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A Concepo Finalista
- Aps a tragdia da II Guerra Mundial ficou claro que as concepes
anteriores no bastavam para proteger a justia do contedo de
normas vlidas e democrticas, procurando-se a substituio do
Estado de Direito formal pelo Estado de Direito material. Ficava por
isso prxima a tentativa de limitar toda a normatividade
numa via fenomenolgica e ontolgica por leis estruturais
determinantes do ser, as quais, quando estabelecidas, serviriam de
fundamento vinculante s cincias do homem e ao direito.
- Hans Welzel decisivo seria determinar o ser, a natureza da coisa,
que se escondia sob o conceito fundamental de toda a construo do
crime, dizer, sob o conceito de aco, um conceito pr-juddico,
que teria de ser ontologicamente determinado e, aceite pelo
legislador, no poderia por ele ser reconformado. Dele resultaria
o inteiro sistema do facto e do crime como diz Welzel, a verdadeira
essncia da aco humana foi encontrada por Welzel na verificao
de que o homem dirige finalisticamente os processos causais naturais
em direco a fins mentalmente antecipados, escolhendo um meio
para tal logo, toda aco humana assim supradeterminao
final de um processo causal o objectivo encontrar um
fundamento ontolgico e pr-jurdico.
- O dolo passa agora a conformar um elemento essencial da
tipicidade. O tipo sempre constitudo por uma vertente objectiva
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O Conceito de Aco3
Conceito Funcionalista
- H j no pensamento finalista um sinal de funcionalismo que
concebe a definio do crime em funo dos fins da sociedade
4 Maria Fernanda Palma, Direito Penal II Teoria Geral da Infraco, pp 1-53
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Conceito Social
- Para Figueiredo Dias, tem o mesmo problema certo que
tambm a omisso, antes mesmo da sua predicao jurdica,
pode j em si prpria possuir relevo social, sendo que o social
pode constituir em si mesmo um sistema normativo extra-jurdico.
- Assim, o conceito social de aco que aspire, como deve, a uma
autonomia pr-jurdica, deixar fora da omisso o elemento que
verdadeiramente constitui o ilcito-tpico do crime a aco
positiva omitida e juridicamente imposta ou esperada.
- A aco esperada s o atravs de uma imposio jurdica de aco
que nasce do tipo. Por essa razo, o conceito social de aco que
pretendesse englobar tambm a omisso perderia a sua funo de
ligao, na medida em que tambm aqui se operaria a sua prtipicidade.
Conceito Negativo
- Aco do direito penal o no evitar evitvel de um resultado.
- Contudo, s abrange os crimes de resultado e no os de mera
actividade, no cumprindo, j aqui, a funo de classificao.
- Tambm operaria a pr-tipicidade da aco, fazendo-a perder, por
inteiro, a sua funo de ligao.
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Imputao Objectiva
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A Posio de Garante
- Como definir dever jurdico pessoal de garante e determinar as
situaes concretas em que ele se concretiza?
- Figueiredo Dias fundamento do dever jurdico de garante est nas
exigncias de solidariedade entre os membros de uma
comunidade.
- Faria Costa imperativo de justia
- Taipa de Carvalho fundamentos so todos vagos e imprecisos
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As Teorias Formais
- Feuerbach e Stbel os fundamentos so a lei, o contrato ou a
ingerncia.
- uma teoria fruto do pensamento jurdico liberal, que valorizava a
certeza e a segurana jurdicas.
- Teoria foi abandonada:
- A lei muitas vezes extra-penal
- No que toca ao contrato, o que fazer no caso da babysitter
depois das horas estipuladas que ainda estiver com as crianas?
- Ingerncia no h dever formalmente jurdico de actuar
A Teoria das Funes
- Armin Kaufmann os deveres de garantia fundam-se numa
funo de guarda de um bem jurdico concreto com deveres
de proteco e assistncia ou numa funo de vigilncia de uma
parte de perigo.
A Teoria Material-Formal
- Figueiredo Dias conjugao das duas teorias, com fundamento na
solidariedade, a melhor:
- Deveres de Proteco Familiar e Anlogos
- Pais-Filhos no s tomando a lei (1874CC) em considerao,
mas simplesmente a unvoca relao de solidariedade natural
entre o omitente e o titular do bem jurdico, relao alterada
quando filho abandona o mbito de proteco dos pais. Tambm se
incluem avs e netos, entre irmos e mais duvidosamente
cunhados e unidos de facto.
- Taipa de Carvalho (posio isolada) art. 2009 CC
todos os enumerados.
- Figueiredo Dias no inclui amigos e namorados, a
no ser que ltimos estejam unidos de facto h
reprovabilidade moral, mas no jurdica. Ver o caso relatado nos
fascculos da Professora, o People v. Beardley, que envolve
namorados.
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A Imputao Objectiva10
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Noo
- Maria Fernanda Palma imputao a caracterstica dominante
do juzo penal, podendo-se falar numa imputao da aco ou de
10 Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 300-315
11 Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 79-95
12 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 322-348
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Potenciao do Risco
- Nos casos em que o risco j est criado, mas resultado pode ser
imputvel ao agente, porque ele aumentou ou potenciou o risco
j exigente.
- Mata um moribundo
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Concretizao do Risco
- No basta provar que o agente, com a sua aco, produziu ou
potenciou um risco proibido para o bem jurdico ameaado
preciso determinar se foi esse risco que se materializou ou
concretizou no resultado tpico, e faz-se atravs de:
- Raciocnio ex ante herana da causalidade adequada,
usando a prognose pstuma saber existncia e caractersticas
do perigo tem de haver sempre um juzo de previsibilidade.
Este raciocnio impe-se por razes de ordem de preveno geral,
s fazendo sentido punir aces que sejam arriscadas para os bens
jurdicos.
- Raciocnio ex post - saber se o perigo se materializou no
resultado. Se este pressuposto no se verificar, estaremos perante
uma tentativa (art. 23).
- Existem ainda dois tipos especficos de casos:
- Os comportamentos lcitos alternativos
- Taipa de Carvalho situaes em que se vem a verificar,
posteriormente, que, mesmo que o agente tivesse actuado
licitamente, o resultado se verificaria na mesma.
- Maria Fernanda Palma problemtica do comportamento lcito
alterantivo expresso da complexidade das fronteiras da imputao
penal e do prprio ilcito criminal. Neste caso, corresponder a uma
ptica objectivista extrema que nega a responsabilidade
penal onde os ditames do direito no poderiam inverter a
situao.
- Caso do plo de cabra desinfeco do plo no teria evitado o
resultado
- Caso do ciclista bbado automobilista tomou todas as
percaues para o ultrapassar, mas ele desviou-se ltima da hora
- Demonstrando-se que o resultado teria tido
seguramente lugar no mesmo modo, mesmo que aco no
tivesse acontecido, a imputao objectiva dever ser negada,
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Causalidade Cumulativa
- Evento tpico produto de mltiplas causas, sendo cada uma,
por si s, insuficiente para produzir o resultado.
- Pergunta Maria Fernanda Palma, as causas cmulativas no
anularo a possibilidade da prpria imputao objectiva,
paralisando o juzo de imputao em situaes tpicas das
sociedades complexas? (danos ambientais, p ex)
- Sendo cada uma, s por si, incapaz de produzir o resultado, a
resposta parece afirmativa.
- Como resolver o problema? Lei muitas vezes cria crimes de dever
e crimes de perigo, mas quando isso no acontece? Se criana
atropelada por A, imputa-se a A, ou me que a ignorou?
- Ateno que esta questo da causalidade cumulativa s se pe
relativamente a crimes de resultado. Os casos de omisso pura,
que so crimes formais, como a recusa de mdico, no entram neste
raciocnio! Muito importante para os casos prticos!
Causalidade Alternativa
- E situaes em que, duas condutas, ex ante, criam risco para o bem
jurdico e esse risco materializa-se num resultado, sendo que
qualquer uma sozinha produziria o resultado?
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A Imputao Subjectiva
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O Dolo do Tipo
- Cdigo Penal no define o que o dolo, mas art. 14 consagra
cada uma das formas em que ele se analisa.
- Para a doutrina o conhecimento e vontade de
realizao do tipo objectivo do ilcito
- Art. 13 - leva a entender que o dolo corresponde criminalidade
mais grave, pois antes o dolo e a negligncia analisavam-se em sede
de culpa.
- Agora, configura-se o dolo do tipo como:
- Conhecimento o chamado momento intelectual
- Vontade o chamado momento volitivo
Dolo Generalis
- Agente erra sobre qual de diversos actos de uma conexo da
aco produzir o acto almejado.
- Ex: espancar morte que pessoa que no parece, mas
continua vive, enforcando-a depois, sendo a que morre.
- Nestas hipteses, a aco suportada pelo dolo do facto no
determina imediatamente o resultado
- Alguma doutrina minoritria diz que aqui haver uma
tentativa em concurso com crime de negligncia
- Outra parte da doutrina, entre a qual Jescheck e Rui Pereira,
cr tratar-se de um crime consumado. Stratenwerth concorda,
mas s se situao tiver sido planeada.
- Figueiredo Dias seguir imputao objectiva, sabendo se
risco que se concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se
ao quadro dos riscos criados pela primeira aco. Sim ento
crime consumado; No tentativa e negligncia em concurso.
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Dolo Directo
- Forma mais clara e que apresenta menos dificuldades de dolo
directo constituda por aqueles casos em que a realizao do tipo
objectivo de ilcito surge como o verdadeiro fim da conduta art.
14/1 fala-se ento, de dolo directo intencional ou de primeiro
grau.
- No precisa de ser fim ltimo, podendo surgir como um
pressuposto ou estdio intermdio necessrio do seu conseguimento
por exemplo, matar segurana para assaltar banco.
- Motivaes no desempenham nenhum papel, pois o
importante que o agente dirija a sua vontade ao facto.
- Diferentes so os casos de dolo directo necessrio ou de
segundo grau art. 14/2
- Realizao do facto no surge como pressuposto ou degrau
intermdio para alcanar a finalidade da conduta, mas como sua
consequncia necessria e inevitvel, se bem que lateral ao fim
da conduta.
- Consequncia lateral no pode ser s possvel, tem de
ser altamente provvel ou mesmo certa.
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Dolo Eventual
- Tambm chamados de dolo condicional, caracteriza-se pela
circunstncia da realizao do tipo objectivo de ilcito ser
representado como consequncia possvel da sua conduta art.
14/3 e 15 a)
- Agente actua na disposio de aceitar a realizao e o
elemento volitivo do tipo fica preenchido.
- Problema como se distingue da negligncia consciente?
Como afirma Figueiredo Dias, uma sobreposio inevitvel
aquela que se verifica entre as duas figuras. E a discusso
relevante, pois pode-se no punir a ttulo de negligncia art. 13 - e
mesmo que seja, moldura menor e no h tentativa e algumas
formas de comparticipao na negligncia.
- Teorias da Probabilidade
- Diferenas radicam no elemento intelectual e plano cognitivo
para o dolo exige-se uma representao qualificada, i.e., dolo
teria que ter probabilidade e no mera possibilidade aos
olhos do agente.
- Figueiredo Dias dificuldades como determinar o grau
de possibilidade? a intensa probabilidade de dano ao resultado no
implica dolo, etc.
- Teorias da Aceitao
- Tentam partir elemento volitivo do dolo, perguntando-se se o
agente, apesar da representao da realizao como possvel,
aceitou intimamente a sua verificao ou revelou indiferena
dolo eventual ou se repudiou a verificao negligncia.
- Na primeira, o agente considera bem-vinda a violao
de bens jurdicos e na segunda considera indesejvel.
- Caso Lacmann agente resigna-se com possibilidade de
acertar na rapariga, apesar de querer acertar nos copos de cerveja
- Teoria da Conformao
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A Causas de Justificao16
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Tentativas de Sistematizao
- Teoria do fim justo justificada qualquer conduta que se
apresente como meio adequado e concreto para alcanar um fim
reconhecido pelo legislador como justificado.
- Teoria do maior benefcio que dano conduta representa
maiores benefcios que danos para a sociedade.
- Figueiredo Dias e Taipa de Carvalho vazias de contedo
- Teoria Dualista de Mezger dois critrios interesse
preponderante e falta de interesse.
- Concluso de Taipa de Carvalho impossvel uma redaco
sistemtica das diferentes causas de justificao.
- Estado de necessidade solidariedade
- Legtima defesa proteco contra agresses ilcitas e
culposas, preveno geral e dissuaso de possveis agressores, e
preveno especial como dissuasora do agressor actual.
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A Legtima Defesa20
- Cdigo Penal facto praticado como meio necessrio para
repelir a agresso actual e ilcita de quaisquer interesses
juridicamente protegidos do agente ou terceiros
- Maria Fernanda Palma - O conceito de legtima defesa (self-defense
e Notwehr), varia entre sistemas que a concebem como um
verdadeiro exerccio de um direito e outros que a consideram um
mero valor de excluso da responsabilidade penal, numa ndole mais
processual as primeiras correspondem ao sistema romanogermnico e as segundas aos sistemas de Common Law.
- Seja qual for a ideia, a legtima defesa sempre um meio
jurdico, indcio da autonomia da autoridade do Direito em
face do poder da autoridade.
Fundamento
- Roma era vista como uma naturalis ratio, e era chamada de justa
ou necessaria defensio
A Actualidade da Agresso
- Agresso ser actual quando iminente, j se iniciou ou ainda
persiste.
- Incio da Actualidade da Agresso
- Quando bem jurdico se encontre imediatamente
ameaado quando agressor mete mo no gatilho para disparar ou
tira a arma do bolso para o mesmo efeito.
- Situaes que agresso no iminente, mas j se sabe
com certeza ou elevado grau de segurana que dela vai ter
lugar? Caso do estalajadeiro, por exemplo.
- Existe a chamada teoria da defesa mais eficaz
agresso seria actual no momento em que se soubesse que ia ter
lugar e o adiamento da respota a tornaria mais difcil ou
impossvel Taipa de Carvalho e Maria Fernanda Palma perfilham
essa teoria.
- Figueiredo Dias no procede pois alarga
demasiado o conceito de actualidade e potenciar formas
privadas de defesa. Mas admite-se direito de necessidade se for
impossvel interveno das autoridades.
- Trmino da Actualidade da Agresso
- Defesa pode ter lugar at ao ltimo momento em que a
agresso ainda permita.
- No o momento da consumao, mas o momento at ao
qual a defesa susceptvel de pr fim agresso, pois s ento
fica afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se desnecessria
para repelir aquela.
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A Ilicitude da Agresso
- Ilicitude da agresso afere-se luz da totalidade da ordem
jurdica, no tendo se ser especificamente penal, nomeadamente
at podendo ser direito civil, de mera ordenao social, etc.,
desde que bem jurdico em perigo seja susceptvel de defesa pessoa.
- Furto de uso no punvel, por exemplo 208
- Pr fim, com violncia, a passagem ilegal de msica.
- Questo das condutas perigosas levadas a cabo com a
diligncia e cuidado devidos, mas de onde resulta todavia uma
leso ou risco iminente de leso de bens jurdicos se negada em
sede de imputao objectiva, nem faz sentido discutir isto aqui.
- Situao de legtima defesa pressupe ilicitude da agresso.
A Necessidade do Meio
- Meios necessrios meio ser necessrio se for idneo para deter
a agresso, e, se houver vrios, o menos gravoso.
- Juzo de necessidade reporta-se ao momento da agresso,
tendo natureza ex ante, nele devendo ser avaliada
objectivamente toda a dinmica do acontecimento
(caractersticas e instrumentos do agressor e da vtima), e a
possibilidade ou no de recurso s foras da autoridade art.
21/1 CRP e 32 CP
- Fuga no entra na ponderao dos meios de defesa, pois ela
no um meio de defesa, perdendo ele toda a funo
preventiva.
- Assim, por exemplo, se o defendente tiver arma e atacante no, ele
deve primeiro apontar a arma e amea-lo, dar tiros no ar, no p e s
depois no tronco, no se exigindo uma luta corporal de resultado
incerto.
- Meio no suficientemente seguro, sendo um risco
para o defendente no est o defendente obrigado a tentar
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Auxlio Necessrio
- Art. 32 - estende a justificao por legtima defesa, aos casos
em que ela exagerada para proteger interesse de terceiro
- Requisitos iguais
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- Adequao da Aco
- Analogamente com o que se passa na legtima defesa,
com a necessidade do meio de defesa para impedir a
agresso, tambm s h justificao, em sede de direito de
necessidade, se o agente utilizar um meio idneo (segundo um
juzo ex ante) a afastar o perigo, e, havendo vrios, usar o menos
lesivo para o terceiro assim, a adequao do meio desdobra-se em
idoneidade e menor danosidade.
- No tem de ser necessariamente idneo a neutralizar o
perigo, pode ser s idneo a reduzir o perigo.
O Elemento Subjectivo
- O nico elemento subjectivo para qualquer causa de
justificao o conhecimento da situao objectiva
justificante significa o conhecimento ou representao dos
elementos e pressupostos objectivos do direito de necessidade
efectivamente existentes.
- irrelevante a motivao do agente quer ser famoso,
reconhecido pela comunidade, ainda bem! Desde que conhea a
situao material. No precisa uma motivao altrusta.
- De resto, aplica-se o regime geral do 16/2, acho eu.
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Conflito de Deveres
Caracterizao
- O art. 36/1, 1 parte estabelece que no ilcito o facto de
quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres
jurdicos, satisfizer dever de valor igual ou superior ao dever
que sacrificar.
- Sendo assim, so dois os pressupostos:
- Impossibilidade de cumprir os dois ou mais deveres
jurdicos.
- Cumprimento do dever jurdico superior, se forem
hierarquicamente dspares, ou cumprimento de qualquer um, se
forem iguais.
- Deveres em confronto tm de ser jurdicos, exclundo os deveres
morais, por exemplo. Salvo algumas excepes claro se estado
racista aprovar uma lei penal que proba os servios hospitalares
pblicos de prestar assistncia a estrangeiros ilegais, o conflito
entre essa norma jurdica, i.e., dever jurdico e o dever tico
de prestar assistncia mdica, deve ceder perante o moral.
- Dever jurdico no tem de ser jurdico-penal, sendo necessrio
que um delaes seja. Assim, o art. 36/1 inclui um conflito entre um
dever jurdico-penal e jurdico no penal.
- Esta exigncia resulta do facto de se tratar de uma causa de
excluso da ilicitude penal.
- maioritariamente aceite que o conflito de deveres pressupe dois
o mais deveres jurdicos de aco, pois as hipteses entre um
dever jurdico de aco e um de omisso reconduzir-se-iam a um
direito de necessidade. Por exemplo: mdico sabe que mulher de
certo gajo tem SIDA, pode quebrar o sigilo profissional (195) para o
informar, ao abrigo do direito de necessidade
- Pode haver situaes intermdias as chamadas de deverdireito de necessidade, que se verificam quando sobre
determinada pessoa recai o dever jurdico e praticar uma aco para
salvar um bem jurdico em perigo, mas a prtica desta aco implica
a violao do dever jurdico-penal de no lesar bens jurdicos de
terceiros.
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O Consentimento
Introduo o Consentimento como Causa de Atipicidade,
como Causa de Excluso da Ilicitude e Causa de Diminuio do
Ilcito
- Para Taipa de Carvalho, o consentimento tanto pode ter por objecto
a prtica de actos que so socialmente adequados e at positivos,
como ter por objecto a prtica de actos socialmente inadequados ou
negativos
- Actos socialmente adequados consentimento a um amigo para
entrar em casa, o dado pelo pai para a extraco de um rim para dar
ao filho.
- Actos socialmente reprovados e negativos consentimento para
danificar o meu carro, por exemplo.
- A diferena est, por exemplo, no dano.
- Em termos de regime jurdico, os chamados actos socialmente
adequados no so uma causa de excluso da ilicitude, mas sim
uma caus ade excluso da tipicidade ou causa de atipicidade,
porque, entrada na casa pressupe violncia e falta de autorizao
assim, este consentimento que exclui a tipicidade tem por objecto
aces que no so, por si, desvaliosas, nem individual nem
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Fundamento
- Do que acabou de se ver resulta que o fundamento do
consentimento o princpio da autonomia ou autodeterminao
individual para a maioria da doutrina, sendo que Figueiredo Dias
acrescenta a auto-realizao pessoal, da qual Taipa de Carvalho
discorda.
Pressupostos
Disponibilidade do Bem Jurdico
- necessrio, em primeiro lugar, que o bem jurdico seja
disponvel, e que, sendo-o, que o facto lesivo no ofenda os
bons costumes.
- Taipa de Carvalho quais os critrios objectivos?
- H que referir, primeiro, que o bem jurdico vida
absolutamente indisponvel, como se pode ver atravs do art.
134 e 135
- Tambm o o bem jurdico integridade fsica essencial,
protegido pelo art. 144
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Liberdade do Consentimento
- preciso uma capacidade de compreenso do sentido e
efeitos da leso.
- O art. 38/3 estabelece a idade de 14 anos mais o
discernimento necessrio, i.e., excuem-se incapazes por anomalia
psquica, cabendo ao representante legal a legitimidade para decidir
tal, sendo que o caso onde isso se manifesta o das intervenes
mdico-cirurgcas, se bem que esse problema esteja resolvido em
legislao avulsa.
- Presuposta a capacidade, exige-se que o consentimento seja
livre art. 38/2
Forma do Consentimento
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Revogabilidade
- Uma vez que no se trata de nenhuma proposta negocial, e
acto lesivo deve corresponder vontade livre do titular do bem
em causa, compreende-se que ela possa ser livremente revogado
at execuo do facto.
O Consentimento Presumido
- O art. 39 equipara o consentimento presumido ao
consentimento efectivo n 1 e estabelece, explcita ou
implicitamente, os pressupostos da relevncia ou validade do
consentimento presumido n 2
- Quais os pressupostos?
- Necessidade urgente de praticar o facto
- Impossibilidade do titular do bem jurdico ou interesse
declarar o seu consentimento.
- Presuno de que este, se pudesse, o consentiria.
- Campo de excelncia intervenes mdico-cirurgcas, incluindo
as transfuses de sangue e situaes anlogas gesto de
negcios do direito civil
- Referem-se no fundo a situaes em que, pressuposta a
salvaguarda e prevalncia da vontade, o acto lesivo e tpico
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A Obedincia Hierrquica21
- Num Estado de Direito Democrtico, tem de se considerar
ultrapassada a tese da obedincia cega s ordens e decises
das autoridades pblicas.
- Assim, no sentido da vinculao da actuao das autoridades
pblicas legalidade democrtica e ao respeito pelos direitos
dos cidados, estabelece o art. 271/1 CRP que os funcionrios e
agentes do Estado e das demais entidades pblicas so
responsveis... e por a fora.
- Mas a recusa da obedincia cega no significa a desvalorizao
da necessidade e importncia do dever de obedincia
hierrquica esclarecida, exigida pela boa administrao e
organizao e o eficiente funcionamento dos servios
pblicos.
- Se for uma ordem formal e materialmente legtima devida a
obedincia por parte do respectivo inferior hierrquico art. 348 - e
os actos praticados so justificados. legtima a ordem do chefe da
polcia para que se usem jactos de gua numa manifestao ilegal e
perturbadora.
- Se no for praticada com a diligncia devida, responde o
inferior.
- Se for uma ordem formalmente ilegtima, nunca devida
obedincia hierrquica. Normalmente por incompetncia ou
incumprimento de formalidades. Prender um gajo por ordem oral do
juiz, no pode ser.
- Ordem formalmente legtima mas materialmente ilcita:
- Facto ilcito no criminal inferior hierrquico s actua
ilicitamente se a ilicitude for manifesta. Assim, se no o for, o
21 Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 432 ss
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A Culpa22
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Noo e Fundamentao
- J por vrias vezes foi dito que o princpio da culpa constitui
hoje uma mxima fundamental de todo o direito penal art.
40/2 a aplicao da pena supe sempre que o facto tenha sido
praticado com culpa.
- Qual o conceito material de culpa? Assim numa prcompreenso, Figueiredo Dias fala numa censura jurdica dirigida
ao agente pela prtica do facto.
- O mesmo autor fala de uma funcionalizao da culpa ao
sistema, na medida em que quer cumprir uma funo polticocriminal primria de limitao do intervencionismo estatal em
nome de uma defesa consistente da eminente dignidade da
pessoa.
- A liberdade da pessoa, por duvidosa que possa ser, o
ntimo pressupostos comum a toda a considerao da culpa
em sentido moderno este o pressuposto, pois, que importa
perseguir e esclarecer para que se determine o que
materialmente a culpa em direito penal
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- Arts. 203, 205, 209, 210, 217, etc. e at o conhecido 132 avidez, meio insidioso, etc.
A Negao da Culpa
A Inimputabilidade
A Inimputabilidade em Razo de Anomalia Psquica
- Noo e sentido da inimputabilidade em razo de anomalia
psquica como fundamento da impossibilidade de afirmao
da culpa jurdico-penal Figueiredo Dias considera esta uma rea
doutrinalmente estabilizada, mas um tema movedio.
- J houve um paradigma biopsicolgico modelo positivista,
mecanicista e estritamente causal, sendo a culpa construda dentro
dos pressupostos metodolgicos e epistemolgicos
compatveis com o modelo das cincias da natureza.
- Assim, surge um conceito de culpa concebida como uma
relao psicolgica entre o agente e o seu comportamento.
certo que este conceito afastava a imputabilidade em funo da
idade ou de anomalia psquica, mas a determinao da
inimputabilidade era vista como um estado da pessoa
reportado a uma doena mental permanente, transitria ou
excepcionalmente acidental.
- Temos o paradigma normativo, em que o direito uma ordem
normativa autnoma, na base de uma axiologia pressuposta que d
fundamento ao seu especfico modo de validade. Assim, o sentido da
imputabilidade modifica-se para ser um mero pressuposto da
atribuio subjectiva e psicolgica do agente para se tornar
elemento integrante da afirmao da capacidade do agente
para se deixar motivar pela norma no momento de facto,
sendo assim a capacidade da avaliao da ilicitude do agente
ou para se deixar determinar por essa afirmao.
- Perito pode dizer muitas coisas, mas no pode aferir da
liberdade da vontade, havendo aqui uma desvalorizao do
elemento biopsicolgico a favor do elemento normativo. O
perito agora um auxiliar dispensvel do juiz.
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A Conexo Biopsicolgica
- Nos termos do art. 20/1 requisito da inimputabilidade que o
agente sofra de uma anomalia psquica.
- Alargado daqueles distrbios orgnico-corporais para aqueles
que se manifestam no mbito intelectual.
- Psicoses categoria mais indiscutvel causadas tanto por
processos orgnico-corporais como por factores humano-vitais
no seu lato sentido.
- Exgenas delrios esclerticos, psicoses de privao,
intoxicaes por substncias psicotrpicas, na medida em que
determinem perturbaes graves na concsicncia, e estados
psicticos causados por tumores, leses cerebrais e outras causas
fisiolgicas
- Endgenas esquizofrenia, perturbaes afectivas graves,
como a loucura manaco-depressiva, doena bipolar, alguns estados
graves de epilepsia.
- A oligofrenia casos de fraqueza intelectual cognita e sem
causa orgnica demonstrvel, ou consequncia de leses
cerebrais intra-uterinas ou traumticas durante o parte.
- Idiotia indivduos que no atingem o desenvolvimento
mental de uma criana de 6 anos, aos quais falta a capacidade de
expresso, etc.
- Imbecilidade prpria de quem no atinge o desenvolvimento
mental prprio do incio da puberdade e que necessita de apertada
vigilncia
- Debilidade mental grau mais leve, prpria dos indivduos
com dificuldades de aprendizagem muito profundas.
- As psicopatias, as neuroses e as anomalias sexuais todos os
desvios de natureza psicolgica relativamente ao normal que no se
baseiem numa doena ou enfermidade
- Psicopatias peculiaridades de carcter devidas prpria
disposio natural e que afectam sensivelmente a forma de levar
uma vida social ou de comunicao normal
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A Conexo Normativo-Compreensiva
- O segundo requisito do art. 20/1 faz depender o juzo de
inimputabilidade de que, por fora da tal anomalia psquica, o
agente, no momento da prtica do facto, seja incapaz de
avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com
essa avaliao.
- Como que esta formulao legal pode ser reconduzida
destruio pela anomalia psquica das conexes reais e
objectivas de sentido entre o agente e o facto, de tal modo e
em tal grau que torne impossvel a compreenso do facto do
agente?
- Se o agente se tornar objecto passivo de processos
funcionais
- Figueiredo Dias apela a um critrio de uma unitria e global
incapacidade de controlo, capacidade de compreenso das
conexes objectivas de sentido que ligam o processo anmico do
agente ao facto praticado. ?????
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A Conexo Fctica/Tpica
- O art. 20/1 impe que a anomalia psquica como substrato
biopsicolgico se verifique no momento da prtica do facto
uma conexo importantssima na fundamentao do juzo de
inimputabilidade.
- A conexo temporal traduz-se em que o fundamento
biopsicolgico da inimputabilidade tem de se verificar no
momento da prtica do facto assim, ela deixa de ser um
estado e passa a ser uma caracterstica do concreto facto de
um agente. O idiota, o doido, o doente mental, o tolo deixaram de
ser inimputveis, passaram a estar inimputveis num dado momento.
- Juzo de inimputabilidade tem de se exprimir num concreto
facto tpico e tem de o fundamentar.
- O facto no sentido do art. 20/1, corresponde ao ilcito tpico
que no facto do inimputvel se trata.
A Inexigibilidade
Fundamento
- Foi a concepo normativa da culpa, ao considerar a culpa como
censurabilidade do facto atentendo capacidade do agente
para se deixar motivar pela norma, veio acentuar que aquela
censura s se deve efectivar quando ao agente, na concreta
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77
Requisitos
- Ento vejamos quais as condies de que depende a verificao
no agente de uma conscincia jurdica recta a rechtsschaffene
Gewissen que constitui causa de excluso de culpa.
- S se pode verificar nas situaes em que a questo da ilicitude
concreta se revele discutvel e controvertida, por conflituarem
nela vrios pontos de vista juridicamente relevantes.
- Assim, a soluo, criminosa, dada pelo agente, pode
ainda corresponder a um ponto de vista juridicamente
reconhecido, errando a conscincia tica por no considerar outros
pontos de vista. No entanto, ainda se v uma atitude geral de
fidelidade a exigncias do direito.
- Necessrio por fim se torna no censurabilidade da falta de
conscincia do ilcito que tenha sido o propsito do agente
corresponder a um ponto de vista juridicamente relevante.
- Se uma falta de conscincia do ilcito no censurvel s se d em
situaes onde conflituam valores ou interesses juridicamente
relevantes ou protegidos, parece ficar prxima a concluso de que
isso suceder apenas no mbito do erro sobre a existncia ou
os limites de uma causa de justificao.
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A Atenuao da Culpa
- hoje reconhecido na doutrina e pelo legislador que a falta
censurvel de conscincia do ilcito constitui uma
circunstncia susceptvel de atenuar a culpa em termos que
tornam as molduras penais aplicveis demasiado severas
para, dentro delas, se ter em justa conta uma tal diminuio
da culpa da a concluso que o juiz poder, nessas alturas,
atenuar especialmente a pena a tese da atenuao
extraordinria facultativa art. 17/2 mas torna-se necessrio
determinar o fundamento de uma tal actuao extraordinria.
O Facto de Conscincia
- Sempre foi muito controvertido na doutrina o tramento do
chamado agente por convico, tentando-se saber se tal
convico era relevante e de que modo ela influenciava a
responsabilizao do agente.
- Eduardo Correia agente por convico aquele que tem
conscincia do carcter proibido do facto, mas em nome de
uma certa convico poltica, religiosa ou social, nega a
natureza criminosa do comportamento, substitundo a valorao
legal.
- Fica, claro, assegurada, a afirmao da tipicidade e da ilicitude
do facto e da convico e tambm, com menos unanimidade, que
a convico pessoal do agente no pode afastar ou excluir a
culpa por si mesma.
- Desde uma tomada de posio do Bundesverfassungsgericht nos
anos 60, que a questo da convico foi mudada para a
problemtica dos factos de conscincia, dos factos cuja deciso
provm da instncia de controlo para preservao da identidade e da
personalidade, o que se ligava com a liberdade de conscincia
garantida em todas as Constituies democrticas art. 41/1 CRP
- De que modo ento que esta liberdade constitucional assegurada
de forma aparentemente absoluta se reflecte sobre os factos de
conscincia que constituam crimes, no sentido de conformar, limitar
ou mesmo afastar a sua relevncia jurdico-penal, o que se desdobra
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A Preparao e a Tentativa28
Os Estdios de Realizao do Crime o Iter Criminis
- Pode ser temporalmente longo e sempre estruturalmente
diversificado o processo que conduz o crime doloso da aco
sua consumao ou terminao.
- Pressuposto de execuo de um crime doloso, como sabemos, a
verificao de uma vontade de realizao do tipo de ilcito
objectivo e isso tem de significar a preparao da realizao
tpica.
- H que ver ento, quais os estados de realizao do crime doloso:
1 - A Resoluo Criminosa
- A mera deciso de realizao de um tipo de ilcito objectivo,
sem nenhum comeo, no punvel.
- Princpio cogitationes poenam nemo patitur, princpio que deriva
da prpria funo do direito penal de proteco subsidiria de
bens jurdicos, no de puros valores morais s a conduta
externa do agente constitui um ilcito.
2 - Os Actos Preparatrios
- Tambm a preparao da execuo de um tipo de ilcito e os
actos em que se traduza no so, salvo disposio legal,
punveis art. 21
3 - A Tentativa
- Na forma normal do aparecimento da aco dolosa, verifica-se um
preenchimento completo do tipo de ilcito respectivo, objectivo e
subjectivo.
- Pode haver uma imperfeio do tipo de ilcito subjectivo se
houver erro.
- Mas pode haver imperfeio do tipo de ilcito objectivo
corresponde a uma imperfeita ou inacabada realizao do tipo de
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4 - A Consumao e a Terminao
- Os arts. 22 a 25 valem apenas para comportamentos que no
atingiram o estgio de consumao
- Como consumados s vezes at temos delitos
substancialmente tentados, mas que so considerados
consumados pela lei.
- Por isso se torna indispensvel a distino entre consumao
tpica e substancial . A ltima d-se apenas com a realizao
completa do contedo do ilcito em vista do qual foi erigida a
incriminao com a verificao do resultado que interessa ainda
valorizao do ilcito por directamente atinente aos bens jurdicos
tutelados e funo de proteco da norma da o art. 24/1 falar
em resultado no compreendido no tipo de crime.
- A distino entre consumao formal e material assume
significado prtico-normativo de relevo em mltiplos
contextos, especialmente na desistncia da tentativa, como
comprova o 24/1, mas tambm em matria de comparticipao.
A Tentativa
Introduo
- Quais os fundamentos para a punibilidade da tentativa?
91
Os Elementos da Tentativa
92
- Art. 22/1 e 2
Os Actos de Execuo
- Aos elementos da tentativa pertence a prtica de actos de execuo
de um crime que no chegou a consumar-se. Necessrio se torna que
a deciso se exprima externamente em actos que constituam no
meros actos preparatrios, mas se apresentem j como actos de
execuo. Algumas teorias:
- Teorias formais-objectivas actos de execuo pressupe a
prtica de uma parte daqueles actos que caem j na alada de
um tipo de ilcito e so portanto abrangidos pelo teor literal
da descrio tpica, sendo o teor literal do tipo respectivo
absolutamente decisivo.
93
A Tentativa Impossvel
- De acordo com o art. 23/3 a tentativa no punvel quando for
manifesta a inaptido do meio empregado pelo agente ou a
inexistncia do objecto essencial consumao do crime.
- A nossa lei equipara a tentativa inidnea tentativa idnea,
salvo quando a inaptido do meio ou carncia do objecto sejam
manifestos, e a tentativa continua a ser punvel apesar da
realizao estar irremediavelmente destinada a no se
consumar. Ex:
- Meios inidneos tentativa de abortar com ingesto de um
compromido de paracetamol
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Consequncias
- Primeiramente, h que frisar a impunibilidade da tentativa dita
irreal ou supersticiosa. Aquela em que o agente tenta alcanar a
sua finaldiade delituosa atravs de meios sobrenaturais rezas,
feitiarias, invocao dos deuses ou mortos, vodoos, etc.). Nesses
casos a inaptido do meio absolutamente manifesta, e, para o
art. 22/3, a tentativa no punvel.
- Nos casos de manifesta inaptido do meio ou carncia do
objecto pode acontecer que, com efeito, que segundo o mundo das
representaes do agente, o meio fosse idneo ou o objecto existe,
mas essas representaes sejam claramente errneas para a
generalidade das pessoas ou para as pessoas de so
entendimento. Quem tenta matar algum com uma pistola de
imitao que julga verdadeira pode cometer uma tentativa impossvel
se arma surge como maioria das pessoas como uma imitao. A no
ser que agente julge que d para matar com uma arma de imitao,
mas isso o caso anterior.
- Questo saber se a impossibilidade deve ainda
considerar-se manifesta quando as representaes do agente,
embora contrrias s representaes da generalidade das
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A Desistncia
Introduo e Fundamento
- Nos termos do art. 24/1 a tentativa deixa de ser punvel quando
o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execuo
do crime ou imepdir a consumao ou, no obstante a consumao,
impedir a verificao do resultado no compreendido no tipo de
crime, etc.
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101
A Voluntariedade da Desistncia
- Nos termos do art. 24/1, s a desistncia voluntria conduz
iseno da pena do facto tentado, valendo ela para todas as
formas.
- Desistncia voluntria existir quando, nos casos da sua
reconduo a uma motivao autnoma, quando B no viola C
porque se apegou vtima, e at em casos em que ia bater na mulher
mas aparecem as crianas qualquer que tenha sido o grau de
presso psicolgica das circunstncias externas no sentido da
desistncia, o agente que mantm o domnio da deciso.
- Desistncia involuntria existir quando o agente abandona a
execuo ou impede o resultado em virtude de receio, fundado numa
modificao das circunstncias fundado por questes exteriores e no
interiores com o acima, que possa ser apanhado ou consumao
possa ser impedida.
- E quando agente se apercebe que caiu em erro sobre a
identidade ou as caractersticas do objecto da aco?
Figueiredo Dias voluntria.
- Se planeia matar a mulher e o amante e s mata a mulher, h
desistncia em relao ao amante porque considerou a morte da
mulher prioritria. meritrio poupar a vida do amante.
Efeitos
- Nos termos do art. 24/1, a desistncia voluntria implica a
impunidade da tentativa.
Modelos
- Teoria Formal-Objectiva autor todo aquele que executa,
total ou parcialmente a conduta que realiza o tipo de ilcito
- Teoria Material-Objectiva assenta na causalidade. Ela visa
tratar unitariamente todos os comparticipantes no mesmo facto ilcito
tpico e trat-los como autores autor assim aquele que de uma
qualquer forma executa o facto na acepo de que oferece
uma concluso causal para a realizao tpica, seja qual for a
sua importncia ou significado. de repudiar, pois s vezes reside a
causalidade no mero acaso, e o art. 26 parece rejeit-la, pois para
ele, autor no quem causa mas quem o executa, directa ou
indirectamente.
- Teorias Subjectivas autor quem realiza o facto com
vontade de autor e participante quem colabora com vontade de
partcipe, i.e., o autor quer o facto como prprio e o partcipe como
alheio. de repudiar porque o sentimento no pode constituir,
por si mesmo, critrio da autoria no por algum se sentir
autor que tal qualidade lhe deve passar a caber.
- Teoria do Domnio do Facto autor quem domina o facto,
quem dele senhor, quem a figura central do
acontecimento.
- Roxin s delitos dolosos gerais , que ele apelida de
Herrschaftsdelikten.
104
A Autoria Mediata
- A 2 alternativa do art. 26 considera punvel quem executar o
facto por intermdio de outrem. Aqui, diz Figueiredo Dias h
sempre um homem-de-trs, aquele por cuja autoria se pergunta, e
um homem-da-frente, o executor, intermedirio ou instrumento.
- O princpio do domnio do facto, quando aplicado autoria
mediata, exige que todo o acontecimento seja obra do homem
de trs e da sua votnade responsvel todos os pressupstos de
punibilidade tm de ocorrer no homem de trs.
- Quando o homem de trs tenha o domnio da vontade sobre
o homem da frente, tanto quando o coaja domnio da vontade
por coaco ou quando o enagana e o torna um executor
involutnrio domnio da vontade por erro concepo de Roxin
- Concepo de Figueiredo Dias:
- O instrumento/homem da frente actua atipicamente
- Porque no pratica uma aco, considerando o professor que
o instrumento no chega a levar a cabo uma aco em sentido
jurdico-penal, mas apenas usado por outrem como
projctil. A empurra B para cima de C
- Por intervir quanto a ele numa causa de excluso da
tipicidade casos em que o instrumento pratica uma aco que, se
cometida pelo homem de trs, constituira um ilcito, mas cometida
pelo instrumento, surge como atpica. Funcionrios, suponho.
- Por ser a prpria vtima aqui, a atipicidade decorre de o
homem da frente ser a vtima e de a aco no ser tpica quando
cometida por ela. Outra pessoa, coisa alheia, etc. Se a vtima
actuar no detendo o domnio do facto, mas antes por fora
de coaco ou de erro a autoria imediata afirmada. A convece
B que desilgou a corrente e que pode mexer no quadro. Se a vtima
detiver o domnio do facto relativamente sua autoleso ou
destruio de coisa prpria. Suicdio incitado.
106
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A Co-Autoria
- No mbito da 3 alternativa do art. 26/1, tambm punido como
autor quem tomar parte directa na execuo do facto por
acordo ou conjuntamento com outro ou outros.
- o condomnio do facto
- O que caracteriza esta modalidade a existncia de uma deciso
conjunta, de determinada medida de significado funcional da
contribuio do co-autor para a realizao tpica.
- Deste modo, a actuao de cada co-autor, no papel que lhe
destinado, apresenta-se como momento essencial da execuo
do plano comum , constituindo a realizao da tarefa que lhe
cabe na diviso de trabalhos, falando Roxin de um domnio do
facto funcional.
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A Deciso Conjunta
- A componente subjectiva da co-autoria reside na deciso
conjunta. Este elemento exige-se porque permite que um agente
que tenha levad a cabo apenas uma parte da execuo tpica
responda pela sua totalidade. A e B roubam banco, um sequestra
e outro subtrai o dinheiro qualquer um responde pela totalidade da
realizao tpica, exigindo-se uma conexo mtua entre as partes
da execuo do facto.
- Essa deciso pode basear-se num mero acordo entre os
comparticipantes, tendo ele de existir. Mas o acordo no chega,
pois tambm serve para a cumplicidade. Tem que se atender s
caractersticas do papel ou da funo que a cada co-autor
distribudo na execuo total do facto, papel esse que tem de
ser uma parte essencial da actividade total, complementando-se
as vrias aces.
- Responsabilidade do co-autor s se verifica na precisa medida
em que a execuo se encontre coberta pela deciso
conjunta. Se as aces de um co-autor vo para alm do
planeado, s podem ser imputadas a esse mesmo que excedeu o
plano.
- O acordo, verifica-se, em regra, antes do facto. Mas algum podese tambm tornar co-autor durante o facto e at consumao
a co-autoria suscessiva. Pode-se tornar o novo co-autor coresponsvel pela parte j executada na medida em que seja
compreendida pelo acordo e dele conhecida.
A Punio da Co-Autoria
- O art. 26 suficientemente explcito no sentido de que cada coautor punido na moldura penal prevista para o facto
decidido e executado conjuntamente, tal como se o tivesse
cometido sozinho.
- Claro que podem entrar outros juzos, como o do excesso ao
plano.
O Dolo na Instigao
- Diversamente do que acontece com as restantes formas de autoria,
o art. 26, 4 alternativa exige expressamente que a
determinao, essncia da instigao, seja dolosa.
112
A Instigao em Cadeia
- So jurdico-penalmente punidos aqueles agentes que, no tendo
contacto directo como o executor do facto, constituem todavia elos
de uma cadeia conducente determinao daquele prtica
de um facto ilcito-tpico? Os elos da cadeia devem ser punidos.
- Relativamente conduta de cada um dos elos da cadeia pode-se
afirmar que ele determinou ainda que de forma mediata o
executor prtica do facto ilcito-tpico. Ele tem de ter o
domnio da deciso. Quem possui esse domnio autor.
A Autoria Paralela
- Quando os vrios participantes no facto, independentemente uns
dos outros actuam em vista da mesma realizao tpica ou
produzem o mesmo resultado. Rigorosamente, no se trata de uma
forma de comparticipao nem sequer de uma forma autnoma de
autoria.
113
A Cumplicidade
- Como vimos, a lei portuguesa vigente considera a instigao
verdadeira autoria. Se se quiser, ao lado da autoria, erguer a
categoria da participao ento uma tal categoria inteiramente
preenchida pela cumplicidade, regulada no art. 27 - participao e
114
A Acessoriedade da Cumplicidade
- A acessoriedade quantitativa ou interna na acessoriedade
trata-se de determinada medida mnima de elementos
constitutivos do facto do autor, devendo entrar em
considerao a culpa do autor assim, a impossibilidade legal de
efectivao da responsabilidade do autor deixa sem sentido a
punio do cmplice.
- A acessoriedade quantitativa ou externa a exigncia de que o
facto principal atinja um certo estdio de realizao se
cumplicidade participao no facto de outrem, ento aquela no
pode existir e ser punvel se o ilcito-tpico no existir. Exige-se, tal
como no art. 26, 4 alternativa, a execuo ou o comeo da
execuo do autor. No entanto, no est excludo que a
cumplicidade se possa verificar no s relativamente
tentativa, mas tambm aos actos preparatrios quando
punveis art. 271 p ex.
Momento Temporal
- Quando deve ter lugar o facto da cumplicidade para se considerar
punvel o seu campo de eleio a fase de preparao do
115
O Dolo na Cumplicidade
- S existe cumplicidade, nos termos do art. 27/1, in fine, quando
cmplice preste auxlio a um facto doloso. Assim, nos termos do
mesmo artigo, o dolo do cmplice ter que possuir uma dupla
referncia tem de referir-se prestao de auxlio e prpria
aco dolosa do autor.
Espcies de Cumplicidade
- Art. 27/1 fala em prestao de auxlio material ou moral
podendo traduriz-se em duas espcies sujeitas ao mesmo regime
jurdico (boa, isso significa menos trabalho!)
- geralmente reconhecido que a prtica do facto do autor
no tem de ficar na dependncia do contributo do cmplice
basta que este favorea aquele, sendo esta uma diferena
estritural importante entre cumplicidade e co-autoria.
- Auxlio moral significa, auxlio psquico, i.e., favorecimento ou
fortalecimento do autor na sua deciso, cabendo aqui os casos de
induo, i.e., casos de instigao que no determinam o
agente no sentido do art. 26.
- Auxlio material h de ser bvio ento.
- Prestao de auxlio pode tambm traduzir-se na criao ou
potenciao de um risco no permitido que ultrapasse a
medida admissvel.
A Punio do Cmplice
- Nos termos do art. 27/2, a pena do cmplice determinada em
funo da pena aplicada ao autor do facto, especialmente
116
Cumplicidade e Tentativa
- No suscita nenhuma dificuldade particular se, no caso, existiu
cumplicidade, mas o facto do autor se fica pelo estdio da
tentativa punvel, e constituindo este j em si um ilcito-tpico, a
participao nele tambm punvel. H que chamar a ateno
para dois pontos: relativamente ao facto comparticipado se pode
verificar uma desistncia relevante e o segundo, que a pena
do cmplice merecer uma dupla atenuao, em funo da
cumplicidade 27/2 e da tentativa 23/2
- O segundo enquadramento de saber como que numa
tentativa de cumplicidade, tem que ver com os casos em que
algum tenta prestar auxlio prtica por outrem de facto ilcitotpico, mas no consegue, por que favorecido recusa auxlio ou acaba
por no se decidir pelo facto. O termo cumplicidade falhada
melhor, e no punvel porque a lei no prev expressamente a
punibilidade destes casos o auxlio acaba por no se verificar e
no se pode falar de cumplicidade.
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A Comparticipao Necessria
- Existem tipos legais de crime para os quais constitui
pressupostos necessrio do seu preenchimento a
comparticipao os crimes de convergncia participao em
rixa art. 151 - associao criminosa art. 299 - participao em
motim 302 - motim de presos art. 354
- Diferentemente acontece nos chamados crimes de encontro, i.e.,
aqueles em que os diversos comparticipantes actuam por forma
e em direco diferentes e unicamente se encontram an
realizao do fim da conduta.
- Casos em que a comparticipao no requisito mas
normal comparticipante necessrio no deve ser punido, neste
caso.
Autoria e Cumplicidade
- Autoria imediata o domnio do facto inaplicvel
omisso. Autor aqui aquele que detinha a possibilidade
fctica de interveno no acontecimento, apesar de recair um
dever jurdico de aco, no o cumpriu.
- Autoria mediata no em princpio sequer, em rigor pensvel.
Aquele sobre quem recai o dever de actuar no pode omitir atravs
da actuao de outrem. Assim, aquele que no faz uso da
possibilidade da aco no se ope ao cometimento por aco de
um facto e permite a consumao do facto autor imediato por
omisso.
- No possvel uma verdadeira instigao por omisso o
comportamento omissivo contra o dever no constitui forma
adequada de criar ou produzir noutra pessoa responsvel a deciso
de cometer um ilcito-tpico. Se, excepcionalmente acontecer, ele
uma vez mais autor imediato por omisso se o homem de tras
omitente for garante da no verificao do resultado.
- Co-autoria j possvel pais de uma criana decidem
conjuntamente no a levar ao mdico.
- Diferente ser o caso do agir conjunto Stratenwerth aponta o
exemplo elucidativo de algum ficar fechado numa sala-cofre que s
pode ser abertamente conjuntamente por dois portadores de duas
chaves aqui ficar admitido o recurso co-autoria. Diferente ser o
120
O Concurso31
Unidade e Pluralidade de Crimes
31 Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 992-1004
121
Formas de Concurso
- A doutrina costuma distinguir trs (ou quatro) categorias: a
especialidade, a subsidiariedade, consumpo e (talvez) a do
facto posterior no punido.
Especialidade
- Uma relao de especialidade entre normas tpicas abstractamente
aplicveis a um facto existe sempre que um dos tipos legais
lex specialis integra todos os elementos de um outro tipo
legal lex generalis e s dele se distingue porque contm um
qualquer elemento adicional, seja relativo ilicitude ou relativo
culpa.
- A lei especial caracteriza o facto atravs de elementos
suplementares e especializadores, no fundo, dando fora velha
mxima da lei especial derroga lei geral.
- Haver sempre uma relao de especialidade entre o tipo
fundamental e o respectivo tipo agravado ou privilegiado,
constituindo o primeiro a lei geral e o segundo a especial, como
acontece no homicdio, qualificado, privilegiado ou a pedido da
vtima; ofensa integridade fsica simples e os de ofensa grave,
agravada e privilegiada; ofensa honra e honra do Presidente da
Repblica, e por a fora.
- Ser o homicdio uma lei especial em relao ofensa integridade
fsica? Sim, pois no possvel cometer um homicdio sem ofender a
integridade fsica a algum, havendo a tal relao de implicao
conceitual. Dvidas podem-se levantar se se tratar de uma ofensa
integridade fsica grave e um homicdio, podendo o agravamento da
integridade fsica nada ter a ver com o homicdio, havendo dois
sentidos de ilicitude.
- No que toca a diversas causas de agravao, tambm se
suscitam dvidas. Qual a relao entre vrios tipos qualificados? Por
exemplo um furto com introduo ilegtima em habitao e de
membro de um bando. Em princpio dever-se- aplicar, salvo
uma relao de subsidiariedade, pela pluralidade de leis
aplicveis, e o mesmo deve afirmar-se para os casos de
concorrncia de qualificao e privilegiamento no mesmo
126
Subsidiariedade
- Existe quando um tipo legal de crime deva ser aplicado
somente de forma auxiliar ou subsidiria, se no existir outro
tipo legal, em abstracto tambm aplicvel, que comine pena
mais grave. Est aqui em questo a relao lgica dita de
interferncia ou sobreposio lei primria derroga lei
subsidiria.
- H a subsidiariedade expressa, que existe onde o teor literal de
um dos tipos legais restringe expressamente a sua aplicao
inexistncia de outro tipo legal que comine pena mais grave,
i.e., quer nomeie esse tipo (subsidiariedade especial) ou determine
em geral a subordinao (s. geral).
- Pode-se restringir a subisdiariedade, embora expressa,
aos casos em que fundamentalmente o mesmo bem jurdico
protegido pelas normas concorrentes? Figueiredo Dias acha que
no, pois atravs da subsidiariedade expressa, a lei quis dar
relevo uma relao lgica de interferncia entre os tipos legais
convocados e no h razo para pr em causa estas decises do
legislador.
- H uma subsidiaredade implcita naqueles casos em que, apesar
do silncio da lei, o legislador entendeu criar, para alargamento
ou reforo da tutela, tipos legais abrangentes de factos que se
representam ou como estdios evolutivos, antecipados ou
intermdios, de um crime consumado, ou como formas menos
intensivas de agresso ao mesmo bem jurdico.
- No h objeco, para Figueiredo Dias, para que alguns destes
casos se aceitem como tendo uma relao de subsidiariedade, e
noutros s uma hiptese de concorrncia de normas.
127
Consumpo
- Ela existe quando o contedo de um ilcito-tpico inclui em
regra o de outro facto, de tal modo que, em perspectiva jurdiconormativa, a condenao pelo ilcito-tpico mais grave expreme
j de forma bastante o desvalor de todo o comportamento.
- A diferena fundamental desta categoria reside em que, aqui se
tomam em considerao os factos nas suas coenxes tpicas e
se assume que o legislador teria j levado implicitamente em
conta esta circunstncia, ao editar as molduras penas respectivas.
128
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Concurso de Crimes
- Do anteriormente exposto resulta que concurso de crimes existe
sempre que no mesmo processo penal o comportamento
global imputado ao agente traduza-se numa unidade ou
pluralidade de aces preenche mais do que um tipo legal de
crime ou preenche vrias vezes o mesmo tipo legal de crime
130
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Critrios de Determinao
- A ideia central que preside ao concurso aparente a de que se
verifica uma conexo objectiva ou subjectiva que deixa
aparecer um sentido de ilicitude como absolutamente
dominante e preponderante. Os outros surguem como dominados,
subsidirios e dependentes, a um ponto que a soluo do art. 77
seria desajustada.
- Temos o critrio da unidade de sentido do acontecimento
ilcito global-final conclui-se pela unidade do facto apesar da
pluralidade de tipos violados, a unidade do sucesso ou
acontecimento ilcito global-final. Relevo exclusivo a factos
dolosos. O que se passa se agente se props uma realizao
tpica de certa espcie morte por vingana, p ex, pode-se ter
cometido factos tipicamente acompanhantes ou factos
posteriores co-punidos algum furta uma coisa mvel alheia por
escalamento art. 204/2 e) cometendo danos 212 ou violando o
seu domiclio art. 190. No haver concurso aparente se for pessoa
diferente. O mesmo se passa com uso da arma proibida num
homicdio art. 275 - ou da posterior ocultao de cadver art.
254/1, e ainda, o dano na roupa por tiro que a matou.
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