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LA LICITACIN PBLICA
1. mbito de aplicacin
1.1. La administracin pblica nacional, provincial y municipal
La licitacin pblica es, en la legislacin argentina, el procedimiento de principio
para la contratacin en la administracin pblica. As lo establecen la ley de obras
pblicas 13.0641 y el reglamento de contrataciones del Estado.2
Es ms, hay autores que consideran que la propia Constitucin nacional la
exigira como principio.3 Para el derecho positivo la licitacin es de principio y
slo se puede hacer dispensa de ella por expresa previsin legal; lo dems son
disquisiciones parecidas al servicio pblico: lo que a cada autor le gustara que
fuere el derecho positivo.4 A su vez, muchas constituciones provinciales la exigen,
a veces en forma harto terminante. En cuanto al derecho comparado, la requieren las normas de la comunidad europea, la cual por lo dems tiende a una
unificacin de los marcos jurdicos de los Estados miembros5 en lo referente a
1.1
Modificada por el decr. 1023/01; ley 25.563, decretos 666/04 y 204/04, etc. Sobre este
infausto decr. ver MAIRAL, HCTOR, La teora del contrato administrativo a la luz de recientes
normativas, en GORDILLO, AGUSTN (dir.), El contrato administrativo en la actualidad, Buenos
Aires, La Ley, 2004, p. 7 y ss.
1.2
Segn fue destacado de antao por la PTN, Dictmenes, 70: 273. Ver CALOGGERO, MARA DE
LAS MERCEDES , Los principios en los procedimientos de seleccin del contratista, RDA, 30/31:
195, 207 (1999), texto y nota 35: la Procuracin destac que el legislador (la) haba consagrado
como procedimiento obligatorio para la generalidad de las contrataciones del Estado.
1.3
Comparar MERTEHIKIAN, EDUARDO, Ley de administracin financiera y control de gestin,
Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1999, pp. 237-9. COMADIRA, JULIO R., La licitacin
pblica, Buenos Aires, Depalma, 2000, pp. 93-97 encuentra en el prembulo de la Constitucin
y en los arts. 16 y 42, 2 prrafo, el principio de la licitacin pblica para las contrataciones del
Estado, ms la convencin interamericana contra la corrupcin y las leyes de tica pblica,
contabilidad y obras pblicas.
1.4
Ver una resea de doctrina en GUSMAN, ALFREDO SILVERIO, Cuestiones de inters vinculadas a la licitacin pblica, LL, 1999-F, 1012.
1.5
GIMENO FELIU, JOS MARA, El control de la contratacin pblica (las normas comunitarias
y su adaptacin en Espaa), Madrid, Civitas, 1995, p. 29.
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(tambin los principios supraconstitucionales de publicidad o transparencia, equidad y eficiencia que impone la CICC.21 En este ltimo aspecto, pues, la contratacin pblica en general y dentro de ella la licitacin pblica es un procedimiento
administrativo que va recibiendo progresivas normas y principios supranacionales
(La eficiencia y justicia para los usuarios)22 que son derecho federal interno, obligatorio tambin para las jurisdicciones provinciales y municipales. Estn dados
en garanta del inters pblico,23 de las partes contratantes y de los usuarios y
consumidores afectados por el gasto del erario pblico y los efectos frente a terceros que el contrato pueda tener, creando una serie de redes contractuales.
1.2. Los monopolios privatizados
Ahora bien, con el proceso de privatizacin la licitacin pblica es exigida tambin
a los concesionarios y licenciatarios, a fin de que no se eleven los costos que luego
pasarn a la tarifa y tambin para evitar subsidios o contrataciones cruzadas,24 o
autocontrataciones.
Los principios que explicamos para la licitacin pblica son aplicables a las
licitaciones de los concesionarios o licenciatarios, sin perjuicio de otros que
establezca la autoridad de contralor en ejercicio de la potestad del art. 42 de la
Constitucin nacional. Ello, bajo pena de no poder trasladar a la tarifa los costos
que no aparezcan justificados y con el procedimiento sealado, o devolver las
ganancias excesivas obtenidas en infraccin a tales principios.
1.3. Incidencia de la CICC
Un tercer paso en esta evolucin viene dado por la Convencin Interamericana
Contra la Corrupcin, que agrega tres principios de carcter supralegal y supranacional a satisfacer en el procedimiento de contratacin: uno se refiere al
procedimiento formal, que debe ser pblico o transparente y dos se refieren al
resultado material obtenido, que debe ser equitativo o justo y eficiente.25 Por un
1.21
Ver nuestro art., Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, LL, 1997-E, 1091.
1.22
Ver nota anterior.
1.23
Ver supra, cap. VI, Servicios pblicos, 5, El rgimen jurdico de los servicios pblicos
privatizados bajo condiciones de monopolio; D'ARGENIO, INS, La cuestin del inters pblico
vinculado a la emergencia, en MILJIKER, El derecho..., op. cit., pp. 31-40.
1.24
Ver t. 1, cap. XI, Clasificacin de los contratos administrativos. Ver EURNEKIAN, EDUARDO,
Carta abierta a mis socios italianos, diarios del 8-II-2000, 11 y 12. All denuncia pedidos de
sus socios para contratar ms caro y con peor financiacin a empresas vinculadas, el modo
clsico de inflar los costos y hacer ms alta la tarifa o pedir que se baje el canon, segn el caso.
Dice mbito Financiero, 21-II-2000, p. 2: Quienes saben dicen que [...] quisieron usar una
vieja treta de muchas privatizaciones [...] encareciendo las obras, [...] como se hizo con los
peajes, por ejemplo.
1.25
Supra, cap. II, 4.2, Derechos colectivos de los usuarios: sus intereses econmicos.
Tarifas y ganancias excesivas e irrazonables; MILJIKER, MARA EVA, El instituto de la lesin en
el mbito de los contratos de derecho administrativo, LL, 2000-A, 123.
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ms oportuna y conveniente. A resultas de ello no puede la administracin adjudicar el contrato a una empresa en condiciones distintas de aquellas por las que
llam a licitacin; en cambio, en la contratacin directa la administracin puede
apartarse de las bases con las cuales pensaba originariamente contratar, salvo
que la contratacin directa sea consecuencia de una anterior licitacin pblica
fracasada.
En todos estos ltimos casos queda la salvedad de que la contratacin directa
no puede ser reservada u oculta, sino que su precio debe publicarse para que sea el
pblico quien determine, incluso contratndose por razones de urgencia o especialidad, si se han respetado los precios del mercado.
3. Principios de la licitacin pblica1
3.1. Publicidad y transparencia
Es realmente curioso que aunque el procedimiento de licitacin pblica est concebido para satisfacer principios de publicidad y transparencia en la gestin pblica,2 son stos las primeras vctimas que caen en su aplicacin. Nada menos que la
definicin del objeto a contratar y las normas que regirn la seleccin del contratista y el contrato mismo, se efectan sin publicidad ni participacin ciudadana y
en la mayor parte de los casos sin participacin de los interesados potenciales.3
Parece un modo aberrante o cuanto menos contradictorio de empezar un proceso
que toda la doctrina no vacila en calificar primero por la publicidad y transparencia, mxime cuando tambin lo exige la CICC. Ese primer mal paso tiene despus
consecuencias funestas. El mal no termina all, pues luego de aprobados en la
penumbra y la reserva de la administracin y obtenida la firma de la autoridad,
ni siquiera all se asegura efectivamente publicidad real para el futuro.
Es que las leyes y reglamentos, ms la prctica de todas las instituciones administrativas, dan una interpretacin maniquea: es suficiente con publicar un anuncio
en dos o tres lugares por los das que la norma indique, para satisfacer el requisito. Ello llev a que las empresas que trabajan con el Estado tienen al menos una
3.1
Ver ley 25.188, art. 2, inc. h). La doctrina comparada generalmente enuncia publicidad,
concurrencia e igualdad, p. ej., SRVULO CORREIA, op. cit., p. 691, precisando que la igualdad es
derivada del principio de imparcialidad. En Brasil, en cambio, la ley 9.784 de procedimiento
administrativo, aplicable a las licitaciones pblicas, enuncia como sus principios la legalidad,
finalidad, motivacin, razonabilidad, proporcionalidad, moralidad, amplia defensa y contradiccin, seguridad jurdica, inters pblico y eficiencia (art. 2). Ver SUNDFELD, Licitao..., op. cit.,
pp. 18-24. Coinciden, en gran medida, con lo que se consideran principios constitucionales del
derecho administrativo: BANDEIRA DE MELLO, Curso..., op. cit., 17 ed., cap. II, p. 86 y ss.
3.2
Ver REJTMAN FARAH, MARIO, Contrataciones pblicas transparentes; un desafo de la emergencia, en GORDILLO (dir.), El contrato administrativo... op. cit., pp. 103 y ss. As tambin lo
dispuesto en el decr. 378/05, en cuanto aprueba los llamados lineamientos estratgicos para la
puesta en marcha del denominado plan nacional de gobierno electrnico y los planes sectoriales de gobierno electrnico, segn lo dispuesto, entre otras normas, por el decr. 1023/01.
3.3
Aunque la observacin puede ser obvia, no todos la puntualizan. S lo hace en cambio
DELPIAZZO, Contratacin administrativa, op. cit., 165.
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persona leyendo cuidadosamente todos los das el Boletn Oficial para tomar noticia de los llamados, inquirir sobre el asunto y tal vez conseguir una copia oficiosa
del pliego, eventualmente comprarlo, etc. Eso es un cumplimiento notoriamente
insuficiente del principio rector de publicidad y transparencia; es apenas una
publicidad limitada y exclusiva para el sector, no para toda la colectividad.
No tiene ya sentido entrar a considerar si la cuestin debi hacerse de otra
manera en pocas primitivas, pero hoy al menos es claro que as como el Estado
tiene su Servicio Argentino de Informtica Jurdica (SAIJ) en el cual incluye las
leyes y decretos que se dictan, del mismo modo debiera incluir los llamados completos a licitacin, incluidos sus pliegos. Lo mismo vale para el Boletn Oficial de
la Nacin en su versin tanto de papel como electrnica. Es cierto que todava no
se halla extendido el sistema a toda la comunidad, pero por lo menos es una
publicidad ms amplia que la tradicional y debiera utilizrsela en toda su plenitud, no retacearla como habitualmente se hace.4
3.1.1. El primer mecanismo de corrupcin, clubes, etc.: la venta de los
pliegos
Los pliegos hasta ahora se venden, a precios que oscilan entre carsimos y prohibitivos. Pues si se ha de vender en cientos de miles de dlares, como ha ocurrido,
es obvio que se trata de un precio destinado exclusiva y prioritariamente a excluir
su conocimiento pblico: su slo precio es ndice cierto de corrupcin en ciernes, de
falta deliberada de transparencia. De ese modo conocen sus detalles slo el ms
pequeo manojo de interesados directos e inmediatos en el objeto del llamado,
excluyndose as en forma deliberada no creemos en la ingenuidad, en este
punto el conocimiento y acceso por la opinin pblica y la prensa y dems interesados y asociaciones de usuarios o interesados. As se construyen los grandes
negociados.
Adems y lo que es mucho peor, al exigirse la compra del pliego para poder
ofertar se permite reducir el universo de potenciales oferentes al puado de
adquirentes concretos de aqul. De este modo la administracin ayuda a que
los reales interesados sepan de su existencia recproca y por ende se renan, formen clubes, acuerden en definitiva cmo van a ofertar y a qu precios. Si no fuera
porque la prctica de vender los pliegos es, por ello, indubitablemente corruptora,
forzoso sera concluir que es irremediablemente tonta.
Para perfeccionar el mecanismo, la administracin suele exigir que se acompae a la oferta el recibo de compra del pliego, estupidez suprema porque ella, que
los vendi, ya sabe quines son. Es entonces no imperdonable tontera sino clara
amenaza mafiosa para que nadie saque los pies del plato. Todo esto es conocido y
Un ejemplo claro ha sido, en la ltima dcada del siglo XX, publicar en el B.O el acto por
el cual se adjudica la concesin, pero no los anexos que conforman el rgimen jurdico del
servicio...
3.4
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cin o concurso privado, o una contratacin directa. Para cumplir con los principios de publicidad y transparencia la publicacin, inclusive de una contratacin
directa, debe incluir: a) el llamado y sus bases completas, circulares, aclaraciones
y modificaciones ulteriores, incluyendo todos los aspectos que formen parte del
pedido de ofertas, b) el precio y forma de pago y dems condiciones de contratacin
en la adjudicacin y formalizacin del contrato y c) el precio final de liquidacin
del contrato cuando se conoce el costo que demand al erario concluir ese contrato.
3.1.3. Autonoma de los pliegos
Los pliegos de una licitacin suelen ser preparados annimamente, sea en la propia administracin o contratando una consultora: pero nunca nadie se responsabiliza
por cada exigencia que incorpora. Sin embargo, cada art. es objetivamente una
toma de decisin, que como tal necesita sustento fctico suficiente y adecuada
motivacin.7 Por qu se exige X capital? Por qu se fija el plazo Y? Por qu
tales recaudos tcnicos?8 No es suficiente con elevar al rgano mximo un expediente en el cual falta slo su firma, pero no hay antes firma alguna que fundamente cada art. del proyecto. Si el superior firma, sin analizar, lo que le elevan
annimamente, demuestra impericia o negligencia, semejante al dolo eventual
del conductor que maneja ebrio o sin registro.
Por ello debe desenfatizarse el clsico rigor formal en su aplicacin9 y acentuar
en cambio la lnea de precedentes que declaran, as sea tardamente, la nulidad de
las clusulas del pliego que se opongan a derecho,10 o justifican su razonable incumplimiento.11
3.1.4. Impugnacin de los pliegos
Hay un argumento de razonabilidad o justicia natural, ms uno de congruencia,
que deben plantearse en relacin a la publicidad de los pliegos y los derechos de los
particulares a impugnarlos. Pues ha de ser obvio que bien poco vale conocer los
pliegos y advertir sus dislates o negociados,12 o la dilapidacin de fondos pblicos,13
o que no se ha hecho audiencia pblica,14 o que el pliego est dirigido a favor o en
DALLARI, op. cit., p. 87.
DALLARI, op. loc. cit.
3.9
Que recuerda CALOGGERO, op. cit., pp. 208-9.
3.10
Ver los ejemplos que recuerda CALOGGERO, op. cit., p. 209 y ss.
3.11
CALOGGERO, op. cit., pp. 213-7.
3.12
All parece apuntar el magnfico fallo Torello, CNFed. CA, Sala II, LL, 2000-B, 275.
3.13
El eficiente, razonable y prudente manejo de gasto exagerado, excesivo, intil o superfluo de los fondos pblicos, por lo tanto la prohibicin del gasto superfluo, viene ordenada por
la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. Pues es evidente que el terreno frtil
para el cohecho es realizar como contrapartida un gasto estatal objetivamente injustificado.
Ver CNFed. CA, Sala IV, Rojas, con nuestra nota La Justicia apunta al despilfarro pblico,
LL, SJDA, agosto de 2003.
3.14
Ampliar en supra, cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica.
3.7
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dencia colectiva en juego, tan importantes como que afectan la simiente misma
del Estado.20
Todos sabemos que es en las licitaciones pblicas y ms especficamente en los
pliegos del llamado donde se cometen las verdaderas tropelas, los grandes costos
al erario pblico, las grandes bases de la corrupcin ulterior: lo dems es mera
continuacin de lo ya empezado mal. Se impide escuchar a quienes puedan tener
soluciones alternativas o simplemente no estn conformes en que sus dineros
privados sean pblicamente dilapidados de tal modo.21 No debe olvidarse que la
situacin de endeudamiento crnico que padecemos, con todas sus consecuencias
jurdicas y prcticas, tiene su origen en el mal empleo de los fondos pblicos. Casi
podramos decir que aqu se encuentra uno de los principales males que nos aqueja como sociedad y la respuesta jurdica y prctica debe ser proporcional a esa
gravedad. Entendemos que al haber aprobado por ley la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (y depositado el instrumento en Washington) y contar
con el art. 43 de la nueva Constitucin nacional, se torna imprescindible declarar
la inconstitucionalidad del decreto-ley 19.549/72 en cuanto no habilita la impugnacin judicial directa de reglamentos, por la va del amparo del referido art. 43 o
de la accin de defensa del usuario y del consumidor. Pues los ciudadanos seremos
los usuarios finales y sobre todo los contribuyentes plenos, de la obra a licitarse.
Es la aplicacin, una vez ms, de la nueva tendencia del derecho pblico a recuperar para el usuario la condicin de soberano.
Debemos tener el derecho de ver y criticar judicialmente qu se hace con nuestro dinero: y poder demandar la nulidad de una reglamentacin licitatoria que en
todo o en parte sea ilegtima. Nuestra legitimacin es constitucional y debemos
tener el derecho de discutir judicialmente la ilegitimidad de un acto reglamentario licitatorio cuando l baja nuestro standard de vida, malgastando fondos pblicos que son nuestros, desviando fondos de otras finalidades pblicas. Podr
redargirse que esta propuesta no es de lege lata sino de lege ferenda. Pero como
ella es de acuerdo a la Constitucin y a la Convencin Interamericana Contra la
Corrupcin, ese doble fundamento jurdico debiera ser suficiente en un gobierno
democrtico frente a un decreto-ley que en este punto ha devenido arbitrario e
inconstitucional en el sistema econmico actual.
As lo han comenzado a entender nuestros tribunales federales en materia procesal administrativa, que han admitido amparos cuestionando privatizaciones
Ver el desarrollo del fundamental fallo de la Sala II in re Torello, LL, 2000-B, 275, con
nota de GAMBIER, Civismo y amparo. Derecho de los ciudadanos a la vigencia del principio de
legalidad, LL, 2000-B, 274; supra, cap. III, El derecho subjetivo en el derecho de incidencia
colectiva, 6.6, El caso del ciudadano GAMBIER. El derecho a la vigencia del principio de
legalidad. Otros derechos colectivos.
3.21
Ha corregido ese grave problema: Torello, Sala II, LL, 2000-B, 275, con nota de GAMBIER ,
citado en la nota anterior. Como hemos sealado los derechos de incidencia colectiva llevan a
una enfatizacin del control judicial y desenfatizacin del control administrativo: La legitimacin, UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, 1998, p. 441.
3.20
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sin audiencia pblica, marco regulatorio ni ente de control previos: el pliego estaba siendo vendido y ello no fue bice procesal para impedir la impugnacin exitosa
de todo el procedimiento. Es la buena senda, si algn da habremos de poner coto,
como sociedad, a la corrupcin administrativa: llamemos las cosas por su nombre
y sepa la justicia que la sociedad observa y recuerda, tanto lo que hace para
corregirla como, por omisin, para ayudarla. Han detenido campaas de publicidad poltica con fondos pblicos (Gambier II), anulado clusulas abusivas a favor
de los contratistas en lo pliegos, cuestionadas por los usuarios (Torello), etc.,22 o
por otros potenciales oferentes.23
3.2. Concurrencia
As como la publicidad en la licitacin pblica es la aplicacin particularizada de
un principio general del sistema constitucional, tambin la concurrencia es la
aplicacin al caso del principio general del procedimiento administrativo conocido
como principio de contradiccin: la existencia de interesados y contrainteresados.24
Los pliegos, la doctrina y la prctica licitatoria en nuestro pas y en el mundo
privilegian hoy como principio fundamental de la licitacin, el de la concurrencia
o competencia entre los oferentes. Lo que se postula concretamente es la participacin de la mayor cantidad posible de oferentes.25 Se ha dicho en tal sentido que
interesa lograr el mayor nmero posible de oferentes, para que las posibilidades
de comparacin sean ms amplias.26 Ello, a fin de que la autoridad cuente con
mltiples alternativas para elegir la que proponga las mejores condiciones en el
objeto contractual, en vista al inters general al que debe subordinar la administracin su comportamiento. Por supuesto, a fin de favorecer la concurrencia y
competencia con miras a la obtencin de la mejor decisin para el erario pblico
debe favorecerse tambin la contradiccin, no solamente entre los potenciales
oferentes y los oferentes concretos, sino tambin de parte de la comunidad alcanzada por la obra, a travs de los derechos de incidencia colectiva.27 El principio se
Ver supra, caps. II a IV. Es una jurisprudencia coherente y sistemtica.
La impugnacin se fundaba en el carcter discriminatorio y anticompetitivo de sus clusulas, como en Compagnie Gnrale d'Entreprises Automobiles, Cmara Federal de Mar del
Plata, 2-III-2000. Ver tambin el fallo que anota BOTASSI, infra, nota 6.10.
3.24
Categora sta hoy aceptada entre nosotros: supra, cap. IX, 12. Ver tambin B UJ
MONTERO, MNICA, en FARRANDO (H.) (dir.), Contratos administrativos, Buenos Aires, LexisNexis
Abeledo-Perrot, 2002, p. 95. En el derecho comparado es ya uniforme. Ver, entre otros, LAUBADRE,
ANDR DE; VENEZIA, JEANCLAUDE y GAUDEMET, YVES, Trait de droit administratif, t. 1, Pars,
L.G.D.J., 1999, 15 ed., p. 729, 939 y pp. 738-9, 951.
3.25
Lo menciona, entre otros, ESCOLA, HCTOR JORGE, Tratado integral de los contratos administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1977, t. I, p. 334; DALLARI, op. cit., p. 76 y ss., p. 81.
3.26
ESCOLA, op. ult. cit., p. 334.
3.27
En tal sentido GUSMAN, op. cit., 3, destaca que el art. 42 de la Constitucin al garantizar
el derecho a una informacin adecuada y veraz incluye el conocimiento del desarrollo de las
distintas facetas de la licitacin pblica, e incluso el contenido de las ofertas, de suyo una vez
abiertos los sobres. Recuerda cmo MAIRAL, op. cit., p. 20, ya censuraba la prctica de conducir
el trmite de manera clandestina y oculta a los ojos de los oferentes.
3.22
3.23
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Corresponde pues evitar actitudes formalistas, buscando subsanar las irregularidades de detalle y centrando el anlisis comparativo sobre los aspectos de fondo de cada oferta.36 Como tambin se ha dicho: Los recaudos excesivos, la severidad en la admisin y la exclusin ante omisiones intrascendentes, deben ser reemplazados por aclaraciones oportunas y actos de subsanacin. En este punto
corresponde aplicar el principio de saneamiento, o sea que debe darse la oportunidad de subsanar las deficiencias de carcter leve que no vulneran la esencia del
trato igualitario.37 La administracin tiene la carga de obviar inconvenientes y
permitir la mayor afluencia posible de ofertas, en la inteligencia que la concurrencia
no rige a favor de los oferentes sino en beneficio del Estado.38 Si el vicio es puramente formal deber ser subsanado o bien ni siquiera eso ser necesario, en caso
que resulte una falta muy leve.39
3.3.1. Finalidad del formalismo y sus lmites
Los pliegos de bases y condiciones generales todava suelen establecer con detalle
los requisitos y las formas a que debe sujetarse la oferta para ser tenida como
admisible y son a veces exageradamente detallistas en esta materia. Son los resabios de las prcticas antiguas, que por supuesto el intrprete debe interpretar
arquitectnicamente, en el sentido de LINARES, para adecuarlas a las circunstancias de hecho, rectoras o arcnticas40 que dan sustento fctico a la norma y sin las
cuales su aplicacin literal deviene nuevamente irrazonable y por ende no
slo ilegal sino tambin inconstitucional. Esas prcticas e interpretaciones perimidas en derecho fueron en su momento denunciadas severamente, en su contenido y finalidad. En tal sentido GARCA DE ENTERRA expresa que debe dejarse atrs
el procedimentalismo y leguleyismo tpica huda de la responsabilidad de
toda burocracia que caracteriza la degradacin de la Justicia en burocracia.41
Se ha dicho tambin que: Al resultarle imposible acatar totalmente las imposiciones legales y reglamentarias, ya sea porque se trata de exigencias alejadas de
MAIRAL, Licitacin Pblica, op. cit., p. 18.
FIORINI, BARTOLOM y MATA, ISMAEL, Licitacin Pblica, Abeledo-Perrot, 1972, p. 44.
3.38
FIORINI y MATA, Licitacin Pblica, op. cit., p. 44; CASSAGNE, El contrato administrativo, op.
cit., p. 43. COMADIRA, op. cit., p. 24 y ss.
3.39
Esta es la solucin a la que tambin se ha llegado en el derecho comparado: BANDEIRA DE
MELLO, Licitao e perrogativas da administrao, San Pablo, EDUC, Universidad Catlica de
San Pablo, 1977, p. 63; F IGUEIREDO , LCIA V ALLE, Direitos dos licitantes e prerrogativa da
administrao, San Pablo, EDUC, 1977, p. 54; San Pablo, Malheiros, 1994, 4 ed.; ROMERO PREZ,
JORGE ENRIQUE, Los Contratos del Estado, San Jos de Costa Rica, 1989, pp. 124-5, habla de los
incumplimientos relativos, saneables a posteriori. En contra SUNDFELD, Licitao..., op. cit., p.
23 y ss. quien recuerda en igual sentido a HELY LOPES MEIRELLES, Licitao e contrato administrativo, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1988, 8 ed., p. 20.
3.40
LINARES, JUAN FRANCISCO, Los sistemas dogmticos en el derecho administrativo, Buenos
Aires, FDA, 1984, p. 53.
3.41
G ARCA DE E NTERRA , Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho,
Madrid, Civitas, 1984, p. 110.
3.36
3.37
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co.49 Este principio debe ceder ante el inters superior de la mayor concurrencia
o competitividad en la licitacin.50
3.3.3. Evolucin internacional hacia el informalismo
Este criterio se va generalizando. Ya en el ao 1959 el Tribunal Supremo espaol
sostuvo que so pena de desnaturalizar con una interpretacin excesivamente
rigorista la finalidad de dicha norma rituaria, tal efecto, ms que formal formulario, carece de virtualidad invalidatoria51 Igual tendencia se encuentra en Brasil,52
Chile,53 Paraguay54 y en las provincias argentinas.55 En nuestro pas es oficial a
nivel nacional y pueden citarse innmeras resoluciones ministeriales que determinan que la aplicacin y las normas de los pliegos sean flexibilizadas a fin de
hacer ms atractiva la venta y para posibilitar la concurrencia del mayor nmero de oferentes para garantizar la puja que asegure el xito del proceso
licitatorio.56 De tal modo no slo el criterio es oficial, sino tambin pblico y el
Ministerio ha cuidado precisamente en darlo a publicidad oficialmente, para que
las distintas reparticiones que se ocupan de privatizaciones conozcan los principios que rigen hoy en da en la materia y que comportan de hecho virtuales instrucciones ministeriales expresas, claras e inequvocas. Las anteriores publicaciones del mismo boletn expresan el mismo criterio orientador e interpretativo.
4. Etapas de la licitacin pblica
4.1. Introduccin
Por de pronto, conviene recordar el principio que enunciamos en el cap. XI, que en
grandes proyectos o grandes concesiones o licencias, es necesaria la audiencia
pblica previa. En la ley brasilea se impone tanto la audiencia pblica como la
licitacin pblica para las contrataciones de gran monto.1 Ac es un criterio que
MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. III-A, p. 204.
Supra, 3.2. Como dice DALLARI , op. cit., p. 106, la administracin debe alentar a los
concurrentes, no espantarlos. Comp. SUNDFELD , Licitao..., op. cit., p. 22. Ver asimismo
COMADIRA, op. cit., p. 44 y ss.
3.51
GONZLEZ - BERENGUER URRUTIA, La contratacin administrativa, op. cit., pp. 178-9.
3.52
BANDEIRA DE MELLO, Curso..., 17 ed., op. cit., cap. IX, secc. XI, A habilitao, 119,
Descabimento de rigorismos inteis na habilitao, p. 548, y citas que efecta. En cambio
parece ms estricta FIGUEIREDO, Curso..., 2000, 4 ed., op. cit., p. 454.
3.53
PANTOJA BAUZ, ROLANDO, A licitao: novas tendncias (O caso chileno: uma aplicao da
administrao em participao), R.D.A.A., Curitiba, Genesis, 1997, 13: 313, 323.
3.54
CHASE PLATE, LUIS ENRIQUE, O procedimento licitatrio como pressuposto das contrataes,
Revista de Direito Administrativo Aplicado, Curitiba, Genesis, 1997, 11: 939, 942.
3.55
As p. ej. en el art. 7 de la ley 6.838 de Salta, Sistema de contrataciones de la Provincia,
flexibilidad y transparencia en los procesos y procedimientos.
3.56
Resolucin 490/92 M.E. y O. y S.P.
4.1
FIGUEIREDO, op. cit., cap. X; BANDEIRA DE MELLO, Curso..., op. cit., cap. IX, 73 a 75, pp. 5256, Licitaes de grande vulto e licitaes de alta complexidade tcnica. COELHO MOTTA, op. cit.,
pp. 43 y ss. que alude a las fases interna y externa de la seleccin.
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evita slo con la licitacin pblica y el Data Room. Hacen falta mecanismos
anticorrupcin como la accin qui tam y tantas cosas ms que el poder pblico es
renuente a llevar a cabo, ms una administracin de justicia eficiente y oportuna,
temas a los que nos referimos en su lugar.12
4.4. Audiencia pblica previa
Reiteramos que en el derecho brasileo se exige una audiencia pblica, primera
etapa de la licitacin pblica, cuando el monto a contratar sea cien veces mayor al
mnimo que exige la licitacin pblica.13 Traducido a nuestras normas, exigira la
audiencia pblica previa a la licitacin toda contratacin que superase los 75
millones de dlares. Parece un criterio a tener en cuenta en la evolucin
jurisprudencial que exige audiencia pblica incluso sin texto legal expreso. En
nuestra prctica, se ha empezado a exigir e imponer la audiencia pblica como
recaudo previo en grandes contrataciones, v. gr. ferrocarriles en 1999.
4.5. El llamado a licitacin.
Luego de producidos los informes tcnicos que aconsejan la realizacin de la obra
y preparados los planos, proyectos y pliegos que habrn de regir la licitacin, se
dispone previa audiencia pblica en su caso el llamado a licitacin pblica.14
Para hacer el llamado debe existir tambin previamente la necesaria previsin o
partida presupuestaria, con la estimacin oficial del posible costo. Esta informacin debe ser pblica, aunque frecuentemente no lo es.
4.6. La publicacin de los avisos
Dicho llamado debe publicarse en el Boletn Oficial y eventualmente en peridicos
privados, por un trmino que vara segn la legislacin y reglamentacin vigentes de acuerdo al monto del contrato.15 Dems est decirlo, hay que publicar
tambin el precio de adjudicacin, las condiciones del acto de adjudicacin y sus
anexos y el precio final del contrato. En las contrataciones directas o por licitacin
privada, si bien el llamado no necesita ser tambin tan abierto, el resultado s, por
la misma razn del control de eficiencia que impone la CICC. El incumplimiento
de este requisito determina la nulidad.16 En caso de publicacin por menos das de
Ver infra, caps. XIII a XV.
BANDEIRA DE MELLO, Curso..., op. cit., cap. IX, VII, 73 a 75, pp. 525-6, Licitaes de grande
vulto e licitaes de alta complexidade tcnica, FIGUEIREDO, Direitos..., op. cit., cap. X; LOPES
MEIRELLES, HELY, Licitao e contrato administrativo, San Pablo, Malheiros, 2002, 13 ed., p.
118; COELHO MOTTA, op. cit., pp. 200 y ss.
4.14
Ser competente el Presidente de la Nacin, el ministro del ramo, etc., de acuerdo al
monto de la contratacin.
4.15
Ver ley de obras pblicas 13.064; ley de contabilidad (decreto-ley 23.354/56), art. 62.
4.16
CSJN, Fallos, 181: 306, Empresa Constructora P.H. Schmidt vs. Provincia de San Juan,
1938; 179: 249, Empresa Constructora P.H. Schmidt vs. Provincia de Mendoza, 1937; PTN,
Dictmenes, 79: 179, 182; BOQUERA OLIVER, La seleccin de contratistas, op. cit., pp. 59-60.
.12
4.13
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ge un certificado fiscal para contratar, acreditando su condicin fiscal y su cumplimiento impositivo y previsional.6
Sin perjuicio de reconocer la exactitud de las crticas formuladas por la na
brasilea a normas similares,7 nos parece que en una realidad de continua emergencia fiscal como la nuestra, el contexto del caso es diferente.8 En efecto, dado
que una parte nada despreciable de la poblacin ni siquiera cumple con sus mnimas obligaciones fiscales formales, la exigencia de inscripcin y presentacin regular y continua de las pertinentes declaraciones juradas, tiene ms que sustento
fctico suficiente y adecuado.9 Es por ello plenamente vlida.
El Estado no puede contratar con un sistemtico incumplidor fiscal. No significa ello, que tener conflictos pendientes puede ser causal de inhabilitacin per se.
Pero no parece irrazonable acreditar la condicin fiscal y previsional. De hecho es
una prctica usual incluso en relaciones entre particulares.
5.3. Depsito de garanta
Los oferentes deben constituir un depsito de garanta de oferta en el Banco de la
Nacin Argentina10 o constituir una fianza bancaria11 por un determinado por
ciento del contrato; o tambin entregar un pagar o constituir un seguro de caucin con una compaa de seguros. Estos dos ltimos son los ms utilizados. Este
documento se asemeja a una sea precontractual destinada a asegurar la celebracin del contrato, no su cumplimiento.12 Si el depsito de garanta de oferta no es
integrado en forma completa la oferta no puede ser aceptada.13
.6
El mismo requisito aparece exigido normativamente en Brasil, lo que ha motivado diversas crticas de la doctrina: BANDEIRA DE MELLO, op. cit., cap. IX, 105, pp. 541-2 y sus referencias;
DALLARI, op. cit., 4 ed., p. 122; FIGUEREIDO, Direitos dos licitantes, op. cit., p. 101 y otros autores
all citados por ellos: TOSHIO MUKAI, ANTNIO MARCELLO DA SILVA, ANTNIO AUGUSTO QUEIROZ TELLES,
IVAN BARBOSA ROGOLIN, LOPES MEIRELLES, etc. En nuestro ordenamiento estos requisitos hoy se
encuentran previstos por los arts. 138 y 140 del decr. 436/00.
5.7
Dice en efecto DALLARI, op. cit., p. 122 que La utilizacin de un medio impropio, aun para
la obtencin de un fin legal, es jurdicamente inaceptable positivamente, al menos en el campo
del derecho jams los fines justifican los medios. La doctrina brasilea es en esto uniforme.
5.8
Cabe destacar que en Brasil la solucin no es uniforme. SUNDFELD, Licitao..., op. cit., p.
122, explica con razn que no hay inconstitucionalidad alguna en el requisito, pues para el
Estado es cuestin vital; en igual sentido CITADINI, ANTONIO ROQUE, Comentrios e jurisprudncia
sobre a lei de licitaes pblicas, San Pablo, Max Limonad, 1999, 3 ed., pp. 254-5; MARAL
JUSTEN FILHO, Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, Ro de Janeiro, Aide,
1993, p. 166; parcialmente, slo en lo que se refiere a la seguridad social, ZANELLA DI PIETRO,
MARA SYLVIA, Direito administrativo, San Pablo, 1995, 5 ed., p. 284.
5.9
Ver supra, cap. I, La prueba de los derechos, notas 1.5 y 1.26.
5.10
Art. 14 de la ley 13.064. Ver art. 52 y ss., decr. 436/00 y art. 31 del decr. 1023/01.
5.11
Ley 14.000, referida tambin a obras pblicas.
5.12
Conf. SPOTA, ALBERTO G., Prevalencia de las leyes de obras pblicas frente a la ley de
quiebras y al Cdigo Civil, JA, 1942-II, 823, 825.
5.13
PTN, Dictmenes, 76: 371. Se ha dicho que Esta garanta asegura al licitante que el
oferente no se va arrepentir de su obra antes del cumplimiento de determinado plazo, FARRANDO
(H.), Contratos... op. cit., p. 302.
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5.15
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los requisitos normales de validez del acto administrativo. Son ellos, como es sabido, audiencia del interesado, dictamen letrado del servicio jurdico permanente,
acto suficientemente motivado. Se sigue de ello que es ilegtimo que la autoridad
que tiene a su cargo el acto de apertura rechace, en ese acto formal, una oferta.25
Si existen observaciones formales a alguna de las ofertas, a veces la administracin no abre el sobre de precio hasta que se resuelva la impugnacin, lo cual
atenta contra el saneamiento de defectos formales y maximizacin del nmero de
oferentes. Y es, pues, una prctica administrativa viciada de nulidad. Se lo hace
para evitar que se conozca el precio del oferente desplazado, que podra dar as una
muestra de cules son las sumas en juego. El contra argumento que a veces
hacen los funcionarios, es que sera un precio no serio, pero ello no resiste la
crtica. Pues el precio no serio o irrisorio tambin puede ser desechado por acto
debidamente motivado. El acto de apertura de las propuestas ser necesariamente formal y pblico.26 El acto de apertura como parte de un proceso integral puede
sufrir irregularidades que se proyecten sobre el acto final de adjudicacin y provoquen su anulacin en virtud de la presencia de una causal de anulabilidad [...] La
existencia de infracciones que alteren el trato igualitario y el comportamiento
correcto son las que deben provocar la invalidez de las actuaciones.27
5.6. Aclaraciones y saneamientos formales posteriores
Luego de abiertos los sobres que contienen la oferta econmica, los oferentes podrn hacer aclaraciones que no alteren la propuesta original o modifiquen las
bases de la licitacin ni el principio de igualdad entre todas las propuestas. Dicha
solucin clsica debe a nuestro juicio considerarse aplicable solamente en cuanto
al precio y condiciones. Lo relativo a documentacin faltante no es una aclaracin
sino una mera complementacin instrumental que debe admitirse.28 Las aclaraciones pueden ser efectuadas en ese mismo acto o posteriormente, por iniciativa
de los oferentes o a pedido de la administracin.
5.7. Mantenimiento de las propuestas
Una vez presentada una propuesta, el proponente no puede traspasarla, en todo o
en parte, sin consentimiento de la autoridad.29 Los proponentes deben mantener
PTN, Dictmenes, 90: 6; reglamento, art. 85 in fine: La presentacin en trmino, a
nuestro juicio, incluye las ofertas que lleguen despus de hora pero antes de comenzada la
apertura de los sobres. En la prctica, con todo, la administracin aplica literalmente la norma
en desmedro de la mayor concurrencia.
5.26
FIGUEIREDO, Direitos dos licitantes, op. cit., p. 59.
5.27
FIGUEIREDO, op. ult. cit., p. 130.
5.28
Ley 13.064, art. 17; VINYOLES I CASTELLS, op. cit., p. 113. En contra FIGUEIREDO, Curso..., 2000,
4 ed., op. cit., cap. XVI, 9, p. 454; ESCOLA, op. cit., pp. 348-9.
5.29
Ley 13.064, art. 19. Obviamente lo mismo se aplica a todo contrato intuitu personae,
como las concesiones, aunque vemos en los diarios cmo las acciones de las concesionarias se
transfieren de mano pblicamente, sin que nadie formule observacin alguna.
5.25
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tanto a la administracin no slo le interesa eliminar del mundo jurdico los actos
ilegtimos, sino que tiene la obligacin de hacerlo: art. 17 del decretoley 19549/
72). Por ello, resulta de aplicacin al caso de la impugnacin de pliegos lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en la causa Video Club Dreams41 en cuanto
limita la llamada doctrina del sometimiento voluntario. En esa oportunidad el
tribunal consider que a pesar de que la actora haba depositado del importe de los
impuestos cuya ilegitimidad ahora impugnaba no se desprende con nitidez que
[...] haya efectuado actos de acatamiento voluntario a las facultades tributarias
ejercidas por el Poder Ejecutivo [...] Por el contrario, dichos actos revelan ms
bien la intencin de no quedar marginada del circuito de comercializacin de
videos (cons. 6). En igual sentido se resolvi el caso Colegio de Escribanos de la
Capital Federal, 1998.42 No hay as acatamiento vlido posible a la ilegalidad ni a
los mecanismos de corrupcin. Esto es o debiera ser de orden pblico. La justicia
ha comenzado en forma preventiva, enhorabuena, a evitar la dilapidacin de fondos pblicos.43
5.8.1. Ofertas condicionadas
No se admiten clusulas opuestas o distintas a las establecidas en los pliegos,
salvo excepciones como la indicada anteriormente. En ello la doctrina es virtualmente uniforme.44
Se sostiene que el fundamento de este principio es que la introduccin de condiciones que alteren las bases de la licitacin colocara en un pie de desigualdad a
los dems proponentes, al no permitir establecer un patrn comn de comparacin entre las distintas ofertas.45 Pero nada impide generalizar la salvedad o condicin a travs de un pedido adicional de mejoras de oferta. Por excepcin, se
5.41
Fallos, 318-2: 1154, ao 1995; LL, 1995-D, 247, con nota de GELLI, MARA ANGLICA, Amparo, legalidad tributaria y derechos de necesidad y urgencia (El caso Video Club Dreams), LL,
1995-D, 243.
5.42
CSJN, LL, 1999-E, 22, cons. 4, con cita de Fallos, 311: 1132, ao 1998.
5.43
Vase los excelentes fallos de 1 instancia (Juez MARTA GARCA) y 2 instancia en Torello,
Sala II, LL, 2000-B, 275, con nota de G AMBIER , Civismo y amparo..., op. cit. Merece ser
estudiado e imitado. Igualmente Compagnie, 2-III-2000, Cmara Federal de Mar del Plata.
5.44
SAYAGUS LASO, La licitacin pblica, op. cit., p. 137; BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 65,
alguna tolerancia con esta irregularidad instaurara la incertidumbre en los procedimientos
licitatorios pues los oferentes pasaran a tentar la suerte, concibiendo las ms variadas
frmulas de salvedades y observaciones, en la expectativa de que eventualmente puedan ser
acogidas; algunos autores sealan as la inalterabilidad o inmutabilidad de las propuestas:
DROMI, op. cit., p. 358: Todo concurrente o participante tiene derecho a la inalterabilidad de las
propuestas de los dems, una vez que se ha procedido a su presentacin y apertura; ROMERO
PREZ, JORGE ENRIQUE, La licitacin pblica en Costa Rica, San Jos, 1975, pp. 259 y 307.
5.45
SAYAGUS LASO, op. cit., t. I, p. 564; PTN, Dictmenes, 79: 179; 84: 127. Otra variante de que
dispone el particular es que un afectado cuestione judicialmente el pliego en lo que pueda ser,
desproporcionado, o dilapidacin de fondos pblicos en violacin de la CICC: Torello, Sala II,
LL, 2000-B, 275, con nota de GAMBIER; Gambier, Sala II, LL, 1999-E, 624; Castro, ngel, Sala I,
LL, 2000-B, 305 ao 1999, y otros (supra, cap. III.)
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5.47
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lisis comparativo sobre los aspectos de fondo de cada oferta.58 Slo si el vicio es
puramente formal, suele sostenerse, puede ser subsanado, de lo contrario no.59 Lo
mismo cabe decir de exigencias no formales pero s carentes de propsito real y
suficiente, p. ej. por prematuras.60 No cabe requerir sino lo necesario y cuando es
necesario, dispensando requisitos intiles, meramente burocrticos o indebidamente restrictivos de la participacin en la licitacin.61
5.9. El principio de contradiccin en el anlisis de las ofertas
Es importante que se confiera de oficio un traslado mltiple y recproco de todas
las presentaciones, con acceso irrestricto a las actuaciones, a fin de que cada
oferente tenga una oportunidad formal y simultnea de objetar las dems ofertas.
Si bien es cierto que se trata de una etapa engorrosa y molesta, pues muchsimas
veces los oferentes se dedican a encontrar los ms mnimos defectos formales pero
no sustanciales en los contrainteresados, de todas maneras obliga a la administracin a un estudio sistemtico comparativo de las ofertas, en lo cual la creatividad y el esfuerzo de los contrainteresados resulta siempre, a la postre, til.
5.10. Criterios para la admisin de ofertas
Por ello el pensamiento jurdico de jueces y doctrinarios y sobre todo la prctica
administrativa, a fin de preservar el principio de concurrencia, han llegado a la
conclusin de que en rigor de verdad una oferta debe ser declarada inadmisible no
por meros defectos de forma, sino cuando ella presenta vicios que atentan contra
la finalidad misma del procedimiento licitatorio, es decir que violan sus principios
fundantes al impedir la comparacin del objeto de la oferta defectuosa con las
dems ofertas.
En este sentido LOPES MEIRELLES dice terminantemente que no se deben anular procedimientos o adjudicaciones, o desechar oferentes por simples omisiones o
irregularidades formales en la documentacin o en la propuesta, en tanto esas
omisiones o irregularidades sean irrelevantes y no causen perjuicio a la administracin o a los dems concurrentes.62 No se trata de principios demasiado
novedosos, pues ya hace dcadas que vienen levantndose voces contrarias al formalismo en la licitacin, p. ej. en cuanto hace a defectos de la oferta, respecto a los
cuales es pacfico que su saneamiento no altera el principio de igualdad63 del misMAIRAL, op. ult. cit., p. 18.
BANDEIRA DE MELLO, Licitao, op. cit., p. 63; FIGUEIREDO, Direitos dos licitantes, op. cit., p.
54; ESCOLA, op. cit., t. I, pp. 348-9; ROMERO PREZ, JORGE ENRIQUE, Los Contratos del Estado, San
Jos de Costa Rica, 1989, pp. 124-5, habla de los incumplimientos relativos, saneables a
posteriori.
5.60
DALLARI, op. cit., p. 119: FIGUEIREDO, op. ult. cit., II.
5.61
DALLARI, op. loc. cit.; FIGUEIREDO, op. loc. cit.
5.62
L OPES M EIRELLES , H ELY , Licitao e contrato administrativo, San Pablo, Revista dos
Tribunais, 1977, 3 ed., p. 10. La doctrina es uniforme.
5.63
As p. ej. ROEHRSSEN DI CAMMERATA, op. cit., p. 198; BOQUERA OLIVER, op. cit., p. 100.
5.58
5.59
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Si el vicio es puramente formal deber ser subsanado o bien ni siquiera eso ser
necesario, en caso que resulte una falta muy leve. Esta es la solucin a la que se
ha llegado en el derecho comparado.70 Cuando la oferta presenta un vicio, deber
estudiarse si existe alguna ventaja ilegtima a favor del oferente: all est el nudo
de la cuestin, no en el ciego acatamiento a las formas. Si esta desventaja potencial no existe, puede admitirse la rectificacin por el oferente, espontneamente o
a requerimiento. Una vez saneada la oferta debe ser admitida como vlida en
virtud del principio de concurrencia. Cuantas ms ofertas haya, mejor ser la
seleccin administrativa del contratista estatal. Otra cuestin es a qu momento
el pliego pretende examinar las condiciones que deben cumplir los oferentes. Debe
ser al momento de la apertura de los sobres, para permitir que los interesados
puedan prepararse para competir.71 Si se lo fija para el momento de la publicacin
del llamado o antes,72 es un signo de voluntad de excluir potenciales oferentes.73
5.11. Sobres A y B: evaluacin sucesiva y posterior adjudicacin
Esto puede articularse en el pliego de modo que la licitacin tenga dos etapas, una
en que se analizan los sobres A y se determinan quines renen las condiciones
bsicas para ejecutar el contrato, abriendo el sobre B solamente de ellos.74 De ese
modo se evita que empresas sin capacidad tcnica o financiera suficiente compliquen la licitacin con precios irrealmente bajos, que no darn sino dificultades en
la ejecucin. De todas maneras, el sobre no abierto debe ser mantenido en custodia, cerrado, lacrado y firmado, al menos hasta la conclusin del procedimiento,
cuando ya no exista posibilidad de accin judicial. Su fundamento es tutelar el
derecho a la instancia judicial, que resultara inidnea si no se preserva la oferta
para el caso de tener razn por haber sido mal excluido.75
Algunos pliegos han previsto la destruccin por incineracin de los sobres B de
las empresas cuyo sobre A fuera rechazado. All la administracin va demasiado
lejos: parece ya tener miedo a los hechos y a la verdad; es una dosis malsana de
secreto administrativo y ocultamiento o destruccin de pruebas que la ciudadana
tiene derecho a conocer. Por ello preferimos, por razones de transparencia administrativa, el mecanismo que pasamos a explicar a continuacin.
5.70
BANDEIRA DE MELLO, Licitao e perrogativas da administrao, op. cit., p. 63; FIGUEIREDO,
Direitos dos licitantes, op. cit., p. 54; ROMERO PREZ, op. cit., pp. 124-5, habla de incumplimientos
relativos, saneables a posteriori.
5.71
DALLARI, op. cit., 4 ed., pp. 106-7.
5.72
DALLARI, op. loc. cit.
5.73
BANDEIRA DE MELLO, Licitao..., op. cit., p. 37 y ss., p. 55 y ss. Agrega DALLARI, op. cit. p. 106,
que el pliego es para atraer personas y no para espantarlas. C ARRILLO, SANTIAGO R.; VOCOS
CONESA, JUAN MARTN y CORDEIRO, MARIANO L., Licitacin pblica por etapa mltiple y el rumbo del
sistema de concesin vial, ED, SDA, 01/XI/2004, pp. 12-15.
5.74
Ver EMILI, EDUARDO O., La preadjudicacin, cap. IX en FARRANDO (H.), Contratos administrativos, op. cit., esp. pp. 333-40.
5.75
DALLARI, op. cit., pp. 122-3.
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5.78
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do y es impugnable por ste, tanto administrativa como judicialmente. En cambio, la efectiva adjudicacin a una empresa diferente, aunque adoleciera tambin
de ilegitimidad, no afectaba sino intereses legtimos de los dems proponentes y
por ello slo poda ser impugnada administrativamente por estos. Esto ha cambiado sustancialmente, con las situaciones que habiliten derechos de incidencia colectiva.10 En esta materia, como en tantas otras, reviste un carcter fundamental
el control judicial: para ser eficaz, debe manifestarse en medidas cautelares dentro de un proceso de amparo; despus ya no sirve pues remite a una ilusoria va
resarcitoria, cuando el oferente no tiene derecho subjetivo a la adjudicacin. Pero
los jueces son altamente reacios a admitir el amparo mismo en materia de procedimientos licitatorios, llegando a negarlo por va de principio y tampoco ningn
juez dictar una cautelar en un juicio ordinario paralizando as por aos la licitacin, salvo que se trate de la omisin de los estudios previos de impacto ambiental
en el llamado mismo a licitacin. La nica solucin razonable, compatible con la
garanta de acceso a una instancia judicial efectiva, es la admisin y resolucin
oportuna de los amparos y cautelares, incluso medidas autosatisfactivas.11 Despus ya no existe oportunidad alguna de operatividad de la garanta constitucional de control judicial oportuno, suficiente y adecuado. Gran parte de la corrupcin y dilapidacin de fondos pblicos en procedimientos licitatorios se debe a la
inaccin judicial en el momento en que su intervencin correctora era necesaria y
no se produjo.12
6.6. Sobre quin debe recaer la adjudicacin
El art. 18 de la ley 13.064 establece que la adjudicacin recaer sobre la (oferta)
ms conveniente, siendo conforme con las condiciones establecidas para la licitacin.13 La oferta ms conveniente no es necesariamente la de menor precio. Generalmente lo ser la que cotiza ms bajo [...] (pero) no siempre ocurre as;14 En
materia de obras pblicas no existe norma alguna que imponga en forma impera6.10
Ver en este sentido BOTASSI, CARLOS ALFREDO, Contratos de la administracin provincial,
La Plata, Scotti, 1996, p. 57; Demanda de amparo para cuestionar un pliego de licitacin, LL,
1994-B, 400 y el fallo que all comenta, Transportes y Construcciones, LL, 1994-B, 402; en
igual sentido Cmara Federal de Mar del Plata, fallo del 2-III-2000, Compagnie Gnrale
d'Entreprises Automobiles. Ampliar supra, caps. II a IV.
6.11
Infra, cap. XIII, La tutela judicial, 9.8, La tutela autosatisfactiva o anticipatoria;
Gambier II, Sala II, LL, 1999-E, 624; cap. III, El derecho subjetivo en el derecho de incidencia
colectiva, 6.6, El caso del ciudadano GAMBIER. El derecho a la vigencia del principio de
legalidad. Otros derechos colectivos.
6.12
Nos remitimos a lo desarrollado en los caps. III, XIII y ss. Una excelente intervencin
judicial preventiva de corrupcin en el caso Torello, Sala II, LL, 2000-B, 275, con nota de
GAMBIER, Civismo y amparo..., op. cit., en que una afiliada del PAMI logr que la justicia
anulara una clusula indemnizatoria incausada de 168 millones de dlares.
6.13
La existencia de un nico oferente habilitado no es bice a la adjudicacin, segn lo
establece el art. 82 del decreto 436/00. Ver, entre otros, BANDEIRA DE MELLO, Curso..., op. cit., 17
ed., cap. XI, secc. XI, 117, p. 547.
LA LICITACIN PBLICA
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6.15
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de su oferta realizar un nuevo llamado. Lo hemos visto en licitaciones de quiebras y ha sido eficaz.
6.7. Eficiencia
De todas maneras, ya hemos explicado21 que el art. III inc. 5 de la CICC exige que
la contratacin sea eficiente,22 lo cual en la prctica ha de manejarse por los letrados de la administracin con el mismo cuidado que la urgencia.
Ello significa que debe haber un informe tcnico, suficiente y razonado, proveniente de los organismos permanentes de asesoramiento tcnico, que demuestren
fundadamente cmo y por qu el objeto contractual y el acto mismo de adjudicacin renen tal caracterstica.
La eficiencia ha quedado transformada, de un simple requerimiento algo ingenuo de la ciencia de la administracin, en principio jurdico de nivel supranacional, cuya aplicacin y cumplimiento es jurisprudencialmente inexcusable para
todos los funcionarios y agentes del Estado argentino. Es un principio jurdico
indeterminado, que se transforma en facultad reglada cuando se configuran los
hechos determinantes.
6.8. Equidad y justicia. Razonabilidad
Lo mismo cabe decir de la equidad que la misma norma exige y que debe traducirse
como justicia del contrato que celebra la administracin respecto de los terceros a
los cuales afecta.
Aqu tambin el valor de justicia, que se entendi siempre de carcter sublegal,
viene ahora a quedar transformado en un principio de carcter supralegal y
supranacional y as debe aplicrselo, con los mismos recaudos de razonabilidad
y justificacin antes expuestos. Su transgresin no es materia de filosofa del
derecho, es cuestin de derecho escrito, positivo, que adems es iusfilosficamente
justo. Lo exige tambin el art. 2 inc. h) de la ley de tica pblica, en cuanto
obliga al agente pblico a adoptar soluciones razonables en los procedimientos
de contratacin pblica, lo cual incluye el objeto y el precio del contrato.23
As se desprende de los informes de RAFAEL A. BIELSA en la SIGEN.
Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin Interamericana Contra
la Corrupcin, LL, 1997-E, 1091.
6.22
Tambin aparece exigida en el decreto 229/00, art. 4, inc. g): Transparencia: Los organismos prestadores de servicios a los ciudadanos en tanto tales, deben realizar la publicidad de
su gestin, en cuanto a conocer qu puede razonablemente esperarse en cada caso, como
garanta de efectividad y eficiencia en la asignacin de sus recursos humanos, econmicos y
financieros y la ley de tica pblica, art. 2, inc. h). Tambin ha sido tomado en cuenta por el
decr. 1172/03, en cuanto consider que constituye un objetivo de esta administracin fortalecer la relacin entre el Estado y la Sociedad Civil, en el convecimiento de que esta alianza
estratgica es imprescindible para concretar las reformas institucionales necesarias para desarrollar una democracia legtima, transparente y eficiente.
6.23
Es el mismo requisito de objetividad, justicia e imparcialidad que exige el art. 4, inc. b)
del decreto 229/00.
6.20
6.21
LA LICITACIN PBLICA
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XII-48
El reglamento de contrataciones establece en su art 86 del decreto 436/00, recordando que el orden de prelacin normativo vigente decreciente sera el conformado por el decreto 1023/01, las disposiciones del decreto 436/00, el Pliego nico
de Bases y Condiciones Generales, el Pliego de Bases y Condiciones Particulares,
la oferta y las muestras que se hubieren acompaado, la adjudicacin y por ltimo la orden de compra.
7. Excepciones al requisito de la licitacin pblica
El rgimen de contrataciones de la administracin nacional, el reglamento de
contrataciones y la ley de obras pblicas prevn una serie de casos en que puede
prescindirse de la licitacin pblica; ello no significa que sea obligatorio no hacer
licitacin pblica, sino que se faculta a la administracin para proceder de tal
modo si lo cree conveniente.1 En la prctica, algunas entidades estatales suelen
hacer licitacin privada cuando estn autorizadas en el caso para realizar una
contratacin directa, o licitacin pblica cuando pueden hacerla privada. En las
Provincias es frecuente que la Constitucin local exija la licitacin pblica. Una
diferencia entre los sistemas mencionados al inicio de este 7 es que la de obras
pblicas establece las excepciones a la licitacin pblica, disponiendo que en todos
esos casos la administracin puede indistintamente efectuar una licitacin privada o una contratacin directa (art. 9); el rgimen general de contrataciones, en
cambio, prev ciertos casos en razn del monto en que exige por lo menos la
licitacin privada y slo en los restantes autoriza ya la contratacin directa:
7.1. Monto menor a una suma determinada
El reglamento de contrataciones autoriza la contratacin directa, la licitacin o
concurso privado hasta un monto en cada caso y requiere la licitacin o concurso
pblicos a partir de determinada suma. No se trata del monto presupuestado o
calculado por el licitante, sino de aquel por el que efectivamente contrata.2
7.2. Adicionales
Cuando se contrataren trabajos adicionales, en las condiciones y lmites que la ley
determina (art. 9, inc. b, modificado por el art. 33 del decr. 1032/01.)
7.3. Urgencia
Tanto el rgimen de contrataciones de la administracin nacional autorizan a
contratar directamente por razones de urgencia, pero mientras que la primera
slo exige que exista urgencia, la segunda dispone adems que ella se deba a
7.1
7.2
LA LICITACIN PBLICA
XII-49
XII-50
Cuando las circunstancias exijan que las operaciones del gobierno se mantengan
secretas. Si bien ninguna de las dos leyes da elementos para indicar qu ha de
entenderse por cuestiones que exijan secreto o gran reserva, entendemos que esta
causal debe interpretarse restrictivamente7 y que deben aplicarse las mismas
exigencias establecidas con referencia a la urgencia; luego, la necesidad de mantener el secreto debe estar debidamente acreditada mediante informes tcnicos serios y razonables. Un caso especial es el de la legislacin militar que autoriza
operaciones bajo reserva, lo cual ha dado lugar a grandes escndalos de ventas de
armas a pases de los cuales hasta ramos garantes del proceso de paz. Ello demuestra ms que suficientemente que las normas de la CICC deben tenerse como
supralegales y operativas tambin en materia militar: publicidad, equidad, eficiencia, son parmetros que ninguna contratacin pblica puede hoy desor sin
incurrir en grave violacin interna e internacional.
7.5. Especial capacidad
La ley 13.064 se refiere a que para la adjudicacin resulte determinante la capacidad artstica o tcnico-cientfica y la de contabilidad a Las obras cientficas,
tcnicas o artsticas cuya ejecucin debe confiarse a empresas, personas o artistas
especializados. Se aplica tambin aqu lo dicho ms arriba.
7.6. Marca, patente o privilegio
La ley de obras pblicas y el rgimen de contrataciones de la administracin
nacional prevn que el ejecutor del trabajo tenga patente o privilegio, o se trate de
bienes cuya fabricacin o venta sea exclusiva. La marca no constituye de por s
causal de exclusividad, salvo que no haya sustitutos convenientes. En todos los
casos la determinacin de que no existen sustitutos convenientes deber basarse
en los correspondientes informes tcnicos en los que expresamente se consignen
las razones de conveniencia.
7.7. Licitacin pblica desierta
Cuando no se ha presentado ningn proponente a una licitacin pblica esta se
considera desierta y puede contratarse directamente, segn lo establecen las dos
leyes comentadas, pero con los mismos pliegos y condiciones con que se efectuara
el llamado a licitacin pblica.
7.7
El art. 53 in fine de la Constitucin de la Ciudad se inclina, mejor an, por la prohibicin
total: Todos los actos que impliquen administracin de recursos son pblicos y se difunden sin
restriccin. No hay gastos reservados, secretos o anlogos, cualquiera sea su denominacin.
Toda esta temtica debe tambin ser mirada crticamente en el derecho nacional: ver RODRGUEZ
PRADO, JULIETA, Leyes secretas Antagnicas con un estado de Derecho?, LL, 2005-D, 481.
Tenemos una pesada herencia, procuremos aligerarla y no sobrecargarla an ms. Ver tambin, supra, cap. XI, 1.2, nota 1.30.
LA LICITACIN PBLICA
XII-51
7.9