UN RELATO SOBRE LAS ESCUELAS DEL POSITIVISMO JURDICO:

SIGLO XIX Y PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX

1- Explique los aspectos centrales del positivismo ingls?

El positivismo ingls antes que nada se desarroll independientemente del resto de Europa, es
decir es el sistema jurdico derivado del sistema aplicado en la Inglaterra medieval y que es
utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia britnica. Se caracteriza por basarse
ms en la jurisprudencia que en las leyes. Resaltamos los personajes que aportaron en el derecho
ingls que son:

WILLIAM BLACKSTONE:
Este personaje muy influyente hizo aportes de gran importancia al derecho anglosajn que es
tambin conocido como common law.
El destaca un aspecto importante del common law como un producto espontneo del derecho
natural es decir, proveniente de la divinidad y expresado en valores morales que, por estar inscritos
en la naturaleza de las cosas son universales, que se manifiesta en la historia osea en las
costumbres.
todas estas costumbres debe ser descubiertos por los jueces para luego plasmarlo en sus
sentencias, por lo que el derecho no es el resultado de la voluntad de un autor concreto.
Definiremos un punto del derecho ingls:
sistemas jurdicos de Derecho anglosajn (common law), un precedente o autoridad es un principio
o regla establecida en un anterior caso legal que es vinculante o persuasivo para una Corte u otro
rgano judicial para decidir en casos posteriores con similares cuestiones o hechos.
por tanto dado que la doctrina que encontramos en el precedente al pronunciamiento del juez su
validez no depende de las circunstancias del caso presente, aunque los jueces mirando dichas
circunstancias, puedan moderar su aplicacin con el fin de garantizar el cumplimiento de los
valores morales que inspiran el derecho.
siguiendo con los aportes de William Blackstone queda claro que para l la esencia del modelo
judicial ingles, el derecho positivo no slo es expresin del tiempo, que es a su vez casa del
derecho natural, sino tambin como algo a posteriori a la conducta.
Justo aqu, donde se deriva una gran diferencia del rol o funcin de la norma positiva en el sistema
jurdico-continental con el de common law:
sistema jurdico-continental (tanto el romano-germnico como el codificado codificado): la norma
antes que nada, es una gua para la accin, para el comportamiento futuro, por lo que sus
destinatarios, especialmente en la teora demo-liberal, son los ciudadanos, que requieren pautas
que determinen a priori su comportamiento, para lo cual se basan en juicios.
common law: Este seor contribuy mucho a la sistematizacin y presentacin de la doctrina
obligatoria de los precedentes judiciales pero no pudo concluir con esto.
a norma es establecida por y para el juez de forma tal que pueda as juzgar una conducta ya
acaecida, a posteriori, siendo pues el juez su principal destinatario, con lo cual el ciudadano, si
quisiese derivar su comportamiento a futuro con base en la norma debe hacer un juicio de
predictibilidad de lo que hara un juez si esa conducta que desea hacer le fuese sometida a este
ltimo.

JEREMY BENTHAM:
Estudiante de William Blackstone, consideraba que el common law no se presentaba como una
doctrina iusnaturalista-consuetudinaria cuando en verdad consistia en el arbitrio y aveces en la
arbitrariedad- judicial, de manera tal que lo que es derecho si es si es fruto de la voluntad (de los
jueces, actuando de forma corporativa o individual, segn el caso) y no de una supuesta razn
natural expresada en el tiempo.
JOHN AUSTIN:
con base en Bentham, Austin conocedor de primera mano de los cambios jurdicos que se
gestaban en Alemania a principios del siglo XIX tal como queda plasmado en su libro este se
centra en la voluntad racional por medio del lenguaje y de los enunciados del derecho.
Este autor plantea 3 grandes aspectos que darn lugar al positivismo ingls:
a. El derecho, como sistema positivo se explica como un dilogo de voluntades y no como un fruto
histrico como se trata el historicismo alemn. Este aspecto ms que todo trata racionalmente de lo
que conocemos como experiencia a partir e esto le permite al hombre hacer generalizaciones o
construir ideas o creencias (jurdicas). que solo son acatadas no por su racionalidad sino por la
fuerza que en ellas imprime quien las emite.
b. Confiere al derecho como una suprema autoridad o soberana, de manera que el derecho, que
no tiene porqu identificarse con la moral, es vlido que tanto sea fruto del soberano. Segn este
autor el soberano no siempre acta por su propia cuenta, por lo que ciertos sbditos pueden
imponer estos mandatos y hacer las amenazas respectivas. Entonces obedecer es una forma de
manifestarse la voluntad racional en la medida que as se evita un mal osea una sancin.
c.La ciencia del derecho que se ocupa de la voluntad racional y por ende de lo que es derecho, por
lo que no puede igualarse a la moral que se centra en lo que debe ser derecho segn lo valores
que la fundamentan. As encontramos un discurso de distincin entre el ser y el deber ser del
derecho que dar pie para todo tipo de discursos en esta misma lnea dentro del positivismo
jurdico. De esta manera si bien es posible juzgar moralmente una norma, entendida esta ltima
como mandato general del soberano, este juicio no es obligatorio para quien emite su voluntad en
la norma, de manera tal que la norma injusta sigue siendo norma, aunque pueda ser desaprobada
por la religin sea derecho natural o por la opinin pblica, que son las costumbres.

2- Explique segn Kelsen que es aplicar derecho?

Segn Hans Kelsen la aplicacin del derecho lo fundamenta en tres aspectos bsicos:

a- la profunda igualdad entre aplicar derecho y crear derecho

b- porque el juez es el responsable de ingresar al ordenamiento jurdico
la norma particular denominada sentencia, es decir, es creador de
normas particulares
c- porque el juez, as como todo agente aplicador, a partir de su
interpretacin del sistema jurdico y de los fenmenos que el mismo
sistema llama para dicho momento (como es el caso de los hechos
probados), determina el contenido de lo que aplicar y crea as una
norma jurdica particular y concreta, labor esta de determinacin de
contenidos que se vuelve necesaria puesto que debe interpretar no

slo un enunciado aislado sino mandatos obligatorios entrelazados

jerrquicamente, y dado que los enunciados normativos que son la
materia prima de su construccin particular suelen presentarse en
forma indeterminada fruto de la ambigedad de una palabra, la
generalidad de un texto, etc.126. Esto ya nos pone en camino para
entender porqu Kelsen no puede ser reducido a un exgeta, como la
leyenda negra.