibilidad al Incubo.

La sociedad entre dos criminales tiene como nica causa la sugestin,

Un perverso que corrompe a un dbil;

Un espritu malvado que impulsa al crimen a un hombre de inteligencia mediocre y de sentido moral dbil;

Un criminal nato que convierte en esclavo y en instrumento suyo a un delincuente de ocasin;

He aqu la pareja criminal- Un incubo, - el que sugestiona y un Sucubo el que padece la sugestin.
El Sucubo es menos culpable, pero por eso menos temible?. se puede ser peligroso de dos maneras:

Positivamente, porque est uno de naturaleza predispuesta a hacer espontneamente el mal.

Negativamente, porque est predispuesto por naturaleza a hacer el mal por sugestin.

El incubo sabe que sugestionablemente encontrar maana, como lo ha encontrado hoy, una ocasin o una persona que
lo arrastre nuevamente al delito.
BANDA Y PANDILLA CRIMINAL.
La legislacin penal considera como delito el formar parte de una asociacin o banda de tres o ms sujetos, organizados
para delinquir.
Sus miembros se integran con conciencia de grupo de modo ms o menos permanente, que tienen una estructura, en la
cual existe disciplina y jerarqua.
Pandilla. Liga o reunin de tres o ms personas que se integran en forma habitual, ocasional o transitoria para fines
lcitos y que en un momento dado cometan un delito.

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El pertenecer a una pandilla no es un delito sino una calificativa del delito que se cometa mediante ella.
Los delitos que se cometen mediante las pandillas son por la crisis de los hogares, cualquiera que sea su estrato social.
Jos ngel Cenicero hace mencin de las causas de aumento de la criminalidad:

La pobreza como fenmeno universal.

Crisis cada vez ms aguda, de las organizaciones capitalistas.

Crecimiento en la poblacin, las aglomeraciones en zonas urbanas y barrios bajos, aumento de desocupados,
vagos y malvivientes.

Aumento de poblacin y falta de servicios.

Aumento de centros de vicio.

La desorientacin tica de la escuela.

El quebrantamiento de las normas del hogar.

Cine y T. V. Como escuelas de morbosidad.

La relacin de costumbres.

El chantaje periodstico.

La escasez de polica efectivamente preparada.

La carencia de buenas crceles y penitenciarias.

Carencia de directores y personas especializadas al frente de las crceles.

El coyotaje organizado con la complicidad o la pasividad de los funcionarios carcelarios.

La incertidumbre de la represin de las autoridades que debieran combatir la encubren o la realizan.

Falta de respeto de las autoridades a los mandatos legales.

La impunidad de los delitos cometidos por gente influyente.

La falta de instituciones que ayuden y orienten a conseguir trabajo a los que salen de las crceles o regresan
de colonias populares.

Lo que ha hecho el Gobierno, en lugar de combatir la delincuencia y sus causas que la generan, se realizan reformas a
las Leyes, que no ayudan en nada.
La delincuencia juvenil tiene el propsito de ser atacada mediante la proteccin a la niez desvalida, abandonada,
desnutrida y sin escuela, que deambula por las ciudades a merced de delincuentes adultos que los corrompen y utilizan
como instrumentos en sus delitos.
Se propone la creacin de espacios culturales, artsticos, deportivos y de recreacin, as como, centros de orientacin
profesional y de asesoramiento familiar, e instituir verdaderas bolsas de trabajo creando una cruzada institucional para el
abatimiento de la corrupcin, el vicio y la pobreza.
El Diputado Vctor Manzanilla S., seal: el combate a la delincuencia no se agota con castigar penalmente el
pandillerismo, es necesario fortalecer las relaciones familiares, que las escuelas realicen su verdadera funcin, y es
absurdo pensar que con artculos de un cdigo se habrn de remediar males tan complejos.
El Periodista E. Holguin, en su artculo valores familiares: devaluados Seala los medios, tenemos una gran
responsabilidad en la educacin de las nuevas generaciones, en un mundo donde los valores se han ido devaluando, se
hace urgente una premisa con un papel ms activo y combativo en el terreno EDUCATIVO.

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La tica, La Unin Familiar, La Honestidad, El Orden, La Disciplina, La Voluntad, La Obediencia. Se han ido perdiendo
por la avaricia, la bsqueda desmedida del poder, el estatus, el logro de los fines sin fijarse en los medios, la frivolidad, la
falta de espritu cvico, la perdida de amor y respeto a los smbolos patrios.
Una sociedad sin principios morales y ticos y con desintegracin familiar se va pudriendo y acaba con el bien comn.
Diferencias Entre Asociacin Delictuosa Y Participacin Mltiple.
La diferencia radica en que la asociacin delictiva es el motor de la relacin en la intensin ilcita para la ejecucin de
ms de un delito.
En la participacin mltiple, sea por concierto previo o por adherencia, la relacin es en funcin de uno o varios delitos
nicos, perfectamente delineados y de ejecucin planeada.
Diferencias Entre Asociacin Delictuosa Y Participacin:
Asociacin delictuosa. Para esto es necesario, la existencia de la asociacin (precisamente), cuya finalidad sea delinquir
en abstracto, no para un delito individualizado temporal y especial, que implique una cierta estabilidad y permanencia de
la organizacin.
La diferencia es la permanencia.
La Participacin no es permanente.
Aunque todos o uno hayan participado juntos en una o dos ocasiones en la comisin de delitos.
Eso slo encuadra en una participacin eventual y no en una asociacin delictuosa.
MUCHEDUMBRE CRIMINAL.
Esto sucede cuando los autores no son dos o tres, sino que son muchos y que escapa a una precisa determinacin,
cuando el delito es obra de una muchedumbre.
Cuando el autor es uno, es fcil, cuando son dos tres, es un poco ms difcil, cuando son muchos (muchedumbre) se
asume una imposibilidad casi absoluta de solucin, ya que no se suelen encontrar y por ende, no se puede castigar a los
verdaderos culpables.
En la muchedumbre, aparte de la sugestin por parte del provocador, se da el fenmeno de contagio e imitacin.
Ejemplo: los motines y los linchamientos.
En la muchedumbre delincuente, se da la despersonalizacin de los individuos que participan, un fenmeno de
psicologa colectiva.
La masa multiplica el proceso de la hipnosis.
Ferri.- Dice que en los hechos psicolgicos la reunin de los individuos jams da un resultado igual a la suma de cada
uno de ellos.

A N T O L O G A

1 6 3

Scipio Sighele sugiere que el concurso es un fenmeno especfico de los delitos ms temibles.
Cuando se combinan y conjuntan plurales voluntades con el fin de llegar al delito, siempre se representan fuerza
heterogneas y desiguales y una o varias de esas voluntades influye poderosamente sobre los dems.
La Energa Criminal. Parte del ms intrnseco rincn del alma, es as como el concurso puede ser atenuante o agravante.
sta idea es tal vez la ms humana del Derecho Penal Positivo.
Sobre ella gira la gran rueda de la justicia penal moderna.
Se cree que la atencin que la Escuela Positiva preste a la conciencia y a la voluntad de la gente, nos llevar a entender
ms a fondo su propia alma, y sobre todo porque esa manifestacin criminal atenta contra la norma cultural.

1 6 4

A N T O L O G A

EL SUJETO DEL DELITO.

Se ha superado completamente la poca, ya muy remota en el

EL HOMBRE COMO SUJETO

animales.24 En relacin con la penalidad de los animales,

ACTIVO DEL DELITO

antigedad, en el que se infligan autnticas penas a los

tiempo, en que se exigi responsabilidad penal a los

pueden distinguirse cuatro periodos: el primero, en la
animales y a las cosas (aqullos se humanizaban, lo cual

constitua un fetichismo o un humanismo); en el segundo que puede corresponderse con el derecho griego, se castigaba
a los animales y a las cosas porque constituan un smbolo para que los hombres odiasen los delitos (simbolismo); el
tercero, representado por el derecho romano, con la institucin de la actio pauperies, en el que se castigaba al animal
como ejemplo, pero se reconoca que no delinqua; y el cuarto, en el que se acentuaba el simbolismo.25 Ms
modernamente, podra agregarse el periodo en que ya se sanciona al propietario del animal daoso, en concepto de
indemnizacin. La Edad Media fue la fase histrica en la que con mayor vigor se manifest la tendencia en
responsabilizar penalmente a los animales; as, se instruyeron procesos clebres contra ratones (en el siglo XVI en
Autun, Francia), contra sanguijuelas (en el siglo xv en Berna, Suiza), contra las langostas (en Espaa), etc.26 El gran
Jimnez de Asa, en tiempos ms cercanos, seal tres casos: en Troyes, Francia, en 1845, se conden a un perro por
cazador furtivo; en Gran Bretaa, en 1861, en la localidad de Leeds, fue condenado un gallo por picotear a un nio en un
ojo; y en Londres, en 1897, un elefante fue absuelto por un jurado que estim que el animal haba actuado en legtima
defensa.27
A partir del siglo XVIII, concretamente desde la Revolucin Francesa, el espritu individualista penetr en definitiva en el
derecho y, como consecuencia de ello, la responsabilidad penal se hizo personal. As, se estim que slo el hombre es
sujeto del delito, porque slo los seres racionales tienen capacidad para delinquir. No son posibles la delincuencia y la
culpabilidad sin el concurso de la conciencia y de la voluntad, las cuales slo se encuentran en el hombre. Slo la
persona, individualmente considerada, puede ser penal mente responsable, porque slo en ella se da la unidad de
conciencia y de voluntad, que constituye la base de la imputabilidad.28
EL PROBLEMA DE LA PERSONA MORAL COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO
Sentado lo anterior (es decir, que slo el hombre puede ser sujeto activo del delito), cabe plantearse la siguiente
interrogacin: es responsable penalmente slo el hombre, individualmente considerado, o lo es tambin el hombre
cuando, reunido con otros, constituye una persona social? Desde luego, la responsabilidad colectiva es muy antigua en
el derecho.
La ms antigua ley de que se tenga memoria, el Cdigo de Hammurabi (consltese el tema 3, secciones 1 a 5), conoci la
responsabilidad colectiva para ciertos delitos, lo que ocurri tambin al derecho griego; por contraposicin, Roma admiti
slo la responsabilidad individual (actos de derecho patrimonial, responsabilizados en este mbito patrimonial como
propios de las corporaciones, en la esfera penal son conceptuados como actos de particulares que haban obrado en
comn, pero las penas recaan individualmente sobre cada uno de ellos). En el derecho germnico tiene gran vigor la
responsabilidad colectiva. En la Edad Media, concretamente en Espaa, se dio la prctica de las pesquisas generales o
cerradas contra los consejos municipales. En el derecho cannico se utiliz en esa poca el llamado interdictum locale

24

Bernaldo de Quirs, Los procesos contra las bestias (alrededor del delito y de la pena), Madrid, 1903,
pgs. 81 y sigs.
25
Bernardino Alimena, op. cit., tomo 1, pgs. 336 y 337.
26
Muoz, Coleccin de fueros municipales, tomo 78, pg. 465.
27
Jimnez de Asa, op. cit., tomo VII, pgs. 99 y sigs.
28
Cuello Caln, op. cit., pgs. 319 y 320.

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1 6 5

(ya sea contra un estado, provincia, dicesis o ciudad).29 La responsabilidad colectiva prevaleci hasta el siglo XIX en
Montenegro, en Turqua hasta la mitad del mismo siglo. En la misma Francia hasta 1884, estuvo vigente una ley
mediante la cual se castigaba con multa a favor de la Repblica a los habitantes de los comunes, por su participacin en
alteraciones del orden pblico o motines.
Naturalmente, los defensores de que slo la persona individual puede ser sujeto activo del delito consideran que imponer
penas a las personas morales es castigar a meras ficciones. Para Savigny, las personas jurdicas o morales estn fuera
del derecho penal porque su voluntad descansa sobre una ficcin.30 Se trata de seres que no sienten ni quieren por s
mismos, de suerte que responsabilizarlos sera vulnerar el principio, inobjetable para estos autores, de que solamente
son sujetos activos de los delitos los seres racionales.31
Igualmente, se argumenta que la responsabilidad penal de las personas morales contradice el principio de la
personalidad de la pena (no puede castigarse por el hecho de otro), ya que si se sanciona a una persona jurdica, se est
castigando a los que participaron y a los que no participaron en el hecho delictivo (a todos los que componen la persona
moral), y esto repugna al ms elemental sentido de la justicia, e incluso al raciocinio ms primitivo.
Con todo, la razn esencial de esta posicin doctrinal, reside en la relevancia del elemento de la culpabilidad: slo la
persona individual es responsable, ya que sin culpabilidad no hay responsabilidad, y la culpabilidad exclusivamente se da
en la persona individual.32
Para Feuerbach, la responsabilidad penal de la persona moral no es admisible, porque la persona moral slo existe para
su fin concreto y peculiar, corno este fin no puede ser delinquir, la persona moral es incapaz de cometer delitos. Si sus
miembros actan para otro fin diverso, no estn obrando como sociedad.33 Otros autores, corno Alimena, Mestre e
ltafter, entre otros, arguyen que no puede hablarse de una voluntad social para delinquir y, por otra parte, no puede
aplicarle penas privativas de libertad a una persona moral corno tal, y que las personas morales carecen de rganos
sensitivos para sufrir los efectos de las penas.34
Empero, frente a esta postura doctrinal de no responsabilidad penal de las personas morales, se alza otra corriente que
afirma que el Estado no puede quedar desarmado ante las actividades delictivas de las personas morales, sobre todo en
la poca actual en la que las corporaciones han aumentado en sumo grado su fuerza y su podero, especialmente en el
orden econmico (por ejemplo, las empresas multinacionales).
Gierke y Mestre,35 los primeros patrocinadores de esta tendencia doctrinal, entienden que las personas morales poseen
existencia real, con conciencia y voluntad propia e independientes de la de los miembros que las integran, con un fin
determinado y concreto, as como con derechos y deberes diversos de los de sus miembros individuales. Adems, tienen
capacidad para obrar tanto en derecho civil corno en derecho pblico en general, y las condiciones de su capacidad para
obrar en esas materias sealadas son iguales a las exigidas en el mbito del derecho penal: pueden celebrar contratos (y
no cumplirlos), poseer bienes jurdicos tales como derechos patrimoniales, honorficos, de eleccin, etc., susceptibles,

29

Sciappoli, "Diritto penale cannico", Enciclopedia Pessina, tomo 1, pgs. 815 y sigs.
Savigny, System, tomo 11, pg. 312.
31
Donnedieu de Vabres, Trait lmentaire de Droit criminel, 3a. ed., pgs. 148 y sigs.
32
Cuello Caln, op. cit., pg. 321.
33
Feuerbach, Lehrbuch, 12a. ed., inciso 28.
34
Alimena, Principii, ya citado; Mestre, "Responsabilit pnale des personnes morales", Revue
Penitentiaire, 1920, pgs. 120 y sigs.; y Hafter, Lehrbuch, pg. 64.
35
Gierke, Die Genossenschaftstheorie, Berln, 1874, pg. 74, y Mestre, Les personnes morales el le
problme de leur responsabilit pnale, Pars, 1889, pgs. 281 y sigs. (Hay traduccin al espaol de Csar
Camargo y Marin, E. Gngora, Madrid, sin fecha).
30

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1 6 6

por tanto, de ser anulados o restringidos, y se encuentran reguladas por el derecho civil, mercantil, administrativo, fiscal,
laboral, etc.; entonces, por qu rechazar la posibilidad de que las personas morales puedan cometer actos delictivos?
Frente a esta interrogante, la posicin doctrinal -que se viene examinando- afirma la responsabilidad penal de las
personas morales; pero, para Gierke, la pena corporativa exime de toda sancin individual a los componentes de la
misma, en tanto que Mestre mantiene la idea de que la pena corporativa no excluye en absoluto la sancin contra cada
individuo responsable, ya que de no hacerse as se estara tratando por igual a inocentes y culpables. Sobre el problema
de la imputacin, hay que diferenciar la moral y la legal; la primera, obviamente, es imposible de estimarse en las
personas jurdicas, en tanto que la segunda es perfectamente valuable.
En cuanto a las penas aplicables, seran las pecuniarias, el comiso de objetos propiedad seran las personas morales, su
misin a vigilancia policaca, privacin de privilegios y derechos honorficos, amonestacin, publicacin del juicio y, por
ltimo, la disolucin de la corporacin.36
Empero, la ms clara posicin, en cuanto a la aceptacin de la responsabilidad penal de las personas morales, es el
acuerdo adoptado por gran mayora de votos por el II Congreso de Derecho Penal de Bucarest, en 1929, que es del
tenor siguiente:
Dado el continuo aumento y la importancia de las personas morales y reconociendo que constituyen fuerzas sociales de
la vida moderna; considerando que el orden legal de toda sociedad puede ser gravemente lesionado, cuando la actividad
de las personas morales constituye una violacin de la ley penal, se acuerda:
1.

Que en el derecho penal interno se establezcan medidas eficaces de defensa social contra las personas
morales, cuando se trate de infracciones perpetradas con el fin de satisfacer el inters colectivo de dichas
personas, o con medios suministrados por ellas y que acarreen as su responsabilidad.

2.

Que la aplicacin de las medidas de defensa social a la persona moral no debe excluir la posibilidad de una
responsabilidad penal individual, por la misma infraccin, de las personas fsicas que tienen la administracin o
la direccin de los intereses de la persona moral, o que han cometido la infraccin con los medios
suministrados por la persona moral.

Esta responsabilidad criminal podr ser, segn los casos, agravada o reducida.37
As pues, sern aplicables medidas preventivas, de defensa social, para las personas morales y responsabilidad penal
individual (o sea, penas) para directores, gerentes, administradores, etc., que cometan las infracciones con objeto de
satisfacer intereses de la corporacin o con la cooperacin de la misma.
En lneas generales, la responsabilidad penal de las personas colectivas, jurdicas o morales no est regulada en los
ordenamientos positivos actuales, por lo menos en su mayora. Las distintas legislaciones consideran que la
responsabilidad penal es fundamentalmente individual, pero algunos pases, como Gran Bretaa y Estados Unidos,
especialmente desde el pasado siglo y debido al extraordinario incremento penal de las corporaciones, han admitido la
responsabilidad penal de las personas morales, pero siempre que sea la multa la sancin a aplicar.
La posicin anterior se fundamenta en las legislaciones de los pases indicados, en la consideracin de que la palabra

persona incluye tanto a las fsicas como a las morales, pero las corporaciones no pueden ser declaradas responsables
por delitos castigados con penas de privacin de libertad, como Gran Bretaa, que en 1925, mediante la Interpretation

Act de 1889, Criminal Justice Act, que soslay la dificultad procesal de la comparecencia necesariamente personal de los
acusados, admitiendo la representacin en juicio por medio de un procurador. Similar posicin guardan los Estados
Unidos de Amrica, pues el cdigo del estado de Nueva York exigi responsabilidad penal a las compaas ferroviarias
por determinados delitos contra la seguridad pblica; adems, la responsabilidad penal de las personas morales ha sido

36
37

Cuello Caln, op. cit., pg. 323.

Actes du Congrs, Bucarest, 1929, pgs. 23 y sigs.

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1 6 7

establecida para las sociedades annimas y para las compaas de responsabilidad limitada e ilimitada, con la misma
limitacin de que debe tratarse de sancin de multa. En el mismo sentido estn redactados los cdigos penales de
Canad y del Sudn.38
En la Repblica de Cuba, su Cdigo de Defensa Social, en el artculo 16, establece la responsabilidad penal de las
personas morales por infracciones dentro del campo de sus actividades y por acuerdos legalmente adoptados con
arreglo a sus estatutos. Esta tendencia se ha manifestado tambin en el campo llamado derecho penal econmico
(consltese la seccin 6 del tema 1), en el que se acenta cada vez ms la exigibilidad de responsabilidad a las personas

colectivas, siendo Yugoslavia y Holanda pases con ordenamientos en los que se han consagrado las responsabilidades
de las personas colectivas en esta materia.39
La jurisprudencia de la mayora de los pases desecha la responsabilidad penal de las personas morales.
EL ESTADO COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO
Donnedieu de Vabres seala que el Estado es responsable de los actos de sus representantes y funcionarios y que el
mismo debe ser sancionado con medidas de seguridad, pues las penas solamente son de aplicacin a las personas
individuales.40 En caso de guerras de agresin, el Estado tiene responsabilidad civil por los daos causados y responde
penalmente por infracciones al derecho de guerra. Desde luego, la doctrina tradicional considera al Estado como posible
sujeto activo del delito.
Ulteriormente se ha entendido que los Estados no pueden ser penalmente responsables de infracciones al derecho
internacional y que de stas slo son responsables las personas individuales que lo representen, as como sus agentes y
los ejecutores. Esta doctrina ha servido de base al acuerdo de Londres de 1945 y a la llamada Carta del Tribunal de
Nuremberg.41
DERECHO MEXICANO
El derecho mexicano consagra el principio universalmente aceptado que establece que slo la persona, individualmente
considerada, es sujeto activo del delito (artculos 70, 80 y 10 y dems concordantes del Cdigo Penal en Materia
Federal).
No obstante lo anterior, en el vigente Cdigo Penal de 1931 existe un precepto heredado del anterior cdigo penal de
1929 (que a su vez tiene su antecedente del cdigo penal espaol de 1928), que es el artculo 11, el cual dice
literalmente:
Cuando algn miembro o representante de una persona jurdica, o de una sociedad, corporacin o empresa de cualquier clase, con
excepcin de las instituciones del estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de
modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representacin social o en beneficio de ella, el juez podr, en los casos
exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensin de la agrupacin o su disolucin, cuando lo estime
necesario para la seguridad pblica.

La doctrina mexicana, en la interpretacin del artculo referido, se ha escindido en dos posiciones:

1.

La representada por aquellos que ven en dicha disposicin legal una admisin de la responsabilidad penal de
las personas morales. As, el licenciado Jos Almaraz (advirtiendo que se refiere al artculo 33 del cdigo penal

38

Cuello Caln, op. cit., pg. 326.

Constan, Les systmes de rpression en matire d'infractions conomiques, Anales de la Facultad de
Derecho de Lieja, 1959, pgs. 210-311. 151
40
Donnedieu de Vabres. op. cit., pgs. 1015 y sigs.
41
Claser, Les infractions intemationales et leur santions", Revue de Droit pnal et de Criminologie 1949,
pg. 811.
39

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de 1929, de idntico contenido al que nos ocupa) se pronuncia en el sentido de admitir dicha responsabilidad.42
Del mismo tenor es la opinin de Luis Garrido y de Jos ngel Ceniceros, quienes sealan la necesidad,
demandada por las circunstancias que conlleva la vida moderna, de que se reconozca la responsabilidad penal
de las corporaciones o empresas cuando stas hayan proporcionado a sus miembros los medios para
delinquir.
A su vez, Carranc y Trujillo mantiene, en su comentario al artculo 11 del cdigo penal de 1931, que ste establece para
casos concretos la posibilidad de que las personas morales sean sujetos activos de delitos, entendiendo que se trata de
un primer ensayo legislativo en Mxico sobre sta discutidsima cuestin, y que constituye una reproduccin parcial del
acuerdo del II Congreso de Bucarest de 1929. De tal suerte, se sanciona independientemente la responsabilidad penal
de la persona moral y la de sus miembros y se adoptan como sanciones para la primera las de suspensin y disolucin,
sin aplicarse, equivocadamente a juicio del ilustre profesor, las pecuniarias y las contrarias a la reputacin, quiz por
entenderse que stas repercutirn sobre los miembros inocentes de la corporacin, cuando con las otras ocurre lo
mismo.43
2.

La de los que no estiman el mencionado artculo 11 que es contrario a la tesis de que slo las personas fsicas
pueden ser sujetos activos del delito. En este sentido, Francisco Gonzlez de la Vega, ilustre penalista,
manifiesta que el reiterado artculo 11 ciertamente prescribe la facultad judicial de suspensin o disolucin de
ciertas personas morales, pero afirma que este precepto apenas contiene una simple apariencia de
responsabilidad colectiva. Desde luego, no contrara la tesis de que slo las personas fsicas pueden ser, en el
derecho mexicano, posibles sujetos activos del delito, pues la redaccin del texto establece con toda claridad
que es algn miembro o representante de la persona jurdica (es decir, un hombre) el que comete el delito, sin
perjuicio de que se apliquen las reglas de participacin a los dems colaborantes (artculos 13 y 14 del Cdigo

Penal) y de que se decrete la suspensin o disolucin de la agrupacin.

Estas sanciones (suspensin o disolucin de la agrupacin), sigue diciendo el connotado profesor, tienen el carcter de
medidas de seguridad, a simple ttulo preventivo de nuevas actividades criminales. Como no son penas, a pesar de que
recaen en una persona -la moral- distinta de los ejecutores directos (hombres), el autor mencionado entiende que no
tienen carcter de trascendentalidad prohibida en el artculo 22 de la Constitucin, porque nada impide que el legislador
seale, en sus normas, nuevos casos de disolucin anticipada o provisional de las personas morales, ya que estas
medidas suelen ser tomadas dentro del cdigo civil y de la Ley de Sociedades Mercantiles.44
La opinin del autor del presente libro es que efectivamente se est en presencia de un establecimiento, siquiera sea
vacilante y a ttulo de prueba, del principio de responsabilidad penal de las personas morales, pero -de acuerdo con el
texto del artculo 11- los casos expresos en que se autoriza sta responsabilidad estn determinados con toda claridad.
Dichos casos, en los que se aplican las sanciones del artculo 11 (por otra parte, recogidas en el nmero 16 del artculo
24 del Cdigo Penal), son los siguientes: delitos contra la salud (ttulo VII), delitos contra la economa pblica (ttulo XIV),
ambos del libro segundo del Cdigo Penal del D. F.
Empero, en el orden procesal, dado que no puede seguirse proceso contra las personas morales (para no violar la norma
de garanta de juicio previo del artculo 14 constitucional), la aplicacin de las sanciones de disolucin o suspensin de
las personas morales se considera sumamente difcil. A este respecto, Gonzlez de la Vega propone una solucin

42

Jos Almaraz, Exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1929, Mxico, 1931.
Luis Garrido y Jos ngel Ceniceros, La ley penal mexicana, Mxico, 1934. Carranc, op. cit., pg. 228.
44
Gonzlez de la Vega, El cdigo penal comentado, ya citado, pgs. 66 y 67.
43

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1 6 9

prctica, articulndola procesalmente a travs de un incidente no especificado (artculos 541 y siguientes del Cdigo de
Procedimientos Penales del Distrito -del fuero comn-) en el que deber orse a la persona moral.45
En las legislaciones de algunos estados se ha tratado de remediar esta situacin procesal. As, en Yucatn, el artculo
208 del Cdigo de Procedimientos en Materia de Defensa Social previene que cuando se trate de sujetar a proceso a
una sociedad o persona moral, el auto de formal prisin se dictar slo a efecto de sealar el delito o delitos por los que
se seguir el proceso, debiendo notificarse dicho auto al representante legal de la sociedad o persona moral. Por su
parte, el cdigo de Veracruz, en su artculo 9 acepta tambin el principio de la responsabilidad penal de las personas
morales, estableciendo que el juez podr sujetar a estas personas morales a proceso para el efecto de imponer en la
sentencia correspondiente las sanciones oportunas, sin perjuicio de la responsabilidad individual de los autores de los
delitos.
Segn Gonzlez de la Vega, no hay noticias de que en Yucatn o Veracruz hayan tenido resultado las normas legales
mencionadas.46
Por su parte, Carranc y Trujillo hace constar que el vigente cdigo procesal de Defensa Social (de 19 de diciembre de
1973) no contiene ninguna disposicin anloga a las comentadas de los estados citados, si bien en el artculo 14 del
cdigo sustantivo de Defensa Social se distingue, con toda nitidez, la responsabilidad de las personas morales y la de las
individuales. Dicho tratadista termina por aadir que la jurisprudencia federal no constata hasta ahora ningn caso de
responsabilidad penal de personas morales, as como que el VI Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en
Roma en 1953, acept en sus conclusiones la exigibilidad de la responsabilidad penal de las personas morales en el
supuesto de delitos socioeconmicos.
EL SUJETO PASIVO DEL DELITO
El maestro Carrara dice que el sujeto pasivo del delito es "el hombre o la cosa sobre que recaen los actos materiales del
culpable".47 Para Cuello Caln, "sujeto pasivo del delito es el titular del derecho o inters lesionado o puesto en peligro
por el delito".48
Quines pueden ser sujetos pasivos del delito?
1.

La persona individual, sin distincin de sexo, estado mental, edad, posicin social o econmica, cualquiera que
sea su condicin jurdica durante el periodo vital. Incluso la persona individual puede ser sujeto pasivo del
delito antes de su nacimiento (nasciturus), como en el supuesto del aborto (artculo 329 del cdigo penal
mexicano). Tambin puede ser sujeto pasivo del delito todo ser humano desde el momento mismo de su
venida a este mundo (artculo 325 del cdigo penal). Por otra parte, se ha planteado el problema de si una
persona, despus de muerta, puede ser sujeto pasivo del delito; indudablemente, los restos mortales son
protegidos penal mente (artculos 280, fraccin I1I, y 281, fracciones I y II, del mismo ordenamiento legal), pero
las ofensas a los difuntos no se castigan o se consideran inferidas a sus familiares, a sus allegados
sentimentalmente o a la colectividad.49

2.

Las personas jurdicas o morales, que pueden serIo en las infracciones contra su patrimonio (defraudaciones,
etc.) o contra su honor o reputacin (injurias, etc.).

3.

El Estado puede ser sujeto pasivo del delito, contra la seguridad de la Nacin y pblica (ttulos I y IV del libro
segundo del Cdigo Penal).

45

Gonzlez de la Vega, op. cit., pg. 67.

Gonzlez de la Vega, op. cit., pg. 68.
47
Carranc, op. cit., pg. 229.
46

48

Carrara, Programma, ya citado, seccin 40, pg. 67.

49

Cuello CaJn, op. cit., pg. 320.

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4.

1 7 0

La colectividad social puede ser tambin sujeto pasivo del delito, de forma muy especfica en aquellas
infracciones atentatorias de su propia seguridad (ttulo IV, del libro segundo del Cdigo Penal).

5.

En cuanto a los animales, no pueden ser sujetos pasivos del delito, pero las leyes los protegen, ya sea para
evitar el dao material o incluso moral a sus propietarios, o como ejemplaridad (sobre todo en las acciones de
brutalidad ejecutadas en pblico), como forma de evitar el posible escndalo de la comunidad; no obstante, al
igual que las cosas, pueden ser objeto material del delito.

Con toda claridad, cabe sealar que el sujeto pasivo del delito no siempre se identifica con el perjudicado por el mismo,
aunque coincidan en la generalidad de los casos; por ejemplo, en el homicidio, el sujeto pasivo es el fallecido y los
perjudicados son sus familiares.
6. OBJETO DEL DELITO
El objeto del delito constituye uno de los temas de mayor complicacin dentro del derecho penal, pero -en consideracin
al carcter de esta obra se sintetizar con la mayor claridad posible, prescindiendo de complejas elucubraciones
doctrinales.
Al respecto, cabe distinguir entre objeto material y objeto jurdico del delito (lo que una buena parte de la doctrina llama
objeto de la infraccin).
El objeto material, evidentemente, est constituido por la persona o cosa sobre la que se realiza, recae o se produce el
delito (por ejemplo, la persona muerta en el homicidio, la cosa destruida o gravemente deteriorada en el delito de dao).
Es decir, pueden ser objeto material del delito el hombre (vivo o muerto, consciente o inconsciente), la persona jurdica o
moral, toda colectividad, desde luego el Estado, toda cosa (animada o inanimada) y los animales, con la salvedad de que
las personas tienen capacidad suficiente -segn los casos- para ser tanto sujetos pasivos como objetos del delito,
mientras que las cosas y los animales slo pueden ser objetos del delito. Por consiguiente, en algunos casos, el objeto
material del delito puede identificarse con el sujeto pasivo del mismo.50
El objeto jurdico del delito es el bien jurdico que el acto delictivo lesiona o pone en peligro de ser lesionado. Es el bien
protegido por la norma penal; en definitiva, los intereses o bienes tutelados por el derecho.51
Cabe sealar la distincin entre objeto genrico del delito, que es el bien o inters social o colectivo (es decir, el inters
del Estado en su existencia y conservacin), y el objeto especfico del delito, que es el bien o inters del sujeto pasivo del
delito, o sea, el determinado que cada tipo de delito tiene, en cuanto vulnerador de un exclusivo inters (individual o
colectivo); en definitiva, un singular objeto especfico.52

50

Jimnez de Asa, op. cit., tomo III, pg. 102.

Jimnez de Asa, op. cit., tomo III, pg. 103.
52
Arturo Roceo, L'oggetto del reato a della tutela giuridica, Turn, 1913.
51

1 7 1

A N T O L O G A

LEGTIMA DEFENSA

CONCEPTO
Legtima defensa es la reaccin necesaria y racional en los medios

empleados contra una agresin no provocada, sin derecho y actual, que amenaza con inminencia causar un dao en los
bienes del agredido. La conducta de quien se defiende, causa un dao efectivo en los bienes del agresor, no resultando
responsable por concurrir esta causal de justificacin.
La base sobre la cual gira esta excluyente, es la agresin y la defensa, con las condiciones anotadas.
DOCTRINAS QUE LA JUSTIFICAN
Se distinguen dos grandes grupos de doctrinas que pretenden explicar y justificar la legitimidad de esta eximente:
Los que sostienen que la legtima defensa excluye la punibilidad (excusa absolutoria), juzgndose intrnsecamente
injusta;
Los que la valan como causa verdadera de justificacin, apreciando el hecho como intrnsecamente justo.
Entre las primeras merecen ser expuestas fundamentalmente las siguientes:
Para Kant, la defensa del agredido, que causa un dao al agresor, es en s misma, injusta. Ni la propia necesidad
tiene suficiente poder para transformar la injusticia en justicia. Sin embargo, la punibilidad se elimina por
ser intil la amenaza penal en la evitacin de la conducta defensoria del agredido. A esta teora se le ha
llamado: "inutilidad de la amenaza penal";
Pufendorf, elabora la teora de la "causa psquica": el agredido, ante la inminencia del peligro, sufre una perturbacin
mental que lo convierte en inimputable. Fundamentada esta eximente en la perturbacin anmica
causada por la inminencia del peligro. Carrara demostr con claridad y evidente contundencia, que en la
defensa privada el sujeto es apto para obrar con perfecta y plena lucidez mental. Fontn Balestra nos
ilustra afirmando que Pufendorf, en la elaboracin de su pensamiento, tuvo en consideracin nica, la
defensa de la vida y no la de los dems derechos. Por otra parte, esta tendencia no explica a satisfaccin
la intervencin defensiva de terceros;
Von Buri, crea la famosa y controvertida teora de la "colisin de derechos". Expone con firmeza que, ante el conflicto
pugnitivo suscitado entre dos bienes, el Estado debe preferir la destruccin del menos importante, y tiene
este carcter el del agresor por desplegar su comportamiento al margen de toda justificada legalidad.
Carrara objeta esta postura y observa que si el atacante amenaza con privar una vida, pierde el derecho
a su propia vida; el que ataque a la propiedad podra ser robado tambin impunemente;
El positivismo con Ferri, sostiene que la legtima defensa es positiva y objetivamente lcita, porque el obrar del
agredido que repele la agresin es subjetivamente justo por no estar determinado en mviles
antisociales, contrarios al deber jurdico. Sebastin Soler, dirige contra esta concepcin doctrinaria una
crtica de carcter ejemplificativa: "un piquete de soldados ejecuta una sentencia de muerte. Su accin
objetivamente justa no les bastar, sin embargo, a los soldados para cubrirse de una imputacin de
homicidio, pues ser preciso, adems, que a ninguno de ellos le haya movido una razn personal. Si uno
de los soldados era enemigo del muerto y, adems de la orden, lo determin el resentimiento, ese
soldado comete homicidio. De donde se deduce que, para no incurrir en delito, debi cometer otro delito,
desobedeciendo".53

53

Op. cit. T. I. Pg. 400.

1 7 2

A N T O L O G A

En el segundo grupo de doctrina, se encuentran las siguientes:

I.

Hegel afirma que la agresin injusta es la negacin del Derecho,

la legtima defensa, la negacin de esa negacin y, por tanto, la
afirmacin del Derecho, resultando intrnsecamente justa. Para
este filsofo (ms que jurista), en la necesidad se funda el
sacrificio del bien, por eso a su teora se le ha denominado "del
derecho de necesidad";

II.

Carrara, en su gran sabidura jurdica, funda la legtima defensa

en principios jusnaturalistas. El Estado protege los bienes y
derechos del hombre, pero cuando esta tutela es ineficaz, la
defensa privada adquiere su legitimidad, que se funda en el
natural instinto defensivo del hombre.

"Es imposible que la ley de la naturaleza que manda al hombre no dejarse matar, mande a la sociedad que castigue a
aquel hombre porque no se dej matar".54
Derivaciones de esta teora son las tendencias que tratan de legitimar la autodefensa en la imposibilidad material del
Estado para intervenir en defensa protectora del agredido, delegando hipottica y condicionalmente a ste la funcin de
polica. (Alimena, Manzini, Pessina, Puig Pea, Cuello Caln, Carranc y Trujillo).
Sebastin Soler discrepa de este pensamiento objetndolo en los siguientes trminos: " ... es posible la legtima defensa
no slo de lo propio, sino de lo ajeno, y por eso tambin no es del todo exacta la teora que se basa en la imposibilidad
de intervencin de la autoridad, ya que es perfectamente posible que el particular defienda legtimamente a la autoridad
y, por otra parte, no deja de ser lcita la accin defensiva del privado porque ste presente la autoridad, siempre que la
accin sea necesaria para evitar la lesin jurdica. No es la autoridad quien se opone a la violacin de los bienes
jurdicos; es la ley. La autoridad evita lesin slo cuando puede evitarla; en su funcin especfica".55
La legtima defensa tiene su base en la "preponderancia de intereses". Es preferible el bien jurdico del agredido que el
inters bastardo del agresor (J. de Asa). Al valuar como preponderante el inters del agredido, no nos referimos a los
bienes particulares en pugna, sino al hecho de reconocerle preeminencia al inters pblico, constituido por el respeto a
las normas fundamentales que regulan la convivencia social. El agresor atenta gravemente contra estas normas de
seguridad comprometiendo aun uno de sus bienes individuales; relevamos a planos superiores de estimacin el inters
del agredido, que mediante el rechazo o defensa evita el quebrantamiento del orden pblico. Indica Ignacio Villalobos
que la vida de un ciudadano deja de ser de inters social cuando se vuelve contra la sociedad y la disciplina, que son los
objetivos de toda proteccin penal.
ELEMENTOS
El artculo 15 fraccin IV del Cdigo Penal Federal, establece que al agente se le excluye de responsabilidad cuando:
"Se repela una agresin real, actual e inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos,
siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa
suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende".

54
55

Programa Parte General. T. I. pg. 287.

Op. cit. T. 1. Pg. 400.

1 7 3

A N T O L O G A

De su contenido inferimos los siguientes elementos generales:

a)

Agresin;

b)

Peligro inminente de dao;

c)

Repulsa o defensa.

a)

Agresin. Es un acometimiento o ataque de un sujeto que amenaza causar lesin o dao a intereses jurdicamente protegidos.

Est en debate si la agresin debe o no provenir exclusivamente de seres imputables. Estimo que la agresin reviste las
caractersticas de una accin en strictu sensu, por lo que es admisible la legtima defensa contra inimputables (sujetos
que sufren trastornos mentales transitorios o permanentes y los menores de 16 aos) o inculpables. La ley no exige que
la agresin emane de sujetos imputables, sino que sea legtima. Resulta inexistente la legtima defensa contra las
embestidas de animales, en virtud de que no constituyen acciones en el sentido jurdico, por tener stas como exclusivo
origen la persona humana.
La agresin debe incorporar los siguientes atributos:
I.

Sin derecho;

II.

Actual;

III.

No provocada.

I. Sin derecho: La agresin debe ser ilegtima, es decir, sin derecho. La legtima defensa es una institucin erigida para
evitar un mal injusto, por eso no es agresin, en su connotacin jurdica, la accin del verdugo que ejecuta la pena
impuesta al condenado, o la fuerza pblica que rechaza a unos amotinados (C. Caln); tampoco es agresin la
introduccin de la autoridad a una vivienda o aposento a fin de cumplir una orden de cateo. De aqu, que sea admisible la
legtima defensa contra los abusos de la autoridad o cuando no obren en ejercicio de sus funciones.
Se rechaza, por considerarse absurdo en la realidad jurdica, la legtima defensa contra legtima defensa: quien obra
amparado en esta causal justificante, no desarrolla una agresin, sino una reaccin legitimada; por ello subsiste la
responsabilidad del agresor que priva de la vida al agredido cuando ste ejercitaba su derecho de defensa. Jimnez de
Asa nos ilustra: "El que repele una agresin agrediendo a su vez, no podr en retorsin, provocar la defensa del primer
agresor. Enrique Ferri, con la elocuente superficialidad que sola caracterizarle, ha hablado de la 'defensa recproca', mas
ello es una conditio in terminis y un imposible en la lgica jurdica".56

II. Actual: La agresin que involucra un inminente peligro, debe adems, ser actual, no pasada ni futura. Antes del
ataque no existe mal que conjurar, es innecesaria la autodefensa; despus de consumado el mal, es intil.
El ilustre penalista Mariano Jimnez Huerta al respecto expresa: "no se acta en defensa legtima cuando ha cesado
totalmente el peligro que origin la agresin, ya que por haberse esfumado la situacin de necesidad que fundamenta la
legtima defensa, el agente carece de derecho para actuar por s. Si el mal que nos amenazaba se ha realizado
plenamente, no existe legtima defensa, sino acto de venganza de inequvoca ndole antijurdica". 57 As, no se exime de
responsabilidad a quien, despus de haber recibido un golpe y habiendo cesado el peligro, dispara matando a su vctima.
O a quien lesiona a otro por haberlo amenazado, sin que haya llegado a la ejecucin agresiva de actos materiales.
La defensa o reaccin debe ser precautoria y no vengativa.
La H. Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha emitido diversas ejecutorias, algunas con carcter de Jurisprudencia,
que consideramos de inters transcribirlas:

56
57

Op. cit. Pg. 295.

La antijuricidad. Pg., 262.

A N T O L O G A

1 7 4

LEGTIMA DEFENSA. Los actos ejecutados en contra del ofendido con posterioridad a la consumacin de la agresin
realizada por ste, no pueden ya estimarse como evitativos que justificasen legtima defensa, sino actos de represalia o
venganza cuya legalidad impide que la responsabilidad penal se excluya por tal concepto.
Sexta poca. Segunda Parte:
Vol. II. Pg. 117. A.D. 2838/56. Eulogio Pantalen Jurez. Unanimidad de 4 votos.
Vol. VII. Pg. 63. A.D. 4922/57. Antonio Aguilar Xopa. Unanimidad de 4 votos.
Vol. VIII. Pg. 43. A.D. 1434/57. Jos Molina Gonzlez. Unanimidad de 4 votos.
Vol. XIII. Pg. 104. A.D. 2804/56. Vicente Corts. 5 votos.
Vol. XVI. Pg. 162. A.D. 4720/58. Jos vila Tapia. 5 votos.

LEGTIMA DEFENSA. El ataque es actual cuando reviste caracteres de inminencia o dura todava, de tal suerte que lo
que importa para los efectos del Derecho Penal, es la menaza creada por aqul, y no la actualidad de la lesin que sufre
quien se defiende, o en otros trminos, lo que caracteriza a la legtima defensa es que el rechazo de la agresin se
realice mientras sta persista, esto es, en tanto que pone en peligro la integridad corporal o la vida de quien se defiende,
y aun la de un tercero.
Sexta poca. Segunda Parte:
Vol. XXXII. Pg. 70. AD. 6353/59. Ezequiel Ramrez Hernndez Unanimidad de 4 votos.

Advertimos que la agresin actual engendra el peligro inminente de dao, de ah que al cesar ste, se desvanece
aqulla. En otros trminos, mientras subsiste la amenaza del peligro, la agresin sigue patentizando su actualidad.

III. No provocada: La agresin no debe ser provocada por quien pretende la legtima defensa.
Esta explicable y justificada hiptesis, no elimina la responsabilidad de aquellos sujetos que pretenden ocultar
verdaderos delitos en una aparente y artificiosa legtima defensa. "En efecto, si buscamos exprofeso ser agredidos para
vengarnos de secretos resquemores contra otro a quien sabemos excitable; si le excitamos o lo provocamos con burlas,
en voz baja, haciendo que el individuo explosivo saque su arma, para as matarle con todas las apariencias de una causa
de justificacin, no ejecutamos una defensa legtima, sino que la hemos buscado como pretexto y no ser
aprovechable".58 Es el caso tambin de maleantes experimentados, rijosos habituales y tipos de boxeadores que,
sabedores de su destreza en el manejo de armas o en la potencia de sus puos, excitan con propsitos criminosos a su
adversario para despus matarle o lesionarle, ampararse con pretexto en la autodefensa legitimada.
Actualmente, entre los penalistas, han surgido dificultades para determinar con positiva claridad y precisin los alcances
jurdicos del concepto "provocacin". Cualquier provocacin por insignificante que sea, neutraliza la procedencia de
esta exculpante? La provocacin debe ser suficiente. No depende del temperamento ms o menos excitable o irascible
del sujeto, sino de su aptitud para despertar el mpetu de la agresin. La provocacin es suficiente cuando es idnea
subjetivamente para explicar satisfactoriamente el ataque del provocado. "As, por ejemplo, si quien por haber recibido
una injuria saca un revlver dominado por la ira para matar a su injuriador, ste puede defenderse legtimamente, pues la
injuria, aunque acto indebido y reprobable, que ha dado ocasin a los hechos, no puede considerarse como acto
suficientemente provocativo de la agresin tan extraordinariamente grave como la efectuada con un arma de fuego".59
Pero si el agente, despus de retarlo, lo insulta reiteradamente dirigiendo expresiones altamente injuriosas, le reprocha
tosca y groseramente alguna deficiencia o irregularidad fsica, mental o moral, o se burla abofetendolo
despectivamente, y todo esto con el afn de humillarlo ante los dems, indudablemente en este caso la provocacin se
ofrece en toda su plenitud.

58
59

Op. cit. Pg. 295. Luis Jimnez Asa.

Op. cit. pg. 277. Mariano Jimnez Huerta.

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1 7 5

No debemos pasar por alto que, entre la provocacin y la agresin del provocado debe regir un principio de proporcionalidad. El justo equilibrio entre estos dos factores determina la provocacin suficiente".
En estos casos, el juzgador deber apreciar con prudencia y mediante un proceso emprico cultural, dadas las
circunstancias especiales, los factores provocacin y agresin, concluyendo si aqulla fue o no suficiente;

b)

Peligro inminente de dao. De la agresin debe derivarse un inminente peligro de dao; un mal prximo
inmediato, que amenaza causar dao en los bienes jurdicos propios del agredido, o ajenos.

En lo relativo, la fraccin IV del artculo 15 transcrito expresa que, la defensa debe recaer sobre "bienes jurdicos propios
o ajenos". Se incluyen como bienes defendibles todos los derechos. El concepto "bien jurdico" no debe entenderse en su
especfica nocin material o fsica y as se involucra la persona y su integridad fsica, los objetos materiales y asimismo el
honor y otros intereses inmateriales reconocidos y tutelados por el Derecho Penal. Determinados delitos protegen bienes
como la libertad sexual (violacin), pudor (atentados al pudor), seguridad del hogar (allanamiento de morada), etctera,
los cuales quedan incluidos como defendibles. As pues, en el concepto "bienes jurdicos" se involucra no slo la persona
y su integridad fsica, las cosas materiales o bienes patrimoniales, sino tambin todos aqullos de carcter
preponderantemente social o de inters comunal de ndole inmaterial reconocidos y tutelados por el Derecho Penal. As
tambin podemos mencionar el Ttulo Cuarto del Libro Segundo del Cdigo Penal para el Distrito Federal, que registra
los "delitos contra la seguridad pblica" (evasin de presos, quebrantamiento de sancin, armas prohibidas, asociaciones
delictuosas), protege bienes de preeminente valor social; precisamente la sociedad es la directamente ofendida. Estos
intereses o bienes jurdicos y otros ms que hemos sealado quedaran fuera de proteccin si entendiramos el
concepto de "bien" en su exclusiva nocin patrimonial.

c)

Defensa. La defensa constituye el ataque al repeler y nulificar el peligro de dao, nsito en la injusta agresin.

La defensa debe apreciarse objetivamente. Son irrelevantes los profundos propsitos del sujeto. Lo que importa es el fin
de defensa puesto por el agente en su accin y no una interna decisin que bien puede ser antijurdica. Ejemplo: A se
propone matar a B, para ello adquiere un revlver; encontrndolo en una cantina, B ataca violentamente a A con un
pual; A, con el fin de defenderse, lesiona con el revlver gravemente a B. La irresponsabilidad de A queda amparada en
el instituto de legtima defensa, siendo irrelevante el recndito propsito que abrigaba de privar de la vida a B
antijurdicamente. En esas circunstancias, lo preponderante fue el fin de defensa.
Mezger, en su Tratado de Derecho Penal, narra el famoso caso Albrecht: "Un joven escultor llamado Albrecht, de
conducta anterior intachable, afectado profundamente por los constantes malos tratos que vena haciendo objeto a su
madre su padrastro, hombre de carcter brutal, la noche de autos al or de nuevo el ruido de la disputa procedente de la
alcoba del matrimonio, resolvi dar muerte a su padrastro. Al penetrar, provisto de una buja y de una hacha en la alcoba,
encontr a su padrastro de rodillas en la cama de la madre y dicindole a voces: "Ahora te voy a matar con esta pistola y
despus me matar yo! Tienes que morir!". A lo que contest ella: "Dispara ya y acabemos de una vez!" En este
momento, "para salvar a su madre", levant rpidamente Albrecht el hacha que inconscientemente para l se haba
convertido en el arma necesaria para la legtima defensa, y hundindola en el crneo de su padrastro, impidi el disparo
inminente. Dice Binding que la intencin de salvar a la madre, unida al derecho de hacerlo, excluye el dolo criminal, sin
que Albrecht necesitara ser consciente de tal exclusin. En cambio, si a causa de la penumbra de la alcoba no se hubiera
dado cuenta de la situacin de peligro inminente para la madre y hubiera dado muerte a su padrastro, aun en el momento
preciso para salvar a la madre, existira un asesinato consumado. Tan prximos yacen a veces la accin lcita y el ms
grave delito! (N. del T)".60

60

Op. cit. pgs. 458 y 459.

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1 7 6

Otro aspecto que debemos contemplar en este instituto, es la necesidad de la repulsa, que encuentra su expreso
reconocimiento en la ley.
La defensa es legtima cuando racionalmente es necesaria. De aqu se deriva tambin un principio de proporcionalidad
entre el bien que la agresin quebrantara y el dao causado por la reaccin defensiva. Si el agente dispara matando al
nio que se encuentra encaramado en su naranjo, robndose las frutas, o apoderndose de sus gallinas en el corral, no
queda exento de responsabilidad, por no ser racionalmente necesario el medio defensivo empleado, resultando
desproporcionado el dao causado por quien invoca la legtima defensa. Le hubiera bastado con disparar al aire, gritarle
amenazas o injurias con el fin de ahuyentarlo, o hacerlo descender del rbol golpendole con algn varejn. El juicio de
proporcionalidad entre los elementos enunciados constituye un factor preponderante para determinar con exactitud la
defensa necesaria.
No resultando notablemente desproporcionados los bienes en pugna, la necesidad de la repulsa, estimando: los apuros
de quien se defiende, bien puede estar en la utilizacin del medio menos perjudicial, aunque en abstracto se repute
desproporcionado. Si A ataca a B con un consistente y slido garrote, podr repeler la agresin, con igual arma, con una
silla o un madero; pero no contando a su alcance con estos elementos, extrae su revlver y lesiona gravemente a su
adversario, conjurando as el peligro. En abstracto la defensa puede considerarse desproporcionad en los medios, sin
embargo, encuentra justificacin la conducta del atacado por empleo del medio nico a su alcance no presentando los
intereses en pugna evidente desequilibrio, en virtud de que el garrote podra bien resultar mortfero. Medio racional es el
necesario dentro de las posibilidades de que el actor dispone, siempre y cuando no exista notable desproporcin entre el
mal causado y el amenazado por el acometimiento injusto.
El derecho a la defensa debe, pues, ejercitarse, con moderacin y lmite necesario. Los jueces debern apreciar los
factores enunciados prudentemente y conforme a normas empricas y culturales, teniendo un especial destaque las
circunstancias del caso concreto.
Finalmente, mencin especial merece hacerse de las medidas preventivas conocidas con la denominacin latina de

offendicula. Son medios defensivos, dispuestos exprofesamente, para que, obrando automticamente, repelan agresin.
Tales son los vidrios colocados en la altura y superficie de muros o bardas, setos o alambres con pas, trampas
mecnicas, fosos artificiosamente cubiertos, alambre electrificado, etctera.
Mariano Jimnez Huerta acertadamente opina: "La licitud de la lesin de intereses humanos causada en defensa de la
propiedad y dems bienes jurdicos mediante obstculos o aparatos defensivos con potencialidad ofensiva, debe ser
proclamada, siempre que en el preciso instante en que el medio defensivo despliega su potencialidad ofensiva, se est
realizando una agresin creadora de una situacin de peligro para los derechos de la persona que se sirve de estos
medios de defensa, y en tanto que la relacin valorativa existente entre los intereses en conflicto haga la defensa
racionalmente necesaria". Rigen aqu tambin los mismos requisitos expuestos anteriormente sobre la defensa legtima,
ya que se considera, como indica Carrara, que el propietario se halla presente en el momento en que el aparato funciona.
"No puede dudarse normalmente de la existencia de un peligro cuando el aparato mecnico entra en juego, pues
precisamente el funcionamiento del mecanismo est denunciando la actualidad de la agresin. El problema que puede
plantearse es el de la necesidad racional. No es lcito -ejemplifica Bettiol- predisponer un arma de fuego automtica para
garantizar la seguridad del gallinero, pues no es justo privar de la vida al ladrn de gallinas que intenta robar alguna, o
dejar suelto a un feroz mastn para que lacere la carne del eventual ladronzuelo de campo que irrumpa en el viedo de
un rico propietario para robar algunos racimos. Son, por el contrario, lcitos los offendicula que los bancos predisponen en
torno a sus cajas de seguridad, porque el valor social del contenido de la caja puede justificar la eventual lesin o muerte
de los ladrones. Preciso es, por consiguiente, efectuar un concreto balanceamiento entre los bienes que entran en
conflicto, con un criterio que mire el valor social de los mismos. Sin embargo, creemos con Ranieri, que si se trata de
medios predispuestos de modo visible, la legitimidad de la defensa es evidente, ya que el agresor, conociendo el peligro

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a que se expone, lo afronta deliberadamente. Para estos casos, cabe la afirmacin que los prcticos generalizaban, al
sostener que el ladrn se haba matado quasi a se".61
EJECUTORIAS DE LA H. SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN
LEGTIMA DEFENSA. No constituye agresin, ni riesgo actual o inminente, el simple ademn de sacar un arma.
Amparo directo 1279/1956. Federico Santillana Gmez. 20 de octubre de 1956. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Sr. Mtro. Mercado
Alarcn. Secretario: Ral Cuevas. Primera Sala. Boletn, 1956. Pg. 791.

LEGTIMA DEFENSA. Tratndose del principio de ataque que ejecuta una persona empuando un arma de fuego con
claro desplante de disparar contra otra, luego de insultarla grave e inmotivadamente en una plaza pblica, no es razonable exigir el atacado que se detenga, para realizar su accin de repulsa, hasta despus del momento en que el ofensor
haga el primer disparo; se debe recordar que la palabra inminente -usada por el legislador para calificar el peligroequivale a posibilidad de que se verifique de inmediato el dao cuya consumacin hace prever la conducta injusta y
violenta; as pues, es obvio que una conducta como la descrita tiene desarrollo suficiente para constituir una agresin
cuyo rechazo, mediante disparos de pistola, actualiza la eximente de legtima defensa.
Amparo directo 2634/1956. J. Jess Ramrez Jimnez. 26 de abril de 1957. Mayora de 4 votos, contra el del Sr. Mtro. Ruiz de Chvez.
Ponente: Sr. Mtro. Chvez Snchez. Secretario: Lic. Jorge Reyes Tayabas. Primera Sala. Boletn, 1957. Pg. 253.

LEGTIMA DEFENSA. No opera esta excluyente si el mismo acusado habla de que ante la actitud del ofendido de llevar
la mano a la altura del ombligo, pero sin que la levantara como para pegarle, el propio inculpado sac su pistola y le
dispar, pues no existe peligro inminente requerido por la ley.
Amparo directo 1845/1958. Cosme Snchez Prez. 18 de agosto de 1958. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Sr. Mtro. Mercado Alarcn.
Secretario: Lic. Ral Cuevas. Primera Sala. Boletn, 1959. Pg. 524.

LEGTIMA DEFENSA. No opera si el agente activo de causa inmediata y suficiente a la agresin. As en el caso de un
encargado que por cobrar en forma violenta una deuda de cerveza a unos parroquianos que se iban sin pagar, usando
pistola, dio lugar a que le contestaran atacndolo y en tal virtud, al ubicarse en condicin negativa de la causal, la hizo
inoperante.
Amparo directo 848/1959. Jaime Velzquez Mndez. 24 de agosto de 1959. Unanimidad de 4 votos. Ponente Sr. Mtro. Mercado Alarcn.
Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca. Primera Sala. Boletn, 1959. Pg. 496.

LEGTIMA DEFENSA. Si el acusado es perseguido a medianoche tenazmente por caminos, caseros, arroyos y lugares
despoblados, por dos individuos que lo alcanzaron arrojndole pedradas, al responder en la misma forma abatiendo a
uno de sus perseguidores, obr justificadamente por frustrar la continuidad de la agresin.
Amparo directo 1300/1960. Roberto de Luna Ortegn. 5 de septiembre de 1960. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Sr. Mtro. Mercado
Alarcn. Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca. Primera Sala. Boletn, 1960. Pg. 525.

LEGTIMA DEFENSA. Si por la mecnica de los hechos, se estima que el agresor, a pesar de haber sido desarmado,
representa grave peligro, obra justificadamente quien anula por completo la agresin, como en el caso de un acusado,
que despus de haber sido lesionada mortalmente su esposa, propina de golpes al autor, para impedir que persistiera en
el ataque y para anular el riesgo que para el propio inculpado representaba.
Amparo directo 5610/1961. Flix Urbina Alans. 8 de octubre de 1962. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Sr. Mtro. Mercado Alarcn.
Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca. Primera Sala. Boletn, 1962. Pg. 578.

61

La antijuricidad. Pgs. 289-290.

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LEGTIMA DEFENSA. Si de autos se desprende que los hechos tuvieron verificativo cuando el acusado era vctima de
una agresin proveniente de varias personas armadas y tal ataque era injusto, se configura la eximente por defensa
legtima, pues sin duda de dicho ataque resultaba para el acusado una indiscutible situacin de peligro inminente.
Amparo directo 5360/1962. Pablo Avendao Ochoa. 17 de enero de 1963. Mayora de 3 votos contra los de los Sres. Mtros. Mercado
Alarcn y Gonzlez Bustamante. Ponente: Sr. Mtro. Rivera Silva. Secretario: Lic. Fernando Castellanos. Primera Sala. Boletn, 1963. Pg.
66.

LEGTIMA DEFENSA DE TERCERO. La ejercita un individuo, cuando despus de escuchar tres detonaciones de pistola,
al aproximarse al sitio donde se produjeron, observa que su hermano es amenazado con arma por un agresor, y al
proceder a desarmarlo, se entabla un forcejeo, cayendo ambos al suelo donde, contra una piedra, se golpea el agresor,
por lo que el resultado no es sancionable, al haber obrado el inculpado con justificacin, pues dado el precedente y
actitud amenazante, racionalmente debi estimar que los prximos disparos seran sobre su hermano.
Amparo directo 9008/1962. Eduardo y Carlos Corts Montesinos. 7 de noviembre de 1963. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Sr. Mtro.
Mercado Alarcn. Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca. Primera Sala. Boletn, 1963. Pg. 443.

LEGTIMA DEFENSA DEL HONOR. Para los efectos de esta excluyente de responsabilidad, no puede estimarse que
constituya una agresin al honor de la mujer, ni al de su marido, el solo hecho de que este ltimo encuentre a aqulla en
la calle, por la tarde y tomada del brazo de otro individuo, si no hay prueba de que se faltara a la fidelidad conyugal.
Amparo directo 1279/1956. Federico Santillana Gmez. 29 de octubre de 1956. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Sr. Mtro. Mercado
Alarcn. Secretario: Lic. Ral Cuevas. Primera Sala. Boletn, 1956. Pg. 791.

LEGTIMA DEFENSA. (Legislacin de Coahuila). Queda integrada esta causa de justificacin legal, cuando una persona,
al ver que otra, superior en fuerza fsica y del sexo masculino, golpea a su madre arrojndola al suelo, interviene en su
defensa lesionando al atacante de su dicha progenitora, porque repeli una agresin actual, violenta, sin derecho y de la
cual derivaba peligro inminente, si se atiende a la desigualdad de fuerza fsica y de sexo antes aludida.
Amparo directo 73/1954. Agustn Cavado Casas. 7 de noviembre de 1955. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Sr. Mtro. Ruiz de Chvez.
Ponente: Sr. Mtro. Ruiz de Chvez. Secretario: Lic. Manuel Snchez Esponda. Primera Sala. Boletn, 1951. Pg. 19.

LEGTIMA DEFENSA. Lmites racionales para la accin de repulsa. La ley, por respeto a la dignidad humana, no puede
exigir a quien sea vctima de una agresin actual, injusta, violenta y de la que derive para l o para otro inminente peligro
de muerte, o de lesiones graves, que eluda tal agresin ponindose en fuga o recurriendo a actitudes de splica humillante. Tampoco puede exigirse que la repulsa que se haga mediante disparos de arma de fuego, se limite
exactamente a herir la mano armada del atacante, puesto esto slo podra hacerlo quien fuera muy hbil en el manejo de
las armas de fuego; en tal virtud, la accin consistente en la ejecucin de tres disparos de arma de fuego sobre el trax
del agresor, que le producen la muerte, se ha de considerar configurante de legtima defensa.
Aparte de lo dicho, cuenta tambin el razonamiento de que no sera humano exigir a quien se vea vctima de una
agresin con las caractersticas apuntadas, que obre con serenidad y calma suficientes para causar a su ofensor mas
que el dao estrictamente indispensable para nulificar su agresin.
Amparo directo 3078/1959. Odiln Montes de Oca Alarcn. 17 de agosto de 1959. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Sr. Mtro. Chvez
Snchez. Secretario: Lic. Fernando Castellanos. Primera Sala. Boletn, 1959. Pg. 496.

LEGTIMA DEFENSA DEL HONOR. En relacin al problema de la legtima defensa del honor, se pueden presentar dos
situaciones: a) A la mujer se le trata de imponer cpula normal o anormal en contra de su voluntad. O al varn contra
natura, sin su consentimiento. En este caso, el honor y la honra sexual de la propia vctima, puede ser salvaguardada
mediante la legtima defensa, por parte de la propia vctima o de otra persona, si concurren todos los requisitos de la
causa de justificacin mencionada, integrndose una "legtima defensa del pudor"; b) El cnyuge en relacin de adulterio

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1 7 9

o la hija con su corruptor, voluntariamente se entregan a la cpula y son sorprendidos en tal acto o en uno prximo a su
consumacin, por el cnyuge inocente o por el padre, solo sufren una injuria. En tales condiciones si el cnyuge inocente
o el padre privan de la vida o lesionan a los ofensores, no se repele una agresin actual con peligro inminente para la
honra de ellos, pues la injuria est consumada y no se evita con tal actitud y slo se produce un desahogo pasional
mediante la venganza de la ofensa, por lo que es elemental que no concurre la legtima defensa.
Amparo directo 4935/68. Gonzalo Romero Sandoval. 17 de marzo de 1969. 5 votos. Ponente: Ernesto Aguilar lvarez.

LEGTIMA DEFENSA, CONCEPTO DE AGRESIN.

Para los efectos justificativos de la exculpante de legtima defensa, por agresin se entiende, el movimiento corporal del
atacante que amenaza lesionar o lesiona intereses jurdicamente protegidos y que hace necesaria la objetividad de la
violencia por parte de quien la rechaza.
Sexta poca. Segunda Parte: Vol. XVI. Pg. 161. A.D. 5966/57. Rafael Espinoza y coags. 5 votos. Vol. XVI. Pg. 162. A.D. 2223/58
Luciano Arzola Gonzlez. 5 votos. Vol. XXIX. Pg. 47. A.D. 849/59. Aurelio Garduo Archundia. Unanimidad de 4 votos. Vol. XXXIII. Pg.
63. A.D. 357/60. Armando Aparicio Peralta. Unanimidad de 4 votos. Vol. XXXIX. Pg. 82. A.D. 4772/60. Manuel Rodrguez Araiza. 5 votos.

LEGTIMA DEFENSA. No existe dicha excluyente si de la propia confesin del acusado y quejoso aparece que obr
impulsado por la ira y no con nimo de repeler simplemente la agresin de que dice fue objeto.
Quinta poca: Suplemento 1956. Pg. 288. A.D. 173/54. Felipe Chi Queb. 4 votos.

LEGTIMA DEFENSA Y NO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER. El deber de un velador es cuidar las cosas que se
encuentran a su cargo, y si alguien en horas de la noche pretende entrar con propsitos aviesos, el dao que el velador
le cause a esa persona se encuentra amparado por la presuncin de legtima defensa que la ley consigna y no por la
justificante de cumplimiento de un deber. Su deber como velador es de carcter contractual, y el cumplimiento del deber
a que se refiere la excluyente es de aquellos que tienen entidad legislada.
Vol. CIX. Pg. 34. A.D. 8841/63. J. Jess Flores Gonzlez. 5 votos.

LEGTIMA DEFENSA. El Derecho Penal es un derecho realista, siendo de tomarse las circunstancias tal y como se
presentan y no precisamente en una forma reflexiva y serena, de cmo debi haberse actuado. Si se medita rpidamente
en que alguien saque una pistola realizando cualquier movimiento contra de otra, da lugar a considerar a ste como
objeto de agresin y a pensar que en ese momento no puede adivinar el agredido si el sujeto que mueve una pistola va a
seguirlo haciendo vctima de la agresin.
Sptima poca. Segunda Parte: Vol. 65. Pg. 21. A.D. 4630/73. Pedro Ruiz Castaeda. Mayora de 3 votos.

LEGTIMA DEFENSA DEL HONOR NO CONFIGURADA. Tratndose de la excluyente de legtima defensa del honor,
debe decirse que no se ofende el honor o se hiere la dignidad personal del ser humano y menos an se ataca esa
dignidad, si la vctima (estando separada del esposo), se encuentra conversando en la calle y a plena luz del da con un
desconocido, por lo que si el agente la priva de la vida, no obra justificadamente defendiendo su honor, ni tampoco
amerita atenuacin de penalidad, por no haber sorprendido a su mujer en actos prximos al yacimiento infiel.
Amparo directo 1986f74. Felipe Ramrez Rodrguez. 13 de febrero de 1975. Mayora de 4 votos. Ponente: Abel Huitrn y A. Disidente:
Ernesto Aguilar lvarez. Semanario Judicial de la Federacin. Sptima poca. Volumen 74. Segunda Parte. Febrero, 1975. Primera Sala.
Pg. 27.

LEGTIMA DEFENSA, INJURIAS QUE NO CONSTITUYEN AGRESIN PARA EFECTOS DE LA. No hay legtima
defensa del honor cuando se recibe una injuria de la que no resulta peligro inminente, pues para la existencia de la eximente es necesario que se trata de prevenir una afrenta tan grande que, en caso de suceder, perjudicara irreparablemente al ofendido.
Amparo directo 5837f74. Benito de la Cruz Martnez. 25 de abril de 1975. 5 votos. Ponente: Manuel Rivera Silva.

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Vase: Jurisprudencia Nm. 166. Segunda Parte. Pg. 342. Apndice 19171975. Semanario Judicial de la Federacin. Sptima poca.
Volumen 76. Segunda Parte. Abril, 1975. Primera Sala. Pg. 43.

RIA Y NO LEGTIMA DEFENSA. Si al encontrarse el acusado en franca pelea rijosa intervinieron otras personas
parientes de su contrario, momento en el que hizo uso de su pistola y dispar sobre ellos, privndolos de la vida, ello
revela que lo hizo dentro del mismo estado de ria prevaleciente, puesto que psicolgicamente los protagonistas se
encontraban bajo los efectos de ese mismo estado, independientemente de que la ria se iniciara slo entre dos, al
tomar partido los parientes de uno de ellos y atacar al otro, el estado psicolgico predominante persista, dado que los
contendientes rijosos siempre estn prevenidos para atacar y defenderse, lo que no sucede cuando se repele agresin
actual, violenta y sin derecho de la que pueda resultar peligro inminente, en donde la violacin jurdica por medio del ataque injusto es contempornea al rechazo legtimo y por consiguiente no pudo haber lugar a preparacin alguna, preparacin existente cuando ya se ha iniciado una ria.
Amparo directo 1809173. Sergio Lpez Montes. 26 de octubre de 1973. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

LEGTIMA DEFENSA E INJURIAS. Las solas injurias no configuran agresin con las caractersticas sealadas por la ley
para la integracin de la eximente de legtima defensa.
Sexta poca. Segunda Parte: Vol. 1. Pg. 77. A.D. 4169/55. Jos Balbastro Pacheco. Unanimidad de 4 votos. Vol. V. Pg. 88. AD.
7437/56. Jos Guardin Navarro. 5 votos. Vol. V. Pg. 89. A.D. 5455/57 Martn Snchez Rodrguez. Unanimidad de 4 votos. Vol. XIV. Pg.
155. A.D. 6136/57. Alfredo Garza Leal. Unanimidad de 4 votos. Vol. XXV. Pg. 69 A.D. 7811/58. Guillermo Hernndez Hinojosa. 5 votos.

LEGTIMA DEFENSA, INEXISTENCIA DE LA EXCLUYENTE DE. No se infiere en forma alguna que de la agresin que
sufri el acusado le hubiese resultado un peligro inminente, si la vctima del homicidio slo lo golpe con los puos, si tal
hecho no implica una potencialidad lesiva que hubiese originado un peligro inminente para la vida del agredido,
circunstancias que se exigen para que opere la excluyente de responsabilidad de legtima defensa, pues para que sta
exista es necesario que la agresin ponga en evidencia un peligro real, que sea justa de tal naturaleza, que de no
proceder a la defensa, resultar un dao difcilmente reparable si la agresin no hubiese sido repelida.
Sexta poca. Segunda Parte: Vol. 29. Pg. 29. AD. 4390170. Eleuterio lvarez. Unanimidad de 4 votos.

LEGTIMA DEFENSA. AGRESIONES DE NATURALEZA MORAL. DEBEN REVESTIR FORMA FSICA DE

MANIFESTACIN. Para que sea operante la eximente de legtima defensa del honor y de los bienes, es preciso que
exista previa agresin por parte del pasivo, que es la condicin sine qua non para que se advierta la naturaleza objetiva
de la excluyente. Ahora bien, tratndose de agresiones de ndole moral, stas han de revestir forma fsica de
manifestacin, lo que no acontece en un caso en el que la vctima nicamente haya expresado de palabra, aunque de
manera injuriosa, su necesidad de reconocerle al inculpado la propiedad de ciertos bienes, teniendo a su alcance los
medios legales para hacer valer sus derechos ante los Tribunales competentes.
Sexta poca. Segunda Parte: Vol. 61. Pg. 29 A.D. 1987/73. Enrique Ortega Mendoza. Unanimidad de 4 votos.

LEGTIMA DEFENSA. El ataque es actual cuando reviste caracteres de inminencia o dura todava, de tal suerte que lo
que importa para los efectos de Derecho Penal, es la amenaza creada por aqul, y no la actualidad de la lesin que sufre
quien se defiende, o en otros trminos, lo que caracteriza a la legtima defensa es que el rechazo de la agresin se
realice mientras sta persista, esto es, en tanto que pone en peligro la integridad corporal o la vida de quien se defiende,
y aun la de un tercero.
Sexta poca. Segunda Parte: Vol. XXXII. Pg. 70. A.D. 6353/59. Ezequiel Ramrez Hernndez. Unanimidad de 4 votos.

LEGTIMA DEFENSA DE UN TERCERO Y RIA. No puede hablarse de legtima defensa de tercero, si el propio
inculpado expresa que cuando intervino en los hechos, ya su amigo estaba lesionado y por lo tanto no hubo evitacin,
sino que el acusado intervino en una contienda de obra que sostena su amigo con un grupo de individuos.

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Sexta poca. Segunda Parte: Vol. XXII. Pg. 132. A.D. 7915/58. Luis Flores Herrera. 5 votos.
LEGTIMA DEFENSA INEXISTENTE. El simple ademn del sujeto pasivo de sacar un arma, no constituye una agresin
actual, violenta y sin derecho, por lo que no puede concluirse que dicha actitud coloca en inminente peligro la vida o la
integridad fsica del inculpado, y que ste, en el rechazo de la agresin, acta en legtima defensa.
Sexta poca. Segunda Parte: Vol. VI. Pg. 176. A.D. 1692/55. Lucas Basilio. Unanimidad de 4 votos. Vol. XII. Pg. 151. A.D. 2500/57.
Hermenegildo Soto Gonzlez. Unanimidad de 4 votos. Vol. LV. Pg. 34. A.D. 2835/61. Juan Morgado Garca. Unanimidad de 4 votos. Vol.
CIX. Pg. 34. A.D. 621/66. Albino Muoz Martnez. 5 votos.

EXCESO EN LA DEFENSA
El artculo 16 del Cdigo Penal, dispone: "Al que se exceda en los casos de defensa legtima, estado de necesidad,
cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho a que se refieren las fracciones IV, V, VI del artculo 15, se le impondr la pena del delito culposo".
El exceso que se ha prestado entre los penalistas a serias discusiones, resulta de una exacervacin o intensificacin de
la accin repelatoria, ya por el empleo de medios desproporcionados, o por la prolongacin de la accin defensiva,
llevndola a grados de innecesariedad. El primer supuesto se presenta cuando el agente, teniendo varios medios a su
alcance, opta por la utilizacin del ms perjudicial, o uno desproporcionando en relacin con la seriedad del peligro que le
amenaza, no presentando grave desequilibrio el mal causado y el evitado. En la segunda hiptesis, el agente abusa de la
defensa, cometiendo finalmente un dao innecesario: A agrede a B con un pual, ste extrae su revlver vacindole
totalmente la carga, cuando le hubiera bastado hacer un solo disparo. Si de las circunstancias del caso se desprende que
A se encontraba a dos o tres metros de distancia de B, y que el primer impacto lo detuvo de proseguir su agresin, el
haber prolongado innecesariamente la defensa determina el exceso en ella.
Esta ltima hiptesis elimina la venganza: la potencialidad daosa de la defensa debe ser contempornea o inmediata a
la agresin. Si en el ejemplo narrado, el atacante al sentirse herido cae al suelo, inerme, y el que ejercita la defensa
legtima le descarga su arma matndolo, indudablemente la excluyente es improcedente, eliminndose tambin la
penalidad por exceso.
Es conveniente aclarar que en el exceso, los bienes en pugna y concurrentes no deben ser notablemente desmesurados
pues, como hemos sostenido, en estos casos subsiste la plena responsabilidad del autor con exclusin tambin
naturalmente, del propio exceso.
Es tambin cometido del juzgador, valorar en esta cuestin las circunstancias especiales que envuelven el caso
concreto, como utilizacin de los medios, lugar, forma de ataque, naturaleza de los intereses en pugna, apuros del
agredido, su estado emocional, etctera.
LEGITIMA DEFENSA, EXCESO DE LA. An cuando la actitud del ofendido implica peligro respecto a los policas que
trataban de aprehenderlo, y que el quejoso, al disparar su pistola en contra de quien se resista para ser detenido, se vio
obligado a repeler una agresin que se efectuaba en contra de l y sus compaeros, siendo sta violenta y sin derecho,
puesto que los aprehensores slo trataban de cumplir con su deber, es obvio que el quejoso, desde que el ofendido se
resisti a la captura, pudo evitar la agresin de ste por otros medios legales, habida cuenta del nmero de guardianes
del orden pblico que intentaron someterlo y, adems, no hubo necesidad racional del medio empleado en la defensa,
puesto que si bien la situacin en el momento en que ocurrieron los hechos pudo considerarse crtica, evidentemente que
el medio empleado para resolverla, o sea disparar su pistola y herirlo en la rodilla, excedi los lmites normales del medio
de defensa utilizado para que depusiera su actitud de negativa de dejarse aprehender.
Amparo directo 314/69. Penal. Gabino Valles Fierro. 25 de abril de 1969. Unanimidad. Ponente: Carlos Hidalgo Riestra.

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LEGTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA

El ltimo prrafo de la fraccin IV del artculo 15 del Cdigo Penal contiene: "Se presumir que concurren los requisitos
de la legtima defensa, salvo prueba en contrario, respecto de aquel que cause un dao a quien a travs de la violencia,
del escalamiento o por cualquier otro medio, trate de penetrar, sin derecho, a su hogar, al de su familia, a sus
dependencias o a los de cualquier persona que tenga el mismo deber de defender o al sitio donde se encuentren bienes
propios o ajenos respecto de los que tenga la misma obligacin; o bien lo encuentre en alguno de aquellos lugares en
circunstancias tales que revelen la posibilidad de una agresin".
Esta presuncin legal de carcter jure et a jure, indudablemente no participa de los estrictos rasgos genricos de la
legtima defensa, catalogndola la ley como tal, mediante la creacin de una tpica ficcin legal.
"De acuerdo con Jimnez de Asa, resulta esta Defensa Privilegiada anacrnica e injustificada: "Se impone la total
supresin de estos incisos, no hay motivos para mantenerlos, era muy lgico que en las Partidas del Siglo XIII se
estableciera esta ficcin de legtima defensa. Las ciudades y campos eran inseguros y la autoridad no poda acudir
rpidamente en auxilio del atacado. Hoy, los cdigos que mantienen tal disposicin dan la apariencia de que en sus
pases todava se vive como en la Edad Media. Por eso, profesor Peco, en su Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica Argentina, suprime ese precepto y somete la defensa en todos los derechos a las mismas condiciones".62
A pesar de tales razonamientos, encontramos justificada esta presuncin de legtima defensa. La accin francamente
antijurdica de quien trata de penetrar, sin derecho alguno, a un hogar o sus dependencias, a travs del escalamiento o
por cualquier otro medio, presenta la posibilidad de un peligro que amenaza afectar bienes jurdicamente tutelados,
incluyendo la integridad fsica o vida de los moradores, hacindose necesario neutralizar esa expectativa de peligro para
impedir as la posible causacin de subsecuentes daos mayores. La antijuricidad de la accin, apoyada en las
circunstancias en que se realizan los hechos, y la enorme posibilidad de que surjan daos mayores difciles de precisar,
es lo que justifica a esta presunta excluyente; a esto se agrega la angustia y terror que experimentan los moradores de
los actos ilegtimos realizados por el intruso. Esta presuncin de legtima defensa comprende tambin aquellos que
sorprenden a intrusos o desconocidos en el interior del hogar en circunstancias tales que revelen la posibilidad de una
agresin, si la Ley justifica los actos de quien rechaza al intruso que es sorprendido escalando paredes o bardas para
penetrar a la casa u hogar, con mayor razn se justificar ese rechazo, cuando el presunto agresor haya logrado por
cualquier medio, y sin derecho, penetrar a la casa o habitacin del ofendido, poniendo en peligro la seguridad de l y de
su familia. Aplicar este principio no es oponible a lo preceptuado en el artculo 14 Constitucional, dispositivo que slo
prohbe imponer pena por simple analoga y an por mayora de razn, amplindose indebidamente los tipos penales. A

contrario sensu, tratndose de excluyentes de incriminacin, fundadamente podr invocarse el principio "por mayora de
razn".
La segunda parte del artculo 13, fraccin IlI, del Cdigo Penal del Estado de Sonora, contiene: "Se presumir como
defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin
derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin
de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien,
lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin".
LEGTIMA DEFENSA PUTATIVA
El agente sustenta la creencia de encontrarse efectivamente repeliendo un ataque efectivo. La agresin y el peligro de
dao, es imaginaria, no real, slo existe en la interioridad del sujeto, por ello tambin se le ha llamado Legtima Defensa
Subjetiva. Tal es el caso del individuo que, jugando una broma, extrae una pistola sin cargar, el hipottico atacado,

62

Op. cit., pg. 292.

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creyendo fundadamente la realidad de un peligro, dispara matando al bromista. En estos casos al autor se le exime de
toda responsabilidad; pero no por exclusin de la antijuricidad, sino de la culpabilidad, como veremos en captulos
futuros.
RIA Y LEGTIMA DEFENSA
La ria excluye, por regla general, la legtima defensa.
El artculo 314 del Cdigo Penal entiende por ria para todos los efectos penales, la contienda de obra y no la de palabra, entre dos o ms personas. En la ria, el ataque es recproco, emplendose vas de hecho.
En la ria los contendientes se colocan en planos de ilicitud, en cambio la legtima defensa proclama slo la actitud
antijurdica del que acomete. Si un sujeto reta a otro a golpes, aceptando ste el acto amenazante, las lesiones
resultantes se imputarn a su autor. La ria puede tener su causa en una ilegtima agresin, aceptando el atacado la
contienda. Juan ataca a Pedro con los puos, Pedro responde en igual forma manteniendo la actitud ofensiva y
defensiva. En este caso, tampoco se excluye de responsabilidad al supuesto agredido, ya que su accin de contraataque
y aceptacin de la lucha con nimo lesivo, se convierte en ilegtima.
El Cdigo Penal del Estado de Sonora, no reconoce la ria como legal atenuacin de la pena, ni siquiera se refiere a ella.
LEGTIMA DEFENSA PUTATIVA NO CONFIGURADA.
La defensa putativa se da cuando el activo se representa errneamente la existencia de una agresin y realiza los actos
de repulsa que caracterizan a la legtima defensa, en cuyo caso falta la conciencia de la ilicitud, porque a virtud del error
esencial cree actuar dentro del ejercicio de la excluyente de responsabilidad. En esa virtud, para tomar en cuenta el
alegato respectivo del inculpado, no es suficiente con que ste mencione que crey encontrarse ante una agresin inminente, sino que es necesario, como en el caso de la legtima defensa normal, que se compruebe plenamente esa
circunstancia o que no se le opongan otros medios de conviccin.
Sptima poca. Segunda Parte: Vols. 121-126. Pg. 108. A.D. 5617/78. J. Dolores Clemens Reyes. Unanimidad de 4 votos.

DEFENSA PUTATIVA Y RIA, INCOMPATIBILIDAD DE LA. El evento luctuoso tuvo lugar dentro de un marco de riacircunstancia no contemplada como atenuante en el Cdigo Penal del Estado de Sonora-, lo cual significa que tanto el
inculpado como el ofendido actuaron en una situacin de ilicitud, merced al animus regendi que los impuls a la
contienda. As, como en el Fuero interno del acusado estuvo presente el nimo de reir, no es posible que en la especie
opere la defensa putativa que invoca, habida cuenta la incompatibilidad de aqul con el animus defendendi, necesario
para la estructuracin, no slo de la legtima defensa (real), sino tambin de la putativa. En efecto, la defensa putativa cuya naturaleza ha sido destacada como un error de tipo permisivo o error de prohibicin indirecto-, no es ms que la
representacin mental de una legtima defensa perfecta, integrada con todos los elementos que el tipo de permisin
exige para que se justifique la conducta, entre ellos el nimo de defensa, esto es, en la esfera de lo subjetivo debe
estructurarse la legtima defensa (real); sin embargo, y esa es la razn por la cual la exculpante de referencia se caracteriza como error y se adjetiva como putativa, en el mundo fenomnico, externo u objetivo, se est ante una legtima
defensa imperfecta, incompleta, por carecer de alguno de los requisitos que la conforman. En sntesis, en la defensa
putativa no hay la adaequatio rei et intellectus, expresin tan cara para los escolsticos, no hay correspondencia entre el
mundo histrico o sensible y la subjetividad humana.
Sptima poca. Segunda Parte: Vols. 199-204. A.D. 4382/84. Jorge Luis Rodrguez de Luna. 5 votos.

LEGTIMA DEFENSA DE UN TERCERO Y RIA. No puede hablarse de legtima defensa de tercero, si el propio
inculpado expresa que cuando intervino en los hechos, ya su amigo estaba lesionado y por lo tanto no hubo evitacin,
sino que el acusado intervino en una contienda de obra que sostena su amigo con un grupo de individuos.
Sexta poca. Segunda Parte: Vol. XXII. Pg. 132. A.D. 7915/58. Luis Flores Herrera. 5 votos.

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LEGTIMA DEFENSA, INTERVENCIN DE TERCERO EN UNA RIA NO CONSTITUTIVA DE. No puede alegar la
excluyente de responsabilidad de legtima defensa o exceso en la misma el tercero que interviene en una ria atacando a
uno de los rijosos, pues la ria por s misma abate la legtima defensa o el exceso en ella, cuya accin, adems recaera
en los protagonistas de la contienda, y si no puede redundar en beneficio de stos, menos puede beneficiar a un tercero.
Sptima poca. Segunda Parte: Vols. 145-150. Pg. 107. A.D. 6080/80. Jos Guerra Ramrez. 5 votos.

LEGTIMA DEFENSA Y CUMPLIMIENTO DEL DEBER, EXCLUYENTE DE INCOMPATIBILIDAD CON LA RIA. La ria
excluye tanto a la legtima defensa cuanto a la eximente de responsabilidad por cumplimiento del deber, pues en
aqullas los adversarios se colocan en un mismo plano de ilicitud; y en la segunda la violencia constituye un rechazo y no
una agresin indebida, y en la ltima, la violencia ejercida queda inmersa, necesariamente, en el cumplimiento del deber
consignado en la ley.
Amparo directo 2672/62. J. Guadalupe Jurez Velasco. 12 de septiembre de 1962. Negando el amparo. Ponente: Mtro. Alberto R. Vela.
Secretario: Lic. Salvador Ramos Sosa. Primera Sala. Informe, 1963. Pg. 62.

Sin embargo, nuestro ms Alto Tribunal Judicial ha resuelto, afirmando la defensa legtima, cuando el agredido mantenga
en la contienda una constante actitud de defensa, que esto, excluye la ria.
LEGTIMA DEFENSA Y RIA. No debe confundirse la lucha entablada entre el agresor y agredido con la contienda en
aqulla hay ilicitud de quien acomete y licitud de quien de obra entre individuos que dirimen en forma violenta, ya que
repele, en tanto que en la ria actan ambos en el mismo plano de ilicitud.
Amparo directo 3658/1959. Manuel Meja Galvn. 24 de agosto de 1959. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Sr. Mtro. Mercado Alarcn.
Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca. Primera Sala. Boletn, 1959. Pg. 497.

LEGTIMA DEFENSA. Hay legtima defensa y no ria, cuando ante una agresin injusta, actual, violenta y generadora de
inminente peligro, el individuo a quien va dirigida, se mantiene en actitud opuesta a toda idea de entrar en contienda con
su agresor y es, hasta el instante en que se acrecienta el peligro por el uso de una arma de fuego por parte del atacante,
cuando recurre al empleo de su propia arma a fin de repeler la accin ilcita.
Amparo directo 419/1961. J. Jess Vieyra Huitrn. 7 de junio de 1961. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Sr. Mtro. Mercado Alarcn.
Secretario: Lic. Fernando Castellanos Tena. Primera Sala. Boletn, 1961. Pg. 399.

ESTADO DE NECESIDAD
CONCEPTO
El estado de necesidad, segn la definicin de Franz Von Liszt, considerada tcnicamente la ms correcta, es una
situacin de peligro actual de los intereses protegidos por el Derecho, en el cual no queda otro remedio que la violacin
de los intereses de otro jurdicamente protegidos. Se caracteriza por la amenaza de un peligro real e inminente en bienes
jurdicamente protegidos, pudindose originar directa e inmediatamente en un fenmeno natural, caso fortuito o fuerza
mayor (temblor, tempestad, naufragio, incendio, etctera).
Presenta esenciales diferencias con la legtima defensa: Carrara seal que sta es una reaccin y el estado de
necesidad, una simple accin. Se han establecido otras notables distinciones: en la legtima defensa, el peligro previene
de una injusta agresin; en el estado de necesidad, la colisin de intereses no dimana de un acto ilcito. En el estado de
necesidad la controversia se presenta entre dos bienes legtimos; en la legtima defensa, uno de ellos es jurdicamente
reprochado.
El debate se abre al pretender justificar esta eximente. Si deriva de una situacin de hecho que no implica una conducta
ilcita inicial, cmo justificar la inmolacin de un justo bien?
Los tratadistas analizan dos supuestos en los cuales es factible presentarse este instituto:
a)

Cuando el conflicto se presente entre bienes de valor desigual;

b)

Cuando se establece entre bienes de idntica estimacin.

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El primer caso, para la doctrina contempornea, no ofrece serias dificultades. Si dos intereses jurdicamente tutelados se
encuentran en peligro de perecer, es permisible la destruccin del menos importante, y la manutencin del ms
trascendente. Tanto el Estado como la sociedad, exigen la salvaguarda del superior inters. Por ello se encuentra
justificada la conducta de quien rompe una puerta para escapar de un incendio, de quien arroja el cargamento al mar
para no naufragar, y de quien se apodera de alimentos para no morir por inanicin.
Los problemas se complican cuando la pugna se exhibe entre bienes de igual valor o estimacin. En este caso, resulta
fuera de toda adecuacin acudir al mismo razonamiento, porque el bien sacrificado no es menor en su vala, sino
idnticamente igual. Tal es el famoso caso de la fragata inglesa Mignonette, en que los supervivientes de una balsa
devoraron al grumete para no morir por inanicin; o el clsico de la tabula unix capax de Carneades: un nufrago mata al
otro para asirse a la tabla salvadora que slo soporta un cuerpo.
Son numerosas las teoras que han pretendido legitimar el estado necesario en esta segunda hiptesis. Entre los que
proclaman doctrinas subjetivas, se mencionan a Filangieri, quien nos dice que, el acto realizado es impune porque el
agente obra coaccionado por la amenaza del mal. (Puig Pea). Kant formula su razonamiento as: el hombre se decide
ante la inminencia del peligro, a causar un dao ajeno sin pensar en el mal remoto (aplicacin de la pena), por lo que la
sancin en su preponderante funcin intimidatoria, carece absolutamente de utilidad. La Escuela Positiva sostiene que el
acto es, en s mismo, antijurdico, pero el sujeto, por razn del mvil, no revela temibilidad; su acto no es antisocial. Para
Puffendorf, la justificacin de la conducta lesiva se encuentra en la irresistibilidad de nuestro instinto de conservacin,
excluyndose, por lo tanto, la sancin.
Entre las tesis objetivas, se citan las siguientes: Hegel expresa que, no permitir a un individuo salvaguardar su vida de
seguro peligro, sera negarle de golpe todos sus derechos. Sermet y Moriaud lo consideran como un caso fortuito, como
verdadera desgracia. Michailoff prefiere afirmar el inters del Estado en conservar una vida y no perder dos. Fitcher
argumenta que, el aniquilamiento de una vida para salvar la propia, no es ni conforme, ni contrario al derecho, sino que
es algo que se encuentra fuera del mismo.
Nosotros creemos, como lo refiere Cuello Caln, que estos hechos no son justos, ni injustos; ni ilcitos, ni permitidos, sino
que yacen fuera del Derecho Penal. Hay que aceptarlos como un hecho que la fatalidad acarrea, como una desgracia
inevitable. Son acontecimientos ineluctibles, en los cuales no se le puede reclamar al hombre un acto superablemente
heroico que se encuentre por encima de su propia reaccin natural. Por eso, el sujeto no es responsable, no se le puede
exigir una conducta distinta a la realizada.
Concluimos que el estado de necesidad que analizaremos como verdadera causa de justificacin, se presenta en
conflicto de bienes de valor desigual. Tratndose de bienes de igual valor, opera la exencin del elemento punibilidad;
por razones de tipo social y humano: no se le puede exigir al auto una conducta contraria a su reaccin natural.
ELEMENTOS DEL ESTADO DE NECESIDAD
El artculo 15 en su fraccin V del Cdigo Penal Federal, establece: "Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien
jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro
bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no
tuviere deber jurdico de afrontarlo".
Se infiere los siguientes elementos:
a)

Evidencia de un peligro real, actual, inminente y no provocado por el autor. Al igual que en la legtima defensa,
el estado de necesidad se inicia con la presencia de un peligro que rene las caractersticas anotadas. La distincin estriba en que el peligro de la legtima defensa deriva de un antijurdico acometimiento humano.
El peligro inmediato no debe ser provocado por quien invoca la excluyente. El agente resulta responsable, si
dolosamente provoca el estado de necesidad, con el objeto de preparar su propia impunidad (pretexto de

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estado de necesidad). Si el peligro de dao tiene su origen causal en una conducta simplemente culposa del
agente, ste puede legtimamente ampararse en el instituto del estado necesario. "Pensemos en el propietario
de un almacn que trabajara de noche revisando sus mercancas, sus cuentas, sus pedidos, etctera; se
encuentra de pronto envuelto en un incendio que no slo consume sus bienes, sino que amenaza su vida; no
tiene ya otra salida y escapa por la casa contigua, explicando la necesidad que tiene de hacerlo; pero, procesado por un vecino intransigente que le acusa de allanamiento de morada, se encuentra con que el incendio se
debi a los restos de cigarrillos dejados por l o a otra imprudencia de su parte, y por ello se dice que l mismo
provoc el incendio, y, con l, la situacin de necesidad. Pese a lo que de equvoco y sugestivo tenga la frase,
el simple sentido comn repugnaba la idea de que se castigara a tal sujeto por algo ms que por su
imprudencia en el incendio, si ste caus daos en propiedad ajena u otros efectos punibles, pues desconocer
la excluyente de necesidad, por lo que ve a su propio salvamento, sera retrogradar a tiempos felizmente
superados y remotos".63 No podramos sostener un criterio inhumano y brbaro obligando al agente a morir por
cremacin, o condicionar su salvamento a la imposicin de una pena.
b)

Que el peligro amenace causar un dao en bienes jurdicamente protegidos, propios o ajenos. Se involucra as
la salvaguarda de todos los intereses jurdicamente tutelados, como la vida, la integridad corporal, el honor, el
patrimonio, la libertad, el pudor, etctera.

c)

Rechazo del peligro mediante la causacin de un dao. El rechazo constituye la positiva accin lesionadora de
intereses jurdicos de la cual depende la conservacin del bien mayor.
La actuacin del sujeto puede recaer en una cosa que en s misma es causa del peligro (en un animal furioso
que nos acomete violentamente, en una barca empujada por la corriente y que est a punto de causar dao, en
un edificio que por instantes se hunde, etctera, Mezger); o en una cosa extraa al peligro, es decir, neutral
(utilizacin de una barca ajena para salvar a una persona que se ahoga, apoderamiento de un extinguidor para
sofocar el fuego en un edificio, tomar el caballo ajeno para ir en busca de mdico, robar alimentos para no
morir por inanicin).
En ambos casos se precisa determinar si el mal causado para desvanecer el peligro es racionalmente
necesario. El legislador hace depender la justificacin de esta eximente, en el empleo del nico medio
practicable y menos perjudicial. Si existe otro medio menos perjudicial que el empleado, la excluyente
desaparece, pudiendo surgir la figura del exceso en el estado de necesidad;

d)

Que el autor no est jurdicamente obligado a soportar el mal. Tal es el caso de los bomberos, policas,
miembros de la Cruz Roja, capitanes de barco, etctera, quienes en ejercicio de sus funciones o cargos,
debern afrontar el peligro.
Esta obligacin no es absoluta, sino que se impone dentro de la funcin o cargo, encontrndose sometido a flexibilidades racionalmente humanas. El bombero -Villalobos- que se introduce a un edificio para los fines de su
cargo y se ve cercado por las llamas. No tendr derecho, como todos los dems hombres, a romper una
puerta, una ventana o un muro para salvarse cuando no le queda otra salida? No podr salir por la casa
vecina sin incurrir en responsabilidad penal?
El Cdigo Penal del Estado de Sonora en su fraccin y del artculo 13, establece: "Obrar por la necesidad de
salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, grave e inminente, lesionando otro bien de
menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que no exista otro medio practicable y menos perjudicial y el
contraventor no haya provocado dolosamente o por culpa grave el estado de necesidad, ni se tratar e de aquel
que por su empleo o cargo tenga el deber legal de afrontar el peligro". Como se advierte, en nuestro Cdigo

63

Op. cit. Pg. 376. Ignacio Villalobos.

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Penal la excluyente opera an cuando el contraventor haya provocado por culpa grave el estado necesario, lo
cual consideramos atinado. El peligro real debe amenazar con causar un dao en un bien jurdico propio o
ajeno; aqu se comprenden los intereses jurdicos protegidos por la propia ley como la integridad fsica, la vida,
el patrimonio, e incluso aqullos de carcter inmaterial, como el honor. Se protegen as todos los bienes jurdicos tutelados por el Derecho Penal a favor de las personas.
CASOS ESPECFICOS REGULADOS
No obstante la amplia frmula consignada en el artculo 15 fraccin V del Cdigo Penal Federal, se establecen en
preceptos diversos, casos especficos de estado de necesidad; ellos son: El robo necesario y el aborto teraputico.

Robo necesario. Se encuentra dispuesto en el artculo 379 y se define as: "No se castigar al que, sin emplear engaos
ni medios violentos, se apodera una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus
necesidades personales o familiares del momento".
Es un caso tpico de estado de necesidad; se permite el sacrificio de intereses de
estimacin inferior para salvaguardar uno preponderantemente. Estamos, pues, ante
una causa de justificacin y no ante una excusa absolutoria, como quieren algunos
autores. Como casos prcticos se citan el robo del famlico (quienes se apoderan de
alimentos estrictamente indispensables para no morir de hambre), o el de aquellos que
sustraen ropas o piezas de telas para no sucumbir por fro.
Las legislaciones penales venan consignando el caso especfico del robo del famlico, pero los sistemas legislativos
actuales, con acentuado adelanto, amplan la excluyente a la salvaguarda de "cualquier necesidad personal o de sus
familiares".

Aborto teraputico o necesario. El artculo 334 del Cdigo Penal Federal dice: "No se aplicar sancin: cuando de no
provocarse el aborto, la mujer embarazada o el producto corran peligro de muerte, a juicio del mdico que la asista,
oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuera posible y no sea peligrosa la demora". El maestro
mexicano Francisco Gonzlez de la Vega comenta:
"La causa especial de justificacin del aborto por un estado de necesidad deriva de un conflicto entre dos
distintos intereses protegidos ambos por el Derecho; la vida de la madre: y la vida del ser en formacin. Cuando la
embarazada vctima de una enfermedad incompatible con el desarrollo normal de la gestacin, como ciertas formas de la
tuberculosis, vmitos incoercibles, afecciones cardacas o males renales se encuentra en peligro de perecer de no
provocarse un aborto mdico artificial con sacrificio del embrin o del feto, la Ley Mexicana resuelve el conflicto
autorizando al mdico para que, a su juicio, y oyendo el dictamen de otro facultativo, siempre que esto fuera posible y no
sea peligrosa la demora, provoque el aborto.
"La iglesia catlica se opone a la embriotoma por estado de necesidad, imponiendo a la mujer como obligacin una
maternidad heroica con peligro de su misma vida si es menester, fundndose originalmente en consideraciones
espirituales sobre la redencin del nuevo ser. El Derecho, ante el conflicto de bienes, ante lo inevitable de sacrificar una
vida para que la otra se conserve, ante este estado de necesidad, debe resolverlo protegiendo la vida ms importante
para la sociedad, que objetivamente es la de la madre, de la que generalmente necesitan otras personas, como sus
anteriores hijos o familiares.
"Algunos opinan que el aborto teraputico no debe practicarse sin que el mdico obtenga previamente el consentimiento
de los padres. La Ley Mexicana claramente confa la solucin del conflicto al juicio de la nica persona capacitada por
sus conocimientos tcnicos, el mdico `Demandar -dice Jimnez de Asa- el consentimiento de los padres para la
prctica del aborto cientfico, me parece un escrpulo exagerado y casi contraproducente. El desmedido amor maternal

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puede hacer que la madre prefiera morir ella a que impidan el nacimiento de su hijo, y un mvil concupiscente puede
guiar al marido, que, para asegurar la transmisin de una cuantiosa herencia de su esposa, opte por la muerte de ella
mejor que por el desplazamiento del futuro sucesor. Cuando el mdico constate un verdadero caso de peligro para la
vida de la madre y no haya medio hbil para practicar una pubiotoma o una cesrea sin riesgo, debe apelar al otro
procedimiento, sin previa autorizacin de los padres. Lo que hace el mdico es dirimir un estado de necesidad, en que no
es superior como es la vida de la madre, que prepondera sobre la existencia del feto.' A estas claras razones podemos
agregar otra ndole psquica; si se confa a los padres la resolucin del conflicto, cualquiera que sea su determinacin,
gravarn permanentemente su subconsciente con la cruel decisin tomada de sacrificar a un ser familiar".64
Se trata aqu, pues, de un verdadero caso de estado de necesidad y no de inculpabilidad, en virtud de que se permite el
sacrificio de un bien menor (feto), para salvaguardar otro de mayor estimacin (vida de la madre). La razn nos las da el
ilustre Jimnez de Asa: Antes de abandonar este sugestivo tema, digamos que no debe seguir figurando entre el
conflicto de bienes iguales el caso de aborto necesario. La mayor parte de los escritores as lo hemos considerado cono
demasiada ligereza. El caso se contempla en varios cdigos hispanoamericanos con ms o menos requisitos, diciendo
en que no incurre en pena alguna el facultativo que provoque el aborto como medio indispensable para salvar la vida de
la parturienta. Repetimos que no hay aqu un caso de colisin de dos vidas, la del feto y la de la madre. Por tanto, no hay
que acudir a los argumentos de base sentimental, tales como la preferencia de la mujer, con afectos en la vida y de la
que necesita el marido y los dems hijos, en tanto que la criatura es desconocida, en el seno del vientre de la madre. La
razn es de orden dogmtico y de rigurosa tcnica. No hay colisin de dos bienes iguales, no hay conflicto entre dos
vidas humanas, porque la del feto no es tal vida. Al concebido se le tiene por nacido para lo que sea favorable y ello es
una ficcin jurdica; pero no es persona hasta que halla salido del claustro materno. El aborto no tiene como objeto
jurdico la vida del embrin, sino el derecho de la sociedad a propagarse. Pues bien: este inters demogrfico es muy
inferior a la vida humana, y por tanto, la colisin la resuelve el mdico salvando la vida de la madre, que es un bien
jurdico superior, y sacrificando ese bien demogrfico a que acabamos de aludir".65
ESTADO DE NECESIDAD PUTATIVO
El agente obra bajo la creencia de un mal que le amenaza, careciendo ste de realidad objetiva. Se trata al igual que en
la legtima defensa putativa, de un error de hecho esencial que elimina la culpabilidad. Abordemos este tema al tratar la
eximente de culpabilidad.
TESIS DE LA H. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN
ESTADO DE NECESIDAD. El estado de necesidad, como exculpante, presupone un conflicto de intereses jurdicamente
tutelados que impone el sacrificio de uno para que pueda subsistir el otro.
Sexta poca. Segunda Parte:
Vol. 11I. Pg. 78. A.D. 4050/56. Ricardo Lpez Hernndez. Unanimidad de 4 votos.
Vol. XXIV. Pg. 50. A.D. 1866/57. Jos Mara Mejarano Morales.
Unanimidad de 4 votos.
Vol. XXV. Pg. 51. A.D. 2758/59. Pedro Hernndez Vicente. 5 votos. Vol. XXVII. Pg. 49. A.D. 3685/59. Jos Gonzalo Rosado y Coags.
Unanimidad de 4 votos.
Vol. XLI. Pg. 31. A.D. 5613/60. Segundo Moreno Islas. Unanimidad de 4 votos.

64
65

Derecho Penal Mexicano. Pg., 132. Francisco Gonzlez de la Vega.

Op. cit. pg. 308.

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1 8 9

ESTADO DE NECESIDAD (LEGISLACIN DE PUEBLA). La causa de justificacin relativa al estado de necesidad

previsto en la fraccin V del artculo 15 del Cdigo de Defensa Social, no encuentra base en ninguna de las constancias
procesales, si no est demostrado que el dao causado se hubiera inferido frente a la disyuntiva de sacrificar un bien
jurdico ajeno a reportar el dao en s mismo, en ausencia de otro medio practicable y menos perjudicial.
Sexta poca. Segunda Parte:
Vol. XXXIX. Pg. 59. A.D. 3633/60. Melesio Gaspariano Montes. 5 votos.

ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE. La responsabilidad de la quejosa se halla excluida en la especie en funcin

de la justificante por estado de necesidad a que se contrae una parte de la fraccin IV del artculo 15 del Cdigo Penal, si
se demuestra en autos que la persona de edad avanzada, de escassimos recursos econmicos, que su sostn es un
hijo y que al efectuar el trueque de la marihuana no lo motiv ningn afn de lucro, sino la urgencia de alimentos. Por
otra parte, est evidenciado que precisamente a cambio de la yerba recibi pan duro y tortillas duras para atender a sus
apremiantes necesidades alimenticias, por lo cual se impone la concesin del amparo.
Segunda poca. Sexta Parte:
Vol. LIII. Pg. 27. AD. 2793/61. Mara Isabel Silva Gonzlez. 5 votos.

ESTADO DE NECESIDAD. (LEGISLACIN DEL ESTADO DE SONORA). El estado de necesidad implica la existencia
de una situacin de tal manera grave, que la salvacin de la persona o los bienes exige la ejecucin de un acto que en s
mismo es delictuoso. En el caso no se prob que la esposa e hijos del inculpado sufriera hambre extrema al grado de
que nicamente mediante el robo de la vaquilla pudieron salvar la vida, siendo de advertir que el estado de desnutricin
en que se encuentran puede derivar de una alimentacin inadecuada o de trastornos patolgicos, y no necesariamente
por falta absoluta de alimentos, ya que el inculpado declar ganar quince pesos diarios y habitar en el rancho propiedad
de su padre, lo cual excluye la posibilidad de que la familia del inculpado sufriera de extrema miseria.
Amparo directo 771/1962. Valente Garca Espinosa. 5 de abril de 1962. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Sr. Mtro. Gonzlez de la Vega.
Ponente: Sr. Mtro. Rivera Silva. Secretario: Lic. Vctor Manuel Franco.
Primera Sala. Boletn, 1962. Pg. 246.

ESTADO DE NECESIDAD. (LEGISLACIN DEL ESTADO DE VERACRUZ). Si el acusado confes que cuando
manejaba su vehculo, y al iniciarse una pendiente en la carretera, vio que un grupo numeroso de personas invada la
misma, y que un camin que vena en sentido contrario se detuvo, que asimismo a su lado derecho exista una barranca,
y slo disminuy su velocidad a 40 kilmetros por hora, pero no se detuvo hasta que se despejara el obstculo que le
impeda seguir circulando, no puede decirse que al atropellar a uno de los del grupo, que imprudentemente se atraves,
haya obrado en estado de necesidad.
Amparo directo 4269/1957. Armando Florencia Castro. 12 de febrero de 1958. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Sr. Mtro. Gonzlez
Bustamante. Secretario: Lic. Ren Gonzlez de la Vega.
Primera Sala. Boletn, 1958. Pg. 127.

EJECUCIN DE LA LEY
NOCIN
Es causa excluyente de responsabilidad cuando la "ACCIN o la OMISIN se realizan en cumplimiento de un deber
jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir con el
deber o ejercer el derecho, y que ste ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro". (Fraccin VI del
artculo 15 del Cdigo Penal Federal).
Se exige que el agente realice la conducta contraventora de la Ley Penal cumpliendo un deber jurdico o ejercitando un
derecho, esto es, en ejecucin de la ley; y se establece como condicionante la racionalidad del medio empleado, lo que
implica que no exista exceso, atropello o abuso, y adems que el agente no perpetre la accin u omisin violentad ora de

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la Ley Penal con el dolo especfico nico e inexcusable de perjudicar a otro, sino que el propsito o intencin debe ser
cumplir racionalmente con la ley, independientemente de la o las personas que en algn momento podran resentir algn
perjuicio. Lo que el precepto reclama es que, quien invoque la excluyente no lo anime con exclusividad una intencin
lesiva dirigida a ocasionar con daada intencin un perjuicio a otro, ya sea fsico o patrimonial.
El Cdigo Penal del Estado de Sonora, en su artculo 13 fraccin VI, establece que la responsabilidad queda exenta
cuando el sujeto obre en cumplimiento de un deber o en ejercicio de un derecho consignados en la ley, siempre que
exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho.
"El predicado 'ley' comprende no slo el ordenamiento jurdico procedente del Poder Legislativo, conforme a sus
facultades constitucionales, sino tambin todo acto del poder administrativo que tenga fuerza legal de obligar".66
La eximente de estudio implica la previa existencia de un deber o un derecho; pero stos no deben entenderse en su
acepcin genrica, sino en su estricta significacin jurdica, de ah que queden excluidos los deberes morales o sociales.
De la frmula "ejecucin de la ley", se derivan dos diferentes formas:

I.

Cumplimiento de un deber. Han distinguido los tratadistas dos diversas clases de deberes con referencia
al sujeto:

a)

Deberes impuestos en funcin del cargo o empleos que desempeen. Son, por ejemplo, las rdenes
de cateo, los embargos, el acto del verdugo que priva de la vida a un sentenciado a muerte, la
aprehensin de un delincuente, etctera.
La exencin no faculta al actor a cometer atropellos y manifiesta extralimitaciones. Si se afecta un
inters legtimamente protegido, debe actuarse con mesura, emplendose medios racionalmente
necesarios. As, no obra bajo el amparo protector de esta excluyente, el centinela que dispara
matando al fugitivo, o los agentes de la polica que para someter al orden a dos rijosos, los golpean
desmedida y brutalmente hasta hacerlos sangrar y desfallecer.

La H. Suprema Corte de Justicia de la Nacin as lo ha establecido.

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO, NATURALEZA DE LAS EXCLUYENTES DE. Para
que la causa de justificacin relativa al cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho produzca sus efectos
excluyentes de responsabilidad penal, es necesario que los deberes y derechos estn consignados en la ley.
Vol. XXXVI. Pg. 45. A.D. 800/60. Miguel lvarez Granillo. Unanimidad de 4 votos.

CUMPLIMIENTO DEL DEBER COMO EXCLUYENTE.

No est demostrado que actuase el acusado en cumplimiento de un deber, porque si bien es cierto que iba en comisin
para impedir el transporte ilegal de madera, tambin lo es que dentro de dicha comisin o deber no queda incluido el lesionar injustamente a quien transportaba la madera.
Sexta poca. Segunda Parte:
Vol. IV. Pg. 47. A.D. 5217/56. Pedro Gonzlez. 5 votos.

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO. POLlCAS. Para detener o lograr la captura de

quien huye ante la intervencin de la autoridad, la ley no autoriza a disparar sobre el fugitivo; por lo tanto, la conducta
policaca que as produce daos configurativos, no puede, en principio, quedar legalmente justificada por excluyente de
cumplimiento de un deber o de ejercicio de un derecho.
Vol. LIII. Pg. 16. A.D. 4161/61. Moiss Lpez Garca. 5 votos.

66

Op. cit. T. II. Pg. 109. Ral Carranc y Trujillo.

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A N T O L O G A

CUMPLIMIENTO DEL DEBER COMO EXCLUYENTE.

Si bien es cierto que el reo, al ocurrir los hechos, ejerca las funciones de vigilancia que tena encomendadas, tambin lo
es que su deber no inclua el lesionar letalmente a un "sospechoso" por negarse a detenerse. Es claro que al realizar la
vigilancia cumpla con sus obligaciones, pero falt a su deber al proceder en la forma que lo hizo y, por ende, su
conducta no puede quedar justificada.
Sexta poca. Segunda Parte:
Vol. IX. Pg. 47. A.D. 4646/57. Nicols vila Ivn. 5 votos.

b)

Deberes generales impuestos a todos los ciudadanos. Se justifican as, las aprehensiones que hace
cualquier ciudadano de un delincuente sorprendido in fraganti (artculo 16 Constitucional); los
testimonios difamatorios vertidos en la obligacin de declarar ante autoridad judicial, etctera.

II.

Ejercicio de un derecho. Debemos analizar tambin diversas formas supuestales que reviste:

Empleo de vas de hecho. Se presenta cuando el sujeto, realizando violencia o no, se hace justicia por su propia mano.
Tal es el caso del acreedor que espera en una esquina a su deudor, arrebatndole con violencia la cantidad que le
adeuda; o el del cnyuge que, aplicando la violencia fsica, logra el ayuntamiento carnal con su esposa.
Las opiniones de los tratadistas se diversifican en torno a la solucin de este problema. Garraud sostiene que las vas de
hecho nunca pueden legitimarse, pues constituyen una arbitrariedad al negarse el principio: "nadie puede hacerse justicia
por su propia mano", regresando a la era de la venganza privada.
Prins distingue las vas de hecho personales y reales.
Las primeras se justifican en la propia legtima defensa; las segundas nicamente se legitiman cuando constituyen el
verdadero ejercicio de un derecho. En el ejemplo del acreedor que asalta a su deudor, no puede castigrsele por robo,
por ser legtima la va de hecho real, pero se le responsabiliza por las violencias ejercidas al no justificarse la va de
hecho personal. Tejerina, criticando este pensamiento, dice que de admitirlo nos hara volver a los tiempos del bandidaje
y la rapia.
En nuestro Derecho Nacional en ningn caso se justifican las vas de hecho por prohibicin expresa hecha en el artculo
17 Constitucional.
Por otra parte, nuestro Cdigo Penal, bajo el registro de "Privacin de la libertad y de otras garantas," prescriben en la
fraccin II del artculo 364: "Al que de una manera viole, con perjuicio de otro, los derechos y garantas establecidas por
la Constitucin General de la Repblica en favor de las personas". De aqu resulta que la trasgresin al artculo 17
Constitucional integra el delito expresado, por consagrar formalmente una garanta individual. El artculo 17 aludido se
encuentra dispuesto en el ttulo y captulo 1 de la Carta Magna registrado con la denominacin "De las garantas
individuales". Agreguemos que, si las vas de hecho empleadas producen resultados delictivos, stos se acumularn
(concurso ideal) al anterior ilcito penal.
Es necesario advertir que el contenido del precepto constitucional, en esencia, no consigna una garanta individual. Las
garantas individuales constituyen derechos subjetivos pblicos oponibles a la autoridad; establecen una relacin jurdica
no entre particulares, sino entre stos y el Estado. La prevencin constitucional de que tratamos -dice Ignacio Burgoa- en
realidad no slo no establece para el gobernado ningn Derecho Subjetivo, ni para el Estado y su autoridad una
obligacin correlativa, sino que impone al sujeto dos deberes negativos: no hacerse justicia por su propia mano, y no
ejercer violencia para reclamar su derecho.
Se induce de lo anterior que si las garantas individuales son derechos subjetivos pblicos oponibles al Estado, slo
podr transgredirlas la propia- autoridad; de ah que resulte inapropiada la creacin de los delitos tipificados en el artculo

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1 9 2

364, fraccin II, del Cdigo Penal, que reputa sujeto activo a todas las personas fsicas individuales, al emplear la frmula
"Al que" ...
"La conducta tpica del delito en examen no est descrita por sus elementos materiales o fticos, sino mediante extraas
referencias normativas: ' ... viole con perjuicio de otro, los derechos y garantas establecidas por la Constitucin General
de la Repblica en favor de los particulares'. Pues al contrario de lo que acontece en la inmensa mayora de los delitos y
de lo que los ms elementales principios de tipicidad prudentemente aconsejan, se sustituyen, en forma altamente
peligrosa para la seguridad jurdica, las descripciones fcticas de conducta por intolerables referencias normativas que
brindan al juzgador un abierto y fecundo campo para la creacin delictiva, en forma y manera que desborda el cruce
normal de una discreta interpretacin".
Una referencia o reenvo de honda trascendencia en la estructura tpica yace en el abismal fondo de la descripcin, que
tambin requiere por parte del intrprete una minuciosa indagacin no desprovista de esfuerzo creativo, sobre los
derechos y garantas establecidas en la Constitucin en favor de las personas que racionalmente pueden ser objeto de
tales referencias y constituir la luz que ilumina el fin del tenebroso tnel. No hay duda alguna que si las ofensas a los
derechos individuales garantizados en la Constitucin estn sancionados especficamente por otros tipos penales, esto
es, como dice el prrafo ltimo del artculo 14 de la Constitucin, " ... por una ley exactamente aplicable al delito de que
se trata", quedan excluidas de las labernticas referencias contenidas en la fraccin 11 del artculo 364. Tal acontece, por
ejemplo, con las violaciones de la libertad de domicilio (artculo 285), libertad de movimientos (artculo 364, fraccin 1),
libertad de trabajo (artculo 365), etctera. Slo residualmente, los derechos individuales establecidos en la Constitucin
en favor de las personas y no tutelados en forma especfica en un tipo penal, V. gr.: la libertad de imprenta, la libertad de
cultos o la libertad de conciencia, pueden provisionalmente, y a prima faeie, ser objeto de reenvo. Empero, esta
posibilidad provisoria y dicha prima faeie se desdibujan y oscurecen hasta esfumarse diluidas en la impresin y en la
ambigedad, cuando el intrprete se pregunta cul es la forma tpica que debe revestir la violacin o el ataque. La
amplitud de la fraccin II del artculo 364 desborda los racionales lindes y contornos tpicos, pues cualquiera de los
delitos descritos en el Libro Segundo del Cdigo Penal como lesivo de los intereses jurdicos individuales, violan ms o
menos directamente alguno de los derechos y garantas establecidas en la Constitucin General de la Repblica en favor
de las personas. Dice bien Gonzlez de la Vega cuando afirma que "la violacin hecha por un particular de cualquier derecho a otro correspondiente, siempre resultara ataque a sus garantas y, por tanto, todo ilcito sera delito". Repugna a
la conciencia jurdica de nuestra poca que los tipos delictivos puedan convertirse en un "cajn de sastre". Y el prrafo
tercero del artculo 14 de la Constitucin, claramente estatuye que: "En los juicios del orden criminal queda prohibido
imponer por simple analoga y aun por mayora de razones, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trate".67
TRATAMIENTO MDICO QUIRRGICO
"Es toda intervencin en el organismo humano con fines de asegurar o restaurar la salud fsica o psquica de la persona
o mejorar su aspecto esttico con el empleo de medios adecuados".68
Se ha discutido, principalmente en Alemania, el fundamento cientfico-legal sobre el cual descansa la justificacin de
estos actos realizados por el mdico o cirujano en ejercicio de su profesin.
Son diversos los razonamientos que esgrimen los tratadistas en apoyo a sus diferentes posturas:
Van Bar, Frank, Binding, Koheler, etctera, sostienen que el mdico, al operar, amputar, cortar, realiza una conducta que
no lleva en s la intencin daada de "lesionar", sino que el fin es eminentemente curativo, lo cual elimina la dolosidad de
la accin. Se critica esta tesis diciendo que, al dolo le es indiferente para su conformacin los mviles o fines que el autor

67
68

Mariano Jimnez Huerta. Derecho Penal Mexicano. Parte Especial. T. III. Pgs. 173-174.
Op. cit. pg. 315. J. de Asa.

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1 9 3

se proponga al desarrollar la conducta; basta el querer lesionar para que el dolo surja, no importando el fin ulterior
perseguido (si es curativo o no).
Otros admiten la tesis denominada del "consentimiento del paciente". El fundamento de la exencin radica en el
consentimiento otorgado por el paciente. Se objeta: en casos de suma urgencia es imposible recabar la previa anuencia
del paciente, siendo indiscutible la legtima intervencin del cirujano. A lo anterior se agrega que el delito de lesiones y
homicidio, no son de los llamados de "querella necesaria", por lo que es intrascendente el asentimiento del ofendido.
Otros como Rosenberg y Zitelman, plantean soluciones inaceptables, fundamentando la justificacin en un cuasi-contrato
o una gestin de negocios.
Von Liszt afirma que el propio Estado reconoce como fin justificado la "conservacin y restablecimiento de la salud"
quedando consecuentemente aprobados los actos de carcter salutfero.
Golhaussen, Slerkel y algunos italianos, encuentran el idneo razonamiento en el ejercicio profesional del mdico
reconocido legalmente por el Estado. Se objeta esta postura porque deja fuera aquellos actos practicados por personas
que no siendo mdicos intervienen en momentos de urgencia y con fines curativos.
La solucin a estos problemas, la encontramos unas veces en el "ejercicio profesional", y otras, en verdaderos casos de
estado de necesidad. El ejercicio de la profesin mdica permitida por el Estado, exige en algunos casos la prctica de
amputaciones, cortes, extirpaciones de rganos, etctera, con esenciales fines curativos. Sin embargo, frecuentemente
se presentan verdaderos casos de estado de necesidad, donde intervienen personas, inclusive ajenas a la ciencia
mdica, urgidos por la presencia del grave e inminente peligro que corre la vctima. Quien en el monte abre un corte en la
pierna de su acompaante de cacera para succionar el veneno inyectado por la mordida de una vbora, obra en estado
de necesidad, por existir un peligro grave e inminente para la vida del afectado, sacrificndose un bien menor para evitar
otro mayor.
El cirujano obra, pues, ejercitando un derecho inherente a su profesin reconocida por el Estado. El no profesional,
amparado en la excluyente del "estado de necesidad"; pero slo la conducta ser inincriminable cuando concurran los
elementos de esta excluyente.
LESIONES EN LOS DEPORTES
El Estado reconoce, e inclusive fomenta, los deportes como conducente medio de lograr un desarrollo armnico e
integral del organismo. Existen algunos deportes que su prctica resulta en s misma peligrosa, como el foot-ball, basketball, esgrima, base-ball, etctera, y otros en donde el propsito de los participantes es directamente lesivo, como el box,
pugilato, lucha libre, etctera.
Las lesiones inferidas en la prctica de estos deportes, encuentran su justificacin en el reconocimiento que el Estado
hace de ellos, constituyendo actividades lcitas y fomentadas. Un bateador jugando base-ball lanza una pelota de "faul"
golpeando la sien de un aficionado; un pitcher, lanzando bola desviada, golpea al bateador; el boxeador liquida a su
adversario ponindolo nock-out, etctera. Estos actos encuentran plena justificacin por ser resultados o consecuencias
de los normales riesgos que involucra la propia prctica del deporte reconocido por el Estado.
Esto no excluye de manera absoluta la comisin de delitos en prcticas deportivas que se presentan, cuando el dao
tiene su causa psquica en dolo o en una evidente y notoria imprudencia o negligencia. Pensemos, por ejemplo, en el
pitcher que intencionalmente golpea al bateador; o el boxeador que contina propinando golpes a su adversario, una vez
que el rferi ostensiblemente se preocupa por separar a los contendientes y declarar vencedor al agente por nock-out
tcnico; o el futbolista que con una intencional zancadilla nulifica al gil adversario. Estos actos generalmente constituyen
violaciones a los reglamentos respectivos, configurando a la vez actos tpicamente punibles.

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IMPEDIMENTO LEGTIMO
Al agente se le excluye de responsabilidad cuando contraviene lo dispuesto en la Ley Penal dejando de hacer lo que
aqulla ordena, por un impedimento legtimo. Esta causa excluyente se involucra en la fraccin VI del artculo 15 del
Cdigo Penal Federal, considerando que el autor en estos casos acta a travs de la omisin en cumplimiento de un
deber estipulado en la ley. El Cdigo Penal del Estado de Sonora, acoge en forma especfica esta eximente en su
artculo 13 fraccin IX, estableciendo que es el impedimento legtimo insuperable el factor que elimina la responsabilidad
cuando el activo omite la accin contraviniendo la Ley Penal; esto implica que el impedimento o el no hacer debe estar
contenido en una ley a fin de que opere la excluyente.

1 9 5

UNIDAD

A N T O L O G A

7. TENTATIVA
7.1

La Tentativa. Delitos que pudieron ser y

no fueron
7.2

Las Etapas del Iter Criminis

7.3

La Tentativa

1 9 6

A N T O L O G A

LA TENTATIVA.

Los casos tambin integran la crnica cotidiana: el ladrn

DELITOS QUE PUDIERON

o el que es repelido a trompadas por el dueo de casa justo

SER Y NO FUERON

acontecimientos que quedan frustrados o en tentativa.

sorprendido cuando estaba forzando la puerta de un auto ajeno,

cuando se llevaba la computadora porttil. Se trata de

La ley dice que hay tentativa cuando el que empieza a ejecutar un delito no lo termina por causas ajenas a su voluntad.
La pena baja de un tercio a la mitad de la que le correspondera si lo hubiese consumado.
Desde que la idea de ir a delinquir aparece en la cabeza del autor hasta el agotamiento del delito, hay un proceso que se
llama camino del crimen. Empieza con la concepcin, sigue con la decisin de cometer el hecho, luego la preparacin,
despus el comienzo de ejecucin, la culminacin, el resultado y finalmente el agotamiento.
En general, las etapas que no salen de la cabeza del autor, que no se exteriorizan, no son alcanzadas por la ley. La
preparacin, tampoco. Un sujeto parado delante de una puerta con una ganza en el bolsillo no incurre en tentativa de
robo.
Pero hay excepciones en las cuales los actos preparatorios s son castigados. Por ejemplo, los de conspiracin para
cometer rebelin, sedicin o traicin. En los delitos que agreden las instituciones republicanas y democrticas hay un
adelantamiento del castigo a las etapas iniciales. Por qu? Porque si el delito se consuma o se agota, ya no hay
posibilidad de intervenir. La rebelin que se castiga, obviamente, es la fracasada, no la victoriosa.
Aunque el delito se frustre, el intento se pena igual, pero ms levemente, debido al peligro de lesin que hubo y no
porque el autor tenga ideas criminales.
La tentativa se ubica entre la preparacin, que no se castiga, y la consumacin del delito. Est en el medio. Ahora bien,
no siempre con la consumacin est todo terminado. Puede haber delito consumado pero no agotado: el secuestro se
consuma con la captura de la vctima, pero se agota recin cuando el cautiverio termina con la liberacin.
Bueno, pero las cuestiones de consumacin y agotamiento estn al final del camino del delito mientras que la tentativa
est antes. Entonces, repasemos el camino: se piensa el delito, se decide hacerlo, hay preparacin, se empieza a
ejecutar y se frustra por causas ajenas a la voluntad del autor. Esto es tentativa.
Parece fcil decir cundo se prepara un delito y cundo se empieza a realizar, pero no siempre lo es. La razn? Pues
no se mata, roba o estafa siempre de la misma manera. Hay que ver el plan que tiene el delincuente para hacerlo.
Entonces, si tentativa es empezar a ejecutar pero no terminar, siguiendo ese plan se puede ver que empieza a ejecutar el
que realiza una accin inmediatamente anterior a la de matar, engaar o robar. Esa accin inmediatamente anterior es
empezar a ejecutar y si el camino del delito finaliza ah, hay tentativa. Si an quedan acciones por hacer antes de matar,
engaar o robar, sigue la preparacin.
Hay veces en que el autor quiere delinquir pero hace cosas inadecuadas. No hay peligro de delito cuando un mdico
suministra pastillas abortivas a un travesti. Obvio que no comete nada y su intento, por absurdo, no es punible. Lo mismo
pasa cuando lo que falla es el medio usado, por ejemplo, el tipo que, furioso, quiere matar a otro y toma un revlver sin
tambor. No comienza a ejecutar nada, slo exhibe un pedazo de revlver.

A N T O L O G A

1 9 7

Es decir que, desde el inicio, el medio debe ser adecuado.

Puede ocurrir que el medio sea idneo, que se advierta peligro, pero que la consumacin sea imposible. Esto ocurrira
cuando el plan del autor es descubierto por la Polica, que toma las precauciones para que el delito no se pueda
completar.
Se dijo antes que, segn la ley, hay tentativa cuando el hecho no se consuma por causas ajenas al delincuente. Que
pasa cuando es el autor el que desiste? Pues no hay delito. Los abogados dicen que el desistimiento voluntario es una
modificacin tan fuerte y radical de la situacin que elimina el peligro de que se produzca una lesin.
Pero hay que tener cuidado: el desistimiento no vale si el autor abandona porque se da cuenta que no lo puede
consumar con su accin. Por eso no desiste quien llega hasta la bveda del banco pero fracasa en hallar la combinacin
o suena una alarma o interviene un guardia.
Pero cuando no hay nada de esto y el autor renuncia al camino del delito antes de completarlo, entonces su actitud se
toma en cuenta.
Otro problema es si desistiendo voluntariamente el resultado igualmente se produce. Lo que hay que ver ac es si una
vez comenzada la ejecucin del hecho el autor saba que el resultado era seguro o no. Hay desistimiento voluntario en
quien pone una bomba y luego, arrepentido, avisa a la Polica y la acompaa al lugar para indicar la forma de
desactivarla, pero la bomba estalla por imprudencia de los funcionarios o por un accidente. El desistimiento vale de todos
modos.

1 9 8

A N T O L O G A

LAS ETAPAS DEL

Para llegar a la consumacin del delito, es necesario seguir un "camino", realizar

ITER CRIMINIS

mente del sujeto-, hasta la consumacin misma del delito. Ese camino, ese

todo un proceso que va, desde la idea o propsito de cometerlo -que surge en la
conjunto de actos para llegar al delito, se denomina "iter criminis", o sea: "camino

del crimen" o "camino del delito".

Dentro del "iter criminis" (o sea: en el camino que va desde la idea, hasta la consumacin del delito), es posible distinguir
cuatro etapas:
1) los actos internos;
2) los actos preparatorios;
3) los actos de ejecucin;
4) la consumacin del delito.La importancia de esta distincin, reside en que algunos de estos actos punibles, en tanto que otros no lo son.
1) Los actos internos.- Constituyen el punto de partida del "iter criminis" y comprenden la idea misma de cometer el
delito, la deliberacin interna acerca de aquella idea, la decisin, la eleccin de la forma de llevarlo a cabo; en fin: todo lo
relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos, no son punibles, por dos razones:
a) Porque sin accin, no hay delito; y para que haya accin, no bastan los actos internos (elemento psquico de la
accin), sino que se requiere tambin la exteriorizacin (elemento fsico de la accin). (Ver pgs. 114 y 115).
b) Porque lo anterior est apoyado por la Constitucin Nacional, en el art. 8: "Las acciones privadas de los hombres que
de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados".
2) Los actos preparatorios.- Constituyen el primer paso extremo del "iter criminis", la primera manifestacin o
exteriorizacin de la accin. Son actos que, si bien no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, tienden a
prepararlo.
Sobre los actos preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario, realizar otras acciones n
ejecutorias, sino preparatorias. As, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la
puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitacin de la letra o estudia la calidad de los reactivos a
emplear. He aqu actos preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la ejecucin del delito; tienen con la
consumacin de ste solamente una relacin remota, subjetiva y equvoca" (Soler, T. II, pg. 208, Ed. 1970).
A raz de que estos actos guardan, con la consumacin del delito, una relacin muy remota, y slo de carcter subjetivo ya que slo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito-, la ley, por lo general, no los considera
punibles.
A veces, por excepcin, la ley castiga actos preparatorios. As sucede, por ejemplo, en el art. 299, en el cual se castiga la
mera tenencia de elementos o instrumentos destinados a cometer falsificaciones o en el caso del art. 210, en el cual se
reprime el slo hecho de formar parte de una asociacin ilcita, o sea, destinada a cometer delitos.
En estos casos, la razn por la cual se castiga el acto preparatorio, es que, entre l y el delito, hay una relacin evidente,
o sea, una relacin inequvoca. As, por ejemplo, en el caso del art. 299, si el individuo tena mquinas destinadas a la
falsificacin, resulta inequvoco que pensaba ejecutar la falsificacin.

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3) Los actos de ejecucin.- Son aquellos por los cuales el sujeto "comienza la ejecucin" del delito que se ha propuesto
consumar; son actos por los cuales el sujeto -dice Soler- inicia la accin principal en que el delito consiste. As, por
ejemplo, si en el homicidio, la accin principal consiste en "matar", el acto de ejecucin consistir en "comenzar a matar".
En nuestro Derecho Penal, no slo se aplica pena cuando el sujeto consum el delito, sino tambin cuando a pesar de
no haberlo consumado ya ha "comenzado a ejecutarlo". Esto ltimo, es lo que se conoce como "tentativa".
El hecho de que la tentativa se caracterice por el "comienzo de ejecucin" del delito, hace que sea de una importancia
fundamental, establecer una distincin entre los actos preparatorios y los actos de ejecucin; ya que, mientras los
primeros, por lo general, no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles. Al efecto, en
esta misma bolilla desarrollaremos las teoras acerca de la diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecucin.
4) La consumacin del delito.- Es la ltima etapa del "iter criminis". Soler dice que un delito est consumado, cuando se han
reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trate (algunos autores, denominan "delito
perfecto" o "delito agotado", al delito consumado).

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A N T O L O G A

LA TENTATIVA

LA TENTATIVA
ITER CRIMINIS

El delito desde su inicio hasta su plena ejecucin, recorre un camino que se origina en una fase interna y concluye en
otra de carcter externa. El iter criminis o "vida del delito" comprende el anlisis de estas dos genricas etapas del
proceso dinmico del delito.
Fase interna. El sujeto, generalmente antes de ejecutar materialmente la conducta delictiva, concibe, delibera y resuelve.
Es la ideacin, deliberacin y resolucin, las sucesivas etapas del proceso ntimo.
En la primera, el sujeto se representa mentalmente la realizacin criminal; surge en l la idea delictiva. Una vez
concebida, se presenta la deliberacin. Esta se caracteriza por el sostenimiento de una lucha interna entre la idea
malvada y los factores de solidaridad social que la rechazan. Una vez agotado el periodo de contienda, el sujeto toma la
decisin de delinquir. Esta es la resolucin: es el triunfo de la idea criminal sobre los factores de convivencia social que
se oponan.
En nuestro Derecho, se ha mantenido el principio de la impunidad de las ideas, que se ha consagrado en la frmula

cogitationis poenam nemo petitur. Se considera que ningn episodio de la fase interna entraa lesin o peligro a un
inters jurdicamente tutelado. Es imposible objetivizar un dao efectivo sin la manifestacin externa, que se revela en
actos de fundamental cariz material. El proceso interno aislado, puede afectar profundamente altos principios de
moralidad, pero nunca causar el quebrantamiento efectivo de bienes jurdicos.
A pesar de lo expuesto, existe lo que Jimnez de Asa llama "zonas intermedias entre la fase interna y la externa" y que
a nuestro criterio pertenecen a la fase externa por constituir verdaderas resoluciones manifestadas. Su opinin se
justifica en especiales razones de seguridad o prevencin. Tales son los delitos de conspiracin, amenazas, provocacin
de un delito. Comete el delito de amenazas:
1.

Al que de cualquier modo amenace a otro con causarle un mal en su persona, en su honor, en sus bienes o en
sus derechos, o en la persona, honor, bienes o derechos de alguien con quien est ligado por algn vnculo.

2.

Al que por medio de amenazas de cualquier gnero trate de impedir que otro ejecute lo que tiene derecho a
hacer". (Art. 282 del Cdigo Penal).

El delito de conspiracin se tipifica respecto a aquellos que "resuelvan de concierto cometer uno o varios de los delitos
del presente ttulo, delitos contra la seguridad de la Nacin y acuerden los medios de llevar a cabo su determinacin".
(Art. 141 del Cdigo Penal). El dispositivo 209 del mismo ordenamiento legal contiene el ilcito de "provocacin de un
delito y apologa de ste o de algn vicio": al que provoque pblicamente a cometer un delito, o haga la apologa de ste
o de algn vicio, se le aplicarn prisin de tres das a seis meses y multa de cinco a cincuenta pesos, si el delito no se
ejecutare; en caso contrario, se aplicar al provocador la sancin que le corresponda por su participacin en el delito
cometido.
En estos tipos delictivos se sanciona el propsito externado por poner en peligro un bien jurdicamente tutelado. No se
incrimina la fase interna, sino la manifestacin del propsito criminal que es constitutivo de ilcito penal.
Es propiamente el acto exteriorizado mediante movimientos corpreos o expresiones verbales, lo que se pune, por poner
en peligro bienes que la propia Ley procura salvaguardar.
Fase externa. La manifestacin, preparacin y ejecucin, son etapas de la fase externa. El autor manifiesta su propsito
criminal, sta emerge de su mbito interno inicindose as la configuracin material-objetiva del delito.
En la manifestacin, como dice Castellanos Tena, la idea criminosa aflora al exterior, surge ya en el mundo de relacin,
pero simplemente como idea o pensamiento exteriorizado, antes existente slo en la mente del sujeto. Excepcionalmente, la manifestacin, es punible (delitos de amenazas, conspiracin provocacin de un delito, etctera).

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En la preparacin se realizan todos aquellos actos previos a la ejecucin: la conducta no entra en la etapa ejecutiva del
delito, por ello queda en la zona de la impunidad.
En la ejecucin, la conducta penetra al tipo delictivo. Presenta dos formas punibles: tentativa y consumacin. En la
primera, existe un principio de ejecucin; en la consumacin, la conducta agota plenamente el tipo.
TENTATIVA
Hay tentativa cuando se realizan actos encaminados objetiva y subjetivamente a la consumacin de un delito, si ste no
se produce por la invasin de causas interruptoras, externas y ajenas a la voluntad del agente. Para Carrara la tentativa
es un delito imperfecto, incluso, que no agota los substanciales elementos materiales y subjetivos necesarios para la
consumacin. El delito presenta una degradacin en la fuerza fsica, porque no est perfecta la ofensa a la Ley (Carrara).
Romagnosi separ la tentativa de la frustracin. Aqulla es incompleta ejecucin subjetiva y objetiva del delito. En la
frustracin, o delito frustrado, el sujeto agota materialmente su conducta, no presentndose el resultado por causas
independientes a su voluntad. Actualmente la mayora de los tratadistas y de las legislaciones incorporan la frustracin
en la tentativa, creando el solo concepto de "tentativa" y clasifican a sta en inacabada y acabada, correspondiendo
respectivamente a la antigua clasificacin de Romagnosi (tentativa y frustracin). Ejemplo: el individuo que es
desposedo de su revlver en los momentos precisos en que se dispona a apretar el gatillo para privar de la vida a su
enemigo (tentativa inacabada), el de la domstica que proporciona una bebida a su patrona habindole disuelto mortales
dosis de veneno, no muriendo por la oportuna intervencin del mdico (tentativa o delito frustrado).
La genrica nocin de tentativa se desmembrana en los siguientes elementos:
1.

Intencin de cometer un delito. En la tentativa el agente debe realizar su conducta con propsito criminal, de
aqu la imposibilidad de presentarse este instituto en los delitos culposos o preterintencionales, aunque Mezger
lo admita.

2.

Actos enderezados materialmente a ejecutar un delito (elemento objetivo). La conducta debe, directa y
adecuadamente, dirigirse a darle realidad integra a un delito. Aqu se plantea el problema del delito imposible
que oportunamente analizaremos.

3.

Intervencin de causas ajenas a la voluntad del agente ya que impiden el acaecimiento del resultado daoso;
por ejemplo: la llegada de una persona que sorprende al ladrn; o la accin del extrao que desapodera del
pual al agente en los momentos precisos en que ste se lanzaba contra su vctima amenazadoramente. El
desistimiento y el arrepentimiento son Captulos incluidos en este fundamental elemento.

FUNDAMENTO DE LA TENTATIVA
Los tratadistas sostienen diversas tesis para fundamentar la punicin de la tentativa.
A)

Del peligro corrido. (Feurbach-Carrara). Segn este criterio, la tentativa crea un peligro grave y efectivo en
bienes jurdicamente tutelados. Carrara afirma: "La intencin es idntica a la del delito consumado, pero el elemento fsico consiste no en el dao causado, sino en el peligro corrido. Intencin y peligro: he ah los dos
elementos constitutivos de la tentativa. El primero representa el elemento moral; el segundo el elemento
fsico".69

Scarano critica este criterio comentando que la tentativa no produce un dao efectivo y el peligro pasado no es ya tal
peligro, y la referencia a l cuando se le relaciona con la accin pasada y agotada es un contrasentido. Si la razn de la
tentativa estuviera en el peligro corrido al bien, se debera configurar tambin la tentativa en los delitos culposos. Pero al
contrario, en la tentativa no se castiga la voluntad de poner en peligro un bien, sino la de cometer un delito, aunque a la

69

Grado de la fuerza fsica del delito. T. I. pg. 24.

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postre no se haya cometido. Agrega que en el desistimiento de la tentativa existe un peligro objetivo y no es punible; lo
mismo sucede en el arrepentimiento. Si en un caso dado que tiene todas las caractersticas de lesin, se afirma que hay
homicidio tentado, es evidente que no es el peligro el elemento de determinacin decisivo, sino la voluntad dirigida al
delito de un modo inequvoco; esto es, el fin del agente (Scarano);
B)

Violacin voluntaria de un precepto penal. La tentativa es punible -dice Manzini-, porque constituye violacin
voluntaria de un precepto penal, cualquiera que sea el criterio poltico aceptado en la formacin de la Ley. Este
criterio funda la punicin de la tentativa en la violacin de la Ley; el acto tentado es contrario a la Ley,
consecuentemente, su autor se hace acreedor a la aplicacin de la pena.

Antolessei argumenta en contra de este criterio formal. Afirma que Manzini soslaya el problema siendo insatisfactoria la
solucin propuesta: "La crtica hecha por Antolissei es acertada. Nadie pone en duda que la razn legal de la punicin de
la tentativa radica en la violacin voluntaria del precepto penal tipificado, pero el problema, planteado y cuya solucin se
busca, consiste en determinar un tipo de razn de naturaleza prelegislativa. Afirmar que la tentativa se castiga por ser
violacin voluntaria de un precepto penal es, insistimos, esquivar la cuestin planteada, dndole solucin fuera del marco
de su planteamiento".70
C)

Peligrosidad objetiva. (Escuela Positiva). Esta tendencia fundamenta la punicin en la capacidad de repetir el
agente el acto criminal; es decir, en la peligrosidad concreta del agente revelada en el acto tentado. El agente
en la tentativa, manifiesta una personalidad criminal que debe ser castigada.

Ferri ilustra esta posicin recordando el "Caso Laurent" juzgado por la Corte de Agen: "Un padre perverso, impulsado por
motivo de inters, resuelve matar a su hijo, y mientras ste se encuentra trabajando en el campo, prepara y carga un fusil
para darle muerte cuando vuelva del trabajo. Pero el hijo regresa de modo imprevisto a la casa y descarga el arma,
colocndola en el mismo sitio en que estaba antes, sin que el padre se d cuenta. Al volver el hijo por la noche, dispara
el padre contra l a dos pasos de distancia".
Comentado el caso expresa: "Ahora bien, como quiera que el joven sali ileso, y dado que con un fusil sin cargar no es
posible dar muerte a un hombre, la teora objetiva sobre el delito intentado concluye sosteniendo que la conducta de
Laurent no es delictuosa, aunque s inmoral. Lo mismo en el caso del que penetra en la habitacin donde duerme una
persona que ha elegido como vctima y dispara contra ella, siendo as que haba muerto ya hace algunas horas a causa
de un aneurisma o por otro motivo. No es posible matar a un hombre muerto, dice el jurista, que slo tiene en cuenta la
objetividad jurdica de la infraccin. Pero se trata, tanto en el caso Laurent como en el otro, de un delincuente de
peligrosidad indudable, responde el criminalista que vala el acto en el autor. En el primero y segundo de estos ejemplos
no slo no existe la peligrosidad del delincuente. De ello resulta moral y jurdicamente indudable la necesidad de una
sancin represiva contra el sujeto; esto fue lo que hizo el Tribunal de Agen condenando a Laurent a pesar de las
abstracciones contrarias de la lgica jurdica".71
Esta teora independiza la peligrosidad del sujeto con el peligro real y objetivo que bien puede encontrarse ausente.
Funda la tentativa en la peligrosidad del delincuente y no en su culpabilidad. El agente, es responsable por haber
actuado culpablemente y no por ser peligroso. Aqu radica el error: asignarle a la peligrosidad una nocin y un fin diverso
al que en realidad tiene. La peligrosidad slo le es til al juzgador en la individualizacin de la pena, que presupone la
culpabilidad del activo.

70
71

Citado por Francisco Pavn Vasconcelos. La tentativa. Pg. 37.

Citado por Francisco Pavn Vasconcelos. La tentativa. Pg. 37.

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D)

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Alarma social. (Mario Pagano). La tentativa, funda su punicin en la conducta del delincuente que, aun cuando
no ejecute plenamente el delito, despierta alarma en la sociedad. El delito perfeccionado lesiona siempre los
derechos ajenos, pero la tentativa ofende la tranquilidad y la seguridad. (Pagano).

La alarma social no es, ni puede sostenerse con seriedad para apoyar la punicin de la tentativa. En primer trmino, el
concepto es impreciso; por otra parte, esta "alarma social" puede carecer en algunos delitos leves (lesiones levsimas,
injurias, etctera), es factible, adems, la presentacin de la "alarma social" y a pesar de ello resultar impune el acto; es
el caso del "delito imposible" (disparar sobre un muerto, suministrar abortivo a una mujer no embarazada, etctera).
A lo anterior se agrega que, en todo caso, "la alarma social" no est reservada exclusivamente a la tentativa, sino que se
manifiesta con mayor intensidad en el delito consumado. Si el Derecho Penal tutela bienes de profundo inters social, el
quebrantamiento a tales bienes provoca necesariamente una alarma en la estructura social.
NUESTRO CRITERIO
Creemos, por nuestra parte, que el fundamento de punicin de la tentativa est no slo en la daada voluntad del agente
que descubre, mediante actos, su propsito criminal, sino tambin en el peligro real que amenaz con causar un dao a
bienes jurdicamente tutelados. El peligro se caracteriza precisamente porque no produce un dao efectivo, por ello es
infundada la crtica de Scarano cuando dice que el peligro pasado no es tal peligro. Este existe en un momento dado y es
peligro porque no causa un dao efectivo. El peligro es posibilidad de produccin del dao, a condicin de que ste no se
realice, y esta condicin sine qua non para entender la nocin general de peligro slo se presenta cuando ste ya dej de
existir y el bien amenazado qued a salvo. Si un individuo apunta con su arma a otro y dispara matndolo, no podemos
hablar de peligro sino de dao; pero si es desposedo del revlver por un tercero en los momentos precisos en que se
dispona a apretar el gatillo, el bien "vida" estuvo en real peligra de ser lesionado. El peligro que caracteriza a la tentativa
punible (en los delitos culposos, desistimiento y arrepentimiento, no se da la tentativa punible) amenaza causar un dao
en bienes jurdicamente tutelados, teniendo su origen en actos humanos dirigidos conscientemente a la produccin del
resultado lesivo. Es la voluntad daada y el peligro corrido a bienes jurdicamente salvaguardados, lo que fundamenta a
la tentativa punible.
ACTOS PREPARATORIOS Y DE EJECUCIN
Los tratadistas, al precisar la nocin de la tentativa, han partido de la diferencia existente entre actos preparatorios y de
ejecucin. Es comunis opinio que los actos de preparacin del delito no son punibles; consecuentemente, la tentativa
slo se presenta en el perodo de ejecucin del ilcito penal. La tentativa constituye un principio de ejecucin del delito.
Son diversas y discrepantes las teoras que pretenden explicar la naturaleza jurdica de los actos preparatorios y de
ejecucin:
A)

De la univocidad. Carrara sostuvo en un principio, que los actos preparatorios son equvocos y los de ejecucin
unvocos. Los actos son equvocos, cuando de su objetividad pueden derivarse conclusiones fcticas diversas;
es decir, son inocentes, no revelan inequvocamente el propsito criminal, ni ponen en peligro inmediato los
bienes jurdicos tutelados. Por ejemplo, los actos de adquirir un revlver, comprar arsnico o seguir a un
individuo, son equvocos, no se deriva de estos hechos un necesario propsito criminal; son inocentes por
inferirse diversidad de conclusiones: en el caso del revlver, el sujeto pudo haberlo adquirido para garantizar
su seguridad y la de sus familiares, para matar a su enemigo, para obsequiado, o simplemente por satisfaccin
personal; no se deduce el solo e inequvoco propsito delictivo, sino diversidad de supuesto.
Los actos son unvocos cuando manifiestan claramente el propsito criminoso del agente. A diferencia del acto
preparatorio, el de ejecucin, por la vinculacin estrecha que lo liga al resultado, expresa inequvocamente el
fin delictuoso. La domstica expresa claramente su propsito criminal, al entregar a su patrona la bebida

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refrescante que solicit habindole mezclado mortfera cantidad de veneno. A esta concepcin se le ha
reconocido utilidad prctica en la determinacin de la tentativa punible, sin embargo, se ha considerado a la
vez imprecisa, vaga. No delimita satisfactoriamente los conceptos que analizamos; no proporciona
substanciales bases para precisar dnde termina el acto preparatorio y dnde empieza el ejecutivo. Si
empleamos los conceptos "equivocidad" y "univocidad" para solucionar esta cuestin, es indefectible que
llegamos al planteamiento del mismo problema: el acto inequvoco dnde termina?, el acto unvoco dnde
empieza?, Es unvoco y, por lo tanto ejecutivo, el acto de la domstica que es sorprendida al mezclar el
veneno en la bebida que suele ingerir su patrona? El sujeto armado con un revlver indaga el paradero de su
presunta vctima, realiza actos preparatorios o ejecutivos? El individuo que es sorprendido persiguiendo en la
soledad del bosque a una mujer, se encuentra en la esfera de ejecucin del delito de violacin o en la rbita
de los actos preparatorios? En todos estos casos los actos son unvocos?, revelan inequvocamente el
propsito criminal o admiten supuestos diversos? La falta de precisin de esta teora deja en la penumbra la
solucin del problema.
Carrara, despus en su "Programa", admiti la teora "del ataque al Derecho": el acto preparatorio permanece en la
esfera del sujeto activo; el acto ejecutivo penetra y se desarrolla en la del sujeto pasivo de la consumacin. "Segn la
teora del ataque al Derecho, acogida definitivamente por Carrara es accin ejecutiva aqulla que lesiona el bien
protegido por la norma, y es, al contrario, preparatoria, la accin que no ofende la norma puesta como proteccin de ese
bien. As -aclara el gran jurista- en el homicidio el sujeto pasivo de la consumacin es el hombre a quien se quera dar
muerte, y en el hurto es la cosa que se quera robar. Y al contrario, sujeto pasivo de la tentativa es el domicilio invadido o
la puerta derribada para penetrar en la casa con el fin de cometer el delito o el hurto. A la inversa, actos preparatorios
son aqullos que recaen solamente sobre el sujeto activo (primario o secundario) del delito que se prepara. La accin de
quien se provee de escoplos o de escala con el propsito de servirse de esos elementos para fines de hurto, recae sobre
lo que ser sujeto activo secundario del hurto cuando ste se cometa".72
Este pensamiento tambin es insuficiente. No permite resolver los problemas en los delitos de mera actividad
(allanamiento de morada), y en aqullos donde es inquebrantable un inters especficamente individual (conduccin
punible de vehculos, portacin de armas prohibidas). Antoliessei seala concretamente el delito de evasin, en el cual
no existe esfera individual; no es perceptible la afectacin individual.
Alimena, sin salvar el escollo, rectifica esta tesis. Afirma que la llamada esfera del derecho ajeno debe conceptuarse con
suficiente amplitud, involucrando no slo una nocin fsica, sino ideal o jurdica. Observa que, cuando se enva una caja
de confites envenenados, se est en un principio de penetracin al derecho ajeno, desde el momento que hace surgir un
peligro contra alguien.
Con la nueva adicin a la teora carrariana, resulta imposible distinguir el acto preparatorio del ejecutivo; adems que las
esferas ideales no ofrecen marcos claros en su limitacin;
B)

Del principio de violacin. Beling expone que, cuando la accin agota plenamente el verbo, ncleo del tipo, el
delito conforma su consumacin; por ejemplo: "matar", "robar" "lesionar", "daar", etctera.
En el acto de ejecucin, el agente empieza a realizar el ncleo del tipo, si no la agota totalmente, queda en
grado de tentativa. El acto preparatorio, a diferencia, no entra al verbo o ncleo tpico, queda en la periferia.
Esta teora deja fuera verdaderos actos constitutivos de tentativa punible. El agente que con propsitos

siniestros prepara la bebida venenosa, para que la ingiera posteriormente la vctima de propia mano, no incurrira en
tentativa punible, en virtud de que el acto de preparar la bebida no lleva consigo un inicio de penetracin al "ncleo del
tipo" integrado por el verbo "matar".

72

La tentativa. Pg. 33 Luigi Scarano.

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Despus de esta crtica, Beling rectifica su postura y la adiciona con los "complementos de la accin". La
accin, que malvolamente realiza el autor y que en ocasiones no cae en el centro tpico, deber considerarse
como ejecutiva cuando el propio agente cuenta con diversos complementos adheridos a la propia conducta y
previstos por l, como son el tiempo, un fenmeno fsico, el acto de la propia vctima o de un tercero, etctera.
En el caso del envenenamiento, el activo cuenta con el hecho de que la vctima solicit la bebida, o que es su
hora para ingerir el medicamento apaciguador de su crnico malestar, etctera.
En Espaa, el insigne maestro Jimnez de Asa sostiene el mismo punto de vista. "Podramos resumir nuestro
pensamiento diciendo que la tentativa se inicia, o mejor dicho, que hay comienzo de ejecucin, cuando se penetra en el
ncleo del tipo. Mas ello no basta, porque a menudo el ncleo puede estar expresado por una accin inocente o la
imagen rectora de ser comn a dos tipos distintos de delito (hurto y robo).
"Cuando se trata de un homicidio, hay que empezar a matar. Apuntar el arma es ya un comienzo de muerte. Mas cuando
nos hallamos ante una violacin, puesto que su ncleo es yacer con una hembra, acto perfectamente lcito, no se debe
decir que hay tentativa con el comienzo del acceso carnal. Si ste es antijurdico es porque se obtiene con la intimidacin
o la violencia. Por eso se empieza a violar cuando intimidamos a la vctima a fin de obtener coito. Cualquier otra violencia
o fuerza sobre las cosas no puede constituir comienzo de ejecucin. De igual modo, el robo se caracteriza por la
intimidacin sobre la persona, que es lo que, en ltima instancia, le diferencia del hurto. Por eso se necesita la
intimidacin calificada con la tendencia al logro de la entrega del objeto, para que el robo se inicie.
"No podemos excluir, finalmente, las dificultades antes mencionadas, que en la prctica pueden presentarse. Por ello,
segn hemos visto, habr que acudir con frecuencia a la teora del bien jurdico lesionado o puesto en eficaz peligro, para
decidir si nos hallamos en presencia de un acto preparatorio o de una tentativa.
"En suma, hay comienzo de ejecucin cuando se penetra en el ncleo del tipo o se inician las frecuencias a los medios
de accin de una conducta de otro modo legtima, o que diferencian unos tipos de otros, vindonos precisados a recurrir
a la lesin del bien jurdico o a su riesgo eficaz cuando la prctica lo exija.
"A veces aparecen formas de ejecucin anormales, en que puede producirse una muerte sin que realmente intervenga el
sujeto matando. Por ejemplo: en un caso de envenenamiento por mano de tercero, consciente o ignorante; en el de un
atentado por artefacto explosivo transportado por otro que no sabe lo que lleva. Entonces la accin se realiza por
complemento, y hay que determinar cundo esos complementos son realmente ejecutivos y cundo no traspasan la
regin privativa de los actos preparatorios".73
La intencin constituye el fundamental presupuesto en la indagacin del acto ejecutivo. Sin embargo, la pura y aislada
intencin es insuficiente para precisarlo, ha de menester la realizacin de actos mediante los cuales se inici el proceso
de valoracin de la norma penal. El solo hecho de adquirir veneno para matar, no es constitutivo de acto de ejecucin,
sino slo cuando se haya tratado de propinar veneno.
Para Vanini, el acto de ejecucin no slo lo integra la accin tpica, sino tambin la accin precedente, o inmediata
anterior. Es la accin que agrede el bien directa o indirectamente; as, chocar con un individuo para meterle la mano al
bolsillo y robarle; el acto de "chocar" integra la accin precedente al acto tpico que lo es la introduccin de la mano al
bolsillo;
C)

De la causalidad material. Birkmayer aplica la teora causal y afirma que el acto preparatorio tiene el carcter
de condicin y los ejecutivos de causa. La distincin entre preparacin y ejecucin es la misma que hace entre
condicin y causa. El acto ejecutivo, por lo tanto, es la efectiva y verdadera causa necesaria del resultado.

73

Op. cit. Pg. 478.

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Se observa que esta distincin contradice el principio de la causalidad fsica y jurdica que no distingue
cualitativamente entre causa y condicin. En el mundo causal tienen el mismo valor, ambas influyen decisivamente en la
produccin del resultado.
CRITERIO PREFERENTE
Creemos, sin dejar de reconocer sus insuficiencias, que la teora del "comienzo de ejecucin del ncleo de tipo",
satisface con mayor amplitud la solucin prctica del problema que hemos venido analizando. Si los diversos tipos
describen hechos o conductas humanas, el delito se iniciar desde el momento en que el agente empiece a realizar el
supuesto rector del tipo penal respectivo; el resto de los actos quedarn en la etapa impune de preparacin. No debemos
inadvertir los "complementos de la accin" a que se refieren Beling y J. de Asa, que se presentan cuando el sujeto no
interviene ejecutando materialmente el "ncleo del tipo", sino que confa en la positiva elementos causales; V. gr.: la
accin de la propia vctima, intervencin de otros o de un tercero, un fenmeno fsico, etctera.
Algunos autores han pretendido equiparar esta teora a la expuesta por Carrara, quien parte de los fundamentales
conceptos "univocidad" y "equivocidad". Efectivamente, los actos de ejecucin por llevar un comienzo de realizacin del
ncleo del tipo resultan unvocos pero este concepto (univocidad) no constituye, en nuestro criterio preferente, el
fundamento decisivo sino su lgica consecuencia; esa es la diferencia con la postura carrariana. Los actos no son de
ejecucin por ser unvocos, sino son unvocos por ser de ejecucin, y son ejecutivos por llevar un inicio de penetracin al
ncleo del tipo.
DELITO IMPOSIBLE
El delito imposible se separa de la tentativa. La imposibilidad se presenta en tres formas diversas:
a)

Por inidoneidad en los medios. Por ejemplo: Ministrar equivocadamente azcar por veneno, pretender disparar
un arma inservible o descargada, o dispararla a una distancia donde no alcanza el proyectil el objetivo;

b)

Inidoneidad en el objeto. Por ejemplo, disparar contra un muerto creyndolo con vida, o contra un maniqu
confundindolo con una persona humana;

c)

Inexistencia del objeto. Por ejemplo, apualar el colchn de una cama vaca donde se supona dorma la
vctima, inexistencia de bienes en la caja registrada, ministrar abortivos a mujer no embarazada, etctera.

Se ha distinguido la inidoneidad absoluta de la relativa. "La absoluta tiene lugar cuando los medios adoptados o el objeto
sobre el cual aquellos medios actuaban, hace imposible, por Ley natural, la realizacin del resultado propuesto, como en
el caso tantas veces citado del envenenamiento con substancias inofensivas. La relativa se verifica cuando los medios o
el objeto tenan en s mismos una idoneidad general para que el resultado se hubiese producido, pero no tenan, debido
a las circunstancias particulares, la virtud suficiente para producirlo en un caso concreto. As por ejemplo, se administra
una sustancia efectivamente venenosa, pero en cantidad insuficiente para producir su efecto o se propina en la cantidad
debida, sin producir consecuencia, por ser la vctima de naturaleza inmune a aquel determinado veneno, o en caso de
ataque a la persona con arma blanca, si el apualado lleva una cota de malla. En la hiptesis del sujeto pasivo
inexistente, la imposibilidad ser absoluta cuando el sujeto no haya estado nunca en el lugar y relativa cuando debiera
verosmilmente estar all".74
Con respecto a la idoneidad de los medios se advierte que no slo debe ser valorada abstractamente, sino en concreto.
Un palillo de dientes -expresa Scarano- no es en verdad un medio idneo para producir la muerte, pero si se clava en la
parte del cerebro de un nio no protegida por la capa craneana, puede causar la muerte. La sal de cocina, que es
inofensiva in abstracto, puede producir la muerte de quien tiene en el cuerpo altas dosis de calomel. El propsito del

74

J. de Asa. Op. cit. Pg. 488.

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autor y la forma como se emplea el medio son indispensables para determinar la idoneidad, por ello responde de
tentativa punible, el agente que, con designios criminales realiza actos encaminados a ministrar dosis mortales de azcar
a un diabtico, si el resultado no se presenta por causas ajenas a la voluntad del autor. Esta sustancia abstractamente es
inadecuada para privar la vida, concretamente resulta idnea dadas las condiciones del pasivo. La nocin de idoneidad
es, pues, relativa, variable, adquiere consistencia y relieve de acuerdo con el propsito del autor, circunstancias de hecho
y forma en que se emplea el medio.
LA TENTATIVA EN EL DERECHO PENAL MEXICANO
El Cdigo de 1871 no consign una nocin gentica de tentativa que englobara la forma acabada e inacabada, sino que
distinguir entre conato, delito intentado y delito frustrado. Conato (tentativa inacabada), es "ejecutar uno o ms hechos
encaminados directa e inmediatamente a la consumacin, pero sin llegar al acto que la constituye. (Art. 19). Slo era
punible Cuando la suspensin de los actos no dependiera de la voluntad del agente. Delito intentado (delito imposible),
es cuando la consumacin es irrealizable porque fue imposible o porque fueron evidentemente inadecuados los medios
que se emplearon (Art. 25). El delito frustrado corresponde a la tentativa acabada siempre y cuando los medios y el
objeto sean idneos, es decir, el delito debera ser realizable. Acierto del Cdigo del 71 fue la creacin del delito
intentado. Siguiendo los postulados de la Escuela Positiva, consider grave la peligrosidad revelada por el autor.
Martnez de Castro expres al respecto: "Cuando se intenta un delito para cuya ejecucin hay imposibilidad, sea absoluta
o relativa, revela el reo una perversidad que causa alarma y que no debe quedar sin castigo".
El Cdigo penal de 1929 estableci que la tentativa es punible: "Cuando el agente inicia exteriormente la ejecucin del
hecho delictuoso directamente, por actos que debieran producir el delito por causa o condicin que no sea su propio y
espontneo desistimiento". (Art. 22). En esta frmula sintetiz los grados reconocidos en el Cdigo del 71 aludiendo el
delito imposible.
El Cdigo Penal Federal en su ltima reforma establece: artculo 12. "Existe tentativa punible, cuando la resolucin de
cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado,
u omitiendo los que deberan evitarlo, si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente".
Como se advierte esta definicin admite claramente tanto la tentativa in acabada como la acabada. En efecto, se
presenta la primera de ellas al realizar el agente actos ejecutivos (en parte) encaminados a consumar el delito y ste no
se consuma por causas ajenas a la voluntad del activo. La tentativa acabada queda involucrada cuando el texto literal
transmite la idea de que incurre tambin el sujeto en tentativa punible al realizar totalmente los actos ejecutivos, sin
consumar el delito por causas extraas a su decisin y determinacin delictiva.
El artculo transcrito en otro aspecto establece que, la tentativa punible se presenta cuando el sujeto realiza en parte o
totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omite los que deberan evitarlo. Esto supone
idoneidad en medios y objeto; si los medios utilizados o el objeto sobre el cual se dirige la accin no son idneos o este
ltimo es inexistente, obviamente la conducta desplegada jams producir el resultado punible, por lo cual se elimina, en
estos supuestos, la tentativa punible por ausencia de tipicidad. Palacios Vargas nos dice al respecto: "Se prepara lo
preparable, lo lgicamente fctico, lo posible. Jurdicamente no integra preparacin la accin que facilita el consumar un
hecho no tpico. La preparacin del delito putativo no es preparacin en Derecho Penal; es preparacin en sentido
gramatical, pero no en Derecho. Se comienza a lesionar un bien o un inters cuando la accin es idnea y existe tanto el
sujeto activo, como el pasivo y el bien protegido por una norma Jurdica; comenzar a matar a un muerto, comenzar a
hacer abortar a una mujer no grvida, es igual a comenzar a disparar un arma de fuego que no tiene proyectiles,
comenzar, a matar con bicarbonato de sodio. Podemos decir, de la misma guisa, que no se ha frustrado el homicidio
proyectado cuando se apuala un cadver; tampoco es frustrada en derecho la accin del que toma la cosa propia, o
yace con su esposa, creyndola ajena. Son precisamente modalidades inversas de la tentativa; son la tentativa al revs,

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su negacin: negacin de la preparacin, de la enajenacin y de la frustracin. Si conceptualmente a estas hiptesis les

falta lo que jurdicamente es imprescindible para la tentativa, incluso para la preparacin del delito, no se ve cmo
puedan equipararse al delito tentado, as sea al amparo de una frmula tan deficiente como la del Cdigo Penal en
vigor".75
No obstante estos firmes razonamientos, la H. Suprema Corte de Justicia de la Nacin respeta la punicin del delito
imposible.
TENTATIVA, DELITOS EN GRADO DE. "An cuando se admitiera que un caso reviste los aspectos del delito imposible,
porque los medios empleados para su realizacin resultaron idneos, no podra, por esa sola circunstancia, establecerse
la inexistencia de la tentativa, cuya punibilidad dispone el artculo 12 del Cdigo Penal del Distrito. En efecto, dentro del
concepto del citado artculo, se comprenden todos los grados del delito consumado, por causas ajenas a la voluntad del
agente, que en el Cdigo Penal de 1871 se designaban como con nato, delito intentado al delito imposible, es decir, a
aquel que en la consumacin fuera irrealizable porque fue imposible o porque fueron evidentemente inadecuados los
medios que se emplearon. El propio precepto no: define la tentativa, pero seala en qu casos es punible: Cuando se
ejecutan hechos criminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito, si ste no se consuma por causas
ajenas a la voluntad del agente. La tentativa surge cuando la ejecucin del delito se materializa, y ya iniciada la actividad
criminal, viene una circunstancia fortuita a frustrar la voluntad del agente. Es decir, para que exista tentativa punible,
basta que quede evidenciado con hechos materiales, el propsito de delinquir, independientemente de que los hechos
sean, o no, idneos para lograr el fin deseado y slo cuando el agente desiste voluntariamente de este propsito, no se
considerar punible la tentativa".
Semanario Judicial de la Federacin Tomo LXXXV. Pg. 614. Quinta poca.

TENTATIVA. Por lo que se refiere al grado del delito, la Legislacin Penal poblana, siguiendo lineamientos establecidos
por el Cdigo Sustantivo del Distrito Federal, que borr el casusmo de la anterior codificacin de Martnez de Castro,
establece un solo precepto, el nmero 12, comprendiendo el mayor nmero de fases de la trayectoria de la accin,
criminal incompleta, mediante la elstica frmula de la tentativa. Dentro de esa amplia frmula caben las siguientes fases
del criminalis: la tentativa inacabada o connato, la tentativa imposible o delito intentado y la tentativa acabada o delito
frustrado.
(Toca nmero 218 de 1955). Tomo CXXIV. Pg. 676.

El Cdigo Penal del Estado de Sonora prev as la tentativa en su artculo 10: Existe tentativa cuando la resolucin de
cometer un delito se manifiesta en actos u omisiones que deberan producirlo, o en un inicio de ejecucin o inejecucin
de los mismos, si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. No hace referencia como el Cdigo
del 71, al delito frustrado, intentado y connato, sino que en su definicin engloba esas formas, excluyendo el delito
intentado o imposible, al igual que el Cdigo Penal Federal, pues ambos parten del supuesto de que la resolucin de
cometer el delito se manifiesten en actos u omisiones que deberan producirlo; esto es, implica que dichos actos
materialmente deben ser idneos o adecuados para producir el resultado punible, por lo que si carecen los actos de esa
caracterstica de ser actos y viables para consumar el ilcito, la tentativa propiamente no se dara jurdicamente.
Es aconsejable incluir claramente el delito imposible y su punicin, debindose contemplar los siguientes supuestos:
A)

Imposibilidad por inidoneidad en el objeto, empleando el sujeto medios apropiados o idneos.

Este tipo de "imposibilidad delictuosa" debe punirse.

El sujeto, al emplear medios eficaces, revela no slo firme capacidad para delinquir, sino tambin seria peligrosidad. Es
el caso de quien dispara sobre un cadver creyndolo con vida;
75

Op. cit. pg. 141. Citado por Francisco Pavn Vasconcelos.

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B)

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Imposibilidad por el empleo de medios idneos.

En este supuesto, el "delito imposible" ser impune cuando los medios empleados hagan imposible, por la Ley natural, la
realizacin del resultado propuesto (inidoneidad absoluta); como cuando un octogenario intenta la cpula con una
infante, no logrndola por la ineptitud sexual fisiolgica; cuando una persona, deseando privar de la vida a otra, le
propina substancias inocuas o utiliza exorcismo (Ejemplo de Francisco Gonzlez de la Vega); o cuando se dispara contra
una persona situada a una distancia absurda, donde el proyectil no llegara a alcanzarla.
En estos Casos el sujeto revela incapacidad notoria para delinquir; la ignorancia y torpeza, impiden valorar con seriedad
su superflua peligrosidad, siendo en el mbito objetivo, irrelevantes sus actos, por su propia inidoneidad absoluta.
Existen, sin embargo, casos caractersticos de imposibilidad absoluta, determinados por el error que recae precisamente
sobre la idoneidad del medio adoptado. No se trata aqu de una ignorancia, sino de un error una verdadera equivocacin.
Es el caso de quien, por error, da azcar en la creencia de que era veneno. Este tipo de imposibilidad delictiva
indudablemente debe punirse; el sujeto externa seriamente su peligrosidad.
En este segundo supuesto de delito imposible, debemos contemplar la inidoneidad relativa, cuando los medios teman en
s mismos una idoneidad general para producir el resultado, pelo debido a circunstancias especiales carecen de
efectividad en el caso concreto (administrar una sustancia efectivamente venenosa, pero en cantidad suficiente: J. de
Asa. Disparar a una persona, no alcanzndola el proyectil por fallas mecnicas del revlver o defectos en la bala
misma, o disparar a una distancia verosmil sobre un semejante, faltndole al proyectil escasos metros para hacer
impacto). El autor evidencia aqu, efectiva peligrosidad y positiva capacidad delictiva;
C)

Imposibilidad por inexistencia del objeto.

Debe distinguirse aqu, tambin la diferencia entre inexistencia absoluta y relativa. Ser relativa cuando era verosmil que
el objeto existiera, de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto. Apualar un colchn donde se supona
dorma la vctima, disparar contra un maniqu creyendo que se trataba de una persona, proporcionar un abortivo a una
mujer no embarazada, registrar una "caja fuerte" no encontrando el agente el objeto que buscaba cuando era verosmil
que existiera, meter la mano en el bolsillo del pasivo no encontrando la cartera el autor.
Estos casos deben punirse. El sujeto exhibe la misma peligrosidad como si el delito lo hubiera consumado: los medios
empleados son idneos y los actos estn enderezados directamente a la causacin del resultado esperado; su capacidad
de delinquir es manifiesta. No as cuando era inverosmil la existencia del objeto (inexistencia absoluta). Administrar un
abortivo a una infante de siete aos creyndola el agente en estado de gravidez, registrar la caja de caudales de un
comercio local buscando la costosa corona del Emperador Carlos V. En estos casos el agente evidencia patente
inofensividad; es merecedor de compasin y no de temor.
En conclusin, el delito imposible deber punirse cuando, emplendose medios adecuarlos, el objeto es inidneo;
cuando los medios son relativamente inidneos, o la imposibilidad en el delito tenga su causa en un error del agente que
recae sobre la propia idoneidad del medio adoptado; o cuando el objeto sobre el cual se diriga la accin era verosmil
que existiera.
El juzgador deber, mediante un juicio emprico y de acuerdo con las circunstancias particulares del caso concreto,
determinar el factor de verosimilitud.
Adoptamos con esta solucin una postura mixta; ni absolutamente objetiva, ni plenamente subjetiva. Es la conducta
manifiesta materialmente (objetividad) y la capacidad delictiva o peligrosidad (subjetividad), lo que hace responsable al
autor. El maestro Cuello Caln al respecto afirma: "Los hechos realizados revelan, sin duda alguna, una voluntad criminal
y, por tanto, una personalidad criminal. El que por error se sirve de medios idneos o tienda a la realizacin de un hecho
imposible de ejecutar por falta de objeto, ha manifestado su peligrosidad; el acto en s es peligroso, pero revela el peligro
que puede provenir del agente. El que da azcar a una persona creyendo que es arsnico, el que intenta hacer abortar a
una mujer no encinta creyndola embarazada es un sujeto peligroso y su conducta punible. El caso es diverso cuando la

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inidoneidad de los medios demuestran que el agente es incapaz de delinquir; V. gr.: si ste cree que puede envenenar a
otro con azcar o matar a una persona colocada a una distancia enormemente superior al alcance del arma, estos
hechos, demostraran la ineptitud del agente para el delito, no su peligrosidad, y entonces no tendr razn de ser la
imposicin de una pena".76
Finalmente cabe destacar que la tentativa punible puede presentarse en conductas omisivas; el caso de quien no impide
que un tercero que comenz el ataque del bien jurdico, contine con el mismo, sin que el resultado llegue a perpetrarse
por causas ajenas a la voluntad del agente. Estamos ante la presencia de quien participa tentativamente con su omisin
a la realizacin del delito tentado.
DELITO PUTATIVO Y DELITO IMPOSIBLE
Existe diferencia notable entre delito putativo y tentativa inidnea. En el primero, el error recae sobre la apreciacin
jurdica de la conducta realizada; el sujeto sustenta la conviccin de que es ilcita cuando en realidad est permitida. En
cambio, en el delito imposible, el error no recae sobre la estimacin jurdica del acto realizado, sino sobre elementos
fcticos (no jurdicos) del hecho mismo: se cree que con los medios escogidos, el delito es susceptible en su realizacin
o que el objeto es existente idneo.
EL DESISTIMIENTO Y EL ARREPENTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL MEXICANO
El desistimiento "es la interrupcin de la actividad ejecutiva realizada por el autor, como expresin de su voluntad de
abandonar el designio criminal que se haba propuesto".77 El agente, habiendo realizado actos ejecutivos y
encontrndose en la posibilidad de continuar su accin hasta el agotamiento por contar con los medios adecuados,
espontneamente cesa su obra criminal.
El arrepentimiento es forma tambin impeditiva del resultado tpico. El agente, habiendo agotado los actos ejecutivos,
interviene voluntariamente impidiendo la consumacin criminosa. Acta desviando el normal proceso causal, pero una
vez agotada la accin ejecutiva. Es el caso de quien, despus de haber envenenado a su presunta vctima, se arrepiente
y evitando el fatal desenlace, l hace ingerir un contraveneno o llama al mdico que proporcionndole la atencin, la
salva. (Ejemplo de Pavn Vasconcelos).
Incuestionablemente, el arrepentimiento deja impune a la tentativa sta exige que el delito "no se consume por causas
ajenas a la voluntad de la gente". En el arrepentimiento eficaz no intervienen causas ajenas a la voluntad del autor; es l
mismo quien, desviando el nexo causal evita la produccin del resultado. No estamos ante el supuesto legal.
Agreguemos que, al igual que en desistimiento, el activo responder del curso causal, si conforman hechos punibles. En
el ejemplo narrado, el agente incurre en el delito de lesiones, por producir el veneno ministrando una alteracin a la
salud, mas no en tentativa de homicidio.
El Cdigo Penal establece en su artculo 12, ltimo prrafo, que: "Si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o
impide la consumacin del delito, no se impondr pena o medida de seguridad alguna por lo que a ste se refiere, sin
perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por s mismos delitos". Reconoce
aqu la figura del desistimiento, cuando el propio activo voluntariamente interrumpe la ejecucin de los actos que lo
llevaran a producir el resultado punible.
El Cdigo Penal del Estado de Sonora igualmente establece que: "No se sancionar al autor de una tentativa cuando
espontneamente interrumpa los actos de ejecucin del delito".

76
77

Op. cit. pg. 533.

Op. cit. Pg. 432. Pavn Vasconcelos.

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EJECUTORIAS DE LA H. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN

TENTATIVA. Los actos que integran la tentativa son necesariamente ejecutivos, aun cuando no consumativos, pues
precisamente la ausencia de consumacin y el principio de ejecucin es lo que caracteriza este grado de comisin de los
delitos, y mientras el acusado no pase del acto preparatorio que es objetivamente equvoco, no puede hablarse de que
se est en presencia de una tentativa.
Amparo directo 3541/1961. Ramn Navarro Gaeta. 4 de septiembre de 1961. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Sr. Mtro. Rivera Silva.
Ponente: Sr. Mtro. Mercado Alarcn. Secretario: Lic. Javier Alba Muoz.
Primera Sala. Boletn, 1961. Pg. 594.

TENTATIVA ACABADA. Como fase externa del delito, la tentativa acabada es punible si el agente efecta actos en
relacin con el verbo principal del delito de que se trata, o sea, existe un principio de ejecucin o de penetracin al ncleo
del tipo, no consumndose por causas ajenas a la voluntad.
Amparo directo 4872/1960. Manuel Amaya Reynaga. 23 de noviembre de 1960. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Sr. Mtro. Mercado
Alarcn. Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca.
Primera Sala. Boletn, 1961. Pg. 14.

TENTATIVA, ACUSACIN DEL MINISTERIO PBLICO E INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA. Los principio de

ejecucin son punibles, independientemente de que los autores hayan abandonado el designio por ofrecimiento por parte
de la vctima, de mayor retribucin que la pactada con el autor intelectual, de ah que el desistimiento no aproveche a
ste por haber sido ajeno a su voluntad.
Amparo directo 1752/1957. Adolfo Huerta y Crescencio Urrutia. 31 de enero de 1958. Mayora de 3 votos, contra el del Mtro. Chico
Goerne. Ausente: Sr. Mtro. Franco Sodi. Ponente: Sr. Mtro. Mercado Alarcn. Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca.
Primera Sala Boletn, 1958. Pg. 72.

TENTATIVA DE HOMICIDIO Y LESIONES. DELITOS DE. Constituyendo la tentativa uno de los momentos de la fase
externa del delito, con actos de plena ejecucin, no puede al mismo tiempo integrar figura delictiva diversa; por lo que, si
el agente realiza hechos directamente encaminados a privar de la vida a una persona, ejecutando maniobras asfixiantes
(estrangulacin) y deja de actuar al ser sorprendido por terceros, comete el delito de homicidio en grado de tentativa.
Amparo directo 202/1955. Daniel Saucedo. 2 de junio de 1956. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Sr. Mtro. Gonzlez Bustamante. Secretario: Lic. Rubn Montes de Oca.
Primera Sala. Boletn, 1956. Pg. 437.

TENTATIVA, NO CONFIGURACIN DE LA. La sola bsqueda de la vctima con el propsito de darle muerte, no integra
tentativa de homicidio, mxime que no se encontraba en el poblado en que los sujetos activos crean que la hallaran,
porque no se realizaron actos de ejecucin en relacin con el ncleo del tipo del delito respectivo. La sentencia que en
tales condiciones condena, es violatoria de garantas.
Amparo directo 4345/59. Ciro Garca Rodrguez. 11 de noviembre de 1959. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Sr. Mtro. Rodolfo Chvez S.
Secretario: Lic. Fernando Castellanos.
Primera Sala. Informe, 1956. Pg. 65.

TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS. La tentativa implica un principio de ejecucin y la puesta en peligro de un

bien jurdico a virtud de un proceso unvoco, en tanto que el acto preparativo es equvoco. El acto de tentativa implica un
principio de ejecucin sin consumacin, y en cambio, el acto preparatorio es tan slo un supuesto material equvoco.
Amparo directo 875/51. Manuel Tllez Chvez. Julio 19 de 1955.
Unanimidad de 5 votos. Juan Jos Gonzlez Bustamante.
Sala Auxiliar. Informe, 1955. Pg. 43.

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TENTATIVA INEXISTENTE. La tentativa punible es un grado de ejecucin directa e inmediata de un delito que no llega a
su total consumacin por causas ajenas a la voluntad del inculpado y si los actos de ste que aparecen demostrados en
el proceso son equvocos, como los simplemente preparatorios y los de significado ambiguo, no deben considerarse
como constitutivos de tentativa.
Quinta poca:
Tomo CXXV. Pg 568. A.D. 875/51. Manuel Tllez Chvez. 5 votos. Vol. VI. Pg. 62. A.D. 5158/57. Enrique Marn Barrera. Unanimidad de
4 votos.
Vol. XIX. Pg. 222. A.D. 1094/57. Ramn Nmez de Luna. Unanimidad de 4 votos.
Vol. XLIV. Pg. 107. A.D. 2633/60. Baltazar Castaeda Alba. Unanimidad de 4 votos.
Vol. LI. Pg. 94. A.D. 3541/61. Ramn Navarro Gaceta. Unanimidad de 4 votos.

ROBO. TENTATIVA. Como la tentativa punible consiste en la ejecucin de actos encaminados directa o indirectamente a
la consumacin de un delito que no llega a realizarse por causas ajenas a la voluntad del agente, es evidente que quien
es sorprendido de noche en los momentos de estar forzando la puerta de un carro de ferrocarril cargado con mercancas,
incurre en la responsabilidad correspondiente al delito de robo en grado de tentativa.
Sexta poca. Segunda Parte:
Vol. XXII. Pg. 177. A.D. 4885/58. Raymundo Montiel Landeros.
Unanimidad de 4 votos.

TENTATIVA DE HOMICIDIO. (Legislacin de Sonora) Si la declaracin del ofendido y la confesin de todos y cada uno
de los acusados, ponen de manifiesto que los acusados y quejosos se pusieron de acuerdo en que su intencin al
golpear a dicho ofendido fue el privarlo de la vida, y estimaron que lo haban logrado al dejarlo inconsciente y arrojarlo a
un pozo con un nivel de agua superior a su estatura, y el hecho de que dicho ofendido no haya fallecido, se debi a su
resistencia fsica que frustr las intenciones de los acusados, es indudable, que existi una tentativa de homicidio ya que
de acuerdo con lo que dispone el artculo 10 del Cdigo Penal de Sonora, existe tentativa cuando se ejecutan hechos
encaminados a la realizacin de un delito, si ste no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.
Sexta poca. Segunda Parte:
Vol. XlII. Pg. 102. A. D 7480/59. Jess Flix Miske y Coags. Unanimidad de 4 votos.

TENTATIVA DE VIOLACIN, DESISTIMIENTO EFICAZ EN EL DELITO DE. Segn se desprende de la declaracin del
inculpado, y de lo manifestado por el sujeto pasivo, aqul trat de copular con ella, pero no logr hacerlo, mas no por
causas ajenas a la voluntad del acusado, sino en atencin a su desistimiento, pues voluntariamente dej de insistir en su
intento de efectuar el acto sexual, motivado porque la ofendido bruscamente se separ de l y porque pens "que podra
meterme en problemas". Dicho en otros trminos, y acudiendo a la tradicional expresin tudesca, se est en presencia de
un "yo no quiero, a pesar de que puedo", caracterstica de un desistimiento eficaz en la tentativa; a diferencia del "yo
quiero, pero no puedo", que matiza a la tentativa. Adems conviene destacar que el desistimiento del sujeto activo, que
en la especie impide que se adece la conducta al tipo, es eficaz, independientemente de que se haga formidie poenae o
virtutis amore, es decir, por temor a la pena o por amor a la virtud.
Sptima poca. Segunda Parte:
Vols. 193-198. A.D. 7672/84. Rosendo Arellano Gmez. 5 votos.

TENTATIVA (HOMICIDIO). Si est plenamente probado que el reo juntamente con otros sujetos, acudi a un lugar con el
deliberado propsito de dar muerte, por venganza, a otra persona, pero de ninguna de las constancias procesales se
infiere que haya habido actos de ejecucin ni se efectu otra actividad que la bsqueda de la vctima, no puede decirse
que se realizaran hechos encaminados directa e inmediatamente a la ejecucin del homicidio y que ste no se produjera
por causas ajenas a la voluntad del reo y de sus compaeros.
Sexta poca. Segunda Parte:
Vol. XXIX. Pg. 81. A.D. 4345/59. Ciro Garca Rodrguez. 5 votos.

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