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MEDIDAS CAUTELARES Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

CONSTITUCIONALES

MEDIDAS CAUTELARES Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES G A C E TA constitucional Jose Miguel ROJAS

G A C E TA

constitucional

Jose Miguel ROJAS BERNAL

MEDIDAS CAUTELARES Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES PRIMERA EDICIÓN MARZO 2012 2,720 ejemplares © Jose

MEDIDAS CAUTELARES Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

PRIMERA EDICIÓN

MARZO 2012

2,720 ejemplares

© Jose Miguel ROJAS BERNAL © Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2012-02825

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-4113-55-0

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

11501221200177

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Henry Marquezado Negrini

G ACETA JURÍDICA S.A.

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ

CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323

E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Introducción

La obra que el lector tiene entre sus manos es el resultado de un comple- to trabajo de recopilación de información, sistematización y análisis crítico, cuyo objeto de estudio es la ejecución de las sentencias y las medidas caute- lares en los procesos constitucionales. En esta podrá encontrarse una reseña pormenorizada de cada uno de los tópicos en los que está dividido el traba- jo, comprendidos como están desde un triple enfoque: doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Como proyecto, forma parte de la Biblioteca práctica sobre jurisprudencia y litigio constitucional, serie auspiciada por Gaceta Jurídica.

En el desarrollo de su contenido, hemos cuidado que este incluya, ade- más del necesario marco teórico, una fase eminentemente práctica para los operadores jurídicos, a quienes este libro pretende también ofrecer una he- rramienta útil de consulta rápida y sencilla. Con ese propósito, las reseñas normativas están acompañadas de la jurisprudencia pertinente del Tribunal Constitucional (algunas veces complementaria, otras veces supletoria), así como del planteamiento de supuestos de aplicación especialmente contro- vertidos o complejos extraídos de la casuística, a los que se intenta dar res- puesta.

Como resultado de la metodología empleada, el trabajo consta de cinco partes, algunas de las cuales cuentan con varios capítulos. En el caso de la primera parte, esta tiene por nalidad brindar una explicación sucinta pero completa de algunas nociones previas, como es el caso del derecho a la eje- cución de las resoluciones judiciales, en su faceta de derecho fundamental, lo mismo que el concepto de “sentencia constitucional”, cuya especi cidad justi- ca el tratamiento sustantivo y procesal que aquí se construye.

En la segunda parte, analizamos la institución de la medida cautelar en los procesos constitucionales, y sustentamos asimismo la necesidad de que los clásicos postulados que se enuncian desde los predios de la Teoría Ge- neral del Proceso, sean “adecuados” a la lógica de los procesos constitucio- nales de la libertad, los que bien entendidos, constituyen también una moda- lidad de tutela diferenciada.

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INTRODUCCIÓN

La tercera parte estará dedicada a examinar, punto por punto, cada uno de los mecanismos que la legislación procesal constitucional de nuestro país

ha puesto a disposición de los litigantes para ejecutar las sentencias consti- tucionales que los bene cian: las medidas coercitivas, la actuación inmedia-

ta de sentencia, la represión de actos homogéneos y tres guras de creación

pretoriana (el amparo contra amparo, el recurso de agravio constitucional y la apelación por salto a favor de la ejecución de las sentencias).

Asimismo, en la inteligencia de que todo sistema procesal acusa siempre un catálogo de nido de supuestos frecuentes de inejecución de sentencias, en la cuarta parte abordaremos in extenso tres de esos ámbitos en los pro- cesos constitucionales: la ejecución de sentencias contra el Estado, la ejecu- ción en los procesos de control abstracto (inconstitucionalidad, acción popu- lar y competencial) y la ejecución de sentencias colectiva.

Finalmente, la última parte del trabajo tiene por objeto avanzar en el estu- dio de la ejecución de las sentencias internacionales en nuestro orden inter- no, tarea para la cual nos apoyamos en la abundante jurisprudencia expedi- da por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre este tema, así como en algunos pronunciamientos relevantes del Tribunal Constitucional.

En suma, con la seguridad de que el contenido de la presente obra, tal

como aquí la presentamos preliminarmente, colmará las expectativas del lec- tor, esperamos también que ella represente el punto de inicio para nuevas

y más profundas investigaciones sobre la materia, como así lo requiere el avance del Derecho Procesal Constitucional en nuestro país.

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El autor

PRIMERA PARTE Nociones introductorias

Esta primera parte del trabajo que aquí nos proponemos, estará dedica- da a repasar algunos tópicos básicos en torno a la ejecución de las resolu- ciones judiciales, entendida como un derecho fundamental, y su aplicación al especí co ámbito de las sentencias constitucionales. Teniendo como base este desarrollo conceptual, identi caremos luego cuáles son las formas más comunes de incumplimiento (léase “inejecución”) de las sentencias a las que se enfrenta a diario todo operador jurídico, para nalmente enunciar, a modo de conclusión, algunos rasgos que resultan deseables del juez constitucional cuando se convierte en juez de ejecución de sus decisiones.

1. El derecho a la ejecución de las resoluciones judicia- les como derecho fundamental: denición, contenido y alcances

1.1. Reconocimiento constitucional e interamericano

El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, en su condición de derecho fundamental, tiene un reconocimiento formal en el artículo 139 inciso 2 de la Constitución, cuyo tenor señala que: “ninguna autori- dad puede (…) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autori- dad de cosa juzgada (…) ni retardar su ejecución”. De ahí que resulte co- mún a rmar su inclusión dentro del “derecho continente” que es la tutela judicial efectiva, la cual despliega sus efectos en tres etapas: el acceso a la justicia, el debido proceso y la ejecución de lo nalmente decidido 1 .

Sin embargo, bueno será aclararlo, el derecho a la ejecución de las reso- luciones judiciales goza también de reconocimiento a nivel interamerica- no, pues el artículo 25 inciso 2 numeral c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece con claridad que los Estados partes

1 STC Exp. Nº 01546-2002-AA/TC, f. j. 2. En ese sentido, a decir del Tribunal Constitucional, el de- recho a la ejecución de las resoluciones judiciales viene a ser “una concreción especí ca de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se re eja en otros derechos constitu- cionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.)” (STC Exps. Nºs 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 11).

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NOCIONES INTRODUCTORIAS

tienen la obligación de “garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”, deber cuya satisfacción forma parte del recurso sencillo, rápido y efectivo al que alude el inciso 1 de este mismo artículo convencional.

En su interpretación sobre este asunto, la Corte Interamericana ha des- tacado que el artículo 25 de la Convención Americana supone dos res- ponsabilidades muy concretas para los Estados partes, la primera de las cuales consiste en consagrar normativamente y asegurar la debida apli- cación de recursos efectivos ante las autoridades competentes, que am- paren a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven la determinación de los de- rechos y obligaciones de estas. La segunda, sin embargo, pretende dar contenido al resultado de ese recurso, al “garantizar los medios para eje- cutar las respectivas decisiones y sentencias de nitivas emitidas por ta- les autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamen- te los derechos declarados o reconocidos”. Esto es así, a entender de la Corte, en la medida en que “una sentencia con carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso con- creto y, por ende, tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad o ne- cesidad de cumplimiento”, siendo lo contrario “la negación misma del de- recho involucrado” 2 .

En suma, pues, para la Corte Interamericana, el proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el pronuncia- miento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento 3 . Esta misma tesitura es la que ha llevado al Tribunal Europeo de Dere- chos Humanos, interpretando el artículo 6 del Convenio Europeo de De- rechos Fundamentales, a reconocer que el derecho de acceso a la pro- tección judicial,

“(…) sería ilusorio si el sistema legal de los Estados partes permitiese que una resolución nal y de obligatorio cumplimiento permanezca ino- perante en detrimento de una de las partes [involucradas en un proce- so]. Sería inconcebible que el artículo 6 para. 1 (art. 6-1) describiese en

2 Caso Acevedo Buendía vs. Perú, sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y cos- tas, de 1 de julio de 2009, párrafo 72. Este caso tuvo su origen en la demanda de amparo inter- puesta por la Asociación de Cesantes de la Contraloría General de la República, contra la Con- traloría y el Ministerio de Economía y Finanzas, por el recorte de sus derechos pensionarios del Decreto Ley N° 20530, operado en virtud del Decreto Ley N° 25597, de 1992. La demanda había sido estimada en la sentencia de segunda instancia, ante la cual la Contraloría presentó un “re- curso de nulidad” que fue acogido por la Corte Suprema. Contra esta decisión, la Asociación pre- sentó recurso de agravio constitucional, y el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda, ordenando el pago de la nivelación. Sin embargo, desde 1997, se había requerido el pago, el Tri- bunal insistió en la ejecución, hasta enero de 2005, en que el Juzgado renovó la orden de pago, pero sin éxito.

3 Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, competencia, párrafo 73; Caso Acevedo Buendía y otros vs. Perú, …, párrafo 66; y Caso Abrill Alosilla y otros vs. Perú, …, párrafo 75.

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

detalle todas las garantías procesales con que cuentan los litigantes – procedimientos justos, públicos y rápidos– sin proteger la implementa- ción de decisiones judiciales; construir el artículo 6 (art. 6) re riéndolo únicamente al acceso a la justicia y al desarrollo de los procedimien- tos, probablemente daría lugar a situaciones incompatibles con el prin- cipio de ‘estado de derecho’ que los Estados partes se comprometie- ron a respetar cuando rati caron el Convenio (…) La ejecución de una sentencia emitida por cualquier tribunal debe, por tanto, ser entendida como parte integral del ‘juicio’ bajo los términos del artículo 6” 4 .

En de nitiva, es criterio compartido de ambos tribunales internacionales, por un lado, que el derecho a la ejecución de las resoluciones judicia- les forma parte de la tutela judicial efectiva, y por el otro, que su vigencia efectiva constituye una nalidad ínsita a todo proceso judicial, en ausen- cia de la cual este pierde su sentido.

1.2. Doble naturaleza: derecho y deber

Sentado, pues, que la ejecución de las resoluciones judiciales constituye un derecho fundamental, preciso será añadir que se trata, no obstante, de uno de con guración legal. Esto equivale a decir que puede ser obje- to de excepción en los supuestos en que así lo autorice la ley, a condi- ción por supuesto de que el legislador guarde la debida proporcionalidad al momento de restringir el contenido del derecho 5 .

Considerar a la ejecución de sentencias como un derecho fundamental, sin embargo, no impide o excluye conceptualizarla, a la vez, como una potestad derivada de la propia función jurisdiccional, que forma parte de su misma esencia. Juzgar y ejecutar lo juzgado –nos dice así la teoría clásica del proceso– componen el doble contenido del quehacer de los jueces, razón esta que permite hablar de una “etapa de ejecución” de las decisiones jurisdiccionales o de un “proceso de ejecución” que tiende a exigir una conducta física productora de un cambio real en el mundo ex- terior para acomodarlo a lo establecido en el título (el “deber ser”) 6 .

4 Caso Hornsby vs. Grecia, sentencia de 19 de marzo de 1997, párrafo 49; Caso Popov vs. Mol- dova, sentencia de 18 de enero de 2005, párrafo 40; Caso Assanidze vs. Georgia, sentencia de 8 de abril de 2004, párrafo 182; Caso Jasiúniene vs. Lituania, sentencia de 6 de marzo de 2003, párrafo 27 y Caso Burdov vs. Rusia, sentencia de 7 de mayo de 2002, párrafo 34.

5 MARTÍNEZ DE VELASCO, Joaquín Huelin: “El derecho a la ejecución de las sentencias. El dere- cho a la invariabilidad e intangibilidad de los pronunciamientos judiciales”. En: Cuadernos de De- recho Público, Nº 10, mayo-agosto 2010, pp. 58-59. En el caso peruano, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha admitido que el legislador puede establecer límites o restricciones al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales rmes, cuando el sujeto procesal vencido en juicio sea el Estado [STC Exps. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 16].

6 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional. Tomo I, 18ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

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NOCIONES INTRODUCTORIAS

1.3. Doble dimensión: subjetiva y objetiva

Del mismo modo, reconocer que la ejecución de sentencias rmes cons- tituye un derecho fundamental, implica asumir que, además de signi car un derecho subjetivo del vencedor del juicio (dimensión subjetiva), cons- tituye una importante garantía para el Estado Democrático de Derecho en su conjunto (dimensión objetiva), en su versión de sujeción de los ciu- dadanos y órganos públicos a la Constitución y a todo el ordenamiento jurídico. De ahí, a entender del Tribunal Constitucional, “cuando un tribu- nal de justicia emite una resolución, y esta adquiere la condición de r- me, con su cumplimiento no solo se resuelve un con icto y se restablece la paz social, sino, además, en la garantía de su cumplimiento, se pone a prueba la sujeción de los ciudadanos y de los poderes públicos al orde- namiento jurídico” 7 .

1.4. Su contenido

Ahora bien, en concreto, lo que el derecho a la ejecución de las resolu- ciones judiciales garantiza “es que lo decidido en una sentencia se cum- pla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hu- biera lugar a ello, por el daño sufrido” 8 . Trasladado este concepto al ám- bito de los procesos constitucionales, el derecho a la ejecución de las re- soluciones judiciales supondría “la posibilidad de que la tutela ofrecida por el juez constitucional opere generando consecuencias fácticas en el ámbito de los derechos fundamentales de las personas” 9 .

Así pues, entiende el Tribunal Constitucional que la nalidad de este de- recho consiste en “que las sentencias y resoluciones judiciales no se conviertan en simples declaraciones de intención sin efectividad algu- na. Ello obedece a que el ideal de justicia material consustancial al Es- tado Democrático y Social de Derecho que emerge de los principios, va- lores y derechos constitucionales, requiere una concreción, no solo con el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impo- ne la condena, sino mediante su efectivización o realización material, que se logra mediante el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos” 10 .

1.5. Características

No cualquier “ejecución”, sin embargo, satisface el derecho fundamen- tal en cuestión. En realidad, para que esa satisfacción se produzca, la

7 STC Exps. Nºs 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 13

8 STC Exps. Nºs 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 11.

9 STC Exp. Nº 04909-2007-PHC/TC, f. j. 7.

10 STC Exp. Nº 02813-2007-PA/TC, f. j. 12.

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ejecución debe realizarse “en sus propios términos”, lo que es lógica con- secuencia de la cosa juzgada inherente a la sentencia materia de ejecu- ción 11 . Ello quiere decir, en buena cuenta, que debe respetarse el sentido literal del fallo, pues de otra manera se estaría ejecutando algo comple- tamente distinto al decisum de la sentencia, contraviniendo así el conte- nido mismo del derecho.

La ejecución “en sus propios términos”, por lo demás, funciona como una garantía a favor de las partes procesales. En ese sentido, bien puede a rmarse que la ejecución sin alteración de los términos del fallo “es una garantía para las partes, tanto para el ejecutante como para el ejecutado, puesto que les impide reabrir el debate ya nalizado y clausurado por la rmeza, así como modi car el derecho reconocido por sentencia rme a su capricho, alterando las condiciones en que fue delimitado” 12 . En otras palabras, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, en sus propios términos, presupone una “identidad total entre lo ejecutado y lo establecido en la sentencia”, y en ese sentido, “constituye, junto al dere- cho del favorecido a exigir el cumplimiento total e inalterado, el del con- denado a que no se desvirtúe, se amplíe o se sustituya por otro” 13 .

Así también lo tiene entendido el Tribunal Constitucional, quien al inter- pretar el contenido de este derecho ha señalado que:

“[no] resulta admisible que los contenidos de una resolución estima- toria puedan ser reinterpretados en vía de ejecución y que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos res- titutorios que con su emisión se pretende. Producida una sentencia es- timatoria, y determinado un resultado a partir de sus fundamentos, es indiscutible que no pueden, estos últimos, ser dirigidos contra la esen- cia de su petitorio, de manera tal que este termine por desvirtuarse” 14 .

Por lo tanto, la ejecución de una sentencia está íntimamente vinculada al respeto de su rmeza e intangibilidad (rectius: de la cosa juzgada que ostenta), lo que impide reabrir el debate de fondo en vía de ejecución. No obstante ello, parece claro que, para ser eles al sentido del fallo, en

11 La ejecución “en sus propios términos” es un mandato que, a nivel interno, se recoge en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, primer párrafo, según el cual “la sentencia que cause eje- cutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda”. Lo mismo se señala en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual señala que “toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial, en sus propios términos, sin poder cali car su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala”.

12 CARBALLO PIÑEIRO, Laura. Ejecución de condenas de dar (tratamiento procesal adaptado a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil). Bosch, Barcelona, 2001, p. 30.

13 FERNÁNDEZ-PACHECO MARTÍNEZ, Ma. Teresa. La ejecución de las sentencias en sus propios términos y el cumplimiento equivalente, Tecnos, Madrid, 1995, p. 26.

14 STC Exp. Nº 01102-2000-AA/TC, f. j. 7.

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NOCIONES INTRODUCTORIAS

algunas ocasiones es menester huir de la “sujeción servil a la literalidad de los términos”, que puede desnaturalizar e incluso contradecir su al- cance 15 . Así pues, siendo la meta que los derechos reconocidos en la re- solución judicial rme sean efectivamente realizados o protegidos, será preciso, bajo determinadas situaciones, realizar una “interpretación con- textual” de la sentencia. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, cuando a rma que:

“En el proceso de ejecución, por tanto, no puede debatirse de nuevo sobre el contenido de la sentencia que se ejecuta ni sobre la interpre- tación y consecuencias de su fallo, ya que es la propia sentencia la que marca el ámbito de lo que ha de ser ejecutado. Para ello, no solo debe tenerse en cuenta la literalidad del fallo, sino que este debe interpretar- se de acuerdo con los fundamentos jurídicos de la sentencia y con las pretensiones del recurrente, es decir, dentro de su propio contexto” 16 .

La ejecución, además, debe ser “completa”, por oposición a parcial o de- fectuosa. De otro modo, ciertamente, tampoco cumpliría el requisito de identidad, antes aludido. Al respecto, la Corte Interamericana de Dere- chos Humanos ha interpretado que:

“(…) la ejecución de las sentencias debe ser regida por aquellos están- dares especí cos que permitan hacer efectivos los principios, inter alia, de tutela judicial, debido proceso, seguridad jurídica, independencia ju- dicial, y estado de derecho. La Corte concuerda con el Tribunal Euro- peo de Derechos Humanos al considerar que para lograr plenamente la efectividad de la sentencia la ejecución debe ser completa, perfecta, integral y sin demora” 17 .

Esos estándares que la Corte ja para la ejecución de las sentencias tie- nen que ver, principalmente, con el acceso al procedimiento que dicha ejecución presupone, así como a la independencia del órgano judicial ejecutor. Lo dice con estas palabras:

“(…) el principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedi- mientos de ejecución sean accesibles para las partes, sin obstáculos

15 MARTÍNEZ DE VELASCO, Joaquín Huelin. Ob. cit., p. 58.

16 STC Exp. Nº 02813-2007-AA/TC, ff. jj. 17 y 18.

17 Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 5 de julio de 2011, párrafo 105. Cabe señalar que los casos del Tribunal europeo a que hace alusión este párrafo de la sentencia, son los siguientes: Caso Cocchiarella vs. Italia, senten- cia de 29 de marzo de 2006, párrafo 89 y Caso Gaglione vs. Italia, sentencia de 21 de diciembre de 2010, párrafo 34. Como también se explica que la jurisprudencia del Tribunal europeo ha con- siderado reiteradamente que el retraso en la ejecución de las sentencias puede constituir una vio- lación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, en el entendido de que dicha eje- cución “debe ser considerada parte integrante del proceso a los nes del artículo 6” del Convenio Europeo (Caso Hornsby vs. Grecia, sentencia del 19 de marzo de 1997, párrafo 40; Caso Di Pede vs. Italia, sentencia del 26 de setiembre de 1996, párrafo 16; y Caso Zappia vs. Italia, sentencia de 26 de setiembre de 1996, párrafo 20).

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

o demoras indebidas, a n de que alcancen su objetivo de manera rá-

pida, sencilla e integral. Adicionalmente, las disposiciones que rigen la independencia del orden jurisdiccional deben estar formuladas de ma- nera idónea para asegurar la puntual ejecución de las sentencias sin que exista interferencia por los otros poderes del Estado y garantizar el carácter vinculante y obligatorio de las decisiones de última instan- cia. La Corte estima que en un ordenamiento basado sobre el princi- pio del Estado de Derecho todas las autoridades públicas, dentro del marco de su competencia, deben atender las decisiones judiciales, así como dar impulso y ejecución a las mismas sin obstaculizar el sentido

y alcance de la decisión ni retrasar indebidamente su ejecución” 18 .

Sustenta la Corte sus a rmaciones en un Informe, que cita, preparado por el Comité Consultivo de Jueces Europeos (CCJE), que es un órga- no consultivo del Comité de Ministros del Consejo de Europa en materias relativas a la independencia, la imparcialidad y la competencia profesio- nal de los jueces 19 . Este documento, pionero en su clase, tiene la virtud de realizar un análisis exhaustivo del derecho a la ejecución de las reso- luciones judiciales, desde la perspectiva que le toca jugar a los jueces en su optimización, para lo cual enumera una serie de directrices o están- dares que, en resumidas líneas, y dada su riqueza conceptual, podemos sintetizar así:

- La resolución que ha de ser ejecutada tiene que ser clara y precisa en

la determinación de los derechos y las obligaciones, con el n de evitar

cualquier obstáculo para una ejecución e caz.

- No se puede obstaculizar la ejecución de resoluciones judiciales por una intervención externa del poder ejecutivo o legislativo imponiendo actos legislativos de naturaleza retroactiva.

- La noción especí ca de “tribunal independiente” implica que la potes- tad de pronunciar resoluciones vinculantes no esté sometida a aproba- ción o rati cación, y que la resolución no sea modi cada en su conteni- do por una autoridad no judicial, incluso por el jefe de Estado. Solo por medio de otra resolución judicial debería poder decidirse la suspensión de la ejecución de una resolución judicial.

- No debería aplazarse el procedimiento de ejecución, salvo por los mo- tivos previstos en la ley. Cualquier aplazamiento debiera poder some- terse a la apreciación del juez.

18 Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 5 de julio de 2011, párrafo 106.

19 Se trata de la Opinión N° 13 (2010), On the role of judges in the enforcement of judicial decisions, disponible en inglés, francés y polonés en el siguiente enlace: <https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.

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ColorIntranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864> (visitado el 10 de febrero de 2012).

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NOCIONES INTRODUCTORIAS

- Los agentes encargados de la ejecución no deberían tener competen- cias para replantear o modi car los términos de la resolución judicial.

- Si la ejecución de una resolución es necesaria para una parte, esta de- bería poder promover el procedimiento de ejecución fácilmente. Se de- bería evitar cualquier obstáculo que lo impidiese, por ejemplo, unos gastos excesivos. En tal sentido, con la nalidad de garantizar el acce- so a la justicia, habría que ofrecer a los demandados que no pueden abonar los gastos de ejecución, mecanismos de asistencia jurídica o económica especí cos.

- La ejecución debe ser rápida y e caz, para lo cual se deben prever los fondos necesarios para la ejecución.

- Los Estados deberían implementar un procedimiento de ejecución ace- lerado o de urgencia, cuando el retraso pudiera acarrear un perjuicio irreversible (asuntos en materia de Derecho de Familia, casos de ex- pulsión, riesgo de deterioro de bienes, etc.)

- Las partes deben poder ser compelidas al cumplimiento de la reso- lución judicial, a través de medios coercitivos indirectos (imponiendo multas, tipi cación de delitos, etc.).

- La ejecución de una resolución judicial no debe determinar la apertu- ra de un procedimiento completamente nuevo, y los procedimientos de ejecución no deben permitir la contradicción de la resolución original en cuanto al fondo.

- Los procedimientos de ejecución han de ser proporcionados, equitati- vos y e caces.

- Finalmente, tratándose de sentencias dinerarias contra el Estado, es- tos deberían prever que su legislación interna permita exigir responsa- bilidad penal y disciplinaria a los funcionarios a quienes sea imputable el rechazo o el retraso en el cumplimiento, así como instar su respon- sabilidad civil.

1.6. Sujetos obligados

Dos son, en esencia, los sujetos obligados por el mérito de la sentencia materia de ejecución: las partes y el propio juzgador. En relación a las primeras, es obvio que les alcanza un “deber de colaboración”, pues los efectos de la sentencia, que son inter partes, les vinculan directamente 20 .

20 Al respecto, con una redacción bastante clara, el artículo 118 de la Constitución española de 1978 señala que: “es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones rmes de los jueces y tri- bunales, así como prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la eje- cución de lo resuelto”.

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pero sujeto obligado es también, y diríamos nosotros “principalmente”, el juez de la causa. En primer lugar, porque para que un pronunciamiento sea implementable en el plano fáctico, es preciso que la orden imparti- da por el juez sea clara y precisa. Así también parece haberlo entendi- do la Corte Interamericana, al señalar que:

“para mantener el efecto útil de las decisiones, los tribunales internos al dictar sus fallos en favor de los derechos de las personas y ordenar reparaciones, deben establecer de manera clara y precisa –de acuerdo con sus ámbitos de competencia– el alcance de las reparaciones y las formas de ejecución de las mismas. De acuerdo con los estándares de este Tribunal y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el alcance de estas medidas debe ser de carácter integral, y de ser posi- ble, con el n de devolver a la persona al momento previo en el que se produjo la violación (restitutio in integrum). Dentro de estas medidas se encuentran, según el caso, la restitución de bienes o derechos, la re- habilitación, la satisfacción, la compensación y las garantías de no re- petición, inter alia21 .

Esa obligación judicial respecto a la ejecución de las resoluciones judi- ciales se mani esta también con la actividad que deben desplegar los jueces y tribunales para llevar a cabo el acto mismo de ejecución. Y así, a decir del Tribunal Constitucional, si el derecho a la ejecución de las re- soluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o en una resolución judicial sea cumplido, “es claro que quienes las dictan, o quie- nes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la obligación de adoptar, según las normas y procedimientos aplicables –y con independencia de que la resolución a ejecutar haya de ser cumplida por un ente público o no– las medidas necesarias y oportunas para su estricto cumplimiento” 22 . Y en ese sentido, concluye el Tribunal:

“(…) este derecho se satisface cuando el órgano judicial adopta las medidas oportunas y necesarias para llevar a efecto la ejecución del fallo. Si esas medidas se adoptan, el derecho a la ejecución de senten- cias se habrá satisfecho, aunque si se adoptan con una tardanza exce- siva e irrazonable, puede generarse lesión al derecho”.

Asimismo, el derecho a la ejecución de sentencias y resoluciones ju- diciales puede verse afectado cuando se adoptan, aunque sea con la

21 Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 5 de julio de 2011, párrafo 96. En el mismo sentido, pueden revisarse: Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de reparaciones y costas, de 21 de julio de 1989, párrafos 25 y 26; Caso Gonzáles y otras (´Campo Algodonero’) vs. México, sentencia de excepción prelimi- nar, fondo, reparaciones y costas, de 16 de noviembre de 2009, párrafo 450; y Caso Barreto Lei- va vs. Venezuela, sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 17 de noviembre de 2009, párra- fo 128.

22 STC Exps. Nºs 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 12.

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NOCIONES INTRODUCTORIAS

mayor celeridad, medidas que no son e caces para asegurar la ejecu- ción. También si el órgano jurisdiccional desatiende el mandato de cola- borar y promover la ejecución del fallo, y lo lleva a cabo con dilaciones indebidas por no haber tomado las medidas necesarias para asegurar la ejecución, estará incurriendo en una vulneración del derecho a la ejecu- ción de sentencias y resoluciones judiciales 23 .

Es claro, por ende, que la obligación judicial en cuestión se satisface cuando se adoptan medidas oportunamente, pero a condición de que es- tas sean realmente e caces para lograr la ejecución de lo decidido.

1.7. Relación con el derecho a la cosa juzgada

Como parte integrante de la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales guarda relación con otros princi- pios especí cos que informan a la función jurisdiccional. Uno de ellos es la cosa juzgada.

El hilo conceptual que une al derecho a la ejecución de las sentencias con el derecho a la cosa juzgada, permite extraer dos conclusiones es- clarecedoras: en primer lugar, que la ejecución solo procede respecto de resoluciones judiciales rmes; y en segundo lugar, que esa ejecución, por tal motivo, debe ser literal al fallo.

En efecto, el Tribunal Constitucional, siguiendo en este punto las ense- ñanzas de la teoría procesalista clásica, ha interpretado que la sentencia que adquiere calidad de cosa juzgada tiene dos atributos esenciales: es coercible y es inmutable:

“La sentencia es coercible ya que puede ser ejecutada compulsiva- mente en caso de eventual resistencia del obligado, como lo señala el artículo 715 del Código Procesal Civil, y es inmutable porque ningún juez podrá alterar los efectos del fallo ni modi car sus términos, salvo las excepciones a que se re eren los artículos 178 y 407 del Código acotado” 24 .

En similar sentido, añade el Tribunal lo siguiente:

“(…) mediante el derecho a que se respete una resolución que ha ad- quirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto n al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impug- natorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcu- rrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el conteni- do de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser

23 STC Exp. Nº 02813-2007-PA/TC, ff. jj. 15 y 16.

24 STC Exp. Nº 01672-2010-PA/TC, f. j. 13.

16

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2.

dejado sin efecto ni modi cado, sea por actos de otros poderes públi- cos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó” 25 .

De ahí que, como efecto derivado de todo lo expuesto, considere este

el respeto de la cosa juzgada (…) impide que lo re-

suelto pueda desconocerse por medio de una resolución posterior, aun- que quienes lo hubieran dictado entendieran que la decisión inicial no se ajustaba a la legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autori- dad judicial, aunque esta fuera de una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el carácter de rme, cualquier clase de alte- ración importaría una afectación del núcleo esencial del derecho” 26 .

Alto Tribunal que “(

)

Lasentenciaconstitucional:denición,naturalezajurídica y tipología

Para comprender a cabalidad los alcances del derecho a la ejecución de resoluciones judiciales en el ámbito de los procesos constitucionales, será menester avanzar, en primer lugar, una de nición de lo que entendemos por “sentencia constitucional”, que es materia de ejecución en este tipo de pro- cesos.

En ese sentido, denominamos “sentencia constitucional” a aquella deci- sión jurisdiccional, emanada tanto por los jueces ordinarios como por el Tri- bunal Constitucional, que tiene por virtud poner n a los procesos constitucio- nales que regula el Código Procesal Constitucional, bien sean los procesos de tutela de derechos, o los de control orgánico 27 . Materialmente, la sentencia constitucional representa, como lo quería Kelsen, una “norma jurídica indivi- dualizada”, pues supone la individualización del derecho abstracto (vale de- cir, de la norma o normas previstas en la Constitución) a la solución del caso concreto. Asimismo, es una decisión de nitiva, bien porque fue emanada en primera o segunda instancia por el Poder Judicial, sin haber sido impugnada (en el caso de los procesos de la libertad), bien porque el órgano decisor fue el Tribunal Constitucional (a través del recurso de agravio, o directamente en los procesos de control orgánico).

Importará ahora cuestionarse cuál es la naturaleza jurídica de las sen- tencias constitucionales. Al formular esta pregunta, desde luego, aludimos a

25 STC Exp. Nº 04587-2004-PA/TC, f. j. 38.

26 STC Exp. Nº 0818-2000-PA/TC, f. j. 4.

27 Así también lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al a rmar que “sentencias en materia constitucional” son aquellos “actos procesales emanados de un órgano adscrito a la jurisdicción especializada, mediante las cuales se pone n a una litis cuya tipología se deriva de alguno de los procesos previstos en el Código Procesal Constitucional” (STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, sec- ción “Consideraciones Previas”).

17

NOCIONES INTRODUCTORIAS

la clásica distinción acuñada por la doctrina procesalista clásica, entre sen- tencias “constitutivas”, “declarativas de condena” y “meramente declarativas”.

Así, son “sentencias constitutivas”, aquellas que están dirigidas a obte- ner la creación, modi cación o extinción de una relación jurídica (típicamen- te, los casos de sentencias de nulidad, de divorcio, etc.). En este supuesto, se entiende que si la resolución judicial “se cumple por sí misma”, al producir sus efectos jurídicos necesariamente en el mundo del derecho, no se reque- riría acto de ejecución alguno para que ella logre su cometido. En contraste, son “sentencias declarativas de condena”, aquellas que ordenan un dar, un hacer o un no hacer (por ejemplo, un desalojo), constituyendo por ello un ver- dadero título ejecutivo, cuyo contenido, como es lógico, precisa de un acto de ejecución material, a ser ordenado por el juez. Finalmente, son “senten- cias meramente declarativas” aquellas que, como su nombre lo sugiere, nada agregan al hecho originario, pues se limitan a “declarar” la existencia (positi- va) o inexistencia (negativa) de una relación jurídica ya existente, no necesi- tándose tampoco ejecución posterior alguna 28 .

Así entonces, la pregunta es: ¿A qué tipo de sentencia corresponden las sentencias constitucionales?. Ciertamente, habrá que distinguir, en primer lu- gar, entre dos clases de sentencias constitucionales: a) aquellas recaídas en los procesos de tutela de derechos (amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento); y b) aquellas recaídas en los procesos de control abstracto (inconstitucionalidad, acción popular y competencial). Hacemos esta distin- ción porque, dependiendo del proceso constitucional de que se trate, la or- den emanada de la sentencia (y por lo tanto, la naturaleza de esta última) es completamente diversa. Así lo deja entrever la regulación existente en el Có- digo Procesal Constitucional, que describe expresamente y con lujo de deta- lles cuál debe ser el contenido del fallo en cada tipo de proceso.

Así, en el caso de la sentencia de amparo, el artículo 55 del Código Pro- cesal Constitucional dispone que, cuando esta declara fundada la demanda, deberá contener alguno o alguno de los siguientes pronunciamientos:

a) Identi cación del derecho constitucional vulnerado o amenazado.

b) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedi- do el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con de- terminación, en su caso, de la extensión de sus efectos.

c) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus de- rechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación.

28 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional. Ídem.

18

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

d) Orden y de nición precisa de la conducta a cumplir con el n de hacer efectiva la sentencia.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto.

Tratándose de la sentencia de hábeas corpus, el artículo 34 del Código Procesal Constitucional establece que, cuando esta resulta fundada, debe contener algunas de las siguientes medidas:

a) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este dere- cho.

b) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las dis- posiciones legales aplicables al caso, pero si el juez lo considerase nece- sario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían.

c) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a dispo- sición del juez competente, si la agresión se produjo por haber transcu- rrido el plazo legalmente establecido para su detención.

d) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.

Una regulación similar es la que establece el Código para el caso de la sentencia de cumplimiento, que resultare igualmente fundada, la que según su artículo 72 debe pronunciarse preferentemente respecto a:

a) La determinación de la obligación incumplida.

b) La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir.

c) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá ex- ceder de 10 días.

d) La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investiga- ción del caso para efectos de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado así lo exija.

Di ere esta triple regulación en torno a los procesos de tutela de dere- cho, de aquella otra referida a los procesos de control abstracto (sentencia de inconstitucionalidad y acción popular), tal como se puede apreciar en el contenido del artículo 81 del Código. Algo similar sucede con la sentencia del proceso competencial, respecto de la cual el artículo 113 establece que dicho pronunciamiento:

a) Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las compe- tencias o atribuciones controvertidas.

19

NOCIONES INTRODUCTORIAS

b) Anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia.

c) Resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos.

d) Cuando se hubiere promovido con icto negativo de competencias o atri- buciones, la sentencia puede señalar un plazo dentro del cual el poder del Estado o ente estatal de que se trate debe asumirlas.

De lo expuesto, puede derivarse entonces, en líneas generales, que las sentencias recaídas en los procesos de la libertad (amparo, hábeas cor- pus, hábeas data y cumplimiento), al ordenar siempre una prestación de dar, hacer o no hacer, son técnicamente sentencias de condena, en la medida en que disponen compulsivamente la realización de determinados actos cuya nalidad es reponer las cosas al estado anterior a la vulneración o amena- za del derecho invocado, tal como señala el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. El mismo parecer ha sido asumido por el Tribunal Constitucio- nal, el que descartando que las sentencias de tutela de derechos sean “me- ramente declarativas”, cifra su nalidad en aquella reposición a la que alude el Código. Y en ese sentido, señala que:

cuando una sentencia constitucional estimatoria de ne una determi-

nada situación en cuanto al petitorio que se reclama, no signi ca aque- llo, y salvo que excepcionalmente tal sentencia diga lo contrario, que sus alcances puedan asumirse como meramente declarativos o nominales; si por el contrario, dicha sentencia constitucional estimatoria pudiera ser considerada como tal, cuando simplemente se limita a enunciar a rma- ciones sin efecto práctico alguno, ello querría signi car que el propósito de las acciones de garantía que se encuentra expresamente previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 23506 (‘El objeto de las acciones de garantía es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de viola- ción de un derecho constitucional’), carecería del más elemental de sus

sentidos, cual es precisamente, la restauración de la normalidad consti- tucional, allí donde aquella se ha trastocado” 29 .

Todo lo contrario, a juzgar por la normativa glosada, sucede con los pro- cesos de control normativo (inconstitucionalidad, acción popular y proceso competencial) cuyas decisiones nales se asemejan más a las sentencias meramente declarativas, en tanto que se limitan a constatar un vicio de in- constitucionalidad o ilegalidad en la norma impugnada, que es preexistente

“(

)

29 STC Exp. Nº 1102-2000-AA/TC, f. j. 6. En el mismo sentido, y ya re riéndose al proceso de am- paro, el Tribunal ha a rmado que “[l]as sentencias de un proceso de amparo no son meramen- te declarativas. Y ello porque si bien en ellas se constata la lesión de un derecho constitucional, como correlato de ello, la sentencia debe cumplir el objeto del proceso de amparo, consistente en la restitución del derecho lesionado” [STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC, f. j. 12].

20

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

a la propia sentencia 30 . El Tribunal Constitucional, sin embargo, ha formulado

una distinción más profunda al respecto, al identi car dos tipos de sentencias en los procesos de control normativo, a saber:

i) Sentencias de especie, las cuales se constituyen por la aplicación sim- ple y llana de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto; en este caso, la la- bor del juez constitucional es meramente “declarativa”, ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos directamente conec- tados con ella; y

ii) Sentencias de principio, que son las que forman la jurisprudencia pro- piamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes (STC Exp. Nº 0004-2004-CC/TC, f. j. 2).

Con base en esta distinción, pues, las denominadas “sentencias de prin- cipio”, recaídas en procesos de control normativo, tendrían la virtud de ser

verdaderamente “constitutivas” puesto que aportan una tesis interpretativa de

la Constitución que, no estando prevista en su propio texto, resulta vinculante

para todos los operadores jurídicos a partir de su emisión 31 .

Ahora bien, si de interpretación constitucional se trata, forzoso será reco- nocer que esta misma actividad creativa del derecho puede tener lugar en las sentencias recaídas en los procesos de tutela de derecho, como el propio Tribunal se ha encargado de puntualizar, cuando a rma que también en estas decisiones es posible ubicar una “ardua actividad de valoración interpretativa, de ponderaciones, en síntesis, de ‘creación’” 32 , siendo por tanto también, en este extremo, sentencias constitutivas, pues “constituyen” un derecho o una posición jurídica con relación a un objeto o situación.

Si esto es así, será tarea del operador jurídico identi car con precisión cuál es el contenido ejecutable de la sentencia constitucional correspon- diente; labor de identi cación que, desde luego, pasa por conocer, en primer término, cuál es la estructura de estas sentencias, y principalmente, del fa- llo en que se materializa la orden a cumplir. Esa estructura básica o esencial,

30 Hay que trazar aquí, sin embargo, una diferenciación adicional, pues, atendiendo a sus efectos, las sentencias recaídas en los procesos de control abstracto (inconstitucionalidad, acción popular y cumplimiento) son técnicamente “declarativas” cuando poseen efectos retroactivos (esto es, en materia penal y tributaria, de conformidad con la Constitución y el Código Procesal Constitucio- nal), y “constitutivas” en todos los demás casos (vale decir, cuando sus efectos se despliegan ha- cia adelante). Pero por ahora, nos referiremos solo al contenido de la sentencia, dejando de lado el problema de sus efectos.

31 Aunque, como se verá más adelante, en este trabajo proponemos que también en esta clase de pronunciamientos del Tribunal Constitucional (o del Poder Judicial, tratándose de la acción popu- lar), es posible encontrar algún o algunos “contenidos de condena” susceptibles de ser ejecuta- dos. Pero el detalle de esta propuesta la dejamos para los capítulos siguientes.

32 STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, f. j. 24.

21

NOCIONES INTRODUCTORIAS

a decir del Tribunal Constitucional, estaría compuesta por los siguientes cin- co elementos 33 :

“i)

La razón declarativa-axiológica es aquella parte de la sentencia consti-

tucional que ofrece reexiones referidas a los valores y principios políticos contenidos en las normas declarativas y teleológicas insertas en la Consti- tución. En ese sentido, implica el conjunto de juicios de valor concomitan- tes a la interpretación y aplicación de las normas técnicas y prescriptivas de la Constitución, que permiten justicar una determinada opción escogi- tada por el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideología, la doctrina

y

hasta el programa político establecido en el texto supra.

ii)

La razón suciente expone una formulación general del principio o re- gla jurídica que se constituye en la base de la decisión especí ca, preci- sa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. En efecto, esta se constituye en aquella consideración determinante que el Tribunal Cons- titucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una cau- sa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como jus- ti cante para resolver la litis. Se trata, en consecuencia, del fundamen- to directo de la decisión; que, por tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente vinculante. La razón su ciente (la regla o principio recogida como fundamento) puede encontrarse ex- presamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones argumentativas.

iii)

La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece re exiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o alea- torias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adop-

tada por el Tribunal Constitucional, se justi can por razones pedagógicas

u orientativas, según sea el caso en donde se formulan. Dicha razón

coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos aspectos problemáticos que comprende la materia jurídica objeto de examen. Ergo expone una visión más allá del caso especí co; por ende, una óptica global acerca de las aristas de dicha materia “(…) La nalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados en la interpreta- ción jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amén

de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la ma- nera más óptima sus derechos (…) Asimismo, el Tribunal Constitucio- nal emplea la razón subsidiaria o accidental en aquellas circunstancias en donde, a través del proceso de conocimiento de una determinada

33 STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, sección “Consideraciones Previas”.

22

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

materia constitucional, establece un criterio pro persuasivo o admonito- rio sobre posibles determinaciones futuras en relación a dicha materia. Este pronunciamiento, a modo de dicta, permite a los operadores juris- diccionales y a los justiciables “predecir” o “pronosticar” la futura mane- ra de resolver aquella cuestión hipotética conexa al caso en donde apa- rece manifestada.

iv) La invocación preceptiva es aquella parte de la sentencia en donde se consignan las normas del bloque de constitucionalidad utilizadas e inter- pretadas, para la estimación o desestimación de la petición planteada en un proceso constitucional.

v) La decisión o fallo constitucional es la parte nal de la sentencia cons- titucional que, de conformidad con los juicios establecidos a través de la razón declarativa-axiológica, la razón su ciente, la invocación normati- va y, eventualmente, hasta en la razón subsidiaria u occidental, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional. En puridad, la decisión o fallo constitucional se re ere si- multáneamente al acto de decidir y al contenido de la decisión”.

ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Razón declarativa-axiológica (Reflexiones sobre los valores y principios de la Constitución) Razón suficiente
Razón declarativa-axiológica
(Reflexiones sobre los valores
y principios de la Constitución)
Razón suficiente
(Consideración determinante para decidir el caso)
ESTRUCTURA
DE LA SENTENCIA
CONSTITUCIONAL
Razón subsidiria o accidental
(Reflexiones marginales de corte
pedagógico u orientador)
Invocación preceptiva
(Normas del bloque de constitucionalidad)
Decisión o fallo constitucional
(Consecuencia jurídica para el caso concreto)

La doctrina procesalista clásica es unánime en señalar que la autoridad de la cosa juzgada reside básicamente en la parte dispositiva de la senten- cia (rectius: el fallo o decisum), que es ahí donde el juez decide la controver- sia. Sin embargo, otros autores agregan que también los fundamentos repor- tan alguna relevancia a efectos de lograr una cabal ejecución de la decisión

23

NOCIONES INTRODUCTORIAS

emanada de los tribunales (vale decir, la razón fundamental o ratio deciden- di). Nosotros concordamos también con esta última posición, pues la ejecu- ción es, en buena cuenta, el instituto jurídico que permite que el discurso ar- gumentativo del juez constitucional “cobre vida transformando un ‘estado de cosas’ o situaciones concretas en el plano de los hechos” 34 .

Por lo demás, en el ámbito de los procesos constitucionales (cuando me- nos en el de inconstitucionalidad), así lo tiene entendido también el Tribunal Constitucional, cuando a rma que: “(…) las sentencias dictadas por (dicho Tribunal) vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argu- mentos –ratio decidendi– que constituyen su fundamentación” 35 .

Finalmente, una precisión adicional. Es claro que, desde el principio, hemos presupuesto que tanto el “fallo” así como la “fundamentación” eje- cutables en los procesos constitucionales, están incluidos básicamente en sentencias estimatorias, es decir, en aquellas que declaran fundada la de- manda constitucional interpuesta por el sujeto legitimado. Sin embargo, cabe preguntarse si acaso, sin alterar lo antes dicho, también las sentencias des- estimatorias podrían contener algún contenido ejecutable por el juez cons- titucional. La interpretación del Tribunal a este respecto se alinea a la res- puesta positiva a esta pregunta, a rmando lo siguiente, cuando menos en las sentencias dictadas por dicho Colegiado:

“No solo de las sentencias o resoluciones estimativas emitidas por este Tribunal se derivan mandatos (de dar, hacer o no hacer) u obligacio- nes que vinculan a los poderes u órganos constitucionales, sino también de las sentencias o resoluciones desestimativas. Como muestra de ello, puede citarse las sentencias emitidas en los procesos de amparo en los que se cuestionaba la constitucionalidad del ITAN. Si bien en dichas sen- tencias se declara infundada la demanda, se precisa que la Sunat debe abstenerse de cobrar los intereses moratorios del impuesto mencionado hasta el 1 de julio de 2007, porque en dicha fecha se publicó la STC Exp. Nº 03797-2006-PA/TC, que con rmó la constitucionalidad del impuesto mencionado.

En buena cuenta, no solo en el fallo de las sentencias o resoluciones emitidas por este Tribunal existen mandatos que deben ser cumplidos, sino también en la fundamentación que sustenta y justi ca la decisión adoptada, siempre que de ella se desprenda una situación jurídica o se precise una conducta concreta a cumplir. Por dicha razón, en el funda- mento 27 de la STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC se enfatizó que:

34 STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, f. j. 19.

35 STC Exp. Nº 00006-2006-PC/TC, f. j. 41.

24

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

‘La ejecutabilidad de la sentencia constitucional no se desprende de la ‘naturaleza’ de condena o de lo que ella represente, sino de la posición que le otorga el sistema constitucional a las decisiones del máximo tri- bunal jurisdiccional del país’.

Esta interpretación tiene sustento en el artículo VI del Título Preliminar del CPConst. (jurisprudencia) y/o en el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. (precedente). En estos casos, los jueces tienen la obliga- ción de acatar, respetar y cumplir las interpretaciones, los criterios y las reglas establecidas por este Tribunal, bajo sanción de que sus resolucio- nes sean declaradas nulas por desacato” 36 .

En consecuencia, a juicio del Tribunal, también las sentencias desesti- matorias (tanto de tutela de derechos, cuanto de control abstracto) consti- tuyen decisiones susceptibles de ser ejecutadas coactivamente por el juez constitucional competente.

3. Supuestos de incumplimiento de las sentencias consti- tucionales

La regulación normativa diseñada en el Código Procesal Constitucional permite apreciar con meridiana claridad cuál es el “procedimiento” que toma ejecutar una sentencia constitucional. Así por ejemplo, en materia de tutela de derechos, esa ejecución adopta la siguiente forma:

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EN PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS (artículos 22 y 59 del CPConst)

 

SENTENCIA DE

 

SENTENCIA DE

 

SENTENCIA

 

PRIMER GRADO

PRIMER GRADO SEGUNDO GRADO FIRME  

SEGUNDO GRADO

PRIMER GRADO SEGUNDO GRADO FIRME  

FIRME

 
Notificación   N o t i f i c a c i ó n  

Notificación

 
Notificación   N o t i f i c a c i ó n  

Notificación

 

ACTUACIÓN

 

SENTENCIA NOTIFICADA

 

INMEDIATA

 
INMEDIATA   2 Días

2

Días

 

Días (en caso de omisiones)

4

   

CUMPLIMIENTO

   

36 RTC Exp. Nº 0322-2011-Q/TC, f. j. 3.

25

NOCIONES INTRODUCTORIAS

A la vista de lo cual, y tomando como referencia este esquema normati- vo, tenemos que los supuestos de incumplimiento de una sentencia constitu- cional puede ser de cinco tipos: a) incumplimiento total o expreso; b) incum- plimiento parcial; c) cumplimiento defectuoso o de ciente; d) cumplimiento tardío; y e) reiteración del acto lesivo declarado inconstitucional.

MODALIDADES DE INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL Incumplimiento total o expreso Incumplimiento parcial
MODALIDADES DE INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL
Incumplimiento total o expreso
Incumplimiento parcial
SUPUESTOS DE
INCUMPLIMIENTO
DE LA SENTENCIA
CONSTITUCIONAL
Cumplimiento defectuoso
Cumplimiento tardío
Reiteración del acto lesivo

A continuación, de nimos con mayor exhaustividad cada uno de estas hi- pótesis que componen el catálogo de supuestos frente a los cuales se erige el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, en los términos que ya tenemos señalados. Partimos de la premisa de que el incumplimiento del sujeto obligado acaece luego de noti cada la sentencia de nitiva, y pese a las medidas oportunas, necesarias y e caces dictadas por el juez de ejecu- ción de la causa.

3.1. Incumplimiento total o expreso de la sentencia

Se trata este, a no dudarlo, del supuesto más simple y evidente de in- cumplimiento, pues consiste en la omisión absoluta, de parte del sujeto vencido, de las órdenes establecidas en el fallo de la sentencia. Es de- cir, el sujeto obligado por el juez no realiza ningún acto (o en su caso, no cesa de realizarlo) a n de cumplir con el mandato judicial.

En este caso, los mecanismos de ejecución previstos en el Código están orientados a doblegar la voluntad del demandado, forzándolo a desple- gar la actividad (o en su caso, a mantener una conducta de abstención)

26

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

que se deriva del fallo de la sentencia constitucional, como forma de reparación del derecho o derechos fundamentales conculcados.

3.2. Incumplimiento parcial de la sentencia

Esta hipótesis de incumplimiento o “inejecución” se con gura cuando la sentencia constitucional es acatada en algunos de sus aspectos, pero no en otros. Naturalmente, ello ocurrirá cuando el fallo contenga más de un mandato concreto, lo que a su vez se puede derivar de una pluralidad de pretensiones contenidas en la demanda constitucional interpuesta por el sujeto legitimado.

Siendo esto así, el procedimiento de ejecución tendrá por nalidad exi- gir al demandado la observancia de los extremos omitidos, logrando así el cumplimiento íntegro de la sentencia, de acuerdo a los estándares que estudiamos en la parte introductoria de este capítulo.

3.3. Cumplimiento defectuoso de la sentencia

Este es, quizá, uno de los asuntos más problemáticos en materia de eje- cución de sentencias constitucionales, pues a diferencia de los supues- tos anteriores, en este caso se requiere de una apreciación cuali cada del juez constitucional al momento de determinar si la ejecución de la sentencia ha devenido en “defectuosa” o se ha “desnaturalizado”. Si este fuera el caso, se habría desconocido el tenor del artículo 22 del Código Procesal Constitucional, el cual señala que la sentencia debe actuarse “conforme a sus propios términos”, mandato que como ya vimos cuenta también con un respaldo normativo a nivel de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El cumplimiento defectuoso de una sentencia es, qué duda cabe, asimi- lable al incumplimiento puro y absoluto de la misma, dado que el man- dato contenido en la decisión no llega a plasmarse nalmente en la rea- lidad.

En esta categoría se inserta, también, el llamado cumplimiento “aparen- te” o “meramente formal”, que es lo que sucede cuando el sujeto obli- gado despliega una serie de conductas para acatar la sentencia cons- titucional, pero en realidad termina eludiendo el mandato (o mandatos) contenido en la misma.

En todos estos casos, el procedimiento de ejecución se orientará, en pri- mer término, a veri car que la actividad o abstención desplegada por el sujeto obligado constituye un “cumplimiento defectuoso” del mandato ju- dicial, para lo cual será necesario que el juez compare el fallo de la sen- tencia y el resultado obtenido en vía de ejecución. Como consecuencia de ello, y en segundo término, deberá disponerse cuál es la conduc- ta cuya observancia permitirá corregir el error detectado, el mismo que

27

NOCIONES INTRODUCTORIAS

puede haberse con gurado por exceso o por defecto. En ese sentido, en- tonces, este cumplimiento “inadecuado” puede afectar tanto al deman- dante victorioso (cuando se ha ejecutado menos de lo que fue ordenado por el juez), cuanto al demandado perdidoso (cuando se ejecuta, en su perjuicio, algo distinto al mandato judicial).

3.4. Cumplimiento tardío de la sentencia

En la medida en que el Código Procesal Constitucional dispone expresa- mente que las sentencias constitucionales deben ejecutarse “de inmedia- to” (artículo 22), resulta evidente que su cumplimiento extemporáneo (esto es, fuera del plazo establecido) no podría ser asimilado sin más a un cum- plimiento real y efectivo, en los términos en que esto viene exigido por di- cho cuerpo normativo (y también, como vimos, por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Salvo, claro está, que la propia sentencia, de modo claro y expreso, diera su cumplimiento para un momento posterior, o disponga que el mismo es de carácter progresivo.

Desde luego, forzoso será reconocer que, las más de las veces, el cum- plimiento de las sentencias se produce con un cierto nivel de retraso, pese a lo cual se sobreentiende que el demandante se da por satisfecho una vez que la sentencia es nalmente acatada. Sin embargo, cabe pre- guntarse: ¿puede este retraso, en algunos casos, signi car un perjuicio para la parte vencedora? Nuestra respuesta debe ser a rmativa, dado que el artículo 4 del Código Procesal Constitucional reconoce, como uno de los contenidos de la tutela procesal efectiva, el derecho “a la actua- ción adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judicia- les”. Así también lo ha reconocido, por lo demás, el Tribunal Constitucio- nal, al señalar que:

“El derecho a la ejecución de la decisión de fondo contenida en una sentencia rme, también supone su cumplimiento en tiempo oportuno (…) El plazo no solo debe entenderse en tiempo oportuno (…) El plazo razonable no solo debe entenderse referido al trámite que existe entre la presentación de una demanda y la decisión sobre el fondo, sino que resulta indispensable que dicho concepto se entienda también como una exigencia para lograr la efectividad del pronunciamiento judicial en un plazo que no debe exceder lo que la naturaleza del caso y sus na- turales complicaciones de cumplimiento ameriten, sin que en ningún caso su ejecución se di era por dilaciones indebidas” 37 .

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha interpretado que, si bien el de- recho a que una persona sea juzgada dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas suele asociarse a los procesos de tipo penal

37 STC Exp. Nº 04080-2004-PC/TC, ff. jj. 19 y 20.

28

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

–donde las restricciones sobre la libertad individual requieren plazos que no terminen perjudicándola indebidamente– “no existe ninguna razón por la cual no pueda invocarse el mismo atributo en el ámbito de los proce- sos constitucionales, donde el objetivo de la tutela preferente y oportu- na constituye la razón de la existencia y legitimidad de tales mecanismos de defensa” 38 . En ese sentido, el Tribunal ha estimado que, si no se ad- ministrara justicia de manera diligente y oportuna, perjudicando tal iner- cia el debido proceso, el proceso constitucional podría devenir, él mismo, en inconstitucional 39 .

Como es evidente, en estos supuestos de mora en el cumplimiento de la sentencia, la nalidad de los mecanismos de ejecución consistirá en sub- sanar la demora producida y, en consecuencia, ordenar la inmediata ob- servancia del mandato judicial incumplido. Desde luego, la tardanza en el cumplimiento de la sentencia puede ser tanto total así como parcial, de- pendiendo de los extremos del fallo que hayan sido desatendidos por el sujeto obligado.

3.5. Reiteración del acto lesivo

El también llamado “acto lesivo homogéneo” plantea un desafío a los operadores jurídicos, pues si bien partimos de la premisa de que la par- te vencida ha dado cabal cumplimiento a la sentencia constitucional (con lo cual, ya no habría nada que “ejecutar”), tras ello nos encontramos ante un supuesto de repetición de la conducta (por acción u omisión) que la sentencia había declarado como lesiva de un derecho fundamental.

Es evidente, por tanto, que no estamos aquí ante un problema de eje- cución stricto sensu de la sentencia constitucional, pues técnicamente la fase de ejecución de la misma ya ha terminado. Sin embargo, ello no impide a rmar que la reiteración del acto lesivo plantea un problema de efectividad de la sentencia constitucional, habida cuenta que el cumpli- miento “voluntario” de la parte vencida podría ser entendido, a la luz del caso concreto, como un simple “ardid” para sustraerse “posteriormen- te” de los efectos de la decisión que “favorecía” al demandante. En este concreto sentido, es posible señalar que la reiteración del acto lesivo es también, mutatis mutandis, un supuesto de incumplimiento de la senten- cia constitucional.

En tal hipótesis, y como veremos más adelante, el mecanismo idóneo para hacer frente a este problema es la institución de la represión de ac- tos homogéneos, el cual permitirá interdictar el acto sobrevenido que es sustancialmente igual al declarado lesivo en la sentencia primigenia.

38 STC Exp. Nº 02732-2007-PA/TC, f. j. 13.

39 STC Exp. Nº 02732-2007-PA/TC, f. j. 7.

29

NOCIONES INTRODUCTORIAS

4.

fase de

ejecución de sus sentencias. Análisis del poder de sustitución

La posición del

juez constitucional

en

la

Hemos reconocido al inicio de este capítulo que el derecho a la ejecu- ción de las resoluciones judiciales comporta una obligación a la partes (bási- camente, a la parte demandada), pero también, y principalmente, al juez de

ejecución, cuya potestad jurisdiccional reviste particular importancia de cara

a lograr la protección de nitiva y real de los derechos fundamentales por me- dio de las sentencias constitucionales, que no hace más que reconocerlos.

Sin embargo, habrá que dejarlo claro, el juez constitucional, al conver-

tirse en juez de ejecución, no deja de ser “constitucional”, motivo por el cual sigue sometido a la Constitución y a los principios y valores que la inspiran. Esta constatación tiene consecuencias muy puntuales, la primera de las cua- les consiste en el deber que ostenta el juez de analizar la constitucionalidad de la ejecución que le es solicitada. Y es que, como parece evidente, la sen- tencia constitucional no es, ni mucho menos, un n en sí mismo. De hecho, para poder hablar de una sentencia “constitucional” en sus justos términos, no basta con acudir a criterios meramente formales (tales como la autoridad judicial que la dicta o el proceso del cual emana), sino que es preciso entrar

a valorar el grado de compatibilidad material de la decisión adoptada con el

cuadro de valores materiales establecidos en la Constitución. Dicho en otras palabras: una sentencia emitida por un juez constitucional, al interior de un proceso constitucional, nada dice de su compatibilidad con ese orden de va- lores, por lo que si, una vez analizada, sucede que vulnera algún principio o derecho esencial jado por la Constitución, tal decisión no puede recibir el nomen iuris de sentencia “constitucional” 40 .

Pero esa misma vinculación del juez de ejecución a los mandatos cons- titucionales, terminan exigiendo de él una actitud o predisposición especial para lograr el objetivo de reponer las cosas al estado anterior a la vulnera- ción del derecho afectado, o de restablecer la supremacía normativa de la Constitución, anteponiendo las razones de fondo por sobre las de forma para conseguir ese cometido 41 . Concretamente, esa actividad requerida del juez

40 Así, por ejemplo, el propio Tribunal Constitucional se ha encargado de señalar que “no puede co- bijarse bajo la autoridad de la cosa juzgada o de la rmeza de una sentencia de segunda instan- cia, principio contenido en el artículo 139 inciso 13), de la Constitución, una decisión judicial emiti- da en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante establecido por este Colegiado” [STC Exp. Nº 05296-2007-PA/TC, f. j. 5].

41 Con absoluta razón, ha dicho el Tribunal que “partiendo de reconocer una posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, no resulta razonable que en todos los casos, las formas estén por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor de lo real en un proceso. El derecho procesal es, o quiere ser el cauce mediante el cual se brinda una adecua- da cautela a los derechos subjetivos, por ello (…) se trata de evitar que el ejercicio de una real y

30

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constitucional de ejecución es importante al momento de dar contenido al re- quisito de “identidad” al cual antes aludíamos.

La identidad entre lo ejecutado y lo establecido en el fallo es, ciertamen- te, el primer objetivo. Sin embargo, no puede descartarse que, cuando ello no sea posible, resultará admisible la ejecución por sustitución, vale decir, la sustitución de la ejecución en especie por su equivalente económico 42 . Y es que, situado el juez frente a un supuesto de imposible ejecución “en sus pro- pios términos” (restitutio in integrum), le estará claramente vedado “decidir no decidir” (a la usanza del non liquet romano), toda vez que la Constitución a la cual se manteiene vinculado establece. en su artículo 139 inciso 8, el princi- pio de “no dejar de administrar justicia por vacío o de ciencia de la ley”.

La ejecución por sustitución no ha sido prevista en nuestro ordenamiento procesal constitucional 43 . Sin embargo, creemos que esta resulta totalmente factible como último recurso, sobre todo en aquellos casos en los que una for- ma de reparación “alternativa” ideada por el juez de ejecución no sea posi- ble 44 . En ese sentido, compartimos plenamente el parecer del Tribunal Cons- titucional español, para el que “tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo, como una ejecución en la que (…) la condena es sustituida por su equi- valente pecuniario o por otro tipo de prestación” 45 .

Finalmente, en otros casos, será necesario esperar del juez constitucio- nal de ejecución una especie de “lectura contextual” de los fallos que está lla- mado a ejecutar. Ello, no con el n de auspiciar alejamientos indebidos del sentido literal del fallo (lo que, en puridad, contravendría el principio de inmu- tabilidad que resulta ínsito a la cosa juzgada), sino al solo efecto de propiciar una mejor implementación de las sentencias constitucionales en su integri- dad. Y decimos más: para proteger adecuadamente los derechos fundamen- tales involucrados en la litis. Se trata, en suma, de anteponer la nalidad de los procesos constitucionales (artículo 1 del Código Procesal Constitucional), a un apego desmedido y ciego al decisum de la sentencia constitucional.

efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables” [STC Exp. Nº 0569-2003-AC/TC, f. j. 14].

42 MARTÍNEZ DE VELASCO, Joaquín Huelin. Ob. cit., p. 59.

43 Ello, a diferencia, por ejemplo, del ordenamiento laboral, ámbito en el cual la Ley de Productividad

y Competitividad Laboral señala expresamente en su artículo 72, segundo párrafo, que frente al

despido injusti cado, el juez puede ordenar en la sentencia el pago de la indemnización en vez de

la reposición laboral, “cuando este resultare inconveniente dadas las circunstancias”.

44 En este punto, asumimos que el juez constitucional, y por derivación el de ejecución, tendría la fa- cultad de “adecuar” la pretensión del demandante, con miras a lograr una efectiva reposición de sus derechos vulnerados. Este ejercicio ya fue ensayado por el Tribunal Constitucional en la RTC Exp. Nº 05659-2007-PA/TC, en la que dejó entrever que, ante supuestos de afectación del dere- cho a la intimidad, por de nición “irreparables”, la sentencia constitucional podría ensayar formas de reparación “alternativas”, recogiendo a tal efecto los ejemplos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el particular.

45 SSTC/1996, de 29 de enero, f. j. 3; y 3/1998, de 12 de enero, f. j. 3.

31

NOCIONES INTRODUCTORIAS

Ciertamente, este objetivo podría alcanzarse a través de variados me- canismos. El recurso de aclaración es, qué duda cabe, uno de ellos. Sin em- bargo, el Tribunal ha dejado entrever también que una posibilidad es que el propio juez de ejecución, al momento de ejecutar una sentencia “oscura” o “ambivalente”, pueda interpretarla como si se tratara de una norma jurídica, con la nalidad de implementarla adecuadamente. En ese sentido, el razona- miento del Tribunal Constitucional es como sigue:

“[t]anto las normas jurídicas así como los mandatos judiciales en las que el derecho se encuentra plasmado se expresan mediante el lenguaje, pero este, al prescribir una norma o establecer una regla de comportamiento (obligación de dar, hacer o no hacer), puede ser oscuro, ambiguo y/o dudoso. En muchas ocasiones no se puede, a la primera impresión o lectura, descifrar con meridiana claridad la voluntad del legislador o la de un juez que expide un mandato judicial, inclusive estas pueden no con- tener la intención que se tuvo para sancionar la norma o expedir el man- dato judicial (…).

Sólo a través de la interpretación se podrá aspirar, con la mayor expectativa de éxito, a encontrar la más de nida voluntad de la norma jurídica o del mandato judicial para la solución del caso concreto, a efectos de optimizar el valor justicia. Para el cumplimiento de esta noble nalidad, este Supre- mo Colegiado, teniendo como base la identidad estructural entre una nor- ma jurídica (que contiene un mandato preceptivo compuesto de supuesto de hecho y consecuencia) y un mandato judicial (que contiene una regla de comportamiento - obligación de dar, hacer o no hacer), tiene a bien es- tablecer la ineludible obligación del operador judicial, juez o sala superior encargado de ejecutar lo resuelto en el proceso judicial, de valerse de los siguientes métodos de interpretación jurídica: el literal, el histórico y el na- lista (ratio mandato), a efectos de evitar incurrir en futuras vulneraciones del derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada.

a) Con la utilización del método histórico: Se interpretará el mandato judi-

cial recurriendo a sus antecedentes, veri cando para ello las pretensiones de la demanda, el auto admisorio de la demanda, la contestación a la de- manda, el auto de saneamiento y la jación de puntos controvertidos, y todo escrito judicial que sirva para inferir o descubrir qué es lo que real- mente pretendieron el actor o los actores de la demanda.

b) Con la utilización del método literal: Se ejecutará lo resuelto en un pro-

ceso judicial descubriendo el signi cado y sentido del mandato judicial a

través del estudio y análisis de la letra del propio mandato (que puede ser una obligación de dar, hacer, no hacer, etc.) prestando atención a la gra- mática, a la semántica y a la sintaxis.

32

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c) Con la utilización del método nalista (ratio mandato): Se interpretará el mandato judicial a través del n para el cual fue expedido, es decir, se deberá descubrir cuál era la nalidad buscada con su expedición. Para ello, se tomara como parámetro interpretativo la naturaleza misma del proceso judicial y las pretensiones que por ley solo son admisibles al pro- ceso judicial que sirvió de plataforma para expedir el mandato judicial” 46 .

En resumidas cuentas, la vinculación del juez constitucional de ejecu- ción, a las normas jurídicas contenidas en la propia Constitución, hace de aquel un supervisor permanente de la supremacía normativa de esta última, exigiéndole así su negativa a ejecutar una sentencia que resulte inconstitu- cional, así como también la adaptación de las fórmulas de reparación previs- tas en el Código Procesal Constitucional a la particularidad de cada caso con- creto.

46 STC Exp. Nº 03088-2009-PA/TC, ff. jj. 13-15.

33

SEGUNDA PARTE La medida cautelar en los procesos constitucionales

Una primera forma de lograr la plena ejecución de las sentencias en el ámbito de los procesos constitucionales, es aquella que afronta dicho objetivo ex ante, es decir, preventivamente. Y es que, en efecto, al igual que en los demás tipos de proceso, también en los constitucionales existe el riesgo po- tencial de que lo nalmente decidido resulte inejecutable, bien sea porque el tiempo que llevó el proceso convirtió en irreparable el derecho involucrado, o bien porque la naturaleza de este último no tolera un periodo tan prolonga- do para la solución de la controversia. Es aquí donde cobra indudable impor- tancia la institución de la medida cautelar, diseñada como está a contrarrestar los estragos que causa el paso del tiempo del proceso, sobre la satisfacción de los derechos fundamentales en él concernidos.

En lo que sigue, ahondaremos en la justi cación que, desde la Teoría General del Proceso (principalmente, a partir de la obra pionera de Piero Ca- lamandrei, que seguimos), se ha avanzado en torno a la medida cautelar, como forma de tutela diferenciada de los derechos fundamentales. La idea, como es lógico, no consiste en resumir en apretada síntesis todo lo que la doctrina ha dicho al respecto, sino más bien per lar algunas nociones operati- vas básicas que todo operador jurídico ha de conocer en sus rasgos mínimos. Luego, revisaremos la regulación actualmente vigente en el Código Procesal Constitucional sobre esta materia, haciendo especial énfasis en algunos su- puestos que revisten alguna controversia. Finalmente, daremos cuenta de al- gunas recientes modi caciones a la mencionada regulación normativa.

1. La medida cautelar: concepto y presupuestos procesales

Asumir que la forma más civilizada de resolver los con ictos intersubjetivos en un Estado de derecho es aquella que se consigue a través de los proce- sos judiciales, conlleva aceptar también que este, como toda actividad huma- na, toma necesariamente cierto tiempo hasta mostrar sus resultados paci ca- dores (típicamente, a través de la emisión de la sentencia de nitiva). No han sido pocas las veces, sin embargo, que esta innegable realidad ha sido vis- ta como una “paradoja”, en el sentido de a rmar que el mecanismo institucio- nal para proteger los derechos de las personas puede terminar en los hechos

35

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

agravando el daño ya ocasionado; paradoja que, está de sobra decirlo, no hace más que deslegitimar desde sus propias bases al sistema de justicia y, lo que es peor, justi cando formas de solución “alternativas” que no tienen ca- bida en un Estado de ese signo.

Es sabido, sin embargo, que si por algo se caracterizan los sistemas jurídi- cos contemporáneos, es precisamente por prever que las instituciones forma- les que ellos contemplan tengan un verdadero sustento o aplicabilidad práctica, nalidad a la que sirven lo que algún sector de la doctrina ha denominado “garantías secundarias”, por oposición a las “primarias”. Esta garantía secun- daria, aplicada ahora al ámbito de los procesos judiciales, es la que tiende a impedir que el acceso a la justicia se convierta, a nal de cuentas, en una ne- gación de la misma, pues garantiza que la decisión resultante y de nitiva, una vez recorrido todo el iter procesal, cobre e cacia y repare los perjuicios oca- sionados a quien sea el vencedor. Ese mecanismo al que aludimos, y que por ahora concentrará nuestra atención, es la medida cautelar, cuyo vínculo con el derecho a la tutela judicial efectiva resulta ciertamente innegable.

La posibilidad de que un juez o tribunal, previa solicitud de la parte inte- resada, dicte una medida cautelar, pone en evidencia, en primer lugar, una de las dimensiones de la potestad jurisdiccional, que podemos denominar “potes- tad cautelar”, respecto de la cual los sujetos obligados (singularmente, la par- te ejecutada sobre la quien recae la medida dictada) se encuentran en un es- tado de “sujeción” 1 . Es así como la potestad jurisdiccional, que es una sola, se maniesta a través de tres funciones o actividades típicamente procesales: de cognición o declaración, de ejecución y cautelar; la última de las cuales permi- te así hablar de una “potestad cautelar” o, más aún, de un “proceso cautelar”.

Pero, a la vez que una potestad, las medidas cautelares revisten también en esencia un derecho fundamental, pues permiten a toda persona “solici- tar y obtener del órgano jurisdiccional –a través de una cognición sumaria– el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecua- das para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse” 2 . No otra ha sido la conclusión a la que ha llegado nuestro Tribunal Constitucional, el cual partiendo por entender a la tutela cautelar como una “manifestación implíci- ta del derecho al debido proceso” consagrado en el artículo 139 inciso 3) de

1 VECINA SIFUENTES, Javier. “La potestad cautelar: contenido y límites”. Centro de Estudios Ju- rídicos, Ministerio de Justicia de España, 2004, pp. 5299-5321.

2 PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, conteni- dos y límites”. En: Ius et veritas. N° 30, Lima, 2005, p. 173. La posibilidad de que exista un “de- recho fundamental” a la tutela cautelar, como parte de la tutela judicial efectiva, es una tesis ne- gada por el Tribunal Constitucional español (STC 27/1997, de 11 de febrero), básicamente por las di cultades que existen para concebir un derecho tal en ciertos ámbitos procesales, como es concretamente el penal.

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

la Constitución 3 , ha terminado a rmando que este derecho incluye “(…) el acceso a la medida cautelar y a su mantenimiento, siempre y cuando no va- ríen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha medi- da es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de mane- ra contraria a la ley, tal acto constituye una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva” 4 .

1.1. De nición

Con la ayuda de estos conceptos preliminares, podemos entonces avan- zar una de nición de “medida cautelar”, entendiendo por tal a aquella providencia judicial que tiene por nalidad asegurar la e cacia de una re- solución judicial principal, cuando existe peligro en la demora y aparien- cia de buen derecho.

Su función, por lo tanto, es eminentemente aseguradora o preventiva, permitiendo así que la administración de justicia cumpla a cabalidad los objetivos que tiene constitucionalmente trazados, a la vez que protegien- do los derechos fundamentales concernidos en la resolución judicial prin- cipal.

1.2. Características

De las anteriores notas esenciales, es posible extraer las siguientes ca- racterísticas predicables de cualquier medida cautelar, y que a su vez las distinguen de otros tipos de pronunciamiento judicial, con los que guar- dan alguna a nidad. Como es ampliamente conocido, estas característi- cas son las siguientes:

a. Instrumentalidad

Sostener que toda medida cautelar es siempre “instrumental” respec- to del proceso principal al cual sirve, implica reconocer que aquella “no constituye una nalidad en sí misma, sino que se halla necesa- riamente vinculada a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal” 5 . Dice al respecto Piero Calamandrei:

3 STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, f. j. 49. Para así añadir que de ello se desprende “que la función de la medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. (…) Así, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgar- se en una eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que el profesor Calamandrei la con gura como instrumentos del instrumento” (f. j. 50).

4 STC Exp. Nº 6356-2006-PA/TC, f. j. 9.

5 MONTERO AROCA, Juan; ORTELL RAMOS, Manuel; GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis y MON- TÓN REDONDO, Alberto. Derecho jurisdiccional. Tomo II (Proceso Civil), 12ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 633.

37

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

b.

“(…) las providencias cautelares nunca constituyen un n por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emana- ción de una ulterior providencia de nitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nace, por decirlo así, al servicio de una providencia de nitiva, con el o cio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito” 6 .

De esta manera, hay que descartar que las medidas cautelares com- partan la misma naturaleza que las denominadas “medidas autosatis- factivas”, conceptualizadas por la doctrina (principalmente, la argenti- na) como aquellas medidas urgentes que con su solo dictado ponen n al con icto de forma de nitiva. Y debe ser así, en primer lugar, porque las medidas cautelares no brindan una tutela material, como pretenden las “autosatisfactivas”, sino solo accesoria o satelital (rectius: instru- mental); pero, además y también, porque nada de de nitivo hay en las medidas cautelares, destinadas como están a declinar cuando la provi- dencia principal sea nalmente expedida. Pero esta es ya otra caracte- rística, que analizaremos más adelante. En todo caso, si de emparen- tar términos lingüísticos se trata, lo “instrumental” de la tutela cautelar, bien puede ser opuesto a su negada “autonomía”.

Sin embargo, la instrumentalidad de la que aquí hablamos, habrá que insistir en ello, es una “instrumentalidad hipotética”, pues partimos de considerar que la resolución futura tenga un determinado contenido, de la que se anticipan sus efectos previsibles 7 . Esta postura doctrina- ria no es baladí, pues despliega las siguientes consecuencias: a) si nalmente se declara la inexistencia del derecho principal, ello no será una declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condicio- nes de la acción cautelar y, por lo tanto, revelación de la ilegitimidad de la medida concedida y actuada; y b) esta instrumentalidad no se des- virtúa si nalmente no se emite la resolución judicial principal, o si esta no se pronuncia sobre el fondo (así, por ejemplo, si el proceso conclu- ye por ausencia de un presupuesto procesal).

Provisionalidad

Al no ser un n en sí mismo, toda medida cautelar está irremediable- mente destinada a fenecer en el momento mismo en que sea emi- tida la sentencia principal cuya e cacia práctica garantiza. En reali- dad, el n de todo proceso judicial, vale decir como punto de término pero también como objetivo, es la resolución de nitiva que zanja la

6 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, prólo- go de Eduardo J. Couture, Lima, Ara Editores, 2005, p. 32.

7 GIMENO SENDRA, Vicente y GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “Las medidas cautela- res en materia comercial”. En: XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Instituto Co- lombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 1996, pp. 473-510.

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controversia jurídica que opone a las partes, lo cual equivale a decir que, desde el punto de vista teórico, resulta irritante que una medida cautelar se mantenga inde nidamente en el tiempo, usurpando el lugar que le corresponde a aquella sentencia que, una vez dictada, gozará de la calidad de cosa juzgada. Sostiene Calamandrei a este respecto que:

“Dada la nalidad del proceso cautelar, el proveimiento decisorio cautelar es un proveimiento temporal o pasajero. A diferencia de la decisión jurisdiccional, la decisión cautelar tiene siempre un dies ad quem; cuando el vencimiento sobreviene, la e cacia se extingue. Tal dies ad quem está representado por el momento en que se ele- va a rme la decisión jurisdiccional del litigio a que el proveimiento cautelar se re ere” 8 .

Sin embargo, el maestro italiano hace bien en distinguir la provisorie- dad de la temporalidad, de las medidas cautelares. Y en ese sentido, precisa con la agudeza que lo caracteriza:

“(…) el concepto de provisoriedad (y lo mismo el que coincide con él, de interinidad) es un poco diverso, y más restringido, que el de temporalidad. Temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada; provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste du- rante el tiempo intermedio” 9 .

Mucho se ha debatido en doctrina en torno a si una medida cautelar que se prolonga excesivamente en el tiempo podría, por eso mismo, perder su razón de ser, al haberse desnaturalizado. En previsión de lo cual, algunos ordenamientos comparados han optado por estable- cer un plazo de vigencia para las medidas cautelares, a cuyo término se exige un acto procesal de renovación por parte del órgano juris- diccional. Esta es una opción que, a nuestro juicio, se revela bastan- te positiva. Lo paradójico de todo, sin embargo, es que nuestra prác- tica judicial bien podría dar cuenta de que una situación de este tipo, de tolerancia acaso excepcional, es más frecuente de lo que podría

8 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 40.

9 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 41. No menos pertinente es la precisión conceptual que traza el autor en torno a la provisoriedad y su relación con la profundidad de la apreciación que sobre el derecho realiza el juzgador de la cautelar, lo que expresa en los siguientes términos: “la provi- dencia cautelar tiene efectos provisorios no porque (o no necesariamente porque) la cognición so- bre la cual se basa sea menos plena que la ordinaria y deba, por consiguiente, ir acompañada de una menor estabilidad de efectos, sino porque la relación que la providencia cautelar constituye está, por su naturaleza, destinada a agotarse, ya que su nalidad habrá quedado lograda en el momento en que se produzca la providencia sobre el mérito de la controversia” (Ibídem, p. 42).

39

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

pensarse. Esta anomalía podría tener, cuando menos, dos explicacio-

nes: o bien una situación generalizada y sistemática de lentitud a ni- vel de los procesos ordinarios (conclusión que podría ser razonable),

o bien un patrón de práctica abusiva de la tutela cautelar que brinda

nuestro ordenamiento jurídico por parte de los justiciables (lo que tam- poco se puede descartar).

Al margen de cuál sea la razón de lo antes dicho, es claro que la tute-

la

cautelar no puede, por su propia naturaleza, convertirse en lo normal

o

principal en un sistema de justicia, pues su razón de ser radica en su

c.

excepcionalidad, so pena de convertir a los procesos ordinarios en una verdadera “especie en extinción” carente de relevancia 10 .

Variabilidad

Esta es, a su vez, una característica que se deriva de la provisionali- dad antes aludida. Y es que por “variabilidad” hay que entender el que toda medida cautelar “tiende a adaptarse a las necesidades concretas de asegurar la e cacia de la tutela de fondo, adaptación que se pue- de producir durante toda su vigencia, hasta que, obviamente, no sobre- venga la tutela de fondo” 11 . Re riéndose a este rasgo, el profesor Cala- mandrei destaca que las providencias cautelares:

“(…) pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modi caciones correspondientes a una posterior varia- ción de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante este tiempo” 12 .

En consecuencia, las medidas cautelares están sujetas a la cláusu-

la rebus sic stantibus, vale decir, se mantendrán en el tiempo mientras

las razones por las cuales fueron dictadas igualmente pervivan. De esta manera, tres pueden ser las posibilidades susceptibles de presen- tarse en el futuro, luego de dictarse la medida: a) que esa razón ya no exista, con lo cual la tutela cautelar no estará justi cada y debe cesar (por ejemplo, si el demandado garantiza adecuadamente una eventual reparación a través de una suma dineraria consignada ante el tribunal);

10 Con justicia, Gimeno Sendra y Gonzales-Cuéllar reconocen que los grupos poderosos (léase, los comerciantes) se han preocupado por obtener instrumentos rápidos de tutela de sus derechos, sin preocuparse por la ine cacia de los establecidos para la generalidad de los ciudadanos [GI- MENO SENDRA, Vicente y GONZÁLES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ídem]. De ahí que, al margen de que los esfuerzos por diseñar mecanismos de tutela cautelar tengan que realizarse en el marco de la construcción de un “proceso moderno y e caz”, habría que procurar también que tales mecanismos cautelares sean de fácil acceso para todas las personas, y no solo para los más poderosos, como re ejo del derecho universal a la tutela judicial efectiva.

11 ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 629.

12 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 65.

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b) que la razón exista, pero en menor medida, en cuyo caso la entidad de la tutela cautelar debe ser reducida (por caso, cuando resulta que

el monto dinerario discutido en el proceso principal es menor al inicial);

y c) que esa razón exista, pero en mayor medida, lo que justi ca que

la entidad de la tutela cautelar sea aumentada o reforzada (caso típico que ocurre cuando el monto discutido va aumentando con el paso de los días).

Para que la variabilidad tenga sentido, naturalmente, el ordenamien-

to jurídico debe dar oportunidad a todas las partes intervinientes en el proceso para que puedan alcanzar la información relevante al juez

y así este pueda ordenar lo que corresponda. Esa información puede

consistir en lo siguiente: a) hechos nuevos; b) aportación de hechos preexistentes no considerados antes; y c) nuevas alegaciones o resul- tados investigatorios sobre hechos anteriores.

En suma, la exibilidad de las medidas cautelares conlleva que estas no hacen tránsito a la cosa juzgada, por lo que es facultad de cualquie- ra de las partes pedir su revisión en el curso del proceso.

d. Inaudita parte

Por línea general, toda medida cautelar es siempre dictada sin audien- cia de parte (inaudita parte), como una forma de garantizar que el de- mandado no se sustraiga a la ejecución de esa medida. Ello no ener- va, sin embargo, que más adelante este demandado pueda apelar la resolución judicial a través de la cual esta tutela cautelar se materiali- za, pero esto solo ocurrirá una vez que la medida ya ha sido ejecutada.

El dictado de una medida cautelar sin haber escuchado a la otra parte pone en evidencia, a la vez que el tipo valoración ejercida por el juzga- dor (que es una valoración prima facie), una suerte de “afectación” so- bre los derechos del demandado, singularmente del derecho de defen- sa. Al hacerlo, sin embargo, el legislador presupone que siendo este un derecho de con guración legal, bien puede ser restringido en aras de proteger otros valores o principios igualmente atendibles, como en este caso lo es el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante. Sin embargo, cabe preguntarse, esta restricción ¿supone un sacri cio?

La doctrina se ha encargado de desmentir este aserto. Y en su lugar, ha postulado que es la contracautela la forma más adecuada de pro- teger los intereses del demandado, cuya defensa por, razones de con- veniencia, se traslada para un momento posterior. La contracautela (es decir, la garantía que a su vez el solicitante de la medida cautelar debe ofrecer para resarcir los eventuales daños ocasionados al ejecutado) vendría a ser una suerte de “compensación” al demandado por la falta

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de bilateralidad inicial 13 . Con todo, no deja de tener razón la opinión se- gún la cual este carácter de la medida cautelar (ser dictada sin audien- cia de la otra parte) no es esencial, puesto que son los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad los que sirven para identi carla, de modo que “una medida cautelar dictada con audiencia de parte si- gue siendo medida cautelar”, no ocurriendo lo mismo con una medida cautelar presuntamente “autónoma” y “de nitiva” 14 .

Hasta aquí el listado de las principales cualidades que acompañan a toda medida cautelar. Es cierto que la doctrina da cuenta de otras más, como son la jurisdiccionalidad (en virtud de la cual se arma que la tu- tela cautelar ha de encomendarse a jueces y tribunales de justicia reco- nocidos como tal) y la sumariedad (esto, para enfatizar que no se exige un conocimiento judicial amplio, como lo requiere la tutela ordinaria). Sin embargo, creemos que estas características, además de estar en parte sobreentendidas (principalmente la jurisdiccionalidad, que no hace más que con rmar que la cautelar es una potestad jurisdiccional, como antes se a rmó), terminan remitiéndonos en buena medida a sus presupuestos procesales, los que ahora pasamos a examinar.

1.3. Presupuestos procesales

La de nición que adelantábamos sobre la medida cautelar, ya nos suge- ría los dos elementos cuya concurrencia necesaria y copulativa se exige para su dictado. Ellos son la apariencia de buen derecho (fumus boni iu- ris) y el peligro en la demora (periculum in mora). A ellos se agregan mo- dernamente otros tres, como son la idoneidad, la reversibilidad y la antes aludida contracautela. Analizamos por separado cada uno de ellos.

a. Apariencia de buen derecho

Clásicamente, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris, o humo de buen derecho) supone que de existir un mínimo de funda- bilidad en la demanda, para que la medida cautelar prospere, lo que debe re ejarse a su vez en una suerte de “juicio de probabilidad” en la mente del juez. Observan a este respecto los tratadistas Palacio y Alvarado Velloso:

“Dado que la nalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la e cacia práctica de la sentencia o resolución de nitiva que debe

13 En ese sentido, puede revisarse a FENOCHIETTO, Carlos Eduardo y ARAZI, Roland. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 666; PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 61; CUADRADO, Jesús. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 4ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 281; MARTÍNEZ BOTOS, Raúl. Medidas cautelares. 2ª edición, Universi- dad, Buenos Aires, 1994, p. 56; entre otros.

14 IRÚN COSKEY, Sebastián. Medidas cautelares y debido proceso. Universidad Americana, Asun- ción, 2009, p. 35.

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recaer en otro proceso, al cual se halla necesariamente ligado por un nexo de instrumentalidad, la fundabilidad de la pretensión que constituye objeto de aquel no puede depender de un conocimien- to exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico y super cial encamina- do a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.

De allí que, para obtener el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar resulta su ciente la com- probación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el autor (tradicionalmente llamado fumus bonis iuris), en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de este derecho” 15 .

Probabilidad, entonces, y no certeza. Pero esta acreditación prima fa- cie, como parece evidente, no es una prognosis gratuita, sino necesa- riamente vinculada a la prueba que el solicitante haya aportado a tal efecto, la cual será objeto de una valoración conjunta por parte del juz- gador de la cautelar. No podría ser, además, de otro modo, pues tan- to la ausencia de bilateralidad como la sumariedad del procedimiento cautelar, solo podrían arrojar un resultado prima facie, que no precario. De ahí que, con propiedad, Calamandrei a rme que:

“(…) no solo no existe en el proceso cautelar una fase destinada a transformar esta hipótesis en declaración de certeza, sino que la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la nalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su na- turaleza, hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal de que la providencia cautelar ha agotado de nitivamente su función” 16 .

Es patente que una división de las clases de cognición que puede asu- mir un juez en el curso del proceso (verosimilitud probabilidad de certeza certeza) parece, a primera vista, una empresa algo ilusoria. Pero, al menos, este esquema nos vale para tener un referente al mo- mento de graduar la exigencia probatoria que hay que pedir al solici- tante: ni simple a rmación ni plena prueba, sino solo acreditación.

b. Peligro en la demora

15 PALACIO, Lino E., y ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Código Procesal Civil y Comercial de la Na- ción. Rubilzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, p. 35.

16 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 77.

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El peligro en la demora (periculum in mora, reza el aforismo) conlleva

la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de la

providencia judicial de nitiva, que la medida cautelar intenta precisa- mente contrarrestar. Pero, como bien es sabido, Calamandrei apunta que no se trata del peligro genérico de daño jurídico, al cual se puede obviar con la tutela ordinaria,

“(…) sino que es, especí camente, el peligro del ulterior daño mar- ginal que podría derivar del retardo de la providencia de nitiva, ine- vitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la im- posibilidad práctica de acelerar la emanación de la providencia de nitiva, la que hace surgir el interés por la emanación de una me- dida provisoria; es la mora de esta providencia de nitiva, considera- da en sí misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que an- ticipe provisoriamente los efectos de la providencia de nitiva” 17 .

Y es que, de no ser así, todo proceso judicial tendría que ir necesaria-

mente acompañado de una medida cautelar, lo que no es el caso. Por

el

contrario, es necesario repetir que entendemos a la tutela cautelar, a

la

vez que instrumental y provisoria, sustancialmente “excepcional”,

en aras de respetar el sitio que ocupa (o debería ocupar) la tutela ordi- naria.

Si esto es así, el peligro “marginal” en la demora debe ser acreditado

también, al igual que la verosimilitud en el derecho, por el solicitante de

la medida cautelar. Pero, como parece evidente, en este caso la acre-

ditación debe ser plena y su ciente (exigencia de certeza), y no simple- mente “sumaria”, pues el temor requiere ser fundado, antes bien que subjetivo o aparente.

Cierto sector de la doctrina, merece quedar apuntado, ha sostenido que el peligro en la demora se con gura no solo frente a la pérdida total del derecho involucrado, sino también frente a su disminución 18 . Esta es una hipótesis completamente atendible: y es que, si de derechos fundamentales se trata, el goce de estos se entiende que debe ser ple- no y completo, y no parcial o aminorado. En consecuencia, si el peligro de esta merma queda acreditado, el juez de la cautelar debería enten- derlo como un supuesto de peligro en la demora, que habilita el dicta- do de la medida.

17 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 42.

18 En esa perspectiva, por ejemplo, Silvia Adriana Díaz entiende que “el peligro en la demora sig- ni ca la posibilidad de que, en caso de que no se dicte la medida, podrá producirse durante la sustanciación del proceso un cambio en la situación tenida al momento de interponerse la acción, ya sea por la pérdida del derecho pretendido o por la disminución del mismo” (ADRIANA DÍAZ, Silvia. Acción de amparo. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 166).

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c.

Ahora bien, dicho todo esto, conviene preguntarse: ¿qué relación po- demos establecer entre los dos requisitos o presupuestos hasta aquí examinados? Al respecto, coincidimos con quienes a rman que el “pe- riculum in mora” es el único presupuesto genérico para la adopción de las medidas cautelares, toda vez que su noción comprende indefecti- blemente la de fumus boni iuris 19 . Así pues, no hay peligro en la demora sin apariencia de buen derecho, que es lo primero que habrá de acre- ditarse.

Idoneidad

La exigencia de idoneidad, por su parte, ha sido formulada en sede na- cional como la necesidad de que toda medida cautelar sea “congruen- te” y “proporcional”, esto es, no solo debe exigirse una correlación lógi- ca entre la providencia cautelar y la nalidad proyectada, sino también una relación de proporcionalidad, de modo tal que se afecte lo menos posible los intereses del sujeto sobre el cual recae la medida 20 .

La introducción del requisito de idoneidad, como es claro, no implica una carga probatoria para el solicitante de la medida cautelar, sino pri- mordialmente un deber para el juez a quien se pide dictarla. Esto es así porque el ejercicio de ponderación entre derechos que este requisi- to supone es un asunto técnico que las partes no tienen por qué cono- cer, pero además porque el juez tiene la potestad de adecuar la preten- sión cautelar del solicitante, adecuándola a la nalidad perseguida. El juez aquí, por tanto, es todo menos un “juez autómata”, como se que- rría en el derecho decimonónico, sino un operador jurídico vinculado a la Constitución y a los valores que esta predica.

Idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, son, todos ellos, subprincipios del principio de proporcionalidad, del cual son fa- ses sucesivas. La primera de ellas –la idoneidad– exige una relación de causalidad, de medio- n, entre el medio adoptado y el n propues- to. En el caso de las medidas cautelares, la idoneidad implicaría que la medida dictada (v.gr. suspender una obra, otorgar un medicamen- to, etc.) esté efectivamente orientada a lograr la nalidad aseguradora propuesta (v.gr. en ese orden, evitar daños a la propiedad, preservar la salud del paciente, etc.).

El examen de necesidad, por su parte, indaga si existen otros medios alternativos al optado que no sean gravosos, o lo sean en menor medi- da, para los derechos del afectado. Trasladado este concepto al asun- to de las medidas cautelares, este paso exigiría comparar si existe otro

19 VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 5321.

20 MONROY PALACIOS, José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 188.

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tipo de medida, distinto al propuesto por el solicitante, que persiguiendo la misma nalidad asegurativa, afecte, no obstante, en menor medi- da los derechos del ejecutado, dando por supuesto que siempre habrá una afectación, aunque mínima.

Finalmente, se entiende por proporcionalidad en sentido estricto a la comparación entre: i) el grado de optimización del n constitucional propuesto; y ii) la intensidad de la intervención en el derecho de la per- sona afectada. Resume Roberto Alexy a este respecto, en lo que vie- ne a llamar la “ley de ponderación”: “cuanto mayor sea la intensidad de la intervención, tanto mayor ha de ser el grado de optimización del n constitucional”. En su aplicación a la tutela cautelar, la proporcionalidad vendría a decirnos que la afectación de los derechos del ejecutado (a la propiedad, por caso) debe ser en todo caso menor a la optimización del n asegurativo de la medida cautelar (por ejemplo, de derechos tan importantes como a la vida o a la salud).

Aunque volveremos sobre ello, es preciso indicar que nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente que el principio de propor- cionalidad, con sus tres subprincipios, resulta de plena aplicabilidad en el ámbito de las medidas cautelares 21 .

d. Reversibilidad

De algún modo corolario de lo anterior, se anota que las medidas cau- telares deben cumplir también el requisito de la “reversibilidad”, pues una vez adoptadas, deben poder ser luego “des-implementadas” en caso de que el demandante no lleve la razón. Decimos que es conse- cuencia de lo anterior, pues si una medida cautelar fuera irreversible, tendría carácter de nitivo, y por lo tanto, implicaría un sacri cio, des- medido o desproporcionado, en la esfera jurídica del ejecutado.

Habrá supuestos, sin embargo, en los cuales esta nota de “no-irreversi- bilidad” podrá presentar alguna excepción, pues si de derechos funda- mentales se trata, y de ponderación hablamos, necesario será concluir que aún alguna irreversibilidad puede estar justi cada cuando la medi- da cautelar busca proteger un derecho con mayor “peso” que el del eje- cutado.

e. Contracautela

Dejamos para el último el análisis de este “elemento”, por tener un conte- nido claramente accesorio. La contracautela, se a rma rutinariamente, es la “cautela de la cautela” destinada a funcionar si la resolución

21 Es el famoso caso “Ambev”, dilucidado en la STC Exp. Nº 1209-2006-PA/TC, sobre todo el f. j. 53.

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principal es nalmente desfavorable para el demandante. De ne así Piero Calamandrei:

“(…) mientras la providencia cautelar sirve para prevenir los daños que podrían nacer del retardo de la providencia principal, y sacri - ca a tal objeto, en vista de la urgencia, las exigencias de la justicia a las de la celeridad, la caución que se acompaña a la providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daños que po- drían causarse a la contraparte por la excesiva celeridad de la pro- videncia cautelar, y de este modo restablece el equilibrio entre las dos exigencias discordantes” 22 .

Mucho se ha discutido, sin embargo, en la doctrina, si estamos aquí ante un verdadero “presupuesto procesal” 23 o, más bien, ante un requi- sito de la efectivización de la medida ya adoptada 24 . El consenso, sin embargo, parece ir en esta segunda dirección, al cual ciertamente nos plegamos. Y en ese sentido, compartimos el parecer de Monroy Pala- cios, quien sustenta que la caución no es un presupuesto procesal por tres órdenes de razón: a) ella se realiza en función de una potestad ju- dicial; b) constituye un mecanismo de protección del demandado, y no del demandante; y c) no resulta necesaria cuando la medida cautelar no genera perjuicio alguno al demandado 25 .

Por lo demás, como ya veremos más adelante, en algunas ocasiones puede resultar justi cado que el legislador prescinda de requerir la con- tracautela, esto como una forma de garantizar un acceso más equitativo a la tutela cautelar en procesos de tutela de derechos fundamentales (típicamente, en los procesos constitucionales de la libertad).

1.4. Modalidades

Es también un lugar común en la doctrina diferenciar los distintos tipos de medida cautelar que pueden ser solicitados para garantizar la sentencia a dictarse en el proceso principal. Como muestra de esa variedad, pro- pondremos aquí el análisis de las siguientes modalidades.

a. Medidas de no innovar, también denominadas inhibitorias, son aquellas en las que el juez ordena que se mantenga un determinado

22 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 64.

23 En ese sentido, PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. 2ª edición, 3ª reimpresión, Tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 32, para quien la contracautela sería un requisito de la pretensión cautelar.

24 Así se pronuncian, entre otros, NOVELLINO, Norberto José. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. 4ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 32; ARAZI, Roland y otros (director). Medidas cautelares, 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 7-8; y FENOCHIETTO, Carlos y ARAZI, Roland. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tomo I, 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 666.

25 MONROY PALACIOS, José: Bases para la formación…, ob. cit., p. 168.

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status quo (vale decir, el estado de las cosas existente al momento de interponer la solicitud), siendo este desde luego el caso más frecuen- te en la práctica. Casos típicos: el embargo del bien litigioso, el se- cuestro, la anotación de la demanda, etc.

b. Medidas innovativas, que a diferencia de la anterior, supone que el juez ordena la alteración (la “innovación”) de un determinado orden de cosas en el plano fáctico. Ahora bien, este tipo de medidas pue- den, a su vez, adoptar dos modalidades: a) coincidentes con la pre- tensión de la demanda, en cuyo caso la medida cautelar otorgará al solicitante aquello que es materia de controversia, aunque sin exis- tir sentencia de nitiva y en régimen provisorio; y b) no coincidentes, caso en el que la modi cación solo buscará generar una mejor con- servación del status quo existente. No será posible reproducir aquí el debate suscitado con ocasión de las medidas cautelares coinciden- tes, también llamadas “anticipatorias”. Sin embargo, creemos que su enorme utilidad hay que darla por descontada, debiendo en todo caso ser bastante estrictos con los requisitos de la idoneidad (o sea, pro- porcionalidad) y reversibilidad, antes aludidos, como contrapeso a las ventajas que con su dictado consigue el solicitante.

c. Genéricas, que son aquellas medidas que, no estando previstas expresamente en la ley, se entenderían cubiertas por la potestad juris- diccional que le asiste a todo juez o tribunal de garantizar una correc- ta administración de justicia. Ellas tendrían su justi cación en el he- cho, tan simple como fácilmente comprobable, de que el legislador no puede prever todos los supuestos de peligro en la demora cuyos efec- tos las medidas cautelares estarían preordenadas a contrarrestar. Sin embargo, un sector de la doctrina opina no sin razón que el principio de legalidad llevaría inexorablemente a rechazar una supuesta “po- testad cautelar implícita” 26 ; postura que compartimos, toda vez que hablar de medidas cautelares es también hablar de afectaciones a la esfera jurídica del ejecutado, con lo cual la interpretación de las facul- tades del juzgador debe realizarse de forma restringida, y no amplia.

En este análisis, hay que comprender que ninguna de las medidas an- tes mencionadas implica un prejuzgamiento en relación al tema de fondo que se discute en el proceso principal. Entender esto último resulta cla- ve para distinguir la nalidad que persigue la tutela cautelar –coincidente o no con la pretensión principal, es algo que no importa, a condición de que mantenga su naturaleza instrumental– con la lógica de la tutela ordi- naria, a cuyo aseguramiento sirve provisoriamente.

Realizado este recuento descriptivo, creemos que, en aras de honrar la lealtad académica, corresponde siquiera dejar anotado que los anteriores

26 VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 5315.

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características y presupuestos cautelares constituyen, a lo más, un “ideal nor- mativo”, importante qué duda cabe, pero ideal al n de cuentas. Decimos esto porque la práctica judicial de nuestro entorno parece arrojar resultados bas- tantes desalentadores acerca de la correspondencia entre norma y realidad en este punto. A diario, sabemos por noticias periodísticas y comentarios en- tre los pasillos judiciales, de resoluciones cautelares abiertamente contrarias a la teoría antes descrita, lo que no hace más que poner en entredicho la bon- dad de la tutela cautelar como institución jurídica al servicio de los derechos fundamentales. Unas veces por desconocimiento, otras por ausencia de va- lores, los jueces de nuestro país dictan resoluciones cautelares que, con solo un vistazo, irritan la conciencia jurídica de cualquier estudiante de pregrado.

El abuso de las medidas cautelares es, ciertamente, un problema más del sistema de administración de justicia (y, digamos más, de cultura jurídi- ca). Lo importante es entender que, así como puede hacerse un uso abusi- vo de cualquier institución jurídica, así también el ordenamiento se encuentra pertrechado de los mecanismos para hacer frente y sancionar ejemplarmen- te estas prácticas que repelen al Estado de derecho. Por lo demás, como ya en su momento lo preveía el propio Calamandrei, sucede que el poder caute- lar es uno particularmente nocivo, pues:

“(…) la providencia cautelar, que en la intención de la ley debería tener nalidades meramente conservativas de la situación de hecho (nihil lite

pendente innovetur), sin perjuicio alguno de la decisión de mérito, viene

a ser en realidad, en manos de un litigante astuto, un arma a veces irre-

sistible para constreñir a su adversario a la rendición, y obtener así en el

mérito una victoria que, si el adversario hubiese podido defenderse, sería locura esperar (…) El embargo, de medida cautelar, pasa frecuentemen- te a ser un medio de coacción psicológica, un medio expeditivo, podría decirse, para agarrar al adversario por el cuello; no sirve (como hipócri- tamente se dice) para mantener durante el curso de la litis la igualdad de las partes y la estabilidad de sus respectivas situaciones patrimoniales, sino que sirve, por el contrario, para poner a una de las partes en condi-

ciones tales de inferioridad, que se le obligue, antes de decidirse la litis,

a pedir merced por as xia” 27 .

Previendo esta situación, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el adecuado funcionamiento de la medida cautelar constituye un asunto que corresponde vigilar a dos órganos especí cos: al legislador y a los jueces. En relación al primero, a rma el Colegiado que el legislador “en su labor de con- guración del procedimiento cautelar no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuación no solo de la medida cautelar y, consecuentemente, una efectiva prestación del debido

27 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., pp. 282 y ss.

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LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

proceso, sino también de los derechos fundamentales que prevalecen sobre los procesales” 28 . No menos contundente es la obligación que el Tribunal ci- fra en los jueces, quienes “en el otorgamiento o mantenimiento de las medi- das cautelares deben proceder con absoluta prudencia (…) compensando y equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que solici- ta una medida cautelar, así como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resultado de un proceso que se ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o no de un determinado derecho, esta medida no puede ser otorgada sacri cando la protección de los derechos y bienes constitucionales, tales como los tutelados por los gobiernos locales y regionales (…)” 29 .

En apoyo de todo lo dicho, acaso quepa recordar que nuestro ordena- miento procesal prevé expresamente una solución al problema planteado, y esta se cifra en la contracautela que el solicitante malicioso corre el riesgo de perder con su conducta. Lo mismo cabe decir respecto de los procesos cons- titucionales, pues el artículo 16 del Código Procesal Constitucional dispone expresamente que “el sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad”, por lo que de ser el caso “en modo adicio- nal a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal” 30 .

2. Las medidas cautelares en los procesos constitucionales. El necesario “redimensionamiento” de sus presupues- tos a lógica de la tutela de derechos fundamentales. Im- plicancias

2.1. La funcionalidad de las medidas cautelares en el ámbito de los pro- cesos constitucionales

Una primera aproximación al tema de las medidas cautelares en los procesos constitucionales (vale decir, acerca de la tutela diferenciada

28 STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 44.

29 STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 44.

30 En tiempos recientes, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de conocer un nuevo caso de abuso de la tutela cautelar, al momento de expedir la STC Exp. Nº 0001-2010-PCC/TC (Caso Ca- sinos y Máquinas Tragamonedas 2010), luego de constatar el desacato a su precedente vincu- lante establecido en la STC Exp. Nº 5961-2009-PA/TC, a través de sendas resoluciones caute- lares no ajustadas a derecho. En tal sentido, el Tribunal estimó que toda resolución cautelar así dictada “es nula de pleno derecho por ser inconstitucional”, por lo que las entidades de la Admi- nistración Pública “se encuentran impedidas” de acatarlas, y los jueces que las dictaron “deben ser procesados y sancionados por el Consejo Nacional de la Magistratura y la O cina de Control de la Magistratura, así como denunciados por el Ministerio Público” bajo el tipo penal de prevari- cato, para luego valorar que tales resoluciones judiciales habían sido dictadas “en contravención del límite de irreversibilidad”, siendo nalmente de aplicación los apremios que establece el ar- tículo 16 del Código Procesal Constitucional (f. j. 19-28).

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orientada a garantizar la plena e cacia de una sentencia constitucio- nal “principal”) no puede soslayar el hecho de que entre el proce- so civil y el proceso constitucional existen importantes diferencias, las que, a no dudarlo, in uyen (o deberían in uir) en la con guración de los presupuestos cautelares que resulten exigibles en uno y otro caso 31 .

En efecto, si los procesos constitucionales se caracterizan por ser urgen- tes y perentorios, habida cuenta de los derechos que ellos están orien- tados a proteger, resulta válido preguntarse si la apariencia de buen de- recho o el peligro en la demora, como requisitos para conceder una

medida cautelar, debieran ser “ exibilizados” (por no decir, “redimensio- nados”) en atención a que tales procesos, por sí mismos, ya brindan (o deberían brindar) una tutela diferenciada, tal como se puede derivar de una lectura atenta de los principios procesales que reconoce el artículo

III del Título Preliminar del CPConst 32 .

Esta suerte de “adaptación” de la teoría general de las medidas cautela-

res, tan propia de los procesos civiles ordinarios, a las exigencias especí- cas de los procesos constitucionales, ha sido reconocida, por lo demás, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando en ella se seña-

la que:

31 Como lo ha enfatizado el Tribunal Constitucional, en criterio que compartimos, “[l]a consagración constitucional de estos procesos [constitucionales] les otorga un especial carácter, que los hace

diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus nes, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supre- macía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por parte del juez es mayor en los pro- cesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos princi- pios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economía procesal, socializa- ción del proceso, impulso o cioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental

e ineludible para el cumplimiento de los nes de los procesos constitucionales; y 4) Por su natu-

raleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no solo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se tra-

ta

de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este caso a los nes

y

objetivos constitucionales de tutela de urgencia” (STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, f. j. 10).

32 Así pues, en relación al carácter subsidiario del amparo, bien puede a rmarse que si el juez deci- de admitir a trámite la demanda, ello quiere decir que ha concluido que esa vía es la mejor para

la protección del derecho fundamental, por lo que la procedencia de la demanda es un “prejuzga-

miento” en torno a la existencia de cierto peligro en la demora. De otro lado, y en esa misma di- rección, si el juez admite una demanda de amparo ante un supuesto de amenaza, ya ha admitido que existe un riesgo inminente, por lo que será difícil no conceder una medida cautelar alegando que no existe un riesgo de inminente realización (PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su con guración como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 70).

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LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

“[E]n los procesos constitucionales los nes esenciales de los mis- mos, en tanto nes sustantivos y adjetivos, también son atribuibles al procedimiento cautelar, para que este no termine por desnaturalizar- los; sino, por el contrario, haga e caz la justicia constitucional.

[L]a función constitucional de la medida cautelar está determinada para servir en la realización de los nes de los procesos constitucio- nales (artículo II CPConst.), de ahí su carácter eminentemente instru- mental e interdependiente de estos (…)” 33 .

De esta perspectiva, la tutela cautelar, en tanto que forma de tutela di- ferenciada, se erige ella misma como un auténtico derecho fundamen- tal, en virtud del cual todo ciudadano puede “solicitar y obtener del ór- gano jurisdiccional –a través de una cognición sumaria– el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse” 34 . Así también lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado que, a pesar de que la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución:

“[…] Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provi- sional de los efectos de la decisión jurisdiccional de nitiva y en la neu- tralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, [la tutela cautelar] se constituye en una ma- nifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3), de la Constitución (…)

De lo cual se desprende que la función de la medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del de- recho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. (…)

Así, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una even- tual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que el profesor Ca- lamandrei la con gura como instrumentos del instrumento” 35 .

Premisa en base a la cual, el Tribunal ha avanzado en la de nición del contenido del derecho a la tutela cautelar, señalando que el mismo in- cluye “(…) el acceso a la medida cautelar y a su mantenimiento, siempre

33 STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, f. j. 38.

34 PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, conteni- dos y límites”. En: Ius et veritas. N° 30, Lima, 2005, p. 173.

35 STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, ff. jj. 49 y 50.

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y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado. En conse-

cuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afec- tación del derecho a la tutela judicial efectiva” 36 Por consiguiente, existirá

una afectación del derecho a la tutela cautelar (y por lógica consecuencia,

a la tutela judicial efectiva) cuando se niegue la concesión de una me- dida cautelar, o cuando habiéndose otorgado, la misma sea dejada sin efecto. Ahora bien, conviene entonces preguntarse: ¿son revisables los presupuestos procesales de las medidas cautelares a través del

amparo?

Al respecto, algunos autores opinan que no, debido principalmente a dos razones: a) una razón formal: porque quien promueve el amparo no

puede buscar que se de na la titularidad de los derechos que se invocan, pues esta vía solo remueve agresiones o amenazas contra los derechos;

y b) una razón material: dado que la veri cación de si estaba justi cado

o no el rechazo de medidas cautelares por no cumplir los presupuestos legales no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela cautelar, debido a que se trata de un asunto carente de relevancia constitucional 37 .

Por nuestra parte, concordamos con esta posición, habida cuenta que la veri cación de los presupuestos procesales de las medida cautelares pa- rece ser más un asunto de la jurisdicción ordinaria, que de la jurisdicción constitucional.

2.2. La regulación general de la medida cautelar en los procesos consti- tucionales: el artículo 15 del Código Procesal Constitucional

En el ámbito de los procesos constitucionales, las medidas cautelares se encuentran reguladas actualmente en el artículo 15 de Código Proce- sal Constitucional. Sin embargo, su tratamiento no ha sido nada pací co, pues la evolución de esta institución jurídica da cuenta de múltiples va- riaciones, impulsadas por cambios normativos y por sentencias del pro- pio Tribunal Constitucional. Esa secuencia o evolución puede ser resumi- da del siguiente modo:

a) En un primer momento, tenemos el texto primigenio al artículo 15 del Proyecto de Ley N° 09371, el cual, sin embargo, fue posteriormente mo- di cado por la Comisión de Constitución y Reglamento, que introdujo dos párrafos al mencionado artículo, a n de crear un procedimiento cautelar especial para el caso de las solicitudes dirigidas contra actos

36 STC Exp. Nº 6356-2006-PA/TC, f. j. 9

37 RAFFO LA ROSA, Mauricio y VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “Notas sobre el derecho funda- mental a la tutela cautelar y su defensa en sede procesal constitucional”. En: Gaceta Constitucio- nal. N° 19, julio de 2009, pp. 385-387.

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LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

administrativos de los gobiernos locales y regionales. Este texto resul- tante fue el que entró en vigencia con el Código Procesal Constitucional, el 1 de diciembre de 2004.

b) Contra estos dos artículos añadidos, la Defensoría del Pueblo interpu- so una demanda de inconstitucionalidad (STC Exp. Nº 00023-2005- AI/TC), la misma que fue declarada infundada por el Tribunal Consti- tucional.

c) Por último, el artículo 15 del Código Procesal Constitucional fue mo- di cado por la Ley N° 28946, publicada en el diario o cial El Peruano con fecha 26 de diciembre de 2006, con lo cual, la redacción vigente del artículo 15 del mencionado Código es, literalmente, como sigue:

“Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimien- to, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razo- nable para garantizar la e cacia de la pretensión. Se dictan sin cono- cimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautela- res que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo.

Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión nal, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá aten- der a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la nalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.

Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certi cada de la demanda y sus recau- dos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el in- cidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o cta, el Juez resolverá dentro del pla- zo de tres días, bajo responsabilidad.

En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quin- ta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672”.

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

De la lectura literal de este artículo, podemos extraer las siguientes nor- mas particulares, que complementamos con nuestra interpretación par- ticular, así como con la jurisprudencia y doctrina que resulten pertinentes a cada supuesto.

a) El Código establece que pueden solicitarse dos tipos de medidas:

a) medidas cautelares; y b) suspensión del acto violatorio

Ahora bien, como quiera que la “suspensión del acto violatorio” es un tipo de medida cautelar (es decir, la medida de no innovar), habrá que concluir que cuando el Código alude a “medidas cautelares” se está re riendo, en realidad, a las medidas de innovar o innovativas. Resu- miendo: en los procesos constitucionales cabe interponer tanto medi- das de no innovar (inhibitorias) como innovativas 38 .

Ahora bien, nada dice el Código respecto de las medidas cautelares “genéricas” o “innominadas” en los procesos constitucionales. ¿Cómo interpretar este silencio legislativo? Siendo consecuentes con nuestra postura, creemos que un tipo de medidas tal no puede tener cabida, si el legislador no lo ha previsto así, por cuanto al potestad cautelar supo- ne siempre una restricción de los derechos del ejecutado, que por tan- to merece ser interpretada restrictivamente.

b) Se señala que tales medidas pueden solicitarse en los siguientes procesos: a) proceso de amparo; b) proceso de hábeas data; y

c) proceso de cumplimiento

A ello corresponde añadir que, según el Código Procesal Constitucional, las medidas cautelares también proceden en el proceso de acción po- pular (artículo 94) y en el proceso competencial (artículo 111). Por lo tanto, y por exclusión, no proceden esta clase de medidas en el proce- so de inconstitucionalidad (como se re ere expresamente en el artículo 105) y, tácitamente, en el hábeas corpus.

¿Por qué no proceden las medidas cautelares en el proceso de incons- titucionalidad? Intentando responder a esta pregunta, que por lo de- más cuenta con respaldo normativo, el Tribunal Constitucional ha se- ñalado que esta imposibilidad se debe a que las leyes, en tanto que expresión de la voluntad popular, poseen una legitimación democráti- ca directa que no poseen el resto de disposiciones 39 . Aunque también

38 Pese a lo dicho, hay que contar con un pronunciamiento bastante restrictivo del Tribunal Constitu- cional, en el que se a rmó que en el proceso de amparo “la medida cautelar no pasa de ser una medida provisional de conservación de un derecho fundamental. En este sentido se debe soste- ner que la medida cautelar no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensión de amparo, sino la verosimilitud de la afectación de un derecho; de lo contrario, la medida cautelar excedería la nalidad perseguida por el artículo 15 del CPConst.” (STC Exp. Nº 023-2005-AI/TC, f. j. 31).

39 STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 48.

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LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

aduce razones de orden práctico, “según las cuales ‘la e cacia erga omnes que la suspensión tendría como lógica consecuencia del control concentrado de inconstitucionalidad comprometería en gran medida la

certeza de las relaciones jurídicas, al afectar con carácter general tanto

a los procesos en curso como a las relaciones jurídicas pendientes’” 40 .

¿Y qué podemos decir del proceso de cumplimiento? Pues algún sec-

tor de la doctrina ha opinado que en tales procesos “difícilmente se con guraría el supuesto del peligro en la demora” dado que “mien- tras la norma legal cuyo cumplimiento se pretenda conserve vigencia

o pueda seguir desplegando sus efectos, entonces siempre será po-

sible exigir su e caz cumplimiento” 41 . No compartimos esta opinión. Y es que, a nuestro criterio, el peligro en la demora, si bien tiene relación con el “derecho a la e cacia de las normas legales”, no puede obviar que muchas veces detrás de ese “derecho genérico” trasunta un dere- cho adicional (a la pensión, a la salud, al trabajo, etc), que son elemen- tos que también debe tener en cuenta el juez constitucional a la hora de evaluar la concesión o no de una medida cautelar.

c) Se aclara que el dictado de la medida cautelar debe respetar los requisitos del proceso constitucional contra actos basados en normas autoaplicativas, que se recogen en el artículo 3 primer pá- rrafo del CPConst.

El artículo 3 primer párrafo del Código Procesal Constitucional dispo- ne que, tratándose de un proceso constitucional interpuesto contra un acto basado en una norma autoaplicativa inconstitucional, la senten- cia estimatoria debe declarar inaplicable la citada norma. Por lo tanto, interpretando armónicamente los artículos 15 y 3 del mencionado Có- digo, puede inferirse que el legislador ha querido que la medida cau- telar adoptada en los procesos constitucionales no pueda en ningún caso “restituir la vigencia” de una norma que ha sido inaplicada en otro proceso constitucional.

Es preciso advertir que, si bien el Código impide la interposición de medidas cautelares en el proceso de inconstitucionalidad (lo que, como se vio antes, tiene refugio normativo en su artículo 105), sí lo permite cuando se trata de un proceso de amparo interpuesto contra una norma autoaplicativa. No obstante, el mismo artículo 15 de este cuerpo normativo dispone que la medida cautelar dictada en estos tér- minos, debe quedar suspendida en sus efectos cuando se interpone el recurso de apelación. Ello no ha sido obstáculo, sin embargo, para

40 STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 48.

41 NAUPARI, José. “Proceso de cumplimiento y medidas cautelares. A propósito de la STC Exp. N° 2544-2009-PC/TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 24, diciembre de 2009, p. 99.

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que cierto sector de la doctrina a rme que dicha suspensión no debe operar cuando se está ante una cuestión de puro derecho, de modo que sea posible y fácil sustentar la radical inconstitucionalidad de los actos que afectan el contenido constitucional del derecho fundamen- tal involucrado 42 .

d) Se menciona que los requisitos de procedencia de la medida cautelar son: a) apariencia del derecho; b) peligro en la demora; y c) adecuación o razonabilidad.

Como se puede apreciar, el Código sigue aquí la tríada clásica que también se observa en la Teoría General del Proceso. Y el Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a la interpretación de estos presupues- tos. A esta interpretación aludimos seguidamente.

Así, por ejemplo, ha dicho el Tribunal que la “apariencia de buen de- recho” (fumus boni iuris) no responde a que la pretensión sea proba- blemente estimada (juicio subjetivo), sino a que esta pueda serlo (jui- cio objetivo). Y en ese sentido, agrega:

“De allí que lo que se exige del juzgador en este caso es un jui- cio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la senten- cia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un jui- cio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar.

Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los de- rechos fundamentales recae en toda persona humana, de conformi- dad con lo establecido en el Capítulo I, Título I, de la Constitución. De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que ‘la apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podría dedu- cirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la deman- da, pues al tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justi cación del peligro que re- presenta el perjuicio que, de no acordarse la suspensión de la eje- cución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante’” 43 .

42 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un caso de apelación de la medida cautelar sin efectivo suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas”. En: Revista Jurídica del Perú, N° 86, abril de 2008, p. 19.

43 STC Exp. Nº 00023-2005-AI/TC, f. j. 52.

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LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Por su parte, en lo que se re ere al “peligro en la demora” (periculum in mora), entiende el Tribunal que dicho requisito se encuentra referido al daño constitucional que se produciría o agravaría, como consecuen- cia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia que ponga n al proceso. A juicio del Alto Tribunal, esto tendría la consecuencia de que:

“(…) si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es ne- cesario matizar esta a rmación a nivel de los procesos constitucio- nales, pues ‘de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se ale- gue como derivado del peligro que justi que la adopción de la medi- da, ha de ser real y efectivo, nunca hipotético, y, además, de grave- dad tal que sus consecuencias sean irreparables’.

Y en este punto cabe destacar los límites al perjuicio del demandan- te de amparo, reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia com- parada:

Primero. Que de la suspensión se siga una perturbación grave de los intereses generales y de los bienes constitucionales de carácter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el a anzamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales.

Segundo. Que produzca una perturbación grave de los derechos fundamentales o libertades públicas de terceros” 44 .

Finalmente, en lo que se re ere al requisito de la adecuación, el Tribu- nal Constitucional ha dejado sentado que dicho elemento:

“(…) exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solici- tada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medi- da que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte de- mandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el n que se persigue” 45 .

Si esto es así, como en efecto lo es, entonces en adición a los presu- puestos clásicos de la medida cautelar, será necesario agregar los si- guientes: a) la decisión cautelar debe perseguir un n constitucional- mente válido; b) la decisión cautelar debe ser adecuada; c) la decisión cautelar debe ser necesaria (en relación con el periculum in mora); y d) la decisión cautelar debe ser proporcionada (en relación con el fu- mus boni iuris) 46 .

44 STC Exp. Nº 00023-2005-AI/TC, f. j. 52.

45 STC Exp. Nº 00023-2005-AI/TC, f. j. 52.

46 En el mismo sentido, INDACOCHEA PREVOST, Úrsula: “La medida cautelar como juicio ponde- rativo”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 81, noviembre de 2007, pp. 209 y ss.

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Finalmente, habrá que enfatizar que en los procesos constitucionales, la medida cautelar no requiere de contracautela. Y no se requiere, por- que el Código no lo dispone expresamente, y dado que los propios au- tores del Anteproyecto señalaron que “se elimina la exigencia de contra cautela, no solo porque no corresponde su empleo en sede de dere- chos constitucionales presuntamente afectados, sino porque, en es- tricto, la contracautela no es un presupuesto para la obtención de la medida, sino un requisito para su ejecución” 47 . Además de ello, debe tenerse en cuenta que la institución de la “contracautela” puede tener su justi cación en los procesos civiles, originalmente pensados en tér- minos patrimoniales, mas no así en los procesos constitucionales, don- de lo que se dilucidan son derechos fundamentales.

e) Se establecen las siguientes pautas procesales a manera de regla general: a) la medida cautelar se concede inaudita parte; y b) la apelación de la medida se otorga sin efecto suspensivo. No obs- tante ello, la excepción es cuando la medida cautelar suponga la inaplicación de normas autoaplicativas, supuesto en el cual la apelación sí suspende la medida concedida

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha interpretado que, como quie- ra que la cautelar será siempre dictada inaudita parte, resulta exigible que se conceda el uso de la palabra al afectado, cuando este interpone el recurso de apelación correspondiente. En su justi cación sobre el asunto, el Tribunal valora lo siguiente:

“(…) debe resultar mínimamente posible y exigible desde todo pun- to de vista que el afectado con la medida cautelar, o lo que es lo mis- mo, el afectado con la suspensión de los efectos de la sentencia del primer amparo, tenga posibilidad de confrontar, contradecir y refu- tar los argumentos expuestos por quien solicitó la cautelar. Si ade- más se tiene en cuenta que dicha posibilidad solo puede darse en segunda instancia, en tanto en primera instancia la medida cautelar se dicta inaudita parte, dicha exigencia en la segunda instancia del incidente cautelar se hace mucho más forzosa”.

Por eso, concluye el Tribunal que el afectado con una medida cautelar goza del derecho al uso de la palabra en segunda instancia, como ma- nifestación concreta del derecho a ser oído (reconocido en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y del de- recho de defensa (artículo 139 inciso 14 de la Constitución).

47 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, Expo- sición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico. 3ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2008, p. 50.

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LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

f) Se enuncian como límites de la medida cautelar, los siguientes:

a) el contenido de la pretensión constitucional intentada; b) el adecuado aseguramiento de la decisión nal; c) la no irreversibili- dad de la medida; y d) el perjuicio que pueda ocasionarse.

De este modo, cuando el Código señala que debe tenerse en cuen- ta “el adecuado aseguramiento de la decisión nal” y “el perjuicio que pueda ocasionarse”, está invitando implícitamente al juez de la caute- lar a realizar un juicio de ponderación, rasgo que también puede ser identi cado con el requisito de “adecuación” antes aludido.

Adicionalmente, y como antes a rmábamos, se exige que la medida cautelar no debe generar un estado de cosas de nitivo que, por esa razón, no pueda retrotraerse en el futuro. Este sería el caso, por poner un ejemplo, de una solicitud de recti cación ordenada a un medio de comunicación social (dado que una vez publicada esta, no podría vol- verse las cosas al estado anterior), o la orden de incorporar al deman- dante como miembro de un determinado organismo público, como el Consejo Nacional de la Magistratura o el Tribunal Constitucional 48 . Así también lo ha entendido nuestro Tribunal, al a rmar que “(…) la medi- da cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas” 49 .

Lo dicho no nos impedirá, sin embargo, dar cuenta de algún sector de la doctrina para la cual “si los procesos constitucionales están para pro- teger los derechos de los individuos y a tal efecto se constituyen en ga- rantías, es claro que el juez deberá sopesar si la irreversibilidad para el poder público autor del acto o de la norma no importa consagrar igual consecuencia para el derecho individual de modo de provocar su extin- ción; en tal caso computará para decidir, los valores en juego”. Coinci- dimos plenamente con esta opinión, pues creemos que el límite de la no irreversibilidad está igualmente sometido a un test de ponderación. Para ilustrar el tema, acaso cabría pensar en una medida cautelar con- sistente en otorgar un tratamiento médico a una persona con proble- mas cardíacos, pese a tener una sospecha de su indebida a liación al sistema de salud. Como es evidente, en este caso, la medida en sí misma sería irreversible (pues una vez otorgado el tratamiento, este no puede retrotraerse), pero estaría justi cada en el carácter urgente que su prestación denota para el susodicho paciente.

48 Por insólito que parezca, este último caso tuvo lugar en nuestro país, a cuyo análisis remitimos a TITO PUCA, Yolanda Soledad. “La tutela cautelar en el proceso de amparo. Cuando el mal de Pi- latos afecta a la judicatura”. En: Gaceta Constitucional. N° 26, febrero de 2010, pp. 124-140.

49 STC Exp. Nº 023-2005-AI/TC, f. j. 47.

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g) Se señala que, en cuanto a su extensión, la medida cautelar pue- de ser otorgada por el juez constitucional bajo dos modalidades:

a) en todo; o b) en parte

h) Se diseña un procedimiento cautelar especial cuando se trata de actos administrativos municipales y regionales, disponiendo las siguientes reglas procesales: a) el juez debe correr traslado a la otra parte, por el término de tres días; b) debe intervenir el Minis- terio Público; y c) el juez debe resolver en el plazo de 3 días, con la contestación expresa o cta

Consecuente con este esquema normativo, el Tribunal Constitucional ha establecido una clasi cación de las medidas cautelares diseñadas por el Código Procesal Constitucional, distinguiendo en ese sentido dos supuestos 50 : a) Un “supuesto general”, en cuyo caso la medida se solicita ante el juez de la causa, inaudita parte y es impugnable sin efecto suspensivo; y otro, referido a b) “Solicitudes que tienen por ob- jeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de apli- cación de la legislación municipal o regional”, que conoce la Corte Su- perior, se corre traslado a la otra parte, interviene el Ministerio Público y es impugnable con efecto suspensivo 51 .

i) Finalmente, se dispone la aplicación supletoria de las normas so- bre medidas cautelares establecidas en el Código Procesal Civil, excepto los artículos expresamente prohibidos en el artículo en mención

De este modo, de una lectura integral del artículo 15, se desprenden las siguientes conclusiones:

a) En los procesos constitucionales, no proceden las medidas antici- padas sobre bienes perecibles (artículo 618 del Código Procesal Civil).

b) En los procesos constitucionales, el pago de costas y costos, así como la indemnización por daños y perjuicios, no se rigen por lo establecido en el artículo 621 del Código Procesal Civil, pues exis- te una regulación expresa en el artículo 16 del CPConst.

c) En los procesos constitucionales, no opera la cancelación de ple- no derecho de la medida cautelar cuando la sentencia de primer grado desestima la demanda (artículo 630 del Código Procesal Ci- vil). En su lugar, resulta de aplicación el artículo 16 del CPConst.

50 RTC Exp. Nº 06210-2006-PA/TC, f. j. 1.

51 Debe aclararse que, en la actualidad, dicho efecto suspensivo ya no existe, como se puede apre- ciar de la vigente redacción del artículo 15 del CPConst.

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LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

d) En los procesos constitucionales, no es posible solicitar medidas cautelares antes de iniciado el proceso principal (artículo 636 del Código Procesal Civil).

e) En los procesos constitucionales, no proceden el embargo ni el secuestro, entre otros supuestos (artículos 642 al 672 del Código Procesal Civil).

Habrá que insistir, por tanto, en que no proceden las medidas cautela- res antes de iniciado el proceso constitucional. A nuestro criterio, ello obe- dece a que el proceso constitucional es, por sí mismo, una forma de tute- la urgente y perentoria, por lo que su interposición no debiera originar (en teoría) mayores complicaciones para la parte demandante. Aunque ello no ha impedido a cierto sector de la doctrina postular la posibilidad de habili- tar medidas cautelares ad causam solo a los supuestos de particular urgen- cia o necesidad 52 .

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL

Tipos

• Medida cautelar

• Suspensión del acto violatorio

Procesos a los que se aplica

• Amparo

• Hábeas data

• Cumplimiento

• Acción popular

• Competencial

Requisitos de procedencia

• Apariencia del derecho

• Peligro en la demora

• Adecuación o razonabilidad

Pautas procesales

• Se concede inaudita parte

• Apelación sin efecto suspensivo (salvo en caso de normas autoaplicativas)

Procedimiento especial para actos administrativos municipales y regionales

• Se corre traslado a la otra parte

• Interviene el Ministerio Público

• Juez resuelve en plazo de 3 días, con la contestación expresa o cta

Extinción

• La medida cautelar se mantiene hasta que el proceso constitucional culmine

52 SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “Los casi inexistente ‘tutela cautelar’ contra los actos adminis- trativos de los gobiernos regionales y locales”. En: Gaceta Constitucional. N° 7, julio de 2008, p. 33.

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2.3. La variabilidad de la medida cautelar en los procesos constitucionales: el artículo 16 del Código Procesal Constitucional y normas supletorias

En lo que se re ere a la extinción de la medida cautelar, el artículo 16 del Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente:

“La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.

Si la resolución nal constituye una sentencia estimatoria, se conser- van los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modi catoria o extintiva durante la fase de ejecución.

Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el de- mandante, se procede a la liquidación de costas y costos del procedi- miento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede pro- mover la declaración de responsabilidad. De veri carse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la li- quidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera nece- sario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Re- ferencia Procesal.

La resolución que ja las costas y costos es apelable sin efecto sus- pensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo.

En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56”.

Por consiguiente, de lo transcrito puede derivarse que la medida caute- lar concedida por el juez constitucional se mantiene hasta que el proce- so constitucional principal culmine, lo que viene a ser una clara aplica- ción del principio de economía procesal, reconocido en el artículo III del Título Preliminar del CPConst. En efecto, el artículo 16 del Código se plantea las siguientes dos hipótesis en relación con la extinción de la me- dida cautelar:

a) En primer término, se señala que la medida cautelar (solo) se extin- gue cuando existe una resolución rme en el proceso constitucional (esto es, una resolución judicial con calidad de cosa juzgada, frente a la cual ya no exista la posibilidad de interponer recurso alguno).

b) Y en segundo término, se regulan los dos siguientes supuestos:

i) Si la resolución nal es estimatoria, entonces la medida cautelar se convierte automáticamente en medida ejecutiva; y

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LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

ii) si la resolución es desestimatoria, debe procederse a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar.

A lo dicho habrá que agregar que, según los artículos 612 y 617 del Có- digo Procesal Civil, que son supuestos de aplicación supletoria no prohi- bidos por el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, sí resulta po- sible la variación de la medida cautelar en los procesos constitucionales. El primero de dichos artículos señala que “toda medida cautelar es (…) variable”, mientras que el segundo, referido a la variabilidad de las medi- das cautelares, dispone lo siguiente:

“A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modi cando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.

La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte.

Para resolver estas solicitudes, el juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”.

2.4. Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional en torno a las medidas cautelares: algunos casos relevantes

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a las medidas cau- telares en los procesos constitucionales, vista en perspectiva, resulta bas- tante dispersa y escasa, principalmente porque a esa instancia no llega el cuaderno cautelar formado en las instancias previas. Esto, sin embargo, no enerva el importante desarrollo realizado por el Colegiado acerca de la ope- ratividad de esta institución procesal en un sentido más general y abstracto.

Precisamente, uno de los pronunciamientos emblemáticos del Tribunal Constitucional en esta materia, es el referido al control constitucional de las medidas cautelares (más estrictamente, de la proporcionalidad de es- tas), que recayó en el llamado “Caso Ambev” (STC Exp. Nº 01209-2006-PA/ TC), cuyos hechos relevantes pueden resumirse grosso modo de la siguien- te forma:

La Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. interpuso una demanda de ampa- ro contra una Sala Civil y un Juzgado de Lima, solicitando que se declare la nu- lidad de las resoluciones judiciales que habían otorgado una medida cautelar en su contra y a favor de la empresa Backus y Johnston S.A.A.

Esta última empresa había interpuesto una demanda contra Ambev en el fuero ordinario, solicitando, entre otras cosas, que se declare a la demandada, pro- pietaria de 88’330,000 envases de vidrio existentes en el mercado y, asimismo, se haga constar que Ambev no tenía derecho a utilizar sus envases, sin que

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

medie una autorización. Pues bien, para garantizar el resultado de este pro- ceso, Backus solicitó (y consiguió) una medida cautelar consistente en que la empresa Ambev se abstenga de: a) tomar posesión por cualquier título de los envases de vidrio existentes en el mercado; b) introducir al mercado peruano, utilizar o envasar sus productos en botellas iguales a los envases de vidrio re- feridos; y c) intercambiar, por sí o por intermedio de terceros, botellas iguales a las descritas.

En su demanda de amparo, la empresa Ambev alegaba que esta medida cau- telar vulneraba sus derechos al debido proceso, libertad de empresa, libertad de industria y libertad de contratación.

Al nal, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda, declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas, y disponiendo que el juez a quo, de estimarlo conveniente, disponga la concesión de una nueva medida cautelar “adecuada a la nalidad del proceso principal”, de acuerdo a los lineamientos que estableció en su sentencia.

Lo interesante del caso radica en que, al momento de aplicar el test de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional razonó que, si bien la medida cau- telar ordenada por el Poder Judicial superaba el análisis de idoneidad (dado que se orientaba a garantizar la e cacia de la futura resolución principal), no podía decirse lo mismo respecto al criterio de la necesidad, toda vez que:

“(…) mientras que la pretensión principal estaba delimitada a un número preciso de botellas de determinadas características, la medida cautelar restringe arbitrariamente toda posibilidad de ‘tomar posesión por cual- quier título’ de todas las botellas ‘existentes en el mercado, en tanto no se resuelva de manera de nitiva este proceso’, lo cual como ha sido ya puesto de mani esto, incluye no solo las botellas cuya propiedad se re- clama en el proceso judicial, sino también las botellas adquiridas por Am- bevPerú, y la de los usuarios y otros distribuidores que puedan tener en su poder, por haberlos adquirido en el mercado. Más aún, ordena que Ambev, ‘se abstenga de introducir al mercado peruano, utilizar o envasar sus productos en botellas iguales a los envases de vidrio de 620ml. de

Este último aspecto no solo no había sido

capacidad, color ambar (

solicitado en el proceso principal en tales términos, sino que termina por anular la libertad contractual de AmbevPerú con la fabricante de las bo- tellas que no es Backus y que tampoco participa del proceso en cuestión.

En consecuencia, por los términos en que ha sido adoptada la medida cautelar bajo análisis, al no haber delimitado adecuadamente el ámbito de la afectación en función de la nalidad a la que se orienta, ha termina- do por afectar de modo innecesario el derecho de propiedad de la empre- sa recurrente violándose al mismo tiempo su derecho a la tutela jurisdic- cional efectiva prevista en el artículo 139.3 de la Constitución, así como

)’.

65

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

los principios de proporcionalidad y razonabilidad previstos en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución” 53 .

Un asunto similar al resuelto por el Tribunal Constitucional, fue el diluci- dado en la STC Exp. Nº 06356-2006-PA/TC, en la cual el Colegiado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un caso singular que involucraba a la e - cacia de las medidas cautelares en los procesos constitucionales. Los hechos del caso eran, en resumidas cuentas, los siguientes:

En un primer momento, el Tercer Juzgado Civil del Callao había declarado fun- dada una demanda de amparo interpuesta por la Asociación de Trabajadores y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, orde- nando a la Sunat la nivelación de las pensiones de sus integrantes.

Ante ello, la Sunat interpuso un nuevo proceso de amparo, alegando (inverosí- milmente) que las sentencias constitucionales tenían carácter meramente de- clarativo, razón por la cual no era posible la ejecución de la primera sentencia de amparo favorable a la asociación demandante. En este segundo proceso de amparo, la Sunat obtuvo una medida cautelar expedida por la Corte Supre- ma que dejaba sin efecto, a su vez, la medida cautelar que había obtenido la asociación demandante en vía de ejecución de la primera sentencia de ampa- ro (la cual disponía trabar embargo en forma de retención sobre las cuentas de la Sunat).

A raíz de ello, don Raúl Alvarado Calle, integrante de la asociación menciona- da, interpuso un tercer proceso de amparo contra la medida cautelar dispuesta por la Corte Suprema, así como contra la totalidad del segundo amparo inter- puesto por la Sunat, alegando que dicho proceso se había tramitado irregular- mente sin habérsele emplazado.

Finalmente, el Tribunal Constitucional resolvió declarar fundada la demanda, con base en que efectivamente el segundo amparo se había tramitado sin em- plazarse al recurrente en su calidad de litisconsorte necesario pasivo y por- que se había desnaturalizado la ejecución de la primera sentencia de amparo.

De este pronunciamiento, es posible extraer los siguientes aportes fun- damentales en lo relativo a las medidas cautelares y a su funcionamiento en los procesos constitucionales. Así por ejemplo, en torno a la de nición de “medida cautelar” propiamente dicha, el Tribunal Constitucional señaló que:

“[A] través de ellas [las medidas cautelares] se garantiza el aseguramien- to del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que toma el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecución incompleta o insu ciente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importan- te función con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas

53 STC Exp. Nº 01209-2006-PA/TC, f. j. 63.

66

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

advienen en una institución que conforma este derecho, una institución a

través de la cual se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En

de nitiva, conforme a esto, el derecho a la tutela judicial efectiva protege

también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado. En consecuen- cia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a dere- cho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afecta- ción del derecho a la tutela judicial efectiva” 54 .

Y sobre el carácter presuntamente “declarativo” de las sentencias cons-

titucionales y, en consecuencia, de la pretendida improcedencia de medidas cautelares solicitadas orientadas a garantizar su e cacia, el Tribunal Consti- tucional merituó lo siguiente:

“Las sentencias de un proceso de amparo no son meramente declara- tivas. Y ello porque si bien en ellas se constata la lesión de un derecho constitucional, como correlato de ello la sentencia debe cumplir el objeto del proceso de amparo, consistente en la restitución del derecho lesiona- do (art. 1, Ley N° 23506)” 55 .

“En tal sentido, dado que la sentencia de amparo objeto del proceso de

ejecución de resolución judicial no tiene solo efecto declarativo y que, por ello, es ejecutable, puede concluirse en que no se con gura satisfactoria- mente el presupuesto de verosimilitud de derecho para la concesión de

la medida cautelar cuestionada” 56 .

En otra ocasión (STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC), el Tribunal Constitu- cional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la solicitud de medidas cau- telares en el marco de un proceso de cumplimiento, veri cando la desnatu- ralización de aquellas a cargo de los sujetos obligados. Los hechos del caso, en lo esencial, eran los siguientes:

El recurrente había interpuesto demanda de cumplimiento contra el General de la Policía Nacional del Perú, con el objeto de que se dé cumplimiento al artículo 15 del Decreto Supremo N° 07-2005-IN/PNP y, en consecuencia, se ordene la inclusión del tiempo de servicios que venía prestando en zona de emergencia, en su legajo personal, a efectos de que ello sea tomado en cuenta al momento de su cali cación para el ascenso correspondiente al año 2008.

El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica resolvió declarar fundada la demanda, por considerar que el acto administrativo materia de cumplimien- to resultaba claro, cierto, no sujeto a controversia compleja ni a interpretacio- nes dispares, de ineludible y obligatorio cumplimiento, a lo que agregaba que

54 STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC, f. j. 9.

55 STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC, f. j. 12.

56 STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC, f. j. 18.

67

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

el recurrente había prestado servicios efectivamente en la zona declarada en emergencia. A consecuencia de ello, el juzgado dictó medida cautelar a favor del demandante, la que fue cumplida por el Director de Recursos Humanos de la entidad demandada.

Sin embargo, el recurrente informó que, si bien se le había incorporado el pun- taje correspondiente a su legajo personal, ello nalmente había devenido in- fructuoso dado que el recurrente ya había sido dado de baja. Con base en ello, argumentaba que la medida cautelar decretada no había cumplido su nalidad.

Posteriormente, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia, revo- cando la apelada, declaró improcedente la demanda. A su turno, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda interpuesta.

Pues bien, lo rescatable de este fallo es que, al momento de resolver la controversia, el Tribunal Constitucional expuso los siguientes argumentos:

“Los procesos constitucionales, a partir de su con guración en la Norma Fundamental y en el Código Procesal Constitucional, así como en la ju- risprudencia emitida por este Colegiado, debe buscar, entre otros, la e - cacia de los derechos fundamentales que están siendo conculcados. En el caso del cumplimiento, los derechos en juego según lo señalado en el fundamento 10 de la STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC es el de defen- der la e cacia de las normas legales y actos administrativos. Por lo tan- to, cuando se solicita una medida cautelar, debe buscarse una tutela an- ticipada de su e cacia” 57 .

Así pues, al detectar que en el caso de autos existía un problema con la aptitud y vigencia de la medida cautelar solicitada por el recurrente en el mar- co del proceso de cumplimiento, el Tribunal razonó lo siguiente:

“[E]n el caso concreto, parece que la medida cautelar no ha cumplido su objetivo. Y esto se puede decir en base a un argumento principal de-

sarrollado por la legislación, según se observa del artículo 15 del Códi-

Su procedencia, trámite y ejecución de-

penderán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión nal, a cuyos extremos deberá

Si la idea es preservar el respeto de los derechos funda-

mentales, una resolución o acción que no la resguarde no estará respe- tando la naturaleza de las medidas cautelares” 58 .

Con ello, al momento de analizar si el cese del recurrente constituía o no una “desnaturalización” de la medida cautelar adoptada, el Tribunal Constitu- cional expuso que:

go Procesal Constitucional: ‘(

limitarse (

)’.

)

57 STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC, f. j. 8

58 STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC, f. j. 13

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

“En el caso concreto, el petitorio del accionante es que se cumpl[a] el ru- bro c) y d) del numeral 3.a) del artículo 15 del Decreto Supremo N° 07- 2005-IN/PNP […] la idea de la contabilización del tiempo de servicios en zona de emergencia era asegurar la inclusión del demandante en el cua- dro de méritos respectivo, y así poder ascender.

[E]l artículo 51.1 de la Ley N° 28857 [señala] lo siguiente: ‘No son consi- derados en el proceso de Renovación los O ciales Generales y O ciales Superiores comprendidos en los siguientes supuestos: haber alcanzado vacante en el Cuadro de Mérito para el ascenso al Grado inmediato su- perior’. Por tal razón, no se podría haber determinado el cese por renova- ción del recurrente. Sin embargo, fue justamente ello lo que ocurrió. Se- gún la Resolución Ministerial N° 1300-2008-IN/PNP […] se le pasa de la situación de actividad a la situación de retiro, estando el número 29 de la relación de Comandantes Policías.

Una resolución como esta desnaturaliza completamente la idea de una medida cautelar que justamente intenta asegurar el respeto de los dere- chos de las personas, como sucede en los procesos de cumplimiento. In- cluir al accionante dentro del listado de personal de la Policía Nacional del Perú que pasa de la situación de actividad a la de retiro por causal de renovación, desconoce el respeto del derecho tutelado a través de la me- dida cautelar” 59 .

Por último, el Tribunal reconoció su incompetencia para conocer las me- didas cautelares dictadas en los procesos constitucionales, que se tramitan “por cuerda separada”, precisando que para ello resulta necesario interponer un nuevo proceso de amparo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hu- biere lugar. Así pues, consideró que:

“[L]a medida cautelar se tramita por ‘cuerda separada’ (artículo 15 del Código Procesal Constitucional), razón por la cual el Tribunal Constitu- cional no participa del análisis de las medidas cautelares, sino debió ha- cerse a través del juez o los jueces que la emitieron. Ante este Colegia- do no llega, en ningún caso, el incidente formulado.

Por esta situación, mal haría este Tribunal en intervenir en una cuestión que por corrección funcional no le corresponde. Aún así, es consciente que la actividad de la entidad pública ha terminado afectando la verdade- ra vigencia de los derechos fundamentales que buscan ser tutelados en este proceso (…)

[…] Todo hace suponer que existe violación de un nuevo derecho funda- mental, no discutido en este caso, como es el de tutela procesal efectiva,

59 STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC, ff. jj. 14, 16 y 17.

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LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

reconocido en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución y en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.

Solo cabe que se habilite algún mecanismo procesal para que el accio- nante recurra la situación reconocida. Si bien debió utilizar herramientas jurídicas dentro del incidente de la medida cautelar, igual cabe la presen- tación de la demanda de amparo para que en ella se dilucide la vulnera- ción del derecho a la tutela procesal efectiva por parte de la demandada con relación al reclamante. Es cierto que este Colegiado tiene algunos indicios de la afectación de este derecho, pero al no haber tenido acceso al cuaderno de medida cautelar ni haber ejercido su derecho a la defen- sa la entidad accionada, corresponde que se inicie una investigación en un plazo expeditivo para que se tutele el supuesto derecho afectado (…).

Tal como señaló supra, el accionante podrá acudir a la vía del amparo para tutelar su derecho. Es más, sin perjuicio de dejar abierta la posibi- lidad de reclamar la afectación sufrida en otro proceso, igual este Cole- giado deja sentado que a partir de una aplicación extensiva del artículo 626 del Código Procesal Civil, que según el artículo 15 del Código Pro- cesal Constitucional se utiliza de manera supletoria, podría ser admisible la responsabilidad civil de las autoridades que tuviesen responsabilidad en la afectación de derechos en el trámite de la medida cautelar. De otro lado, en virtud de lo señalado en el artículo 8 del Código Procesal Consti- tucional, también podría remitirse los actuados al Ministerio Público para que investiguen la situación descrita” 60 .

Finalmente, un último caso examinado por el Tribunal Constitucional, ciertamente atípico, fue el de una medida cautelar solicitada en el marco de un proceso competencial.

En este caso, los hechos se suscitaron dentro del proceso competencial inter- puesto por el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, en el que se aducía que este había invadido sus competencias en materia presupuestaria al presentar el “Proyecto de Ley Anual de Presupuesto para el Sector Público para el año 2005” al Congreso de la República, excluyendo el monto total que presentó el Poder Judicial conforme al artículo 145 de la Constitución.

Como es sabido, el Tribunal se preguntó aquí si el Poder Ejecutivo estaba obli- gado a respetar el presupuesto que le presentaba el Poder Judicial, no modi - carlo e incorporarlo al proyecto general del presupuesto del Estado y remitirlo al Congreso de la República para su discusión y aprobación nal. Pues bien, para declarar fundada la demanda, el Tribunal respondió a rmativamente a esta pre- gunta, señalando no obstante que el Poder Judicial tenía la responsabilidad de plantear una propuesta económica acorde con la realidad de la caja scal.

60 STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC, ff. jj. 18, 19, 20, 21 y 23.

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pues bien, lo relevante del caso es que, antes de que se emitiera sentencia, el doctor Sivina Hurtado, a la sazón Presidente del Poder Judicial, solicitó ante el Tribunal Constitucional una medida cautelar, pidiendo que se suspenda la e - cacia de la parte del Proyecto referida al Poder Judicial, bajo el argumento de que el trámite legislativo de discusión y aprobación de la referida sección po- dría causar un perjuicio irreparable al interés general. Sin embargo, este pedi- do fue desestimado por el Tribunal Constitucional.

Lo que hay que remarcar es que este caso le sirvió al Tribunal para avan- zar en la de nición de algunos conceptos importantes sobre la procedencia de las medidas cautelares en los procesos competenciales. Así por ejem- plo, en relación con el requisito de la “apariencia de buen derecho”, el Tribu- nal merituó que:

“[…] conforme a los incisos 1) y 4) del artículo 102 de la Constitución, son atribuciones del Congreso de la República, entre otras, dar leyes y reso- luciones legislativas, así como interpretar, modi car o derogar las exis- tentes, y aprobar el Presupuesto de la República (…)

“[…] en consecuencia, en el presente caso, no es posible, dentro del marco constitucional, suspender la discusión y eventual aprobación de un proyecto de ley. Tal supuesto signi caría la violación del artículo 43 de la Constitución, que consagra el principio de separación de poderes. Del mismo modo, siendo imperativas las normas con arreglo a las cuales se aprueba anualmente el Presupuesto de la República, que debe estar equilibrado, no es posible suspender, vía cautelar, el debate de la Ley de Presupuesto” 61 .

Algo similar aconteció en otro proceso competencial, adonde el Colegia- do Constitucional ponderó más detenidamente los supuestos de procedencia de una medida cautelar en los procesos competenciales.

En esta oportunidad, el caso se enmarca dentro del proceso competencial in- terpuesto por la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la Municipalidad Dis- trital de Mira ores, en la cual la comuna demandante alegaba que se había producido una afectación de determinadas competencias constitucionales en materia de delimitación territorial.

Al nal, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda y, en conse- cuencia, nulo el Acuerdo de Concejo N° 032-2007-MM, a través del cual se aprobaba la privatización del Mercado de Abastos N° 1.

Lo cierto es que en el contexto del proceso constitucional interpuesto, la Mu- nicipalidad de Surquillo solicitó una medida cautelar a efectos de lograr la

61 RTC Exp. Nº 004-2004-CC/TC, ff. jj. 2 y 3.

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LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

suspensión provisional de los efectos del Acuerdo de Concejo impugnado, así como de toda disposición, acto o resolución que pueda emitir la comuna de- mandada dentro de la demarcación territorial de la Municipalidad de Surquillo.

Dicha solicitud de medida cautelar, sin embargo, fue declarada infundada por el Tribunal Constitucional.

En este caso, el Tribunal señaló que el requisito de la “apariencia de buen derecho” para las medidas cautelares en los procesos competenciales:

“[…] para ser estimada requiere a priori la de nición por parte de este Colegiado respecto de a quién (demandante o demandada) correspon- de ejercer las competencias constitucionales cuya titularidad se reclama. En consecuencia, no se con gura la apariencia del derecho” 62 .

Asimismo, en relación con el requisito del “peligro en la demora” de las cautelares en los procesos competenciales, el Tribunal estimó que:

“[…] si bien la demandada ha emitido el Acuerdo de Concejo que aprue-

ba la privatización del Mercado de Abastos N° 1 (…) no es menos cierto

vincula a los poderes pú-

blicos y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o en- tes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones con- trovertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de

en esa medida consideramos que tampoco se evi-

dencia el elemento de peligro en la demora, dado que –en caso así co- rrespondiera y de acuerdo a lo expuesto– la reversibilidad del acto es aún viable” 63 .

Finalmente, en cuanto al requisito de la “adecuación” el Tribunal apreció lo siguiente:

“[…] el contenido en la pretensión cautelar (que es la suspensión pro- visional de los efectos del Acuerdo de Concejo N° 032-2007-MM y de todo acto de disposición que pueda darse sobre los bienes de dominio público) no es adecuado para los nes perseguidos, pues los actos de disposición no constituyen impedimento alguno para que este Tribunal se pronuncie acerca de la titularidad para el ejercicio de las competencias constitucionales invocadas” 64 .

Tal como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional ha interpretado de un modo bastante restrictivo la procedencia de las medidas cautelares en los procesos competenciales, centrando toda su atención a la nalidad de

que la sentencia que emita este Colegiado ‘(

)

incompetencia. (

)’;

62 STC Exp. Nº 00003-2007-CC/TC, f. j. 2.

63 STC Exp. Nº 00003-2007-CC/TC, f. j. 3.

64 STC Exp. Nº 00003-2007-CC/TC, f. j. 4.

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

aseguramiento de su propia decisión (lo que sin duda es un “acto” que no re- quiere asegurarse materialmente), pero olvidando el tema de la “e cacia” de dicha decisión.

3. Recientes modicaciones a la regulación general: el ar- tículo 1 de la Ley N° 29639

Con fecha 24 de diciembre de 2010, se publicó la Ley N° 29639, cuyo artículo 1 de ne cuáles son los requisitos para adoptar medidas cautelares, cuando estas afectan los recursos naturales hidrobiológicos. La redacción de este artículo es como sigue:

“Para el otorgamiento de la medida cautelar en sede judicial respecto de los derechos administrativos referidos al uso, aprovechamiento, extrac- ción o explotación de recursos naturales hidrobiológicos, es necesario que:

1. Se considere la verosimilitud del derecho invocado. Para tal efecto, se

debe ponderar la razonabilidad y la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría la medida cautelar al interés público, en espe- cial al medio ambiente, o a terceros, y el perjuicio que, causaría él recu- rrente su no otorgamiento.

2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por

constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justi-

cable que se encuentre acreditada.

3. Se exija y se presente una contracautela consistente en una carta an-

za incondicional, irrevocable y de realización automática, con una vigen- cia de dos (2) años prorrogables, otorgada por una entidad de primer orden supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Admi- nistradoras Privadas de Fondos de Pensiones, cuyo importe sea igual o mayor al monto del valor del producto a obtenerse, a n de garantizar el eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda irrogar la eje- cución de la medida, bajo responsabilidad”.

Así pues, tratándose de medidas cautelares en procesos de amparo re- lativos a recursos naturales hidrobiológicos, sí se aplicará un requisito que no existe en el régimen general: la exigencia de contracautela. Cabe precisar que, originariamente, el proyecto de ley que dio origen a este dispositivo in- cluía a “todos” los recursos naturales, y no solo a los hidrobiológicos. Sin em- bargo, publicada la ley, quedó redactada en los términos descritos. Incluso, el artículo de ne que esta caución deberá consistir en una carta anza, irrevo- cable, de realización automática, con una vigencia de dos años, otorgada por una entidad de primer orden supervisada por la SBS, siendo su importe igual o mayor al monto del valor del producto a obtenerse.

73

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Otro aspecto a resaltar es que, según el artículo 2 de esta ley, y en apli- cación del artículo 630 del Código Procesal Civil, la medida cautelar en estos casos dejará de surtir efectos en tanto exista una sentencia de primera ins- tancia que declare infundada la demanda, lo cual se aparta del régimen ge- neral establecido en el artículo 16 del Código Procesal Constitucional. Esta consecuencia, precisa la ley, podrá ser exceptuada si el solicitante ofrece contracautela de naturaleza real o anza solidaria.

Finalmente, existe una disposición expresa en relación con la ejecución de la contracautela, pues el artículo 3 de la Ley N° 29639 dispone lo siguien- te: “Cancelada la medida cautelar, el juez del proceso, bajo responsabilidad, debe disponer la inmediata ejecución de la carta anza y proceder a retener el monto obtenido hasta que se determinen los eventuales daños y perjuicios que puedan irrogarse con la ejecución de la medida, para lo cual debe tener en cuenta si los recursos naturales hidrobiológicos indebidamente explotados son de naturaleza renovable o no renovable”.

Por otro lado, es preciso dar cuenta que la Ley N° 29384, publicada el

28 de junio de 2009, ha reformado algunos artículos del Código Procesal Ci-

vil referidos a las medidas cautelares, en un intento por frenar el abuso que los operadores jurídicos suelen realizar de esta institución. Entre las princi- pales reformas operadas en virtud de esta ley, cabe destacar las siguientes:

a) la medida cautelar, a partir de entonces, debe ser interpuesta ante el mis- mo juez que conoce el proceso principal; y, b) luego de dictada la medida cau- telar, el afectado puede interponer oposición a esta, dentro de un plazo de cinco (5) días, para formular la defensa que estime pertinente. Si se ampara la oposición, la medida cautelar queda sin efecto, y la resolución que resuel- ve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.

¿Son aplicables estas reformas a los procesos constitucionales? Al res- pecto, habrá que partir por recordar que tanto el artículo 608 como el 638 del Código Procesal Civil, en los que se materializan estas reformas, no son nor- mas de aplicación prohibida a los procesos constitucionales, según el artículo

15 del Código Procesal Constitucional. En efecto, de conformidad con esta

norma, las únicas normas de este Código que no resultan aplicables a los procesos constitucionales son:

NORMAS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL SOBRE MEDIDAS CAUTELARES QUE NO RESULTAN APLICABLES A LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Artículo 618

Medida anticipada

Artículo 621

Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa

Artículo 630

Cancelación de la medida