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TEMA N.01
ECONOMIA Y MERCADO
Const.79 Art.115
Const. Espaola Art.38
Const. De Zuiza Art.31
Nos dice que la inciativa privada no debe tener ningn obstculo para su desarrollo
del pas. En suma, la economa de mercado no es otra cosa que la regulacin de la
oferta y la demanda, donde los bienes circulan econmicamente, mientras hay quien
consuma un producto y quien la produzca y entre ambos fijan libremente el precio.
En suma entendemos que atraves de este articulado el Estado interno no est para
suprimir sino, por el contrario para asegurar la economa de mercado para que
funcione las reglas de este, para cerrar al paso del monopolio. Para que reine la mas
libre competencia en otras palabras tambin podra decirse que para lucrar se tuvo
que vender y para vender se tiene que satisfacer las necesidades de la poblacin. De
tal forma que la poblacin se convierte e un rbitro de la economa de mercado el
publico quien decide. De ah que hoy en dia mucho se habla de la calidad total, la
exelencia de la calidad, que todo producto para ser aceptado por el pblico tiene que
tener las tres B (bueno, bonito y barato) etc.
LA LIBERTAD DE CONTRATAR. ART.62:
La libertad de contratar se la define como potestad que se concede a cada
persona de contratar o no y, en caso de hacerlo para elegir la persona del otro
contratanteEs decir la libertad de contratar otorga a los particulares el derecho de
decidir cuando, como y con quien contratar La Const. La regula en el Art.2 inc. 14
como el derecho que tiene a contratar con fines licitos, siempre que no se
contravenga leyes de orden publico.
Segn el profesor Sesarego la libertad de contratar est, naturalemnte en funcin
de la libertad y el derecho de los dems. Desconocer esta realidad equivale a negar
la calidad ontolgica del ser humano. Lo que significara sostener erradamente que
existen derechos subjetivos absolutos. Por otro lado el sustento de la libertad
contractual est tambin en el principio constitucional de la autonoma de la
voluntad regulada en el Art. 2inc.24 paragrfo a) adems esta determinada por los
alacances del Art.62de la Constitucion y el art. 1354 C.C. ambas disposiciones deben
se entendicadas a la luz del carcter relativo de los derechos subjetivos que postula
el humanismo jurdico. Segn el orden publico econmico y los principios de la Teora
General del Contrato. Lo que desde hace siglos constituye el signo disitintivo del
derecho civil es respeto escrupuloso de la autonoma de la voluntad individual
entendida en su mas amplio significado. Para que los hombres puedan convivivir
unos con otros y or tanto estrechar los lazos familiares que dan sentido a la vida o
intercambiar bienes o servicios que permitan facilitar su existencia sin sentirse
estorbados por la vida de sus semnejantes, es necesario que a cadas uno de ellos
pueda obrar como tenga por conveiniente cualquiera que sea el estimulo o la ocasin
as la persona debe ser arbitro de obligarse o no, de adquirir o no derechos, contraer
matrimnoio, reconocer hijos, comprar cosas ajenas o donar las propias, contratar
servicios a destajo o comprometerse a realizar obras, dar en mutuo o comodato,
instituir herederos o diponer legados y concertando en suma, voluntariamente todos
los actos por los que otro se obliga para con l o l para con otro lo importante es
que todos los negocios en cuestin se fundan por regla general en un acto de
voluntad que el interesado quiz no cumpla, pero que en concreto cumple para
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obtener un determinado efecto que en realidad alcanza. Y decir esto es lo mismo que
reconocer que todo acto sea matrimonio, adpocion, renuncia, testamento, permuta,
deposito, transaccin el tener en comun el elemento desicivo del del cosentimiento
porque todos presuponen una manifestacion de voluntad o mas brevemente una
voluntad dirigida directamente a producir el nacimiento, la modificacion, la
confirmacin o la exitincion de un derecho subjetivo. Como una de las consecuencias
o resultado de la transpocisicon del concepto tico de persona al mbito del derecho
privado. El ordenamiento jurdico admite un principio fundamental a saber, el de la
autonoma de la voluntad.
En efecto una verdad simple pero esencialsima, es que el derecho en cuanto
conjunto de normas reguladoras de la conducta humana. No puede construirse
conprescindencia de la real naturaleza del ser cuya conducta regula: el hombre el
personalsimo tico se hace cargo de tal realidad se trata de una comprensin del
hombre. Fruto de las experiencias de la humanidad. La religin cristiana y la filosofa
que lo considera como persona en sentido etico, esto es como ser racional que, de
acuerdo a su real naturaleza y destino, est constituido para configurar libre y
responsablemente su existencia y entorno, Proponerse objetivos e imponerse a si
mismo limites en su actuacin.
LA ECONOMIA DE MERCADO:
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado bajo este
rgimen el estado orienta el desarrollo del pas y acta principalmente en las reas
de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e
infraestructura.
Por lo que podemos decir que existe libertad para que todos los agentes econmicos
puedan desarrollar sus actividades sin ningn tipo de tropiezos, siempre que se
desempeen conforme a ley. El sector privado como principal impulsor del desarrollo
de las naciones tiene amplia facilidad y se desenvuelve en una economa social de
mercado, regulada por las leyes de la oferta y la demanda entre los que venden y
compran y que fijan libremente el precio cuando se refiere la economa social.
Cuando se refiere a economa social implica la bsqueda del bien comn
principalmente de aquellos grupos humanos marginales con limitadas oportunidades
de conseguir empleo o de los sub empleados y de esa manera procurar el
abaratamiento de los productos para que estn a su alcance, sobre todo de los que
son de primera necesidad.
Es tarea del Estado orientar el desarrollo del pas, para lo cual debe brindar las
facilidades para que los inversionistas desarrollen sus actividades en el pas. Su
preocupacin fundamental debe centrarse en el empleo, la salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos y la infraestructura, cuya solucin puede estar en la
creacin de nuevas empleos el incremento y equipamiento de hospitales y centros
asistenciales en los sectores de mayor incidencia poblacional en la construccin de
escuelas en las zonas donde nunca han existido otorgando prestaciones adecuadas y
procurando Dar un mejor servicio dentro de la administracin pblica.
Por otro lado podemos decir tambin conforme al Art. 58 de la const.se encuentra
directamente conectado con lo establecido en el inc.17 Art.2do. El cual establece el
derecho fundamental de toda persona a participar ya, sea en forma individual o
asociada en la vida econmica de la nacin.
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El Art. V del titulo preliminar del C.C. peruano con respecto al articulo V el cual
trataremos sealar expositivamente es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que
interesen al orden pblico y las buenas costumbres este numeral trae consigo varias
interpretaciones, pero para una proximidad adecuada a su entendimiento es
necesario hacer referencia a sus diferentes elementos que lo constituye- Es por ello
que dicho articulo, por un lado refiere las buenas costumbres entendida esta, como
aquellas consideraciones habitos comunes socialmente aceptables y vigentes en una
determinada sociedad se enmarcan o adecuan a las reglas ticas (valores morales)
de dicha sociedad. Cabe sealar que estas buenas costumbres no es necesario que
se encuentren positivisadas ya que estas adquiren una autonoma normativa por otro
lado el orden pblico es entendido como aquellos principios fundamentales (jurdico
social, econmico y moral) de inters general sobre los cuales se basa el
ordenamiento jurdico de un determinado estado, es por ello que estas se reflejan en
normas jurdicas, cuyo cumplimiento es indudable tanto para los particulares como
para los rganos del estado. Tomando en consideracin lo descrito anteriormente es
de importancia sealar que lo referido a orden publico posee un concepto mas
amplio y general. El cual incluye forma parte de las buenas costumbres si tomaramos
en cuenta ello estipulado en el articulado y tendra otras consideraciones.
ELEMENTOS DE VALIDES DEL ACTO JURDICO:
Acto Jurdico
El Cdigo Civil peruano de 1984 en su artculo 140 define al acto jurdico como la
manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurdicas. Indicando a su vez que para su validez se requiere:
1.2.3.4.-
Agente capaz.
Objeto fsica y jurdicamente posible.
Fin lcito.
Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Para Fernando Vidal Ramrez, el acto jurdico es un hecho jurdico, voluntario, licito,
con manifestacin de voluntad y efectos queridos que respondan a la intencin del
sujeto de conformidad con el derecho objetivo
Por su parte Anbal Torres Vsquez, nos indica que tradicionalmente se define al acto
o negocio jurdico como una o ms declaraciones (o manifestaciones) de voluntad
orientada a producir efectos reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurdico.
Len Barandiaran define al acto jurdico como el hecho jurdico de carcter voluntario
y licito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una
declaracin de voluntad.
1. Agente capaz.
El artculo 140 del C.C., en su inciso 1 al hacer mencin al agente capaz no indica a
que capacidad se refiere, es decir si se requiere para la validez del acto jurdico una
capacidad de goce o de ejercicio. Sin embargo siguiendo las enseanzas de los
maestro Fernando Vidal Ramrez y Len Barandiaran, estos indican que "son de la
opinin que la capacidad que se requiere es tanto la de goce como la de ejercicio,
Pero asimismo hacen mencin a que son del parecer que si se puede distinguir
atendiendo a los efectos, esto es, a que al agente le falte capacidad de goce o le
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falte capacidad de ejercicio: si falta la primera, el acto jurdico no tiene validez, pues
es nulo; si falta la segunda, el acto tiene validez pero es anulable. Por tanto llegan a
la conclusin que el requisito de validez strictu sensu viene a ser la capacidad de
goce, pues es con esta capacidad que el sujeto puede celebrar el acto jurdico, por si
o mediante un representante. Indicando, por ultimo que el mismo requisito de la
capacidad es exigible tanto a las personas naturales como a las personas jurdicas.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.El artculo 140 del C.C., en su inciso 2, hace mencin a que el objeto del acto jurdico
debe ser posible fsica y jurdicamente. Por su parte el articulo 219 inc. 3, precisa que
el objeto debe ser si no determinado, determinable. Por lo que efectuando
una interpretacin sistemtica de las referidas normas se llega a la conclusin que
las caractersticas de validez del objeto es que sea i) posibilidad fsica, ii) posibilidad
jurdica y la determinabilidad.
i) Objeto fsicamente posible.La prestacin que es objeto de la relacin jurdica y los bienes, servicios y deberes de
abstencin que son objeto de ella deben ser posibles fsicamente.
La prestacin es posible si es compatible con las leyes de la naturaleza y si adems
esta dentro de las posibilidades naturales e intelectuales de la persona humana.
ii) Objeto jurdicamente posible.La posibilidad jurdica est referida a la conformidad de la relacin jurdica con el
ordenamiento jurdico. Se le suele confundir con la licitud, pero son conceptos
diferentes: la licitud es lo que guarda conformidad con el ordenamiento legal, el cual
queda comprendido en un concepto ms amplio como es el del ordenamiento
jurdico, pues comprende los principios generales que inspiran la idea del orden
publico y que se integra con la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina.
iii) La determinabilidad del objeto.El objeto del acto jurdico es determinado cuando los derechos y los deberes
u obligaciones estn identificados en el momento de la celebracin del acto, como
cuando se adquiere el derecho de propiedad con la obligacin de pagar
el precio pactado. Es determinable cuando los derechos y los deberes u obligaciones
estn identificados en el momento de la celebracin del acto, pero existe la
posibilidad de identificarlos, con en el caso de una compraventa en la que la
determinacin del precio se confa a un tercero
3. El fin licito.El artculo 140 del C.C., en su inciso 3, establece como requisito de validez del acto
jurdico su fin lcito.
As pues, tenemos que el fin licito consiste en la orientacin que se da a la
manifestacin de voluntad para que sta, partiendo del motivo del o de los
celebrantes, se dirija, directa y reflexivamente, a la produccin de efectos jurdicos,
vale decir, a la creacin de un relacin jurdica y normarla, as como a normar su
regulacin, su modificacin o su extincin. Existe, pues, una identificacin de la
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finalidad del acto jurdico con los efectos queridos y buscados mediante la
manifestacin de voluntad.
Forma del acto jurdico.El artculo 140 del Cdigo Civil, en su inciso 4, establece como requisito de validez
del acto jurdico la observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Mediante la forma se objetiva la voluntad, permitiendo que sea conocida por los
dems. Manifestada la voluntad queda objetivada, materializada en una forma. Como
todo objeto cultural, el acto jurdico tiene un substrato: la forma, y un sentido: el acto
intrnsicamente considerado.
En tal sentido podemos afirmar que todo acto jurdico tiene una forma, siendo que en
algunos casos la ley requiere que su celebracin se efecte necesariamente de
determinada forma, bajo sancin de nulidad.
Las formalidades, pues, cuando son necesarias, responden por principio a una
doble funcin: de un lado, evitar abusos y salvaguardar la independencia de la
voluntad; de otro lado, certificacin de la declaracin y de lo declarado y, en suma,
del negocio como tal.
LA CLASIFICACIN DEL ACTO JURDICO:
A) ACTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS:
En los primeros el nacimiento, modificacion extincion etc. de un derecho esto
depende de la realizacin del acto.
EJEMPLO: La forma de un pagare, la entrega de una suma de dinero, la realizacin de
un trabajo o de una obra de arte.
En cambio la conducta jurdica consiste en una omisin o abstencin en el caso de
las obligaciones de no hacer.
EJEMPLO: El propietario de una casa alquilada a un tercero debe abstenerse de
perturbarlo en el goce de ella; en este hecho negativo, en esta abstencin consiste el
cumplimiento de su obligacin.
B) ACTOS UNILATERALES Y BILATERALES:
Los actos jurdicos son unilaterales cuando para su perfeccion requiere de la voluntad
de una sola parte, que puede ser una sola persona.
EJEMPLO: En el caso del testamento, o la voluntad de varias personas, pero que son
una sola parte, pues su voluntad es pronunciada en el mismo sentido.
Es el caso de las comunidades que son representadas por un administrador.
Son bilaterales cuando pretenden el conosentimiento de dos o ms voluntades
(consentimiento).
EJEMPLO: Los contratos.
Esta clasificacin no debe confundirse con la de contratos que son unilaterales y
bilaterales.Los contratos son siempre actos jurdicos bilaterales, desde que no
existen sin el publico de voluntades, pero en orden a sus efectos, se llama
unilaterales a los que crean obligaciones a cargo de una sola de las partes tales
como el deposito, la donacin y bilaterales a aquellos que las crean para ambas,
como la compra venta, el contrato de trabajo
C) ACTOS FORMALES Y NO FORMALES:
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Actos formales o solemnes son los que tienen cuya eficacia, esta depende de la
observancia de las formalidades ordenadas por la ley.
EJEMPLO: El matrimonio civil, art. 248 del C.C. y siguientes, el testamento, art.691 y
siguientes, las donaciones de bienes muebles de valor considerable, art. 1624 del
C.C. o la donacin de bienes art. 1625, todos son formales.
Son no formales o no solemnes aquellos cuya valides no depende del cumplimiento
de un acto alguno.
EJEMPLO: Los esponsales art. 239 del C.C., la compra y la venta que es
tradicionalmente un contrato sonsensual o la donacin de un bien mueble de escaso
valor art. 1623.
D) ACTOS NOMINADOS E INNOMINADOS:
La diferencia se origina segn los actos reciban o no un nomen iuris, pueden estar o
no previstas en la ley y como consecuencia de esto le sea aplicado un rgimen legal
determinado.
NOMEN JURIS (primicia de la realidad): Las cosas son lo que son y no lo que las
partes dicen ser.
SON ACTOS NOMINALES en el C.C., el matrimonio, el testamento, la compra venta, la
donacin el mutuo y en general todos los cuales la ley le reserva un nomen iuris.
LOS ACTOS INNOMINADOS, a los cuales no existe la posibilidad de dar ejemplos, pues
es obvio, dejaran de ser innominados.
E) ACTOS CONSTITUTIVOS Y DECLARATIVOS:
La distincin radica segn los efectos del acto jurdico.
El Acto Constitutivo es el que se genera efectos jurdicos desde el momento de su
celebracin y estos rigen para el futuro.
EJEMPLO: La adopcin art.377 del C.C., la compra venta a travs del cual surgen
obligaciones para ambos art. 1529 C.C., o el mutuo diseo art. 1313 del C.C.
El Acto Declarativo es el que reconoce efectos jurdicos (derechos y deberes) ya
existentes, anteriores a su celabracion, por eso sus efectos son retroactivos.
EJEMPLOS: El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el reconocimiento de una
obligacin.
F) ACTOS SIMPLES Y COMPUESTOS:
La diferencia radica segn genere una relacin jurdica, de una misma naturaleza, o
varias relaciones jurdicas de distinta naturaleza.
El acto simple es la que origina una relacin jurdica sin complejidades.
EJEMPLO: El acto de compra venta genera obligacines entre vendedor y comprador.
El acto compuesto origina una relacin jurdica compleja.
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principal y
Los contratos.
Cuando no deben producir efectos sino depues del fallecimiento de aquellos de cuya
voluntad emanan, se denominan actos de ltima voluntad o mortis causa (causa de
muerte).
EJEMPLO: Los testamentos.
J) ACTOS DE DISPOSICION, DE OBLIGACION Y ADMINISTRACION:
ACTOS DE DISPOSICION: Son actos de caractersticas distintas, el cdigo civil asimila
los actos de gravamen, que son aquellos con los cuales se afectan bienes en garanta
real sea prendaria art. 1055, anticretico art. 1091 o hipotecario art. 1097 del C.C.
ACTOS DE OBLIGACION : Aquellos por los cuales una persona que se constituye en
deudora, se obliga a una prestacin, de dar de hacer o de no hacer, a favor de otra
que es constituida en acreedora.
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Los actos que generan obligaciones de dar pueden tener implicancias con los actos
de disposicin art. 1132, 1135, 1136.
Los actos que generan obligaciones de hacer y de no hacer son tpicos actos de
obligaciones art. 1148 y 1158.
ACTOS DE ADMINISTRACION: Aquellos que se encuentran al cuidado y conservacin
de bienes o patrimonios en cuya ejecucin se puede llagar a actos de disposicin o
de obligacin.
Se comprenden dentro de estos actos los que tiene por finalidad hacer producir a los
bienes o al patrimonio sus frutos (art. 890 y 891) y sus productos (art. 894).
En el acto de administracin solo se transporta la adquisicin, el uso.
EJEMPLO: El arrendamiento (alquiler), comodato.
K) ACTOS GRATUITOS Y ONEROSOS:
Actos a ttulos o simplemente gratuitos, es la obligacin, esta a cargo de una sola de
las partes y responden a un propsito de libertad.
EJEMPLO: Los testamentos, la donacin, la renuncia sin cargo a un derecho.
En cambio, en los actos onerosos, las obligaciones son reciprocas; porque
contratante las adquiere a perspectiva de que la otra parte se obliga a su vez.
cada
El acto de ejecucin inmediata o instantnea es aquel que las prestaciones deben ser
cumplidas o ejecutadas en el momento mismo de su celebracin, ejecutndose
plenamente. Compra y venta al contado.
Los actos de accin continuada o tracto sucesivo, es aquel en que las prestaciones
deben de ser ejecutadas o cumplidas peridicamente, luego de su celebracin
ejemplo: la venta a plazos, el arrendamiento de bienes.
N) ACTOS PUROS Y MODALES:
ES PURO: El acto cuya eficacia no puede estar sometida a una modalidad, sea esta
una condicin o a un plazo, ni se le puede imponer un cargo, como ocurre con el
metrimonio, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, la adopcin, en general
los actos no patrimoniales que deben ser puros.
ES MORAL: El acto cuya eficacia puede someterse a una modalidad, sea a una
condicin, a un plazo o imponer un cargo, como acurre con la compra y venta, el
arrendamiento en general con los actos patrimoniales.
) ACTOS ABSTRACTOS DE CAUSA Y CAUSADOS:
El acto abstracto no obstante de constituir una declaracin de voluntad que revela el
nimo de generar efectos jurdicos que, interesen al agente, no lleva la causa
incorporada en si.
EJEMPLO: el giro de una letra que conteniendo una obligacin de pago, puede
deberse a diversas causas.
El acto causado tiene origen evidente y notorio.
EJEMPLO: El arrendamiento (alquiler, renta)
CONCLUSIONES
PRIMERO: La Clasificacion del Acto Juridico, es doctrinal y no legislativa, produciendo
una modificacin en las cosas o en el mundo exterior porque asi lo ha dispuesto el
ordenamiento jurdico.
SEGUNDO: Para que se de el acto jurdico no basta con que haya un sujeto y un
objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relacin,
estableciendo un lazo o un vinculo que los una.
TERCERO: Los actos jurdicos como creadores de situaciones o relaciones jurdicas
determinadas entre sus celebrantes, pueden ser objeto de invalidacin cuando falta
a los mismos el consentimiento o alguno que los requisitos esenciales.
LA REPRESENTACIN:
Definicion.-La representacin es la institucin jurdica por el cual un sujeto actua por
otro, recayendo los efectos en el representado. En Roma al representante se lo
denominaba COGNITOR, el que realizaba algo por otro.
- Por otro lado la representacin como acto jurdico pude ser ralizado mediante
representante, salvo disposicion contraria de la ley la facultad de representacin la
otorga el intereresado o la confiere la ley. La representacin conyugal se permite la
representacin entre conyuges.
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Significacin:
A. Perspectiva institucional. El principio de autonoma privada es un principio general
del derecho: es un principio tradicional, que contribuy a la desaparicin del
formalismo, considerndose por la jurisprudencia como el principio clsico de nuestra
ordenacin sustantiva (pacta sunt servanda); como principio de derecho natural,
es premisa sine qua non de la proteccin de la persona -es reconocimiento de la
libertad individual y social de la persona-; y tambin es principio poltico.
B. Trascendencia prctica. Como principio general de Derecho que es fuente
supletoria aplicable en defecto de la ley y costumbre (art. 1 C.C.) y principio
informador de nuestro ordenamiento jurdico (art. 1) (manifestacin de ello es la
importancia prctica de la autonoma en la interpretacin de los negocios jurdicos,
C.C.-, as como la presuncin favorable al carcter dispositivo y no imperativo de las
normas
civiles).
Manifestaciones:
La autonoma privada es fuente del Derecho en sentido material, mas no en
sentido formal; pero su
mayor o menor amplitud tiene relacin con el
reconocimiento, mayor o menor, del principio de libertad civil, que tiene mltiples
manifestaciones en el C.C.; por ejemplo:
Libertad
Libertad
Libertad
Libertad
Libertad
Libertad
de
de
de
de
de
de
Lmites:
La autonoma en modo alguno puede tener carcter absoluto, no slo por la
limitacin inherente a la persona, sino porque de ser as desembocara en anarqua
ha de moverse dentro de un marco general, constituido por:
a) Las leyes imperativas. El carcter imperativo de la ley resulta de la ratio legis
(art. 3.1); los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son
nulos de plenos derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el
caso de contravencin -art. 6.3 C.C.- (cfr., tambin, arts. 594, 1.116, 1.255, 792,
1.328, 1.271).
b) La moral. El contrato ser ineficaz cuando su causa se oponga a la moral (art.
1.275). Se reconoce la libertad de pactos no contrarios a la moral (arts. 1.255,
1.116); tambin se establece este lmite (buenas costumbres) respecto de la
libertad de testar (condiciones en las disposiciones testamentarias -art. 792, las
inmorales se tendrn por no puestas-) y la libertad de capitular (nulidad -parcial- de
la estipulacin contraria a las buenas costumbres -art. 1.328-); se controla la
moralidad del objeto del contrato (art. 1.281, ps. 2 y 3).
c) El orden pblico. En el sentido no de ley imperativa (concepcin legalista), sino
en el de conjunto de principios que constituyen el ncleo fundamental de criterios
informadores del ordenamiento jurdico. Este lmite aparece igualmente fijado en las
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D. Derecho de familia:
Ya hemos visto cmo en relacin con el matrimonio la autonoma privada tiene
ciertas manifestaciones. Mas el negocio jurdico familiar no se extiende a la
determinacin del contenido de las relaciones familiares, que afecta al orden
pblico, por lo que la autonoma privada est gravemente limitada; esta
limitacin est agravada por el carcter personalsimo de los negocios de
familia (as, no cabe la representacin).
Son notas caractersticas al mbito de la autonoma en la esfera familiar:
a) Inters general e inters familiar (cfr. art. 67); (V. capitulaciones
matrimoniales; matrimonio).
b) Intervencin del Estado, iniciativa del ministerio fiscal y prudente
arbitrio del juez en la vida de la familia.
c) El matrimonio es el acto voluntario familiar por excelencia, en
contraste con la familia de hecho (V. filiacin; reconocimiento de
hijos).
E. Derecho de sucesiones.
En este mbito la autonoma privada tiene gran fuerza, sobre todo en las
Compilaciones
Forales.
- El C.C. da prioridad al testamento como negocio mortis causa, mientras que
en las Compilaciones no se excluyen con carcter general los pactos
sucesorios como modos voluntarios de deferir la herencia (donaciones
universales,
heredamientos
(V. testamento).
- La voluntad del testador es la suprema ley de la sucesin 8arts. 658, 675,
1.056).
- El lmite principal de la autonoma privada en el C.C. es la legtima (arts. 816
y 813; V. legtima), aunque el testador puede utilizar clusulas de opcin
compensatoria (Cautela socini), la mejora, o instituciones como la prevista
en el artculo 831 (delegacin de facultad de mejorar). En las Compilaciones
esa limitacin es menos estricta, incluso a veces simblica (Navarra).
Las disposiciones testamentarias slo son ineficaces en
expresamente prevenidos en el Cdigo (art. 743 C.C.), por ser
dispositivo de los preceptos de la regla general. Como seala
GOYTISOLO, en Derecho sucesorio slo son, en rigor, imperativas
concernientes a la capacidad, forma de testar y legtimas.
los casos
el carcter
VALLET DE
las normas
roles de padre y madre. Lo primero que llama la atencin aqu es que se trata de dos
seres humanos con iguales derechos sobre el patrimonio con el que concurren formar
la familia o en el patrimonio que forman ya sindolo. Por empezar nuestra forma
reflexiva aqu tenemos en pri mer trmino dos personas que desean llevar una vida
en comn, esta comunidad generar relaciones econmicas sean de ganancias o
prdidas, ambos cnyuges escogen el compartir la vida y las obligaciones. La
diferencia empieza aqu, donde no existe uniformidad de administracin y disposicin
en todas las legislaciones.
El rgimen patrimonial del matrimonio es la institucin ms importante del derecho
de familia que tiene que ver con la organizacin econmica del matrimonio, ya que
los cnyuges para conseguir, sus fines no solo requieren de un buen propsito
material si no tambin de un solido soporte econmico que garantice la estabilidad y
a permanencia de los intereses del vnculo matrimonial.
REGIMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO:
A. El
rgimen
de
separacin
de
bienes.- Se
fundamenta
en
la independencia absoluta del patrimonio de los cnyuges, como si fueran solteros;
respondiendo, entonces, cada uno de las obligaciones que contraigan. Este rgimen
es seguido en Inglaterra, y la mayora de los EE.UU de Norte Amrica.
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c) La inmutabilidad del rgimen adoptado, ya que los cnyuges una vez contrado el
matrimonio no podan cambiar un rgimen patrimonial por otro, salvo en forma
judicial.
La doctrina ms actualizada establece nuevos principios acorde con el desarrollo
socio-econmico y cultural de los pueblos. As, en Espaa se determin tres
principios inspiradores de la reforma que son coincidentes con el sistema peruano.
b) El principio de igualdad jurdica entre los cnyuges, que en materia del rgimen
econmico conyugal, consiste un lmite a la autonoma del varn, por los que los
cnyuges pueden convenirla convencionalmente.
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precepta que el rgimen patrimonial comprende tanto los bienes que los
cnyuges tenan antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier
ttulo durante su vigencia. Se refiere a los bienes presentes y futuros.
2. Obligacin de sostener el hogar bajo cualquier rgimen.- En lo que
respecta a esto, por disposicin del artculo 300 del cdigo actual, cualquiera que
sea el rgimen en vigor (sociedad de gananciales o separacin de patrimonios),
ambos cnyuges estn obligados a contribuir al sostenimiento del hogar segn
sus respectivas posibilidades y rentas. En caso de disenso, el juez reglar la
contribucin de cada uno si fuera necesario.
A. EL RGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.- ANTECEDENTES.
En los antecedentes ms antiguos del sistema de comunidad de bienes que se
practican en el Per se encuentran en el cdigo de Hammurabi. La sociedad de
gananciales en el Derecho germano tiene, sin duda, una tradicin muy antigua, a ella
se le asigna el origen germano y la hiptesis es admisible desde que las formas de
comunidad entre los cnyuges no eran conocidas en el Derecho Romano que impuso
ms bien el rgimen dotal. Se dice que las mujeres germanas acostumbraban
acompaar a sus maridos en la paz y en la guerra y, que por ello, era justo que
compartieran, al lado de los peligros, las utilidades del botn, as como los de la caza
y los frutos que obtena la mujer en el trabajo de la tierra.
En el derecho espaol, especialmente en el castellano, las costumbres germnicas,
escribe Echecopar Garca5, se fueron transformando poco a poco en la legislacin
positiva y, as, en el cdigo de Eurico (aos 649-672). En el siglo XIII se dict una
disposicin por el Papa Urbano III, mandando que los gananciales se partieran por
igual entre los esposos.
Las leyes del toro (ao 1505), ley N. 77, se establece que al liquidarse la sociedad
conyugal corresponder a cada cnyuge la mitad de los gananciales, disposicion que
se incorpor posteriormente a la nueva recopilacin (ao 1567) y a la novsima
recopilacin (ao 1805)
Con la revolucin francesa, as lo seala Hctor Lama More, se instituye el
matrimonio civil, estableciendo en la constitucin de 1791 que la ley consideraba al
matrimonio como un contrato. El cdigo de Napolen se establece que los
contrayentes puedan declarar si el rgimen de comunidad o un rgimen dotal, los
que gobiernan las disposiciones diferentes, sin embargo se entiende que se rige por
el de comunidad cuando no se dan las llamadas "capitulaciones matrimoniales". En
el derecho contemporneo la dinmica econmica iniciada en el siglo XIX con
23
A. Es una sociedad.- Porque los cnyuges aportan bienes formando, con el aporte
ambos, una nueva unidad familiar. Esta teora la denomina "sociedad" porque le
atribuye un capital, le impone cargas y disposiciones que ella se rija
subsidiariamente por las reglas del contrato de sociedad. La sociedad de gananciales
es constituida por dos personas de distinto sexo, los cuales aportan bienes en comn
formando con ese patrimonio una nueva sociedad civil; sin embargo, la idea del
contrato basada en la voluntad de los cnyuges resulta inoperante en nuestro
sistema ya que ella no interviene en el establecimiento de la sociedad de
gananciales que nace por ministerio de la ley, salvo en otros regmenes como en las
capitulaciones matrimoniales donde la voluntad de ambos es indispensable.
Por tanto la llamada sociedad de gananciales-refiere Garca Echecopar- no es una
sociedad civil ni una sociedad mercantil, porque le faltan los elementos
indispensables para la constitucin de una sociedad de esa naturaleza, ya que
carecen, por un lado de afectio societatis y espritu de lucro por otro, toda vez que
los esposos no celebran matrimonio para los efectos de poner bienes en comn ni
con el objeto de obtener utilidades. Los bienes de la sociedad civil no responden por
las deudas personales de sus socios, lo que no ocurre en loa sociedad de gananciales
donde los bienes sociales segn los casos podran responder por las deudas
personales de cada cnyuge, lo que contradice sustancialmente las reglas propias
del contrato de la sociedad, ms aun que la ausente un elemento esencial como es
la afectio societatis.
De acuerdo con el artculo 302 del C.C. vigente, son bienes propios de cada cnyuge
los siguientes:
El artculo 307 resuelve el problema sealando que las deudas de cada cnyuge
anteriores a la vigencia del rgimen de la sociedad de gananciales son pagadas con
los bienes propios, a menos que hubieran sido asumidas en beneficio del futuro
hogar, en cuyo caso se pagan con el patrimonio social, solo a falta de bienes propios
del deudor.
Deudas contradas en beneficio del hogar, (en caso compete al supuesto excepcional
en que el patrimonio de uno de los cnyuges llega a verse afectado a la satisfaccin
de crditos que fueron concedidos al cnyuge deudor, siempre que se pruebe que se
contrajeron en provecho de la familia).
entiende que respondern con los bienes sociales; en cambio s se contrajo una
deuda proveniente de negocio sin asentimiento del, otro o sin autorizacin judicial,
se comprende que es una deuda privativa que debe responderse con bienes propios.
Este supuesto no est regulado por el cdigo civil. El artculo 293 precepta, que
cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin o industria permitido por ley, as
como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar con el asentimiento expreso o tcito
del otro. Si este lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el inters de la
familia.
C) Deudas de la sociedad.- Las deudas comunes como as se les denomina
tambin son contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos durante el
matrimonio y tienen por objeto atender la cargas u obligaciones del hogar. Estas se
pagan o responden con bienes sociales. Por norma general, las cargas y deudas
contradas por la sociedad conyugal deben ser satisfechas con los bienes sociales de
la misma y, excepcionalmente, pueden afectar los bienes propios de ambos.
Entonces, conviene establecer cules son las deudas que estn a cargo de la
sociedad para luego determinar la responsabilidad por deudas sociales.
-Deudas de cargo de la sociedad.- El artculo 316 del cdigo civil vigente, dispone
que son de cargo de la sociedad.
Los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a
otras personas.
Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propios de cada cnyuge.
sino tambin para establecer una prelacin en el pago de las cargas y, luego, el de
las deudas sociales.
-Responsabilidad por deudas propias de los cnyuges.- es otro supuesto
segn el cual el patrimonio (bienes comunes) se ve afectado por deudas contradas
por uno de los cnyuges, toda vez que no toda responsabilidad comn por deuda
propia presupone necesariamente un beneficio o provecho para la familia como
sugiere la lectura de los artculos 307 y 308.
En ese sentido el articulo 308 en forma categrica dice: "Los bienes propios de uno
de los cnyuges no responden por las deudas personales del otro, a menos que se
pruebe que se contrajeron en provecho de la familia". Pero, en el cdigo no existe
una norma semejante que diga: Los bienes sociales, no responden de las deudas
personales del otro a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la
familia.
Esto constituye un vaco legal que ha llevado a serios, encendidos y variados
debates; Sin embargo, si se examina acuciosamente el artculo 316 se ha de
encontrar que la norma regula algunos casos concretos de responsabilidad tanto
para deudas comunes como para deudas propias, a los que el ponente del libro de
derecho der familia denomina cargas de sociedad.
al sostenimiento del hogar, el otro cnyuge, puede pedir al juez que tales bienes en
todo o en parte pasen a su administracin, por lo que est obligado a constituir
hipoteca y, si careciere de bienes, otra garanta segn el prudente arbitrio del juez y
por el valor de bienes que reciba.
por invalidacin del matrimonio, esto es, por unidad o por anulabilidad.
Por divorcio que resuelve el nexo conyugal que une a la pareja.
Por muerte de uno de los cnyuges, porque ella significa el fin de la personalidad.
la
sociedad
de
La liquidacin significa ajustar las cuentas entre los cnyuges y para llegar a esto
deber determinarse el valor de los bienes, pagar las deudas sociales y considerar a
la divisin de los gananciales. Realizadas estas operaciones se establecer el saldo
que corresponde a cada cnyuge.
Caso general de liquidacin. La primera fase corresponde a la formacin
de inventarios, as el art 320 dispone, que fenecida la sociedad de gananciales se
procede de inmediato a la formacin del inventario valorizado de todos bienes. Es
obvio, que el inventario puede formularse en forma extrajudicial en documento
privado con firmas legalizadas, si ambos cnyuges o sus herederos estn de acuerdo
en caso contra, el inventario se har judicialmente en cualquiera de los casos el
inventario tiene por finalidad asegurar los bienes y fijar una base concreta para la
liquidacin.
En el inventario no se incluye el menaje ordinario del hogar cuando la sociedad de
gananciales fenece por declaracin de ausencia o por muerte de uno de los
cnyuges, caso en el cual le corresponde al cnyuge del ausente o del sobreviniente.
De acuerdo con el artculo 321 del cdigo civil de excluye del menaje ordinario los
bienes siguientes:
disposicin de sus bienes tanto presentes como futuros y le corresponden los frutos y
productos que se originen de los mismos
Tambin el artculo 328 del mismo cuerpo legal determina que cada cnyuge
responde de sus deudas con sus bienes propios, todo lo cual hace que se diferencie
del rgimen de la sociedad de gananciales.
3.- NATURALEZA JURIDICA.
C) Posicin del cdigo.- Permite que antes de la celebracin del matrimonio los
futuros cnyuges puedan optar libremente por el rgimen de la sociedad de
gananciales o el de la separacin de patrimonios, de tal manera, que a falta de
escritura pblica, lo resulta consustancial al rgimen de separacin, se entiende que
los interesados eligieron el rgimen de la sociedad de gananciales.
Finalmente, debe recalcarse, que el rgimen de la sociedad de gananciales y el de
separacin de patrimonios son regmenes patrimoniales principales. En efecto de
escritura pblica para el segundo, se presume que los interesados optaron por el de
la sociedad de gananciales, que en este caso, es el rgimen legal supletorio.
4.- FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE SUS BIENES.
La separacin de patrimonios se constituye en un rgimen independiente y
alternativo, que esa gobierna en el principio de la independencia de los cnyuges en
la titularidad de los bienes y en la gestin de los mismos. Igualmente, el inters
familiar como principio rector para la gestin de los bienes sustenta la absoluta
separacin.
En cuanto a las facultades de administracin, por mandato expreso de la ley, cada
cnyuge conserva a plenitud las potestades de administracin, sin que el otro
cnyuge interfiera en el manejo de ella, ni est en el de aquel, y de tal forma que
cada uno administrara independientemente su patrimonio propio. Igualmente debe
aclararse que cada cnyuge no est obligado a encargar la administracin de sus
bienes al otro, salvo que as lo decida, no obstante el cual podr encargarse dicha
gestin a terceras personas con facultades generales o especiales, donde el otro
consorte no tiene por qu obstaculizar ni interferir en los actos mencionados.
En lo atinente a las facultades de disposicin o gravamen, en igual forma, cada
cnyuge conserva a plenitud la propiedad de sus bienes, por consiguiente podr
39
un rgimen por el otro, pero para que el convenio tenga valides es necesario tambin
el otorgamiento de escritura pblica y su inscripcin en el registro personal
correspondiente.
Los presupuestos del rgimen de separacin de patrimonios, de acuerdo con nuestra
sistemtica civil, con los que a continuacin se indican:
Por ltimo resta decir, que la sustitucin judicial del rgimen de la sociedad de
gananciales y la sustitucin judicial del rgimen de gananciales por el de separacin
de patrimonios se tramitaban en la va ordinaria de menor cuanta, pero con la
modificatoria del actual cdigo procesal civil el trmite correspondiente es por los
mecanismos del proceso abreviado.
7.- FENECIMIENTO DEL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES.
El art. 331 del C.C. actual, establece que el rgimen de la separacin de patrimonios
termina en casos siguientes:
1. Por cambio del rgimen patrimonial, situacin en la cual los cnyuges adoptan
La familia, al igual que toda entidad, necesita de medios econmicos para poder
cumplir con sus fines, por lo que resulta indispensable que est provista de un
patrimonio econmico respecto del cual pueda ser objeto de disponibilidad en
beneficio de la familia.
Los bienes propios son los que cada cnyuge tiene desde antes de la celebracin
del matrimonio y los que adquiere durante este a ttulo gratuito, por subrogacin real
con otro bien propio, o por una causa a ttulo anterior al matrimonio.
Los bienes comunes son todos aquellos objetos corporales o incorporales que
adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso y aun despus de su disolucin por
causa o ttulo anterior a la misma. Por consiguiente son los adquiridos por el esfuerzo
de cualquiera de los cnyuges, por el empeo o por el azar de las rentas y frutos de
los bienes propios y comunes.
La liquidacin significa ajustar las cuentas entre los cnyuges y para llegar a esto
deber determinarse el valor de los bienes, pagar las deudas sociales y considerar a
la divisin de los gananciales. Realizadas estas operaciones se establecer el saldo
que corresponde a cada cnyuge.
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reconocimiento. El maestro CORNEJO CHVEZ, seala que esta disposicin tiene por
objeto evitar tardo reconocimiento interesado, pero siendo loable el propsito igual
se burla si el reconocimiento se hace cuando el reconocido es menor de edad. En
caso de declaracin judicial de filiacin; el artculo 412 sanciona con la exclusin
sucesoria, sin importar la edad del hijo.
Por lo expuesto, creemos que ms efectiva sera la norma si regulara ambas
situaciones, es decir, que el reconocimiento de menores o mayores de edad no
producirn ninguna derecho sucesorio a favor de aquellos que efecten el
reconocimiento.
El cnyuge.
El cnyuge es tambin calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos casos con
tratamiento especial que le dispensan los artculos 731 y 732.
El artculo 724 establece que el cnyuge es un legitimario ms, al margen de los
artculos 731 y 732. Empero, es de advertirse que la citada norma hace referencia
slo a cnyuge, mas no a concubino. Esto ltimo, por cuanto el concubinato no
confiere derechos sucesorios, aunque eventualmente (artculo 326 C.C.) pueda
originar una sociedad de bienes.
Por otro lado, es menester efectuar una serie de precisiones, en particular, sobre la
posible aplicacin de otras normas y principios sucesorios y matrimoniales.
En lo concerniente a los principios sucesorios hay que preguntarse si deben o no
extenderse a la legtima las previsiones de los artculos 826 y 827 del Cdigo Civil,
ambos sobre derechos de los cnyuges en caso de sucesin intestada.
separado por culpa suya, y el artculo 353 que priva de derechos hereditarios entre s
a los cnyuges divorciados.
Porcin legitimara de los descendientes y cnyuge y tercio de libre disposicin
La porcin legitimaria de los descendientes y cnyuge se encuentra regulada en el
artculo 725 del Cdigo Civil, cuyo texto seala El que tiene hijos u otros
descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus
bienes.
La norma del artculo 725 establece que cuando existen descendientes de cualquier
grado, o cnyuge, o unos y otro, la legtima asciende a dos tercios del caudal
legitimario del causante. Consiguientemente, lo que quiere decir el presente artculo
es que lo mximo que el causante puede dejar a terceros (por donacin o por legado)
es de un tercio de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr
que reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.
Por el contrario, cuando no sea afectada la legtima -por ejemplo cuando las legtimas
han quedado cubiertas con donaciones- el testador puede disponer como le plazca,
aunque con ello exceda el tercio del patrimonio existente al momento de testar. La
norma del artculo 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cnyuge. La
legtima del cnyuge es igual a la legtima de un hijo. El cnyuge, por tanto, concurre
con los hijos y dems descendientes.
Porcin legitimara de los ascendientes y mitad de libre disposicin
La porcin legitimaria de los ascendientes se encuentra regulada en el artculo 726
del Cdigo Civil, cuyo texto seala El que tiene slo padres u otros ascendientes,
puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.
Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir descendientes (en
cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. En
cambio, si hay cnyuge los ascendientes son legitimarios con este. De conformidad
con el artculo 726, la legtima de los ascendientes que concurren sin cnyuge del
causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legtima. Desde luego
que la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal .
Ausencia de herederos forzosos y libre disposicin total
El artculo 727 del Cdigo Civil regula el porcentaje de libre disposicin ante ausencia
de descendientes y ascendientes, cuyo texto seala El que no tiene cnyuge ni
parientes de los indicados en los artculos 725 y 726, tiene la libre disposicin de la
totalidad de sus bienes. La norma sub examine dispone que aquel causante que no
tiene herederos forzosos puede disponer libremente de la totalidad de su
patrimonio.
En estos casos, simplemente no existe legitima, razn por la cual el testador puede
disponer de todos sus bienes libremente a titulo de legado o de herencia (con la
salvedad establecida en el articulo 771 del Cdigo Civil), designando como herederos
o legatarios a quien desee, pues los parientes que no tienen la categora de
herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el
causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o slo en
favor de algunos familiares y no de otros.
Lo manifestado evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra el articulo
1629 que prohbe dar por donacin ms de lo que se pueda por testamento, pues
aunque el donante disponga de la mayora de su patrimonio teniendo legitimarios,
49
tales donaciones resultarn perfectamente vlidas sin todos los legitimarios fallecen
antes que el donante.
Intangibilidad de la legtima
La intangibilidad de la legtima se encuentra regulada en el artculo 733 del Cdigo
Civil, cuyo texto seala El testador no puede privar de la legtima a sus herederos
forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre
aqulla gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su
cnyuge de los derechos que le conceden los artculos 731 y 732, salvo en los
referidos casos. La presente norma legal pretende prohibir al testador privar de la
legtima a los herederos forzosos, salvo en los casos legalmente previstos y que por
excepcin son las figuras de indignidad y desheredacin, previstas en los artculos
667, 744, 745 y 746 del Cdigo Civil.
La prohibicin no slo debe extenderse a disposiciones testamentarias, sino a los
actos inter vivos celebrados por el causante; ello por cuanto el perjuicio de la
legitima puede producirse por actos de disposicin tanto antes como despus del
testamento.
El tema de la privacin se encuentra ntimamente relacionado con la pretericin
previsto en el artculo 806 del Cdigo Civil cuyo texto dice: La pretericin de uno o
ms herederos forzosos, invalida la institucin de herederos en cuanto resulte
afectada la legtima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada
sta, la porcin disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos
indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios. En efecto, la
pretericin de uno o ms herederos significa excluirlos siempre que resulte afectada
la legtima que les correspondera como tales. De esta manera el artculo 806 del
Cdigo Civil, prohbe al testador la exclusin de quienes la ley considera como
herederos forzosos, o mejor dicho legitimarios, ya sea de manera voluntaria o
involuntariamente, por cuanto en ambos casos hay ausencia de nombramiento.
Empero, esta ausencia no necesariamente significa la exclusin de la legtima, dado
que puede bien haber recibido el legitimario su cuota mediante anticipo por el
causante.
En suma, concluimos en sealar que la sola pretericin, entendida como ausencia de
nombramiento o como exclusin de nombramiento, no necesariamente es repudiada
por la ley, estando supeditado tal calificacin a una privacin del legitimario de la
totalidad de la legtima que pudiera corresponderle.
La posicin esgrimida guarda coherencia con el propio ordenamiento jurdico, dado
que la ley no establece la obligacin de instituir en todo testamento a los herederos
forzosos, pues de ser as se vera sancionada con su invalidez tal circunstancia de
omisin o exclusin.
CONCLUSIONES
Que la legtima es el derecho que tienen determinadas personas a recibir del
causante una porcin intangible de su patrimonio, el mismo que se integra por la
herencia relicta y las donaciones hechas en vida o por disposicin testamentaria.
Que la legtima corresponde solo a los legitimarios o mal llamados herederos
forzosos, los mismos que se encuentran regulados en el artculo 724 del Cdigo
Civil, cuyo texto seala Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes,
los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge.
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relaciones con Agar, en quien procreo a Ismael que como sabemos es padre del
Islamismo.
DIFERENCIAS CON OTRAS INSTITUCIONES
La unin de hecho en la antigedad tuvo una semejanza con el Contubernio, es
decir la unin de un Patricio con una esclava, la diferencia estuvo en que el
concubinato propiamente dicho en Roma poda mantenerse entre patricios y
esclavos. De otro lado el concubinato se asemeja con el matrimonio porque en
ambas instituciones hay la unin de un varn y una mujer para hacer vida marital; la
diferencia es que el matrimonio es una unin de Derecho y el concubinato es una
unin de Hecho. El concubinato esta relacionado tambin con una institucin que se
practica en la sierra centro y sur del Per que indebidamente se le denomina
SERVINACUY, porque segn algunos tratadistas ambas Instituciones constituyen una
unin de hecho; la diferencia esta e que segn los estudios ms avanzados el
concubinato queda en el plano exclusivo de la unin de Hecho en cambio el
SERVINACUY viene a constituir un autntico matrimonio autctono. Y finalmente el
concubinato se asemeja a las uniones espordicas (Unin, u amor libre).porque
ambas instituciones tratan sobre una unin de Hecho, ms el concubinato lleva
implcitas las notas de continuidad y permanencia lo que no ocurre con las uniones
libres.
CARACTERES DEL CONCUBINATO
Singularizan a esta institucin las notas siguientes:
1.- Se trata de una Unin Marital de Hecho.- porque en efecto el varn y la mujer se
unen para sostener una vida marital semejante al matrimonio.
2.- Continuidad y Permanencia.- quiere decir entonces que la pareja concubinaria,
vive en una comunidad de hecho por considerable tiempo y en el caso peruano se
han dado relaciones concubinarias que duran y han durado hasta la muerte.
3.- Singularidad y Publicidad.- La unin concubinaria significa que la sostiene un
varn y una mujer, no ser pues el caso de un varn con varias mujeres o viceversa.
Adems el concubinato siendo un matrimonio aparente, es conocido por todas
aquellas personas que tienen vnculos familiares o de amistad con los concubinarios.
4.- Y por ltimo hay ausencia de impedimentos para convertirse en matrimonio
cuando se trata del concubinato propio.
CLASES DE CONCUBINATO
53
confiera poder al otro para proceder de alguna u otra forma. En la prctica no siempre
es fcil acreditar la existencia del concubinato y sobre todo que se hayan adquirido los
bienes sociales. (Art.326 C.C,) Igualmente la sociedad concubinaria fenece y a
consecuencia de ello debe precederse a liquidarla, y debe hacerse los sgte:
1. Inventario de los bienes, se pagarn las deudas sociales se a que ambos han
contrado y cada concubino recibir la mitad del remanente que queda. Por ejemplo
fenece la sociedad concubinaria los concubinos tienen bienes sociales por un valor
de $10000 y quedan para repartirse $45000 dlares cada uno.
FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Por alguna de las causales a que se refiere el Art. 326 del C.C. y son:
1. Por muerte de uno o de ambos cnyuges.
2. Por ausencia judicialmente declarada.
3. Por mutuo acuerdo.
4. Por decisin unilateral.
Esta ltima causal es la que da lugar a varias acciones procsales.El matrimonio
tiene formalidades y el concubinato no.
PRETENSIONES PROCESALES.- (acciones judiciales que nacen de la extincin del
concubinato)
Como consecuencia de la ruptura del concubinato el concubino inocente o afectado
puede ejercer acciones porque la in conducta del concubino ofensor culpable motiva
el derecho de accionar a favor del concubino afectado.
Estas pretensiones son:
1.- Liquidacin de la Sociedad de Bienes.- En efecto el concubino inocente tiene
expedita la va para pedir que los bienes adquiridos durante la vigencia del
concubinato deban ser repartidos entre ambos ex concubinos.
No est dems aclarar que esta pretensin puede ser invocada no slo cuando se ha
producido la ruptura del concubinato o cuando ambos han acordado separarse o
cuando uno de ellos ha muerto.
La va depender de la cuanta. El juez competente es el de Familia, habido cuenta
que todas las instituciones que contiene el Libro III del C.C. se tramitan ante dicho
magistrado.
55
establecido, con este criterio coinciden la mayora de los autores y sun origen se
remonta al derecho romano en su afiensamiento con los pies.
Definicin.- constituye la condicin de hecho de la utilizacin econmica de la
propiedad, que el derecho de poseer es un elemento indispensable de la propiedad y
que la posecion es la puerta que conduce a la porpiedad, la propiedad es un estado de
hecho, que consisite en retener una cosa, de modo exclusivo y realizar en ella los
mismos actos materiales de uso y disifrutey si no fuera propietario. Nuestro cdigo civil
peruano define a la posecion en su Art. 896 C.C. manifestando que:
LA POSECION ES EL EJERCICIO DE HECHO DE UNO O MAS PODERES INHERENTES A LA
PROPIEDAD., cuales esos poderes inherentes a la propiedad? El concepto actual de
posecion nos remite al concepto de propiedad en el mismo que encontramos los
poderes inherentes a la propiedad y que son tres: el uso, Disfrute y la disposicin (UTI,
FRUI y ABUTI), en el Art.923 agrega una mas que es de la reinvindicacin es en rigor la
expresin de persicutoriedad que es un atributo que pertenece a la propiedad sin
embargo no podemos dejar de aseverar que los poderes de la propiedad (o del
propietario) son el usar el disfrutar y la disposicin. O impide que el poseedor ejerza su
posecion el arrendador impide que el arrendatario reciban visitas en su piso.
Defensas posesorias:
Introduccin
El estudio de la materia de derecho civil implica una amplia gama de diversas
disposiciones, tal es as que el mismo cdigo civil ha establecido una divisin de
acuerdo
a
la naturaleza disposiciones,
es
oportuno
indicar
que
el trabajo de investigacin presentado consiguientemente, pertenece al estudio de las
disposiciones establecidas en el Cdigo Civil, el cual lleva por nombre respecto al tema,
La Adquisicin Y Defensa De La Posesin, la cual abarca el mbito de aplicacin de
dicha institucin; el objeto de la posesin y las cosas posebles; la forma en que puede
transmitirse esta figura a otras personas.
El uso de la fuerza a travs de las armas de fuego para hacer cumplir la ley es una
medida extrema, que la persona poseedora tiene una gran responsabilidad, en la cual
no debe perjudicar a los dems.
Cuando no se quiere utilizar el uso de la fuerza; puedes usar los interdictos que se
puede utilizar como un medio de proteccin ante cualquier agresin o turbacin que
una persona sufra sobre su posesin.
Cualquier persona puede usar los interdictos cuando creen que su bien est haciendo
perjudicado por los dems as est estipulado en el artculo 921 delcdigo civil peruano.
Asimismo, lo que se refiere a la defensa o prdida de la posesin es punto a tocar en el
presente estudio, donde se ven involucrados los elementos "corpus" y "animus" que
son esenciales para el perfeccionamiento de dicha figura, los cuales le dan forma a
sta; y por ltimo se han desarrollado las clases de posesin establecidas en el
ordenamiento jurdico y en la doctrina peruana, como tambin las presunciones
posesorias que se dan ante la existencia de la posesin.
Nocin de posesin y antecedentes
Una definicin superficial del trmino posesin nos llevara a sealar que poseer es
"tener una cosa en su poder, utilizarla o aprovecharla"; sin embargo, esta definicin
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simple no cubre todos los aspectos de lo que significa "poseer". As, poseer no
necesariamente implica la tenencia fsica del bien (como se entenda histricamente),
sino que comprende situaciones en las que incluso, no encontrndose efectivamente el
bien en poder del poseedor, este tiene derecho a tenerlo. Es as como se entiende que
quien habita un inmueble, lo posee aun cuando pase muchas horas o unas vacaciones
fuera de l; igualmente aquella persona que deja sus muebles en una tapicera para ser
reparados, no dejar de ser poseedora de los mismos por encontrarse lejos de ellos o
no tenerlos a su alcance por determinado tiempo. De ello se concluye que poseer no
significa necesariamente tener aprehensin fsica u ocupacin sobre la cosa, ni tenerla
a su alcance para tal efecto.
Guillermo Borda seala que "se trata simplemente de proteger ciertas situaciones de
disfrute, ciertas conductas del hombre respecto de las cosas. El presupuesto fctico de
la posesin no es por consiguiente la aprehensin de la cosa ni la posibilidad de
aprehenderla, sino un cierto seoro de hecho sobre ella. La ley determina qu debe
entenderse por tal seoro, para decirlo con mayor precisin, en qu casos
la conducta de una persona respecto de una cosa merece la proteccin posesoria".
Debemos entender, luego, que posesin es tanto el poder de hecho que se tiene sobre
una cosa, como la posibilidad de ejercitar ese poder por tener derecho al mismo.
El artculo 900 del Cdigo Civil de 1984 tiene su antecedente (y similar texto) en el
artculo 843 del Cdigo Civil de 1936; igualmente este tiene su origen en el artculo 466
del Cdigo Civil de 1852 que regulaba la posesin natural (que tena lugar con la
aprehensin de las cosas) y la posesin civil (que surga por disposicin de la ley).
El citado artculo de nuestro Cdigo Civil vigente establece como regla general para la
adquisicin de la posesin: la tradicin; y, como excepcin: la adquisicin originaria
establecida por ley
De esta manera nuestra legislacin recoge los modos de adquirir las posesiones
establecidas por la doctrina: la adquisicin originaria y la adquisicin derivativa.
Adquisicin y defensa de la posesin
FUNDAMENTO DE LA POSESIN
La posesin se protege, bien, porque constituye un hecho determinado por la voluntad
humana que se realiza sobre las cosas; o bien, como derecho, porque es el
complemento y la plenitud del derecho de de propiedad.
Por ello mismo la posesin debe protegerse, bien, porque signifique proteccin
del inters particular del poseedor, o bien, porque significa proteger su utilidad social.
LA PROPIEDAD:
CONCEPTO DE LA PROPIEDAD
La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
Segn Arean de Diaz de Vivar, la propiedad es el derecho real de mayor contenido; en
el la voluntad del titular es desiciva respecto del destino de la cosa y, por lo tanto,
mientras no se lo impida la ley o los derechos de un tercero, el dueo puede, exclusiva
y perpetuamente, usar, gozar y disponer de la cosa como el lo quiera.
Propiedad predial.
Debemos destacar que la propiedad del predio se hace extensiva al suelo y al
sobresuelo, alcanzando dentro los planos vertivales del permetro superficiales y hasta
59
donde sea til al propietario ejercer su derecho como tal., sin embargo la propiedad
referida al suelo no inclule los recursos naturales, los yacimientos, y restos
arquelogicos, ni otros bienes regulados por otras normas especiales.
Dentro de la propiedad predial la propiedad horizontal es un rgimen sumamente
importante que se encuentra regulado POR LEYES ESPECIALES solo basta decir que la
propedad horizontal es Derecho real sobre cosa propia por el cual su titular puede
usar gozar y disponer del objeto sobre el que recae y que consiste en una fraccin del
inmueble edificado, integrada por un sector exclusivo independiente y por una parte
indivisa sobre el terreno y dems partes y cosas de propiedad comn.
Obligaciones de los propietarios en funcin de la vecindad.
La relacin de vecindad entre propietarios de fundos deriva sus normas de la ley, del
arbitro del juez de la convencin, en la relacin de vecindad se hallan en primer lugar
las limitaciones intrincica de la propiedad dentre los varios modos que se pueden
concibirse, ya como la obligacin entre los vecinos ya como consecuencia de una
relacin propia de verdadera vecindad, deriva de la necesidad de cosas.
Las limitaciones por razones de vecindad son restricciones de carter diversa que limitan
en cientos aspectos el derecho mismo o su ejercicio.
Derechos del propietario en la propiedad predial.
1. Cercar el predio.
2. Obligar a sus vecinos, sean estos propietarios o poseedores, al deslinde y al
amojonmiento.
3. Cortar las ramas de los arboles extendidos sobre sus predios.
4. Cortar las races de las plantas o arboles que invadan su predio.
5. Acudir ante la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de todos los
derechos que la ley lo confiere.
Extincion de la propiedad.
La extincin del dominio puede ser absoluta o relativa, segn que elderecho se extinga
tanto para su titular actual como para cualquier otra persona, o bien solo lo pierda
aquel para pasar a un nuevo dueo. La regla es que elderecho de propiedad no se
extinga sino por voluntad del propietario que lo transfiere a otro, segn los modos
legitimos o lo pierde en caso de revocacin o que abandona la cosa objeto del derecho.
Se extingue la propiedad por las siguientes causas:
1.
2.
3.
4.
por la aplicacin de la teora del titulo y modo en caso de bienes muebles y por otro
lado la aplicacin del principio solo consensusen el caso de bienes inmuebles.
La trasferencia de propiedad en el caso de un bien inmueble se da con el silo
intercambio de voluntadas o solo concesus. De manera que, un contrato de compra
venta de un inmueble es al mismo tiempo titulo de adquision. Es decir titulo y modo
coinciden otro sector afirma, que al sistema peruano de adquision de propiedad debe
aplicarse la teora del titulo y modo tanto para bienes muebles como inmuebles
(teora a la cual se acoge manuel de la puente), en conclusin existen dos grandes
sistemas de adquisicin de propiedad la separacin de contrato y la unidad de
contrato. En el primero que el contrato obligacional se trasfieren que vaya unido a
un contrato real que trasmite la propiedad. En el 2do, en el contrato de transferencia
esta incluidada la transmisin de bien.
1. El sistema de unidad del contrato
Esta modalidad ha sido adoptada en otros, por cdigos civiles de Francia e Italia bajo
este sistema el contrato no es solamente fuente de obligaciones, sino tambien
traslativo de la propiedad. Se encuentran fusionadas unificados el titulo de adquision
y el modo de adquirir.
En otras palabras, el contrato de trasferencia, no solo crea la obligacin de
trasferencia sino tambin es el medio suficiciente de adquision de la propiedad, de la
propiedad, de tal manera que se borra la distincin entre el titulo y el modo.
El contrato puede trasferir directamente la propiedad.
2. La teora del titulo y modo.
Entre los romanos surgio la regla de que la voluntad por si sola no transfiere
propiedad. Actualmente esta modalidad ha sido adoptada en los cdigos civiles.
En titulo es el contrato de transferencia bajo esta teora dicho acto no transmite por
si solo el dominio pero mediatamente si sirve para ello. Mientras el modo sirve por su
parte para la transmisin del dominio.
EL CONTRATO CON EFECTOS REALES
Cmo opera la transferencia de propiedad en el Per? Es probablemente uno de los
temas que ms ha ocupado a nuestra doctrina civilista en las ltimas dos dcadas,
debido a los problemas prcticos y tericos que implica. Mucho se ha escrito al
respecto; no obstante, la controversia ms importante, y que es de necesaria
referencia para cualquier estudio o investigacin, es aquella sostenida entre Hugo
Forno Flrez y Manuel de la Puente y Lavalle con respecto a la interpretacin del
artculo 949 del Cdigo Civil (en adelante, CC). Evidentemente, un contrapunto de
ideas de esa talla solo poda estar en las pginas de IUS ET VERITAS.
Cursaban los aos en que Salvador del Solar, Juan Luis Hernndez, Alfonso Montoya y
Giovanni Priori integraban nuestra Asamblea Ordinaria cuando ocurri la polmica. El
profesor Forno da inicio al sostener la controvertida tesis de que, frente a la teora
tradicional del ttulo y modo y a la contradiccin que genera el artculo 1402 del CC,
basta el mero consenso generado en el contrato como medio para transferir la
propiedad; realizando un anlisis histrico comparativo de la confusin que origin la
redaccin del artculo 949 y de los efectos prcticos implicados en su postura. Un ao
despus, el maestro Manuel De la Puente ofrece su rplica bajo el mismo ttulo,
61
EL USUFRUCTO
Usufructo es el derecho real a disfrutar completamente una cosa ajena, sin alterar su
modo de ser.
Es un derecho real sobre cosa de otro, el poder del usufructuario no es una parte del
dominio de la cosa sobre que recae, de modo que pudiera decirse que dueo y
usufructuario comparten la propiedad de esta. Slo de modo impropio se le puede
clasificar de pars dominii, en el sentido de que transitoriamente atribuye a los
usufructuarios partes de las facultades, las de uso y goce, que corresponderan sobre
la cosa a quien fuere su propietario pleno.
La jurisprudencia salvo alguna sentencia insiste expresamente en que no es una
parte del dominio, sino un derecho real en cosa de otro. Y no siendo una parte del
dominio, el usufructuario no es condueo, es decir, no hay comunidad entre dueo
nudo y usufructuario e el derecho de propiedad, ni, por tanto se producen las
consecuencias que se produciran si la hubiese.
El usufructuario est autorizado a poseer y usar la cosa, y hace suyos los frutos que
produzca, pero debe conservarla sin alteracin y carece de facultad de disponer de
ella. Facultad que corresponde al propietario al que sigue perteneciendo la cosa
usufructuada, quien, mientras que el usufructo dura se denomina propietario nudo,
por quedarle sola y escuetamente la propiedad desnuda, vaca del goce y disfrute de
la cosa.
64
pero la ley prev una serie de usufructos especiales en que se alteran elementos de
aquel, igualmente, lo sujetos, en el ttulo de constitucin pueden prever alteraciones
en el concepto del usufructo propio.
NATURALEZA
En derecho romano las servidumbres se distinguan en personales y reales y se
consideraban servidumbres personales o derechos de usufructo, uso y habitacin.
El cdigo civil regula el usufructo como derecho independiente, ius in re aliena, que
tiene la naturaleza de limitacin del derecho de propiedad: es un derecho en cosa
ajena limitativo de la propiedad.
La naturaleza jurdica del usufructo se completa con el anlisis de sus caracteres:
Es un derecho transmisible que en contra del derecho romano han admitido los
cdigos modernos, excepto el BGB.
CONSTITUCION
El artculo 468 se refiere a la constitucin del usufructo y dispone que se constituya
por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en
ltima voluntad, y por prescripcin. Se pueden distinguir, por tanto, los usufructos
voluntario, los legales y los constituidos por prescripcin adquisitiva o usucapin.
66
Renuncia.
El usufructo se extingue tambin por renuncia del usufructuario, como expresin del
principio y dentro de los lmites generales de la renuncia de derechos, como prev el
art.6.2 del C.c.
Por razn del objeto:
Prdida de la cosa usufructuada.
El usufructo se extingue por la prdida total de la cosa objeto de usufructo, la prdida
total significa que la cosa perece, o queda fuera del comercio o desaparece.
Si otra cosa ocupa el lugar de la prdida el usufructo recaer sobre sta. As la suma
del seguro de la cosa usufructuada perdida, segn la participacin de usufructuario y
nudo propietario en el pago de la prima.
Si la cosa se pierde slo en parte continuar este derecho en la parte restante.
Expropiacin de la cosa usufructuada.
En caso de expropiacin de la cosa usufructuada, se extingue el usufructo, pero el
art.519 exige al propietario que constituya un nuevo usufructo sobre otra cosa de
igual valor y anlogas condiciones o bien abone el inters legal del importe de la
idemnizacin.
Por razn de la relacin jurdica:
Cumplimiento de la condicin resolutoria o vencimiento del trmino final.
Caso que prev la causa dos del art.513. Siendo vitalicio, si se cumple una condicin
o vence un trmino, se extingue el usufructo que en todo caso se extinguir por la
muerte del usufructuario, a no ser que se constituyera como no vitalicio.
Consolidacin.
Por la reunin del usufructo y la propiedad en una misma persona, lo cual se produce
en todo caso de extincin de usufructo, en que el nudo propietario deviene
propietario pleno.
Pero no es este el caso de consolidacin como causa especfica de extincin del
usufructo. sta se produce precisamente por la reunin en una sola persona del
doble carcter de usufructuario y propietario, que se da porque el usufructuario
adquiere el derecho de propiedad de la cosa usufructuada por l, o porque el nudo
propietario adquiere el usufructo, o porque un tercero adquiere propiedad y al tiempo
el usufructo.
Prescripcin.
68
Por prescripcin producida por el no usa durante seis o treinta aos, segn recaiga el
usufructo sobre cosa mueble o inmueble.
Tambin se extinguir por prescripcin adquisitiva o usucapin, por un tercero, en
plazos ms cortos de la cosa libre de usufructo.
EL DERECHO DE SUPERFICIE
El derecho real de superficie es una figura legal que en los ordenamientos jurdicos
modernos reviste cada vez mayor importancia por la funcineconmica que est
llamada a cumplir.
El derecho real de superficie permite construir sobre suelo ajeno, generalmente
a cambio de una contraprestacin, sin necesidad de comprar el terreno sobre el cual
se asienta la construccin. Se pretende as, disminuir los costos de las
construcciones, frente a los altos precios que pudiera tener el suelo. Tambin
posibilita que, quien no tiene los fondos necesarios o no quiere emprender nuevas
obras sobre su terreno pueda, sin desprenderse del mismo, darlo en superficie para
que el superficiario realice negocios que necesiten de grandes inversiones o de
una organizacin empresarial, que no estn al alcance del propietario. Al trmino de
la superficie, dicho propietario recuperar el dominio pleno sobre su suelo, tal vez
enriquecido, pues har suyo lo construido.
El funcionamiento del derecho real de superficie tiene que ver tambin con
la cultura moderna que, ordinariamente, no da espacio en su seno para obras
perdurables. A una gran empresa hotelera, por ejemplo, puede interesarle construir y
poseer su edificio en superficie, sabiendo que a su trmino la construccin ser
obsoleta y, de esa manera, abonar un precio menor por el uso del terreno.
Es un lugar comn en la doctrina comparada, recordar que la Alemania devastada de
la posguerra tuvo en el derecho de superficie uno de los sustentos fundamentales
para posibilitar su sorprendente reconstruccin. Asimismo, son bien conocidos los
monumentos edilicios que se constituyeron en Pars en funcin de este derecho.
Igualmente, se puede traer a colacin el caso del palacio de las Naciones Unidas, en
Ginebra, levantado en superficie, y el caso de algunas ciudades, como Berna,
asentadas sobre ese derecho.
En el presente trabajo de investigacin se estudiar el Derecho de Superficie de
conformidad con el Cdigo Civil peruano.
El Cdigo Napolen no reconoci el derecho de superficie por ser considerada como
una de las antiguas formas de sofocacin de la propiedad inmobiliaria. Esta fue en
general la poltica de los cdigos decimonnicos, de corte liberal e individualista, que
eran, por lo general, contrarios a la propiedad dividida.
70
1. CONCEPTO
Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener
una construccin sobre el suelo o el subsuelo de otros.
La superficie siguiendo a Messineo no se refiere al estrato necesariamente
sutilsimo y en rigor sin espesor de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies
de la tierra que est en contacto con el inicio del espacio atmosfrico, sino a lo que
estando incorporado al suelo construccin o en su caso plantacin o forestacin
emerge del suelo; esto es, el sobresuelo (superfaciem).
El Cdigo Italiano de 1942, (artculo 952), regula magnficamente el derecho real de
superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el otro
la propiedad superficiaria.
El derecho de construir no es slo eso sino que tambin conlleva la potencia de hacer
propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es la
concesin ad aedificandum. sta, explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es
un poder autnomo y actual, en el cual reside tambin una propiedad superficiaria in
fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la
construccin, aquella potestad se trocar en este derecho, manteniendo latente la
facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la
construccin independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo la
denominacin genrica de derecho real de superficie se engloban el ius aedificandi y
la propiedad superficiaria.
Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias-Schreiber y Crdenas: "[el
derecho de superficie es] un derecho real, enajenable y transmisible por sucesin,
que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al
mximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y
mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin en
propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de
edificacin... o por medio de un acto adquisitivo de la edificacin preexistentes o
por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno." [Arias-Schereiber Pezet,
Max y Crdenas Quirs, Carlos, Exgesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta Jurdica,
Lima, 2001]
En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye
sobre ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores antes
citados, opinan que "el derecho de superficie constituye propiamente una derogacin
del principio de accesin. En su virtud existe, de un lado, el dominus soli o dueo del
suelo y del otro, se encuentra el superficiario, titular del derecho de superficie y
propietario de lo que se edifique".
Segn el artculo 938 del Cdigo Civil (CC), el propietario de un bien adquiere por
accesin lo que se une o adhiere materialmente a l. En cuanto a la edificacin en
terreno ajeno, existen dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea
del propietario del suelo o del invasor. Cuando ste edifica de buena fe en terreno
ajeno, el propietario del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por
ello; u obligar al invasor a que le pague el terreno (artculo 941 del CC). Cuando el
invasor edifica de mala fe en terreno ajeno, el propietario del suelo tiene dos
71
NATURALEZA JURDICA
DE
RELACIONES
Las siguientes teoras consideran a la propiedad superficiaria como una de las partes
en que puede dividirse horizontalmente el fenmeno superficiario en toda su
amplitud:
- Equiparacin del derecho de superficie a la servidumbre.
- El superficiario como propietario del suelo.
- El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.
- La relacin superficiaria como limitacin legal.
C) EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL AUTNOMO Y
SUSTANTIVO
Se considera como un autntico derecho de superficie dndole la caracterstica
definitoria del mismo: la disociacin entre la propiedad del suelo y la fbrica. As el
superficiario tiene un autntico dominio sobre lo edificado separadamente del
dominio del suelo.
2. TIEMPO DE DURACIN
El segundo prrafo del artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que el derecho de
superficie no puede durar ms de noventinueve aos. Al respecto Arias-Schereiber y
Crdenas hacen el siguiente comentario: "Consideramos que el plazo previsto por el
cdigo para la duracin del derecho de superficie es muy dilatado. No es preciso un
plazo tan extenso para favorecer su constitucin. Estimamos que el plazo de treinta
aos es un lapso suficiente para que el superficiario y sus familiares gocen
ampliamente de la edificacin levantada."
La duracin a perpetuidad es ampliamente conocida en el derecho real de superficie.
As el Cdigo Portugus, en su artculo 1.524, establece que el mismo puede ser
perpetuo o temporal, al igual que el artculo 953 del Cdigo Civil italiano. Otros, como
el Cdigo Suizo (Artculo 779 l), le sealan un mximo de cien aos.
A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se ha sealado que en algunos
supuestos la perennidad, sin afectar la funcin del dominio ni obstar a su racional
ejercicio, puede resultar conveniente, como en el caso de una construccin
subterrnea que no obste al aprovechamiento del suelo. Sin embargo, parece
preferible, por razones econmicas, la solucin normativa que le fija un plazo de
duracin, impidiendo un desmembramiento permanente del derecho de dominio.
Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La primera,
segn la cual, la renovacin puede efectuarse siempre que en total no se excedan los
noventa y nueve aos contado desde la constitucin originaria, pues de lo contrario
la posibilidad de renovacin puede llegar a convertirse en una clusula de estilo en el
contrato originario con lo que el derecho pasara a extenderse por el trmino de cien
aos o aun llegara a ser perpetuo. Empero si vencido el plazo mximo convenido y
74
75
preventiva correspondiente por noventa (90) das tiles, sin necesidad de observar
previamente el ttulo. Cuando el defecto advertido haya sido subsanado dentro del
plazo antes sealado, el Registrador proceder a inscribir el acto correspondiente,
convirtiendo en definitiva la anotacin preventiva. En caso contrario, la anotacin
preventiva caducar de pleno derecho. El plazo antes sealado podr ser cambiado
por la SUNARP mediante norma reglamentaria.
Cuando el Formulario contenga ms de un acto inscribible o se refiera a ms de un
bien mueble y se presente el supuesto previsto en el prrafo anterior, el Registrador
efectuar las anotaciones preventivas a que hubiera lugar, sin perjuicio de efectuar
simultneamente la inscripcin del resto de actos que no adolezcan de defecto
alguno.
El Registrador debe calificar el Formulario en un plazo no mayor a los tres (3) das
hbiles,
contados
a
partir
de
su
ingreso
al
Registro.
Cuando el Registrador incumpla con alguna de las disposiciones previstas en el
presente artculo, incurrir en falta administrativa y, en consecuencia, ser
susceptible de ser sancionado administrativamente; atendiendo a la gravedad de la
falta, la reincidencia, el dao causado y la intencionalidad con la que haya actuado.
Para tal efecto, ser aplicable el procedimiento administrativo disciplinario contra los
Registradores
regulado
por
la
SUNARP.
Artculo 37. - Efectos de la inscripcin
Los efectos de la inscripcin, efectuada directamente o a partir de una anotacin
preventiva que se convierta en definitiva, se retrotraen a la fecha y hora en que se
haya ingresado el Formulario correspondiente al Registro, momento a partir del cual
tal
inscripcin
goza
de
oponibilidad
frente
a
terceros.
Artculo 38.- Presuncin de conocimiento
La inscripcin en el Registro correspondiente se presume conocida, sin admitirse
prueba
en
contrario.
Artculo 39.- Responsabilidad por informacin inexacta
El que intencionalmente solicite la inscripcin de un formulario de inscripcin
consignando informacin diferente a la del ttulo constitutivo del acto inscribible o
que no corresponda a la realidad, ser responsable por los daos que ocasione, sin
perjuicio de la responsabilidad penal en que pudiera incurrir.
Artculo 40.- Discrepancia entre el acto inscribible y el asiento electrnico
Si existiese discrepancia entre el acto jurdico inscribible y la informacin en el
asiento electrnico, prevalecer frente a terceros la informacin contenida en este
ltimo.
El domicilio de acreedor garantizado, el deudor, y en su caso, del constituyente, ser
el que aparezca consignado en el asiento electrnico para efectos de toda
notificacin derivada de lo dispuesto en la presente Ley. Las partes podrn modificar
su domicilio pero dicha modificacin deber constar en el asiento electrnico
correspondiente conforme al procedimiento que establezca la SUNARP.
Artculo 41.- Cancelacin
El cumplimiento de la obligacin garantizada da derecho al constituyente a exigir del
81
5. En ningn caso podr suspenderse la venta del bien mueble afecto en garanta
mobiliaria, salvo que el deudor cancele el ntegro de la deuda.
Cualquier controversia respecto del monto o de la extensin de alguno de los
gravmenes, ser resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en la va sumarsima,
conforme al Cdigo Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto
en
garanta
mobiliaria,
bajo
responsabilidad.
6. Si transcurrieran sesenta das desde la remisin de la carta notarial al deudor y, en
su caso al constituyente y al representante y el bien mueble no hubiese sido vendido,
el acreedor garantizado podr solicitar su ejecucin judicial conforme al Cdigo
Procesal Civil. Las partes podrn convenir un plazo distinto.
7. El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia,
exigibilidad y cuanta de la obligacin garantizada al tiempo de la venta del bien
mueble gravado. El representante es civilmente responsable por el cumplimiento de
las condiciones pactadas para la venta. En todo caso, el representante deber actuar
con diligencia y buena fe.
Las partes podrn pactar la forma de ejecucin de la garanta mobiliaria, pero
debern observar necesariamente las disposiciones establecidas en los incisos 2 y 4
del
presente
artculo.
Tratndose de una garanta mobiliaria constituida sobre dinero o crditos, regirn las
reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables.
Artculo 48.- Arbitraje
Las controversias que pudieran surgir durante la ejecucin del bien mueble afectado
en garanta mobiliaria, podrn ser sometidas a arbitraje, conforme a la Ley de la
materia. Para el uso de este mecanismo las partes deben suscribir previamente un
Convenio
Arbitral
o
una
clusula
compromisoria.
Artculo 49.- Venta en el caso de garantas mobiliarias sucesivas
Cuando hubiere garantas mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la venta
a instancias del segundo o ulteriores acreedores deber ser efectuada por el
representante correspondiente a la garanta mobiliaria que ocupe el primer rango, en
la forma y en los valores previstos en el acto constitutivo de la referida garanta
mobiliaria de primer rango. El plazo para la venta ser de 90 das, si no se realiza
pasar sucesivamente y por el mismo plazo a instancias del segundo o ulteriores
acreedores.
Artculo 50.- Responsabilidad del poseedor del bien mueble
En la garanta mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del bien mueble
afectado en garanta es responsable civil y penalmente, con la calidad de
depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda.
Artculo 51.- Forma de tomar posesin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria
Las partes podrn regular mediante pacto la forma de tomar posesin del bien
mueble afecto en garanta mobiliaria.
A falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente de la propiedad del bien
mueble afecto en garanta mobiliaria pueden asumir directamente la posesin de
este ltimo, abstenindose de las vas de hecho no justificadas por las
84
diferencia, ms intereses y gastos. Todo pacto que fije un monto inferior, es nulo.
53.5. Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble afecto en
garanta mobiliaria de conformidad con este artculo, dicho acreedor garantizado
deber cancelar o pagar el crdito de los acreedores garantizados que lo preceden
en
el
rango
o
consignar
su
importe
al
Juez.
Si hubiese gravmenes posteriores, los acreedores garantizados cancelarn su
crdito con cargo a la diferencia prevista en el numeral 53.4 de este artculo. Para
este efecto el representante a que se refiere el numeral 53.6 cumplir con consignar
judicialmente el monto a que se refiere el numeral 53.4 de este artculo.
53.6. Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicacin del bien mueble afecto
en garanta mobiliaria, las partes debern otorgar poder especfico e irrevocable a un
representante comn para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la
documentacin necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garanta
mobiliaria. En ningn caso el representante podr ser el propio acreedor garantizado.
El poder constar en el formulario de inscripcin y se inscribir conjuntamente con el
pacto. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo prrafo del artculo 153 del
Cdigo Civil. Es requisito de validez para efectos de transferir la propiedad del bien
mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que ste pague al representante la
diferencia de valor o la multa previstos en el numeral 53.4 que antecede.
53.7. El representante expedir una constancia de adjudicacin para los efectos
tributarios
correspondientes.
Artculo 54.- Garanta mobiliaria sobre ttulos valores
El acreedor garantizado que hubiese recibido ttulos valores en garanta mobiliaria,
queda subrogado en los derechos del deudor para practicar todos los actos que sean
necesarios para conservar la eficacia del ttulo y los derechos de su deudor, as como
para su cobro o la enajenacin en caso de incumplimiento.
El acreedor garantizado responder de cualquier omisin que pudiera afectar al
ttulo.
Artculo 55.- Garanta mobiliaria sobre crditos
Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor garantizado con una garanta
mobiliaria sobre crditos presentes o futuros, se encuentra facultado para adquirir los
crditos o transferirlos a un tercero de acuerdo a las normas que rigen la venta del
bien mueble afecto en garanta mobiliaria contenidas en este Ttulo, que resulten
aplicables. El adquirente tendr los mismos derechos que el acreedor garantizado.
El acreedor garantizado deber notificar a cualquier otro acreedor garantizado y
deber distribuir los fondos percibidos de conformidad con las disposiciones de este
Ttulo
de
la
Ley.
TTULO IV
Captulo nico
Derecho Internacional Privado
Artculo 56.- Reglas aplicables
La validez, constitucin, graduacin de prelacin, oponibilidad y ejecucin de una
86
garanta mobiliaria o acto inscribible dentro del campo de aplicacin de esta Ley, se
rige por los principios contenidos en el Libro X del Cdigo Civil.
TTULO V
Captulo I
DISPOSICIONES FINALES
PRIMERA.- Vigencia de la Ley
La presente Ley entrar en vigencia a los noventa das de su publicacin en el Diario
Oficial
El
Peruano.
SEGUNDA.- Aplicacin de la Ley
Quedan sometidas a la presente Ley, a partir de la vigencia de sta, todas las
garantas que se constituyan sobre bienes muebles sin excepcin. Quedan tambin
sujetas a esta Ley, los actos inscribibles sealados en el inciso 3 del artculo 32.
TERCERA.- Referencia a otras leyes
Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda
civil, prenda comercial, prenda de acciones, prenda de crditos, prenda agraria,
prenda industrial, prenda minera, prenda global y flotante, prenda de mot
LA HIPOTECA:
Derecho Hipotecario
En forma muy general, la hipoteca podra ser definida como un derecho real que
grava bienes inmuebles, sujetndolos a responder de una obligacin. Pero la
definicin resulta insuficiente, ya que no toda la doctrina est de acuerdo en
considerar a la figura como underecho real, y al existir otras variantes, como la
llamada hipoteca mobiliaria, se pone en duda el efecto de la sujecin de los bienes
para responder de una obligacin. Sin embargo, este efecto es el que destaca
el Cdigo Civil en el artculo 1.876 y la Ley Hipotecaria en el artculo 104 al decir que
la hipoteca sujeta directa e indirectamente los bienes sobre los que se impone,
cualesquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya
seguridad fue constituida. Esta redaccin, segn la doctrina, solamente ofrece el
aspecto negativo de afeccin de bienes y de accesoriedad de la obligacin principal,
por lo que se insiste en precisar el carcter positivo que ofrecera
su condicin de derecho real, su funcin de asegurar una percepcin dineraria y su
carcter accesorio o de garant. Para compaginar estos aspectos y recoger los
caracteres que pueden atribuirse a la figura, es fundamental la definicin que de la
hipoteca dio ROCA SASTRE al decir que la hipoteca es un derecho real de realizacin
de valor, en funcin de garanta de unaobligacin pecuniaria, de carcter accesorio e
invisible, de constitucin registral, que recae directamente sobre bienes inmuebles,
ajenos
y
enajenables
que
permanecen
en
la posesin del
propietario.
Al precisar la figura podramos destacar cuatro puntos fundamentales: los caracteres
que la identifican, las clases admitidas, los elementos y, por ltimo, los efectos que
produce.
87
de posesin.
88
El
90
* Obligaciones transitorias:
Son aquellas que se cumplen en 1 acto completo o en 1 serie sucesiva de dchos
concretos. Tambin se llaman obligaciones de tracto nico.
* Obligaciones duraderas:
Son aquellas que imponen al deudor 1 comportamiento permanente o actos de
ejecucin reiterada durante 1 cierto tiempo. Tambin se llamanobligaciones de tracto
sucesivo.
1.4.- OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS
* Obligaciones accesorias:
Son aquellas que estn subordinadas a otra obligacin, que es la principal. Las
obligaciones accesorias se dividen:
Legales: se pactan conforme a la ley.
*Por su origen
Voluntarias: se pactan entre las partes.
Complementarias: cuando complementan 1 negocio jurdico.
*Por su finalidad
De garanta: cuando se cumple la subordinada, se cumple la principal.
Subrogantes: cuando se cumplen en lugar de la obligacin principal.
*Por su manera de Adjuntas: cuando se cumplen conjuntamente con la obligacin
principal.
Las ms importantes son las voluntarias y las de garanta, y stas ltimas tambin se
dividen en: reales (ej: hipoteca) y personales (ej: fianza).
* Obligacin con clusula penal:
Es 1 tipo de obligacin que es la principal, pero que lleva 1 subordinada y es de
voluntad o de garanta.
Es la obligacin subordinada, la que las partes agregan a 1 obligacin principal para
garantizar su cumplimiento poniendo a cargo del deudor 1 prestacin especial para
el caso que incumpla la obligacin o no la cumpla de forma adecuada.
* Caracteres:
* Se trata de 1 obligacin accesoria que normalmente tiene contenido pecuniario.
* Que se establece para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la
obligacin principal.
* Fines fundamentales:
* Funcin coercitiva o de garanta: estimula al deudor para que cumpla la obligacin
principal bajo la amenaza de pagar la pena.
* Funcin liquidadora del dao: suponiendo en este caso 1 violacin a priori de los
perjuicios que supondran el incumplimiento de la obligacin, como dicen los arts.
1152 y 1153 CC.
(Art. 1152: En las obligaciones con clusula penal, la pena sustituir a la
indemnizacin de daos y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si
otra cosa no se hubiere pactado. Slo podr hacerse efectiva la pena cuando sta
fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Cdigo. Art. 1153: El
deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin pagando la pena, sino en el caso
de que expresamente le hubiese sido reservado este dcho. Tampoco el acreedor
podr exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de la
pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada.)
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oponible este poder a un sujeto pasivo universal, por virtud de una relacin que se
origina entre el titular y dicho sujeto.
En los casos de vecindad y colindancia el cdigo civil impone obligaciones y concede
derechos correlativos, entre los vecinos y colindantes, determinndose as sujetos
pasivos especiales.
Comparemos los derechos reales con la propiedad:
1.- la propiedad es un poder jurdico que se ejerce en forma en forma directa e
inmediata; todo derecho real tambin es un poder jurdico que se ejerce en forma
directa e inmediata.
2.-en la propiedad este poder jurdico se ejerce sobre una cosa es decir, sobre un
bien corporal. No hay propiedad sobre bienes incorporales.
3.- el derecho de propiedad implica un poder jurdico directo sobre la cosa para
aprovecharla totalmente. En cambio, los otros derechos reales solo comprenden
formas de aprovechamiento parcial
El poder jurdico total significa que el aprovechamiento se ejerce bajo la forma de
uso, disfrute o disposicin de la cosa, o que se tiene simplemente la posibilidad
normativa de ejecutar todos los actos de dominio o de administracin, a un cuando
jams se ejecuten, es decir se trata de un aprovechamiento jurdico y no econmico.
En los derechos reales reales distintos de la propiedad no encontramos esta
caracterstica de disposicin total, excepto en el caso de los derechos de autor, en
los que si hay aprovechamiento jurdico total, aun que solo temporal
4.- el derecho de propiedad implica una relacin jurdica entre el propietario o sujeto,
y un sujeto pasivo universal queda constituido por el conjunto de personas que de
manera permanente o transitoria integran una comunidad jurdica, pues se requiere
siempre un dato especial (proximidad material) para que exista la oponibilidad del
derecho de propiedad los terceros y la posibilidad fsica de su violacin. No todos los
habitantes del globo son, en realidad, los sujetos pasivos. Se requiere que formen de
una
En cambio, en los derechos reales distintos de la propiedad existe un sujeto pasivo
comunidad determinada, aun instantneamente (como el viajero), para que lo sean.
Universal determinado que reporta obligaciones patrimoniales, tanto de hacer como
de no hacer, y un sujeto pasivo universal en las mismas condiciones que en la
propiedad, as que esta relacin jurdica es mas compleja.
b).-EVOLUCIN HISTORICA.-partiremos del derecho romano primitivo, sin
preocuparnos de otros mas antiguos, por que ya no tienen propiamente importancia
desde el punto de vista civil. Corresponde principalmente a la sociologa estudia la
historia de estas instrucciones fundamentales.
A nosotros nos interesa por ahora la trascendencia histrica que tuvo y sigue
teniendo el concepto romano de la propiedad. Haremos el estudio de los siguientes
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toda definicin por su sencillez y extensin, pues es el derecho mas completo que se
pueda tener sobre una cosa corporal. Por eso, solo se limitan a estudiar los diversos
benficos que procura la propiedad. Segn un anlisis que germina en los textos,
pero que ha sido precisado y desarrollado por nuestros autores antiguos, esto
beneficios se resumen en el uso, el fruto, y el abuso. El propietario investido de
semejantes facultades tiene pues, sobre su cosa un poder absoluto, teniendo
derecho para hacer lo que mejor parezca, aunque la ley puede imponerle ciertas
restricciones, delas cuales admita varias el derecho romano. He aqu algunos
ejemplos:
a).- la ley de las x11 tablas prohibidas al propietaria cultivar su campo o edificar
hasta la lnea divisoria de los fundos vecinos, debiendo dejar libre un espacio de dos
pies y medio.
b).- el propietario de un fundo de tierra debe abstenerse de hacer trabajos que
puedan cambiar el curso de las aguas de lluvia, osean susceptibles de daar a los
fundos superiores o inferiores. La ley de la 12 tablas daba al vecino amenazado del
perjuicio la accin ajude pluviae arcendae para hacer restablecer el estado primitivo
en sus lugares.
c).-los romanos, al parecer, no conocieron como principio la expropiacin por causa
de utilidad publica, aunque se encuentra ciertos casos en que los particulares han
sido expropiados por inters general; por ejemplo, la reparacin o arreglo de los
acueductos de roma.
Por otra parte, y por razn misma del carcter absoluto de su derecho sobre la cosa,
el propietario puede restringirle concediendo a otra persona alguna de las ventajas
de que goza. Aquellos a quienes conceden estos atributos, separados de la
propiedad, tienen derechos reales sobre la cosa de otro. Ella se encuentra a este
respecto en un estado de sumisin, y estos derechos reales jura in re aliena se llama
servidumbres.
La propiedad puede tambin ser limitada de otra manera. Supongamos que un fundo
de tierra ha sido legado a 2 personas; estos legatarios sern propietarios de el con el
mismo titulo, pues los 2iguales derechos sobre cada molcula del fundo todo entero
y entonces se dice que esta en estado de indivisin o de comunidad, es decir que son
copropietarios.
Organizacin DE LA PROPIEDAD ROMANA: des de los primeros siglos de roma, la
propiedad esta organizada por el derecho civil siguiendo reglas precisas. A ejemplo
de otros pueblos, los romanos solo admiten una clase de propiedad, el dominium ex
jure quiritium, que se adquiere por modos determinados, fuera de los cuales no
podr constituirse: una de 2,o es propietario o no es.
ORIGEN Y DESARROLLO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE: ya hemos citado las cosas que
no son susceptibles de propiedad privada. Todas las otras pueden en principio figuran
en el patrimonio de los particulares y ser el objeto, en el ultimo estado del derecho
romano, de una verdadera propiedad, ah un que esta regla sufri durante largo
tiempo una grave excepcin en cuntoa los inmuebles. Referente a esto, hay que
distinguir entre los fundos itlicos y los fundos provinciales: y para mejor comprender
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cuando la cosa de que es objeto deja de exigir, por estar materialmente destruida. Si
esta destruccin no es completa, la propiedad subsiste sobre el resto
cundo la cosa deja de ser jurdicamente susceptible de propiedad privada; por
ejemplo, un esclavo que haya sido manumitido; un terreno dedicado a sepultadas,
haciendo despus, locum religiosum
cuando se tiene en propiedad un animal salvaje o fiera, que recobra despus su
libertad.
DE LA TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD (AD TEMPUS)
De la perpetuidad del derecho de propiedad, los romanos sacaron esta consecuencia
de que no poda transferirse ad tempus, es decir, de una manera temporal y
revocable. en otros trminos: la persona que cede a otra la propiedad de una cosa no
puede hacer por una disposicin aadida a la enajenacin, que la llegada de cierto
termino, o bien ala realizacin de una condicin determinada, vuelva la propiedad de
pleno derecho.
CONCEPTO DE LA PROPIEDAD: La propiedad es una realidad social, y el derecho de
propiedad el conjunto de normas aplicables a ella. Aunque existe una relacin muy
estrecha entre economa y derecho, no es el jurista al que compete estudiar el tema
de la propiedad en su aspecto econmico, sino mas bien al economista.
En relacin con el tema de la propiedad, se ha distinguido entre un derecho a la
propiedad y un derecho de propiedad.En realidad, el concepto amplio de propiedad
es el que prevalece en la actualidad y aquel a que se hace referencia cuando se trata
de esta institucin para definirla y comprender su naturaleza y alcance, segn las
concepciones del mundo moderno.
Existen diferentes definiciones legales de la propiedad. El cdigo de Napolen la
defini diciendo que es el derecho de gozar y disponer de la cosa de la manera ms
absoluta, con tal de que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los
reglamentos.
PROPIEDAD Y DOMINIO: la palabra propiedad se ha considerado como sntoma de
dominio, se ha hecho notar, sin embargo que el trmino propiedad es ms extensa,
por que denota no solamente el dominio, sino tambin la cosa sobre la que recae.
OBJETO DE LA PROPIEDAD: este objeto puede ser sealado precisa y claramente. La
propiedad puede recaer sobre cualquier objeto del mundo exterior, siempre que sea
apropiable, pudiendo ser objeto de relacin dominical no solo las cosas propiamente
corporales. Sino tambin las fuerzas naturales, como la energa elctrica y los
mismos derechos.
EXTENSIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD: los autores antiguos han slido ver en la
propiedad un suma o reunin de facultades (usar, disfrutar, abusar, poseer, disponer
y vindicar) pero moderadamente se considera como un derecho unitario y abstracto.
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103
c).- LOS ACTOS EMULATIVOS: Otra limitacin importante impuesta al ejercicio del
derecho de propiedad esta constituida por la prohibicin de los actos llamados de
emulacin o emulativos.
Estos actos son aquellos que el propietario realiza sobre las cosas que le pretenden o
con ocasin del ejercicio de los derechos que le corresponde, con la nica finalidad
de perjudicar a alguien o de causarle molestias sin obtener de estas conducta
beneficio personal alguno.
Constituyen estos actos, a juicio de muchos tratadistas, manifestaciones del llamado
abuso del derecho.
FUNDAMENTO DE LA PROPIEDAD: acerca del fundamento del derecho de propiedad
han existido( y existen) diferentes teoras, siendo las principales las siguientes: la de
la ocupacin, la del convenio, la de la ley, la del trabajo y la de la personalidad.
La ocupacin puede haber sido en pocas remotas no solo el fundamento, si no el
fundamento nico de la propiedad; pero en los tiempos actuales con este solo
fundamento la propiedad carecera de una base slida.
FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD: El legislador es respetuoso con la propiedad
pero el cdigo vigente en materia civil, al mismo tiempo que garantiza al propietario
el goce de ella, establece a este respeto la condicin de que al ejercitar su derecho
procure el beneficio social.
La idea de la funcin social de la propiedad va unida a la idea del bien comn, al que
tantos respetos se le rinden a diario, tericamente pero sin trascienda, de hecho a
las realidades de la vida.
TUTELA DE PROPIEDAD: el derecho de propiedad se encuentra tutelado
prcticamente por las autoridades y de una manera especial por la judicial, que tiene
a su cargo el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
La propiedad- dispone el artculo 831 del artculo civil para el distrito federal- no
puede ser ocupada contra la voluntad de su dueo, solo por causa de utilidad publica
y mediante indemnizacin y demnisacin.
Como acciones ejercitantes tambin para tutelar el derecho de propiedad autoriza el
codito de procedimientos civiles para el distrito federal la negatoria y la confesoria.
Proceder la accin negatoria para obtener la declaracin de libertad o la reduccin
de gravamen de un bien inmueble y la demolicin o de obras o seales que importen
gravamen, la tildacin o anotaciones en el registro de la propiedad y conjuntamente
en su caso la indemnizacin de daos y perjuicios.
Artculo 949.- Transferencia de
Propiedad de Bien Inmueble
La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
De acuerdo a esta disposicin, la transferencia de propiedad de un bien inmueble se
produce con el solo consenso entre adquirente y transferente. En este caso, el ttulo
104
hacerlo. Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con
infraccin de la ley penal.
Esto es lo que se llama la adquisicin de bien ajeno. Contrariamente a lo que se suele
pensar, la transferencia de propiedad de un bien ajeno es perfectamente vlida, pero
para que surta efectos se requieren de los requisitos previstos en el artculo antes
citado.
Entonces, en virtud a esta presuncin, la adquisicin de la propiedad de un bien
mueble se facilita porque no se requiere que el adquirente verifique el derecho de
propiedad de quien le est transfiriendo a travs de documentos, contratos,
comprobantes, etc., sino que solamente deber verificar que est en posesin del
bien.
5.2 Para el caso de bienes inmuebles
En el caso de los bienes inmuebles, la transferencia de propiedad requiere de
mayores precauciones que en el caso de los bienes muebles.
Como hemos dicho, los bienes inmuebles son bienes registrables, por lo que lo que
debemos realizar antes de adquirir un bien inmueble es verificar que quien nos est
transfiriendo figure como propietario en la partida registral del inmueble.
Ahora bien, considerando que la propiedad de un bien inmueble puede transferirse
con el solo consentimiento entre las partes, puede ocurrir perfectamente que quien
figura en los Registros Pblicos como propietario en realidad no lo sea, pues podra
haber transferido su propiedad a otra persona que an no ha inscrito su derecho.
Tendramos as, a ms de una persona que ostentara el derecho de propiedad sobre
un mismo bien. Frente a esta situacin el
Cdigo Civil ha previsto reglas para lo que se denomina concurrencia de
acreedores, es decir, cuando existen dos o ms personas que son acreedores a
recibir la propiedad de un mismo bien.
As, el artculo 1135 del Cdigo Civil dispone lo siguiente:
Artculo 1135.- Concurrencia de acreedores de bien inmueble
Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha
sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea
de fecha anterior. Se prefiere, en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento
de fecha cierta ms antigua.
Veamos como funciona esta regla. Si una persona ha celebrado actos por los que se
obliga a transferir la propiedad de un mismo bien en favor de varias personas, el
derecho se transferir a favor de quien inscriba primero su derecho en la partida
registral del inmueble. Si no es posible la
inscripcin, por ejemplo en el caso de bienes inmuebles no inmatriculados en
Registros Pblicos, la transferencia de propiedad se produce a favor de la persona
que tenga su ttulo en documento de fecha cierta ms antigua, y si ninguno de los
acreedores tuviera su ttulo en documento de fecha cierta, se preferir al que tenga
el ttulo ms antiguo.
Para la aplicacin de esta regla es requisito que los acreedores hayan actuado con
buena fe. Si uno de los acreedores actu de mala fe, no se le transferir el derecho
de propiedad aunque inscriba su ttulo en los Registros Pblicos.
Entonces, la primera recomendacin para la adquisicin de la propiedad de un bien
inmueble, es verificar que quien est transfiriendo tenga su derecho inscrito en los
Registros Pblico. Y, una vez celebrado el acto, debemos asegurarnos de inscribir
nuestra transferencia a fin de que la propiedad no pueda ser transferida a favor de
otra persona.
Pero existe un aspecto ms que resulta de suma trascendencia para asegurar la
transferencia de propiedad de un bien inmueble. Se trata de la necesidad de impedir
que una persona adquiera el bien por prescripcin adquisitiva.
Cmo opera la prescripcin adquisitiva?
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* Art. 1096 CC: Cuando lo que deba entregarse sea 1 cosa determinada, el
acreedor, independientemente del dicho que le otorga el art. 1101, puede compeler
al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genrica, podr
pedir que se cumpla la obligacin a expensas del deudor. Si el obligado se constituye
en mora, o se halla comprometido a entregar la cosa a 2 o ms personas diversas,
sern de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega.
Por el contrario, si la cosa se pierde por casos fortuitos (acontecimientos que si se
hubieran previsto, se hubieran podido evitar, tambin evitando la prdida de la cosa)
antes de constituirse en mora el deudor, ser el acreedor el que soporte el riesgo.
* Respecto del acreedor:
Adems de los dchos que surgen como contrapartida de todas las obligaciones del
deudor, el art. 1095 CC le da dcho a los frutos de la cosa desde que nace la
obligacin de entregarla. (Art. 1095: El acreedor tiene derecho a los frutos de la
cosa desde que nace la obligacin de entregarla. Sin embargo, no adquirir derecho
real sobre ella hasta que le haya sido entregada.)
Si la cosa es especfica, pude obligar al deudor a que la entregue, ahora bien, si la
cosa es indeterminada o genrica puede pedir que se cumpla la obligacin a
expensas del deudor. (Art. 1096 CC).
* Obligaciones de hacer:
Son aquellas que compelen al deudor a realizar alguna actividad fsica o intelectual
distinta de la entrega de 1 cosa. Su defecto fundamental es que el deudor debe
realizar el servicio atenindose al tenor de la obligacin. (Art. 1098: Si el obligado a
hacer alguna cosa no la hiciere, se mandar ejecutar a su costa. Esto mismo
se observar si la hiciera contraviniendo al tenor de la obligacin. Adems podr
decretarse que se deshaga lo mal hecho).
En caso de incumplimiento, el acreedor puede optar entre que los no hechos se
ejecute a costa del obligado o que se deshaga lo mal hecho, como de 1 obligacin
personalsima, de manera que el deudor no puede ser sustituido, se abonar al
acreedor la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.
* Obligaciones de no dar o no hacer:
Consiste en no dar o no hacer alguna cosa, para esta obligacin el art. 1099
CC seala que: Lo dispuesto en el prrafo segundo del art. anterior se observar
tambin cuando la obligacin consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le
haba sido prohibido.
El art. al que se refiere el art. 1099 CC seala que deshaga lo mal hecho cuando
deba no hacer o no dar o que se indemnice por daos y perjuicios, debido a ese
incumplimiento.
1.3.- OBLIGACIONES TRANSITORIAS Y DURADERAS
* Obligaciones transitorias:
Son aquellas que se cumplen en 1 acto completo o en 1 serie sucesiva de dichos
concretos. Tambin se llaman obligaciones de tracto nico.
* Obligaciones duraderas:
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* Art. 1096 CC: Cuando lo que deba entregarse sea 1 cosa determinada, el
acreedor, independientemente del derecho que le otorga el art. 1101, puede
compeler al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o
genrica, podr pedir que se cumpla la obligacin a expensas del deudor. Si el
obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a entregar la cosa a 2 o
ms personas diversas, sern de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la
entrega.
* Art. 1132 CC: La eleccin correspondiente al deudor, a menos que expresamente
se hubiese concedido al acreedor. El deudor no tendr derecho a elegir entre las
prestaciones imposibles, ilcitas o que no hubieran podido ser objeto de la
obligacin.
La eleccin de la cosa corresponde en principio al deudor, aunque la eleccin pueda
atribuirse tambin el acreedor o tambin a 1 tercero.
* Art. 1167 CC: Cuando la obligacin consista en entregar 1 cosa indeterminada o
genrica, cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no
podr exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior.
* El acreedor no soporta el riesgo si la cosa perece porque se entiende que el gnero
nunca perece.
* La indemnizacin o especificacin de la cosa dentro del gnero se puede hacer por
varios medios:
* Por la eleccin del deudor, o del acreedor o por acuerdo de ambos por el que se
tiene que designar a 1 tercero.
* Por perecimiento de todas las cosas del gnero menos 1.
* Obligaciones especficas:
Son aquellas que se determinan por la individualizacin de la cosa o servicio.
* Efectos:
La obligacin ms frecuente de las especficas es la de dar o entregar 1 cosa
determinada, por tanto, los efectos de estas obligaciones son:
* Art. 1094 CC: El obligado a dar alguna cosa lo est tambin a conservarla con la
diligencia propia de 1 buen padre de familia.
* Art. 1095 CC: El acreedor tiene dcho a los frutos de la cosa desde que nace la
obligacin de entregarla. Sin embargo, no adquirir derecho real sobre ella hasta que
le haya sido entregada.
* Art. 1182 CC: Quedar extinguida la obligacin que consista en entregar 1 cosa
determinada cuando sta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de
haberse ste constituido en mora.
* Obligaciones de gnero limitado:
Son aquellas en las que la individualizacin del objeto se realiza no slo con
referencia a 1 gnero determinado, sino tambin a 1 serie de circunstancias
especficas.
stas son obligaciones especficas pero no producen 1 de los efectos normales de
estas obligaciones y es que si se destruyen todas las cosas de ese gnero limitado, el
deudor queda liberado de la obligacin.
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elegir entre 1 y otro, mientras que el acreedor slo puede elegir el objeto debido (son
obligaciones de dar).
* Diferencias entre obligaciones facultativas y obligaciones alternativas:
* Cuando la obligacin facultativa resulta de imposible cumplimiento, la prestacin
debida y en sta, queda extinguida la obligacin.
* En las obligaciones alternativas haba varios objetos in obligatione y tan slo 1 in
solutione.
En las obligaciones facultativas hay 1 slo objeto y obligaciones, en cambio, varias
in solutione.
* En las obligaciones facultativas no hay posibilidad de eleccin anticipada, como s
ocurre en las alternativas.
* La obligacin alternativa est prevista en el CC y la obligacin facultativa no lo
est, pero nacen al amparo del Art. 1255 CC. (Art. 1255: Los contratantes pueden
establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre
que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico)
OBLIGACIONES DE MEDIOS Y RESULTADOS
Responsabilidad contractual: Obligaciones de Medios
y de Resultados Las
obligaciones se clasifican habitualmente como de medios y de resultados, y esto
tiene una gran importancia a la hora de determinar la responsabilidad civil
contractual.
El incumplimiento, que es uno de los requisitos bsicos para que la responsabilidad
se produzca, depender de la clase de obligacin.
Cuando una norma o un contrato obligan a una persona a alguna cosa
determinada, sea sta una accin o una abstencin (hacer o no hacer algo), esta
obligacin es considerada de resultado. Tal es el caso de un transportista que se
obliga a llevar determinada mercanca a un destino en particular. Aqu la
responsabilidad es prcticamente automtica, pues la vctima slo debe probar que
el resultado no ha sido alcanzado, no pudiendo entonces el demandado escapar a
dicha responsabilidad, excepto si puede probar que el perjuicio proviene de una
causa ajena por ejemplo, que se debe a un caso fortuito o de fuerza mayor.
Por otra parte, en aquellos casos en que una norma o un contrato slo obligan al
deudor a actuar con prudencia y diligencia, la obligacin es considerada de medios.
Este es el caso de la obligacin que tiene un mdico respecto a su paciente: el
mdico no tiene la obligacin de sanarlo, sino de poner sus mejores oficios y
conocimientos al servicio del paciente, es decir, de actuar en forma prudente y
diligente (aunque hay excepciones, en algunos casos el mdico
asume una
obligacin de resultado, como ocurre en la ciruga esttica voluntaria). En estos
casos, la carga de la prueba le corresponde a la vctima o demandante, quien deber
probar que el agente fue negligente o imprudente al cumplir sus obligaciones.
En el caso de la obligacin de medios es ms difcil probar la responsabilidad civil,
dado que el incumplimiento no depende slo de no haber logrado el resultado (en el
ejemplo anterior, sanar al paciente), sino que habra que demostrar que pudo ser
posible haberlo logrado, si el obligado hubiese actuado correctamente.
114
Responsabilidad extracontractual
Surge cuando el dao o perjuicio causado no tiene su origen en una relacin
contractual, sino en cualquier otro tipo de actividad.
La responsabilidad extra contractual, la podemos definir como "aquella que existe
cuando una persona causa, ya por s misma, ya por medio de otra de la que
responde, ya por una cosa de su propiedad o de que se sirve, un dao a otra
persona, respecto de la cual no estaba ligada por un vnculo obligatorio anterior
relacionado con el dao producido". Esta rea del Derecho Civil tambin se conoce
como delitos y cuasidelitos civiles (fuentes de las obligaciones).
Un caso de responsabilidad extracontractual es el que puede surgir por los daos y
perjuicios causados a terceros como consecuencia de actividades que crean riesgos a
personas ajenas a la misma (la conduccin de un automvil, el desarrollo de una
actividad industrial, p.ej.) Otro supuesto es el de la responsabilidad por daos
causados por bienes propios: cuando se desprende un elemento de un edificio y
causa lesiones a quien pasa por debajo; cuando alguien sufre un accidente por el mal
estado del suelo... Tambin se es responsable por los daos y perjuicios que originen
los animales de los que se sea propietario.
La responsabilidad puede tener su origen en actos de otra persona, por la que
debemos responder: un padre es responsable de los daos y perjuicios que cause su
hijo menor de edad, un empresario por los que causen sus empleados.
Responsabilidad patrimonial de la administracin
Artculo principal: Responsabilidad del Estado
La responsabilidad adquiere caractersticas peculiares cuando el dao o perjuicio es
causado por la administracin pblica.
Aunque por regla general la administracin incurre en responsabilidad por su hecho
anormal, irregular o ilcito (lo que se denomina en los ordenamientos inspirados en el
francs "falta de servicio"), en ciertos pases (como Espaa) o bajo ciertas hiptesis,
puede incurrir en responsabilidad tambin por su actuar normal, sin necesidad de
que haya habido ninguna irregularidad en el hecho que origina el dao.
En tales casos, se le exige un grado de responsabilidad ms severo que a los
particulares, llegando en muchos casos a la responsabilidad objetiva, responsabilidad
por daos causados sin dolo ni culpa.
En casos excepcionales, el Estado puede ser responsable de daos y perjuicios
causados por la creacin de normas jurdicas vlidas, incluso de leyes
(responsabilidad del Estado legislador), cuando resultan perjudiciales para algunas
personas concretas, aunque busquen un bien para la generalidad de los
destinatarios. Suele fundarse esta responsabilidad sin culpa en la nocin de ruptura
de la igualdad ante las cargas pblicas.
El Estado puede ser responsable tambin por errores judiciales, por accidentes
causados por el mal estado de las carreteras, etc.
115
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Para la responsabilidad penal los daos o perjuicios tienen un carcter social, pues
son considerados como atentados contra el orden pblico lo suficientemente graves
como para ser fuertemente reprobados y ser erigidos en infracciones. Las sanciones
penales tienen una funcin esencialmente punitiva y represiva, y slo buscan la
prevencin de manera accesoria (ya sea a travs de la intimidacin y la disuasin, o
a travs de la rehabilitacin del culpable, de su reeducacin o de su reinsercin
social).
La responsabilidad civil intenta asegurar a las vctimas la reparacin de los daos
privados que le han sido causados, tratando de poner las cosas en el estado en que
se encontraban antes del dao y restablecer el equilibrio que ha desaparecido entre
los miembros del grupo. Por estas razones, la sancin de la responsabilidad civil es,
en principio, indemnizatoria, y no represiva.
EL PAGO:
dar bienes ciertos (artculo 1137 del Cdigo Civil) o la imposibilidad de ejecucin de
la prestacin, tanto en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, como en las
obligaciones conjuntivas, alternativas y facultativas.
Tambin son medios anormales de extincin de las obligaciones, la muerte o
incapacidad para ejecutar la prestacin por parte del deudor en las obligaciones
intuitu personae (argumento del artculo 1218 del Cdigo Civil) y la caducidad
(artculos 2003 a 2007 del Cdigo Civil).
La prescripcin (artculos 1989 a 2002 del Cdigo Civil) -como sabemos-, tiene por
efecto convertir a la obligacin civil en un deber moral, denominado por la doctrina,
a nuestro juicio en forma impropia, como obligacin natural.
Podramos decir, por otra parte, que dentro de los medios anormales de extincin de
las obligaciones, se encuentran aquellas acciones o instrumentos jurdicos con los
que cuentan las partes para invalidar o hacer ineficaces los actos o .castillo
freyre.com
El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la
Autorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como
contratos generadores de obligaciones. Tales seran la nulidad, la anulabilidad, la
rescisin y la resolucin, las mismas que una vez que operan judicial o
Extrajudicialmente, determinan que el acto generador de las obligaciones pierda
validez o eficacia, situacin que llevar inexorablemente a que las obligaciones
objeto de dichos actos se extingan.
3. Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor.
3.1. Satisfactorios.
Son satisfactorios aquellos medios de extincin de las obligaciones que pasan por
efectuar algn cumplimiento, ya sea de la prestacin debida originariamente, o de
una prestacin distinta.
As, tenemos al pago, en estricto; al pago por consignacin -una vez que ste surte
sus efectos-; al pago con subrogacin; a la dacin en pago; a la novacin y a la
compensacin.
3.2. No satisfactorios.
Consideramos como medios extintivos no satisfactorios a aquellos que si bien
concluyen la relacin obligacional, no pasan por un cumplimiento de la misma, como
es el caso de la condonacin, que implica el perdn de la deuda (no pago de la
misma); la consolidacin, esto es la reunin en una misma persona de las calidades
de acreedor y de deudor, sin efectuarse pago alguno por resultar este un imposible
jurdico; la transaccin, si el asunto dudoso o litigioso pasa, como es de suponer, por
la no ejecucin en estricto de la prestacin debida; y el mutuo disenso, que importa
el acuerdo entre las partes para dejar sin efecto las obligaciones pendientes de
cumplimiento.
El pago como medio extintivo natural o idneo de las obligaciones.
Como hemos indicado, el pago es una de las formas generales de extincin de las
obligaciones. El pago es, por decirlo as, la forma natural o por excelencia de
extincin de las obligaciones2
Sobre este particular recomendamos al lector la consulta de los siguientes autores:
HUC,
El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la
autorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como
www.castillofreyre.com.
Toda relacin obligatoria tiene carcter efmero. Ello es totalmente cierto, por cuanto
acreedor y deudor se obligan con miras a la satisfaccin de un inters patrimonial.
Es claro que las obligaciones se celebran para cumplirse; por tanto, dicho
cumplimiento debe efectuarse dentro de trminos razonables que impliquen una
satisfaccin oportuna de la prestacin debida.
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Es regla general que al contraer una obligacin ambas partes, acreedor y deudor,
establezca un plazo determinado para su cumplimiento. Sin embargo, el plazo
tambin podr ser determinable, pero slo podr llegar a ser indeterminado, en
cuanto al trmino final del mismo, mas no en cuanto a su trmino inicial.
Por lo dems, el propio Cdigo Civil Peruano de 1984 contiene a este respecto una
regla especfica: el artculo 1240 prescribe que si no hubiese plazo designado, el
acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la obligacin.
Esta norma, comn a muchos Cdigos Civiles de nuestra tradicin jurdica, subraya el
carcter efmero de la relacin obligatoria y denota la voluntad del legislador
destinada a propiciar la extincin de la misma en el plazo ms breve posible. Esto
explica el sentido del precepto citado.
Otro tema que deseamos destacar es que la relacin obligatoria implica, sin duda, un
doble aspecto de deber y de derecho.
Es obvio que el deudor tiene el deber de pagar, pero tambin tiene el derecho a
hacerlo. Para ello existe la figura del pago por consignacin, cuando el deudor se vea
en la imposibilidad de pagar al acreedor directamente, ya sea por causas imputables
a este ltimo o por causas ajenas a su voluntad.
No obstante ello, compartimos el parecer de Albaladejo cuando sostiene que el
acreedor podra impedir el pago de su deudor si es que le fuese perjudicial, por
Haber cambiado las circunstancias existentes desde el momento del nacimiento de la
Obligacin. Ser obvio, sin embargo, que el acreedor tendr que abonar al deudor la
Contraprestacin a la que se hubiese obligado, pues de lo contrario estaramos
admitiendo que el acreedor (deudor en otra obligacin surgida del mismo acto),
pueda eximirse impunemente de continuar la ejecucin de sus propias obligaciones.
Lo debatible sera si el deudor podra tener derecho a discutir la legitimidad de de
Editores.
El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la
Autorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como la
procedencia o no de la negativa de su acreedor a recibir el pago, y si el
deudor,Tendra derecho a exigir una indemnizacin de daos y perjuicios.
Para ilustrar lo expresado, aclaramos el caso con un ejemplo. Un banco decide
construir su nueva sede central y contrata con un pintor famoso la elaboracin de un
cuadro del Presidente del Directorio de dicho banco, para ser colocado en el
ambiente principal del edificio.
En el intervalo que discurre entre el nacimiento de la obligacin y el da en que se
tena que ejecutar, el Presidente del Directorio -accionista mayoritario del bancovende todas sus acciones a otro grupo empresarial. Los nuevos dueos deciden, por
obvias razones, ya no colocar en el ambiente principal del banco el retrato de quien
fuera su antiguo Presidente, sino aquel de la otra persona que lo sustituye en dicho
cargo.
En tal sentido, le comunican al pintor la voluntad del banco de que ya no ejecute su
obligacin de hacer, pues el nuevo Presidente encargar a otro artista elaborar el
cuadro respectivo. No obstante ello, el banco comunica al pintor su voluntad de
pagarle el ntegro de la contraprestacin debida por concepto del cuadro que ya no
va a pintar.
Hasta aqu nuestro supuesto. Desde una perspectiva simplista, podra sostenerse que
el pintor no se ve perjudicado en lo ms mnimo, por cuanto el banco le va a pagar el
ntegro de la prestacin debida por el cuadro que no va a pintar.
Sin embargo, podra aducirse que el artista al no pintar el cuadro y, por tanto, no ser
exhibido de manera permanente en el ambiente principal del banco, pueda sufrir
perjuicios, ya que, evidentemente, ser menos famoso de lo que hubiese sido al
conocer un nmero inmensamente apreciable de personas que l era su autor.
Por ello creemos que si bien el profesor espaol Manuel Albaladejo acierta en sealar
que el acreedor puede -motu proprio- impedir la ejecucin de la prestacin de su
122
Cdigo Civil. Dentro de los efectos de las obligaciones, la ley peruana distingue entre
el pago (artculos 1220 al 1276) y los otros medios de extinguir la obligacin, tales
como la novacin (artculos 1277 al 1287); la compensacin (artculos 1288 al 1294);
la condonacin (artculos 1295 al 1299); la consolidacin (artculos 1300 y 1301); la
transaccin (artculos 1302 al 1312); y el mutuo disenso (artculo 1313). Por otra
parte, el propio Cdigo Civil, dentro del ttulo del pago, trata www.castillofreyre.com
El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la
autorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como
www.castillofreyre.com.expresamente de las obligaciones de dar sumas de dinero,
especficamente, entre otros preceptos, en los artculos 1234, 1235 y 1237. Pero en
ese mismo ttulo regula, adems, la extincin, por su debido cumplimiento, de toda
clase de obligaciones, lo que determina que la ley peruana no se circunscriba, en
esta materia, a las obligaciones pecuniarias, descartando as la acepcin de la
palabra "pago" en su sentido comn o vulgar.
Cabe agregar que la primera de las normas que el Cdigo Civil Peruano consigna
para el tema del pago es el artculo 1220, por el cual se establece que l se
entender efectuado solamente cuando se haya ejecutado ntegramente la
prestacin.
Debemos recordar que se considerar ejecutada una prestacin, solamente cuando
sta se cumpla y este cumplimiento implique la realizacin completa, ntegra, del
dar, hacer o no hacer prometidos. Definitivamente un dar, hacer o no hacer
cumplidos parcialmente, nos llevar al tema del cumplimiento parcial, puesto que si
algo se cumple en parte, ese algo tambin se incumple en otra parte. Entendemos
que estos razonamientos fluyen de la simple lgica.
Es en tal sentido que el artculo 1220 del Cdigo Civil Peruano recoge ese principio,
pues de acuerdo con esta norma se entiende efectuado el pago slo cuando se ha
ejecutado ntegramente la prestacin.
Requisitos del Pago.
Respecto de los requisitos del pago, stos son los siguientes:
Preexistencia de una obligacin;
Que la prestacin se efecte con animus solvendi;
Que se pague aquello que se debe; y, finalmente,
Que se pague integralmente lo debido.
A continuacin su desarrollo.
Preexistencia de una obligacin.
Como dice el maestro Len Barandiarn, "El primer requisito del pago, la
preexistencia de una obligacin, que por aqul se extingue, est inserto dentro del
precepto 1234 (se refiere al Cdigo Civil de 1936).
El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la
autorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como
www.castillofreyre.com.significar otra cosa que cumplir con aquello que se debe:
solvere dicimus eum, qui fecit, quod facere promisit. Si no existiere obligacin
preexistente, habra lugar a que funcionase el recurso de la repeticin respectiva, la
conditio indebiti."
Por nuestra parte, podemos aadir que este primer requisito resulta de obvio.
La ejecucin de una prestacin no debida es cualquier cosa menos pago.
LA INEJECUCIN DE OBLIGACIONES (incumplimiento contractual )
El Cdigo Civil de 1984 introduce dos cambios importantes con referencia a la
sistemtica del Cdigo de 1936. Las normas sobre la mora consignadas por el
Cdigo de 1936 entre las disposiciones del pago- y los preceptos sobre la clusula
penal legisladas por el Cdigo anterior como una de las modalidades de las
obligaciones- se incorporaron en el Cdigo de 1984 en la parte relativa a la
124
De este modo, nuestro corolario inicial cobra mayor fuerza, pues esta interpretacin
permite otorgar sustento constitucional a la tesis de comprender el dao moral como
afectacin a derechos extrapatrimoniales. Y tal temperamento nos lleva, desde
luego, a incluir a la persona jurdica dentro de la esfera de proteccin de estos
derechos.
Por ltimo, en cuanto a la naturaleza de la reparacin por esta clase de daos, es
verdad que resulta poco frecuente encontrar en materia contractual intereses
lesionados de carcter moral. Sin embargo, ello no es objecin para que no se
reparen cuando se demuestre su existencia. Es mejor, en efecto, buscar una
reparacin imperfecta, en este caso la entrega de una suma de dinero para reparar
un dao no patrimonial, a dejar sin proteccin el derecho vulnerado.
3. CUANTIFICACIN DE LOS DAOS DE DIFCIL PROBANZA
El Cdigo de 1984, a diferencia del Cdigo anterior de 1936, establece una regla
interesante para la cuantificacin de los daos de difcil probanza. Esta frmula ha
sido recogida por el artculo 1332, el cual establece que si el resarcimiento del
dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con
valoracin equitativa.
Aqu debe tenerse en cuenta que cuando las circunstancias se presentan respecto a
algunos supuestos de daos de carcter especial, la ley remite la liquidacin, por
considerarlo preferible, al arbitrio discrecional del juez, a su valoracin equitativa,
que puede adaptarse mejor a la naturaleza de tales supuestos. Del precepto se
infiere que para el legislador la justicia ms idnea, ante la peculiaridad del
supuesto, se ha de lograr gracias a la funcin prudente del juez.
Por ello en el caso del artculo 1332 del Cdigo Civil, el legislador ha previsto un
mecanismo para cuantificar el resarcimiento de los daos de difcil probanza. La
norma encuentra su precedente inmediato en el artculo 1226 del Cdigo Civil
italiano de 1942, el cual establece que si el dao no puede ser probado en su monto
preciso,
el
juez
lo
liquida
mediante
una
valorizacin
equitativa.
Comentando el dispositivo del Cdigo italiano, con razones que son vlidas para
nuestro ordenamiento, Adriano de Cupis seala que el precitado artculo presupone
la imposibilidad de probar la magnitud real y efectiva del dao, por lo que es una
institucin que, como remedio sucedneo, viene a suplir la prueba imposible. No
obstante, la valoracin equitativa puede tambin prescindir en casos excepcionales
de la imposibilidad, vale decir, no acta como remedio sino que adquiere la funcin
de instrumento para resarcir el dao, lo que ha preferido el legislador a cualquier otra
prueba posible.
En este caso, se ha dejado a la libre y prudente determinacin del juez el monto del
dao resarcible, quien deber aplicar su criterio discrecional atendiendo tanto a las
peculiares caractersticas de la naturaleza jurdica de las instituciones en juego,
como a lo que pudiera requerir el caso concreto.
4. MORA DEL ACREEDOR
A diferencia del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo de 1984 trata orgnicamente la mora
del
acreedor.
Sobre este tema, Caballero Lozano entiende que se trata de una vicisitud que se
127
1227.-
El
juez
reducir
128
equitativamente
la
pena
cuando
sea
entonces que se iniciar una disputa por la responsabilidad civil contractual por la
inejecucin de la obligacin, la misma que debe ser indemnizada.
En consecuencia. Podemos apreciar que sea por incumplimiento de las obligaciones,
sea por lesionar un derecho o un legitimo inters y por ello se ocacinan daos. La
sancin que impone el cdigo civil al responsable es. La de indemnizar.
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
1. MARCO LEGAL.
El Libro VI, Seccin Segunda, Ttulo IX, Captulo I, se regula la Inejecucin de
obligaciones (responsabilidad contractual), establecindose que quien acta con la
diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o
por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Mientras que en el Libro VII, Seccin Sexta, se regula la responsabilidad
extracontractual, establecindose que aquel que por dolo o culpa causa un dao a
otro
est
obligado
a
indemnizarlo.
2. ANTECEDENTES
Para iniciar el tema de responsabilidad contractual, debo tratar el tema de las
obligaciones y para ellos es necesario remontarnos en el pasado hasta la poca del
imperio romano, pero no para ahondar sobre su historia general, si no solo para
extraer el origen de la palabra obligacin, la misma que proviene del latn
obligare recogiendo a su vez los vocablos ob (adelante, a causa, de, junto o cerca
de, alrededor de) y ligatio (ligar o atar).
Es as que puede considerarse como primero concepto de la palabra obligacin, la
cual a servido de base para la doctrina extradas de las institutas de Justiniano en la
que seala que la obligacin es un vnculo de derecho por el que somos
constreidos con la necesidad de pagar alguna cosa segn las leyes de nuestra
ciudad. En el derecho moderno, con una mera definicin define la obligacin como:
la obligacin es un vnculo de derecho por el cual somos constreidos a dar, hacer,
o prestar algo.
Por tanto, como mencion en la parte introductoria, la obligacin es el vnculo
jurdico existente entre dos o ms personas, las mismas que por dicha unin o
contrato, quedan obligadas una con relacin a la otra (vnculo entre deudor-acreedor)
a
dar,
a
hacer
o
no
hacer
una
cosa.
Entonces, quedando claro que la obligacin es una relacin jurdica establecida entre
dos personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinada prestacin, a travs
de cooperacin o retribucin de la otra, o bien al intercambio recproco de bienes y
servicios mediante una compensacin, pasemos con los conceptos bsicos para el
desarrollo del tema.
3. A que se obliga el deudor?
Se obliga a desplegar toda la actividad que sea necesaria para alcanzar el fin ltimo
del contrato. Y este fin es la satisfaccin del inters del acreedor.
Para Luis Dez-Picazo la prestacin puede entenderse en dos sentidos:
a) Como comportamiento efectivo del deudor que se confunde con el propio
cumplimiento de la obligacin, y
132
b) como plan o proyecto ideal contemplado inicialmente por las partes cuando nace
la relacin obligatoria y que se aspira que se haga realidad en un momento posterior.
4. LA DILIGENCIA EXIGIBLE Y EL CONTENIDO DE LA OBLIGACIN CONTRACTUAL
La diligencia promotora del cumplimiento consiste en toda la actividad necesaria
para que la prestacin contemplada inicialmente como un proyecto ideal se
convierta
en
una
realidad.
El deudor, actuando esta diligencia, debe superar toda clase de impedimentos u
obstculos incluso imprevisibles al tiempo de contratar que incidan en la ejecucin
de la obligacin.
5. DEFINICIONES BSICAS
CONTRATO: Un contrato ha de contemplar en primer lugar una convencin, un
acuerdo de voluntades sobre un asunto determinado. El mismo tiene la
atencin de las autoridades judiciales en caso de incumplimiento.
OBLIGACIN: Relacin jurdica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el
deber jurdico de realizar a Favor de otro (acreedor) determinada prestacin.
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN: Los elementos de la obligacin son los
sujetos, el vnculo jurdico y el objeto.
DEUDOR: Que debe o est obligado a satisfacer una deuda.
ACREEDOR: Que tiene derecho a pedir el cumplimiento de alguna obligacin o
la satisfaccin de una deuda.
PRESTACIN: Servicio que la autoridad o un contratante ofrece o exige a otro
VNCULO: Lo que ata, une o relaciona a las personas o las cosas
RESPONSABILIDAD: En general la responsabilidad consiste en la aptitud de
alguien, de ser pasible de una sancin, y sancin es el comportamiento que se
impone al infractor de un deber jurdico. La responsabilidad consiste en la
obligacin que recae sobre una persona de reparar el dao que ha causado a
otro.
INEXCUSABLE: Carente de excusa o justificacin. Imperdonable. De
cumplimiento absolutamente obligatorio.
6. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
Es aquella que deriva de un contrato celebrado entre las partes, donde uno de los
intervinientes produce dao por dolo, al no cumplir con la prestacin a su cargo o por
culpa por la inejecucin de la obligacin, por su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso,
la
cual
deber
ser
indemnizada.
El concepto de responsabilidad en la esfera del Derecho y precisamente en el
derecho civil, es uno de los temas que ms polmicas produce. l pasa desde la
eliminacin de la responsabilidad subjetiva, olvidndonos del concepto de la culpa,
para hacer prevalecer, en todos los casos, la responsabilidad objetiva, hasta los que
muchos autores refieren la unificacin, largamente discutida, de la responsabilidad
por inejecucin de las obligaciones y de la responsabilidad extracontractual, pasando
por la ntima vinculacin que estas tienen. Pero solo tocar ciertos aspectos
primordiales, ya que el tema aunque parezca simple no lo es.
Inicialmente fui directo a situaciones de cumplimento de las obligaciones, siendo,
aquel caso en la que el deudor realiza la actividad debida o prestacin, es decir
cumple lo pactado. Siendo similar, los casos en los cuales el acreedor, en retribucin
del cumplimiento, obtiene igualmente su satisfaccin por medio de la ejecucin
especfica.
133
Hasta all todo claro, y no hay por que ahondar ms en el asunto, pero tambin
existe el caso supuesto en que el deudor incurre en un incumplimiento que le es
jurdicamente atribuible, que deriva en su responsabilidad y autoriza al acreedor a
obtener su satisfaccin por equivalente mediante la ejecucin indirecta, la cual se
hace efectiva en el patrimonio del deudo.
Cuando el deudor materialmente incumple, pero es irresponsable porque un caso
fortuito incide generando imposibilidad de pagar lo debido; o, por la influencia de
circunstancias excepcionales, la prestacin que debe se hace excesivamente onerosa
y no corresponde sujetarlo a ella. En todos esos casos la falta de cumplimiento no
origina responsabilidad y, por ello, se los trata agrupadamente
7. CAUSA DE IMPUTABILIDAD.
La imputabilidad, entendida como la capacidad que tiene el sujeto para hacerse
responsable civilmente por los daos que ocasiona.
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
Regla general: actuar con la diligencia ordinaria requerida para el cumplimiento de la
obligacin. Para ser precisos mencionare el cdigo civil peruano en su artculo 1314
que tiene prescrito la imputabilidad por diligencia ordinaria, donde diceQuin
acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la regla general en este punto, se requiere de la
ausencia de culpa, y queda claro que en caso de ausencia de culpa el deudor solo
est obligado a probar que actu con la diligencia que exiga la naturaleza de la
obligacin y que corresponda la circunstancia del tiempo y lugar.
Otra, de las causas de imputabilidad la tenemos reflejado en el CASO FOURTUITO,
prescrito en el artculo 1315 de nuestro cdigo civil, en que define a los casos
fortuitos o de fuerza mayor, los mismos que tienen las siguientes caractersticas:
a) Evento extraordinario: es aquello fuera de lo comn
b) Imprevisible: no puede ser previsible en el orden normal del pensamiento humano.
c) Irresistible: aquello a lo que no se puede oponer por ser superior a los recursos y
posibilidades.
El artculo 315 del Cdigo Civil establece que el caso fortuito es el que no ha podido
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse, que por tanto esta o queda fuera de
lo
comn.
Este artculo tiene su origen en el cdigo Francs que dice en su Art. 1148: Il ny a
lieu aucuns dommages et intrets lorsque, par suite dune force majeure ou dun
cas fortuit, le dbiteur a t empech de donner ou de faire ce quoi el tait oblig,
ou a fait ce qui lui tait interdit. No proceden las indemnizaciones, cuando por
consecuencia de fuerza mayor de caso fortuito, el deudor est imposibilitado de
dar hacer aquello que est obligado, ha ejecutado lo que le estaba prohibido.
Otro es el Artculo 514 del cdigo Argentino, que slo emplea la expresin caso
fortuito, sin hablar de la fuerza mayor de que habla el 513: "Caso fortuito es el que
no ha podido preverse o que previsto, no ha podido evitarse." Esto prueba que toma
como sinnimos caso fortuito y fuerza mayor, al igual que el cdigo chileno.
Por su parte el cdigo Dominicano expresa en su Art. 1148, No proceden los daos
134
de
buena
fe
de
cumplir.
Por lo tanto, estas caractersticas son las que demostrar el deudor al juez, para que
el juzgador quede convencido que el incumplimiento no fue por su culpa, quedando
de este modo exento de la reparacin civil.
8. EXTINCIN DE LA OBLIGACIN POR CAUSA NO IMPUTABLE AL DEUDOR.
La obligacin se extingue si la prestacin no se ejecuta por causa no imputable al
deudor.
Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella
perdure. Sin embargo, la obligacin se extingue si la causa que determina la
inejecucin persiste hasta que al deudor, de acuerdo al titulo de la obligacin o a la
naturaleza de la prestacin, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o
hasta que el acreedor justificadamente pierda inters en su cumplimiento o ya no le
sea til.
Tambin se extingue la obligacin que solo es susceptible de ejecutarse
parcialmente, si ella no fuese til para el acreedor o si este no tuviese justificado
inters en su ejecucin parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado a
ejecutarla
con
reduccin
de
la
contraprestacin,
si
la
hubiere.
Las obligaciones son contradas para ser cumplidas; en caso contrario el
ordenamiento jurdico otorga al acreedor los medios legales que le procuren, en
principio, la ejecucin especfica de la obligacin y, en su defecto, la indemnizacin
de daos a cargo del obligado.
Pero ocurre que, en algunas situaciones, el cumplimiento se vuelve imposible, a
pesar de existir buena fe de parte del deudor, debido a que la prestacin que es el
contenido de la obligacin no resulta posible por caso fortuito o fuerza mayor,
produciendo as la extincin del nexo crediticio al privarlo de uno de sus elementos
esenciales.
Por ello, el artculo 1317, esta dirigido a los casos de imposibilidad del cumplimiento
de la obligacin que se produce despus de haberse establecido o creado la relacin
contractual entre el deudor y el acreedor. En este caso tambin hay inexistencia de
dolo o culpa por parte del deudor, ya que esto responde a causas no imputables al
obligado.
Lo antes mencionado se refiere a las causas temporales que impiden que el obligado
cumpla con lo pactado, por lo que mientras perdure esta causa el obligado no es
responsable del retardo en su cumplimiento, por tanto la obligacin se extingue si al
trmino de este tiempo el acreedor ya no requiere de dicha prestacin. Para esta
caso la obligacin se extingue sin responsabilidad para el deudor u obligado.
135
directo, hay un obrar ilcito aunque el autor sea un demente declarado o un menor
de menos de 10 aos. Otra vez la solucin se inspira en una mirada fuerte hacia la
vctima inocente.
c) El factor de atribucin, es decir, el supuesto justificante de la atribucin de
responsabilidad
del
sujeto.
d) El nexo causal, concebido como la vinculacin entre el evento y el dao producido.
e) El dao, que comprende las consecuencias negativas derivadas de la lesin de un
bien jurdico tutelado.
10. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO. El concepto de incumplimiento es objetivo e
inicialmente acta al margen de la culpa o dolo del deudor y es el resultado de la
simple constatacin de la falta de coincidencia entre el dato ideal (lo prometido) y el
real (lo ejecutado por el deudor), con la consiguiente insatisfaccin del inters del
acreedor.
11. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO. LA PROTECCIN DEL ACREEDOR.
El solo incumplimiento es suficiente para poner a disposicin del acreedor, acciones o
derechos que la ley o el contrato confieren al acreedor para el caso de
incumplimiento del deudor.
Cuando el acreedor esta insatisfecho, tiene el derecho de accionar contra el deudor.
12. CRTICA A LA PRESCRIPCIN CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.
La prescripcin de la responsabilidad contractual, como se indica en el cuadro
anterior, lo ubicamos en el artculo 2001, inciso 1 c.c., donde textualmente dice:
Prescriben, salvo disposicin diversas a la ley: A los diez aos la accin personal,
la accin real, la que nace de una ejecutoria y la nulidad del acto jurdico
Por su parte el inciso 4 del mismo artculo dice:
A los dos aos, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual
Es en este punto en que terminar el tema abordado, pero como es la parte final no
puedo dejar de hacer una crtica a la prescripcin de la responsabilidad contractual y
la responsabilidad extracontractual, ya que no es concebible que ambas tengan un
tiempo muy distante para prescribir, el la primera esta es de diez aos y en la
segunda es de dos aos. Teniendo en cuenta que ambas tienen un mismo fin que es
la de volver al estado inicial las cosas producto del dao causado, bajo el
fundamento de tratarse de una accin reparadora o restauradora del mismo, y bajo
esta idea, ambas deberan prescribir en el mismo plazo de tiempo.
14. CONCLUSIONES
1.- En toda obligacin de origen contractual es posible distinguir un objeto real de
otro ideal.
2.- Los problemas de cumplimiento e incumplimiento de contrato se reducen a si el
deudor despleg, o no, la conducta debida.
3.- El deudor junto con obligarse a dar o a hacer alguna cosa, debe emplear en la
ejecucin de su prestacin una diligencia promotora del cumplimiento, que se
materializa en la adopcin de medidas concretas para la superacin de obstculos o
impedimentos que afecten el fiel desarrollo de la prestacin, sean o no, previsibles.
137
determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro contratante
se limita a aceptar todo cuanto ha sido establecido Consecuencia de ello, es que
los contratos de adhesin queda excluida cualquier posibilidad de debate o
dialctica entre las partes.13 Estas definiciones son un poco extremas, pues ignoran
lo siguiente:
Incluso en aquellos casos en que se permita al adherente cierto margen de
negociacin, el contrato no deja de calificar, por esa sola circunstancia, como de
adhesin. En efecto, los citados artculos 18 (derogado) y 81 (vigente) de la Ley de
Proteccin al
Consumidor y al Usuario agregan idnticamente lo siguiente: La insercin de otras
clusulas en el contrato no altera la naturaleza descrita del contrato de adhesin.
Esto es congruente con la siguiente redaccin, de la primera parte del anteriormente
trascrito artculo 81 de la ley actualmente en vigor: Se entender como contrato de
adhesin aquel cuyas clusulas han sido establecidas unilateralmente por el
proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor pueda discutir o modificar
substancialmente su contenido al momento de contratar (el resaltado es nuestro). El
uso de la palabra sustancialmente es consistente con el aludido texto segn el cual
el que se inserten clusulas no establecidas unilateralmente por el proveedor de
bienes o servicios no resulta en que el texto contractual propuesto por ste deje de
calificar como contrato de adhesin. Es ms, el uso de la palabra sustancialmente
explica el aludido texto, ya que el contrato sigue siendo de adhesin si tales
clusulas no son sustanciales.
De modo que se impone matizar lo afirmado por nuestro mximo tribunal y por
algunos autores. No es rigurosamente exacto, en efecto, al menos en Venezuela, que
el contrato de adhesin supone que no se modifique el clausulado prerredactado. As
que es excesivo afirmar, por ejemplo, que slo hay contrato de adhesin cuando el
consumidor slo tiene dos opciones: contratar conforme a las condiciones
preestablecidas o no contratar (artculo 18 LPC).14 Realmente, puede haber un
contrato de adhesin aunque el texto propuesto por el redactor sufra modificaciones
a requerimiento del adherente, siempre que se trate de modificaciones no
sustanciales.
Dado que artculos 18 (derogado) y 81 (vigente) de la Ley de Proteccin al
Consumidor y al Usuario, sealan, a propsito de la referida definicin legal, que La
insercin de otras clusulas en el contrato no altera la naturaleza descrita del
contrato de adhesin, sucede que la aadidura, a dicha definicin, de la palabra
substancialmente, que tuvo lugar al publicarse la nueva ley en fecha 4 de mayo de
2004, no modifica la idea bsica de que el contrato sigue siendo de adhesin a pesar
de los cambios realizados por iniciativa del adherente. De modo que tal aadidura no
constituye un cambio importante.
No obstante, para la eventualidad de que se interprete que se produjo una
modificacin relevante respecto de los citados artculos 18 y 81, y, en todo caso, a
los efectos de las diferencias, que s existen, entre otros artculos derogados y sus
equivalentes vigentes, vale la pena mencionar que, a partir del 4 de mayo de 2004,
se aplican las disposiciones de la ley vigente, que en ciertos asuntos es ms
142
143
Es frecuente que los contratos de adhesin contengan clusulas abusivas. Pero stas
tambin pueden estar presentes en otros contratos. Y hay muchos contratos de
adhesin que no contienen clusulas abusivas.
Un sector de nuestra doctrina ha hecho el sealamiento, con razn, de que las
clusulas abusivas, o vejatorias, lesivas, desleales, leoninas, suelen ser
frecuentes en los contratos por adhesin;16 y son la consecuencia de entender el
contrato por adhesin a manera de una imposicin de la ley del ms fuerte y en
exclusivo perjuicio para quien, necesitado de un bien econmico, no vacila en
aceptar las ms onerosas condiciones predispuestas por el cocontratante
materialmente capacitado para suministrarle ese bien.17
Pero hay que cuidarse de no incurrir en una satanizacin de los contratos de
adhesin, la cual es criticada por la doctrina colombiana.18 En los contratos de
adhesin muchas veces no hay ninguna posicin de dominio, tal como lo seala un
autor colombiano,19 para quien los predisponentes no siempre son la parte
poderosa, ni los adherentes la parte menos influyente; a lo que otro autor
colombiano20 aade que la nocin segn la cual en ciertos contratos de adhesin
siempre hay una parte dbil, puede ser generadora de inequidades. Para ilustrar
que tal posicin de dominio puede no existir, nos permitimos sealar que los bancos
celebran contratos de seguros redactados por las aseguradoras, y las aseguradoras
celebran contratos bancarios redactados por los bancos.
Si bien puede haber clusulas abusivas en los contratos paritarios, stas son ms
frecuentes en los contratos de adhesin.
El artculo 6, nmero 7, de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario publicada
el 23 de marzo de 1992 y reformada segn publicacin del 17 de mayo de 1995,
prohiba las clusulas abusivas; 21 y el artculo 21 de la misma ley contena una lista
de clusulas
21 La Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario dispona:
Artculo 6. Son derechos de los consumidores y usuarios:... MENDOZA, PALACIOS,
ACEDO, BORJAS, PEZ PUMAR & CA.
prohibidas en los contratos de adhesin.22 De manera similar, actualmente el
artculo 6, nmero 8, de la nueva Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario,
publicada el 4 de mayo de 2004, prohbe la imposicin de clusulas perjudiciales a
los consumidores,23 y el artculo
87 de la misma ley contiene una lista de clusulas prohibidas en los contratos de
adhesin; adicionalmente, su artculo 15 proscribe las condiciones abusivas e incluye
un listado de
7. La proteccin contra... las prcticas o clusulas abusivas impuestas por
proveedores de bienes y servicios....
22 La Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario dispona:
144
de inmuebles y dems leyes dictadas en resguardo del bien pblico o del inters
social. En estos casos se efectuar la conversin de la moneda, extranjera al valor en
bolvares de conformidad con el valor de cambio vigente para la fecha de la
suscripcin del contrato.
8. Cualquier otra clusula o estipulacin que imponga condiciones injustas de
contratacin o exageradamente gravosas para el consumidor, le causen indefensin
o sean contrarias al orden pblico y la buena fe.
9. Establezcan como domicilio especial para la resolucin de controversias y
reclamaciones por va administrativa o judicial un domicilio distinto a la localidad
donde se celebr el contrato, o el consumidor o usuario tenga establecida su
residencia. MENDOZA, PALACIOS, ACEDO, BORJAS, PEZ PUMAR & CA. condiciones
abusivas prohibidas.25 La proteccin de los consumidores y usuarios contra las
clusulas abusivas goza en Venezuela de rango constitucional, puesto que la
Constitucin de 1999 hace referencia a la proteccin y a la defensa del pblico
consumidor.26 Ello obedece a un fenmeno global, destacado por doctrina
colombiana, 27 la cual menciona la constitucionalizacin del Derecho del
Consumidor.
Respecto de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, la doctrina venezolana
ha afirmado que nuestra LPCU contiene una serie de prohibiciones sobre lo que
deben reputarse tratos abusivos, arbitrarios o discriminatorios que permiten ampliar
ese catlogo de clusulas negras contenidas en el artculo 2128 (el comentario
anterior, hecho a propsito del artculo 21 derogado, antes citado, cabe tambin
respecto de los artculo.
LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS:
Anteriormente nos hemos preocupado por definir a la contratacin masiva,
predispuesta o estandarizada, pero quiz la forma ms apropiada para entender este
sistema de contratacin no sea definirlo, sino describir algunos de los mltiples casos
mediante los que se manifiesta en la realidad negocial. Por ejemplo, el contrato de
transporte que celebramos para trasladarnos a nuestro trabajo o centro de estudios,
donde la nica conducta del usuario del servicio es la adquisicin de su boleto, ya que
en ningn momento las partes se sientan a negociar el contenido del contrato, como
las rutas, el horario, el refrigerio, la msica durante el viaje, etc. O la compra de
productos que en forma habitual realizamos en un supermercado. En este caso, lo
nico que hacemos es tomar los productos que se encuentran en los estantes del
establecimiento comercial y luego pasar por caja para abonar el precio previamente
fijado por el dueo. Tambin la compra diaria del peridico a un precio fijado con
anticipacin por la empresa editora. Y ni qu decir de la apertura de cuentas
bancarias, donde no discutimos las tasas de intereses o las penalidades en caso de
incumplimiento. En muchos casos, las personas se encuentran ante la disyuntiva de lo
toman o lo dejan. El universo de contratos masivos o estandarizados es muy extenso,
pero lo ms caracterstico es que su celebracin, muchas veces, se realiza en forma
inconsciente por las personas, ya que al consumidor o usuario le interesa adquirir el
bien o utilizar el servicio a un menor precio y en forma rpida; y al proveedor,
comercializar el mayor nmero de bienes o servicios. Al individuo de la sociedad
actual, al "hombre-masa", en palabras de ORTEGA Y GASSET, lo nico que le preocupa
es satisfacer sus necesidades a un menor costo. En consecuencia, la contratacin
masiva no es un nuevo contrato tpico o atpico; es un fenmeno jurdico que se ha
146
El artculo 1357 de nuestro Cdigo Civil prescribe que por Ley sustentada
en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y
seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Aqu estamos ante la figura
jurdica denominada LeyContrato o Contrato-Ley. Existen dos formas de entender el
precepto sealado lneas arriba y que es objeto del presente estudio: La primera, por
la que el Estado recibe autorizacin mediante una ley, para conceder mediante
contrato, garantas y seguridades a su co-contratante privado, en asuntos de inters
social, nacional o pblico; es decir, habindose fijado concretamente la clase o tipo
de garantas y seguridades; debindose establecer adems, mediante el
correspondiente acuerdo, el contenido del Contrato. Una segunda, por la que la ley
fija todas las pautas necesarias para la celebracin del contrato, es decir, precisando
las garantas y seguridades, pero adems determinando de antemano el texto
completo del contrato, en una suerte de contrato por adhesin, con sus clusulas
previamente redactadas, as el texto de la ley formar parte del contenido del
contrato. El Tribunal Constitucional Peruano ha definido al Contrato ley como un
convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre
las materias que mediante ley se autorice. Por medio de l, el Estado puede generar
garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a ambas la calidad de intangibles. Es
decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea
garantas y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente
al rgimen jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo
amparo se suscribi este. En lo referente a la naturaleza jurdica de este contrato
es necesario dilucidar si estamos hablando de contratos privados o pblicos. Los
primeros son civiles, los segundos administrativos; en este tipo de contratos los
intereses en juego son sociales, nacionales o pblicos, y en esas menciones podemos
comprender tanto a los contratos privados como a los pblicos. La tendencia sin
embargo, es entender de qu se trata solamente de contratos privados o civiles. Al
respecto, el artculo 39 del Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversin Privada, seala que: Los convenios de estabilidad
jurdica se celebran al amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil y tienen calidad de
contratos con fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin
efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carcter civil y no
administrativo, y solo podrn modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las
partes. Para conocer la verdadera naturaleza de esta figura legal es preciso
conocer mejor dos de sus elementos: la causa y el objeto de este contrato. En cuanto
a lo primero, lo evidente es que tratndose de un contrato de inversin, su fin sea
promover o hacer posible una inversin, de manera que no hay lugar para el debate
sobre la causa fin de este contrato. El problema central estara en su objeto, porque
de l depender su naturaleza. Como sabemos el objeto de un contrato est
compuesto por el conjunto de obligaciones que se generan como consecuencia de su
celebracin. Las obligaciones de este contrato son bsicamente dos: para el
inversionista, la obligacin de realizar cierto monto de inversin en un plazo
determinado, y para el Estado una obligacin omisiva consistente en no aplicar a
este contrato las eventuales modificaciones que se pudieran dar a las normas que
fueron determinantes para la inversin. Sin duda se trata de una limitacin del poder
normativo del Estado; tal limitacin no consiste en dejar de legislar sino en limitar los
alcances subjetivos de su futura legislacin. Consideramos que el contrato ley es
un contrato de derecho pblico y no privado como lo seala el Decreto Legislativo N
757, porque uno de los elementos subjetivos del contrato necesariamente deber ser
el Estado, quien es el nico que puede establecer garantas y seguridades, la otra
parte, como se ha sealado, es el inversionista privado.
El Estado al comprometerse a una obligacin de no afectar mediante leyes futuras
los alcances de los contratos de ley, est realizando un acto de poder y no un acto
privado, tanto as que para la realizacin de estos contratos el Estado requiere una
150
PUENTE Y LAVALLE seal que la expresin fuerza de ley no debe ser comprendida
como que los contratos tienen, a semejanza de la ley, carcter normativo y que
obligan por tener tal carcter, sino que es simplemente una figura retrica, una
metfora, para enfatizar que los contratos, pese a ser manifestaciones de la voluntad
humana, constituyen un lazo que acta con una fuerza que guarda semejanza con la
de la ley. Por su parte, la Ley General de Minera (Decreto Legislativo N 708, cuyo
Texto nico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM) promueve a
favor de los titulares de la actividad minera estabilidad tributaria, cambiaria y
administrativa.
Referente al sector telecomunicaciones, la Ley 26285, dispone en
su artculo 3 que los contratos de concesin que celebre el Estado para la prestacin
de servicios pblicos de telecomunicaciones tienen el carcter de contrato ley. En el
sector hidrocarburos, la Ley 26221 dispone en su artculo 12 que los contratos que
celebre el Estado para la realizacin de actividades de exploracin y explotacin de
hidrocarburos se rigen por el derecho privado sindoles de aplicacin los alcances
del artculo 1357 del Cdigo Civil, garantizando a los contratistas que los
regmenes cambiarios y tributarios vigentes a la fecha de suscripcin del contrato
permanecern inalterables durante su vigencia. Otro tanto se fij en el Decreto Ley
N 25844, que extiende las garantas a los que se refieren los Decretos Legislativos
N 662, 668 y 757, entre otros rubros de la economa nacional.
EL ARTICULO 62 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PERU.
"La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn
las normas vigentes al tiempo del contrato"
La libertad de contratar ha sido establecida en el artculo 2 inciso 14 y establece que
cualquiera puede: contratar con fines lcitos siempre que no se contravengan leyes
de orden pblico."
As pues, "Los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la
autonoma privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir
otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad
contractual no puede considerarse como un derecho absoluto, y, de otro, pues todos
los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha
dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta
todo el ordenamiento jurdico peruano".
En conclusin, es en virtud de estos principios constitucionales que el Poder Ejecutivo
mediante Decreto de Urgencia no podr limitar las tarifas de los medios de
transporte, ya que, estos son medidas extraordinarias, los cuales sern expedidos
para regular materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters
nacional; adems, como agregan ANTONIO ABRUA Y VICTOR BACA, debern
contener los siguientes requisitos:
. Debe ser un hecho no ordinario e infrecuente;
153
Por otro lado, cuando la actividad privada es insuficiente para satisfacer las
necesidades de la poblacin, o lo hace de manera fragmentada, el Estado tiene la
obligacin de cubrir esas necesidades pblicas insatisfechas, sea obrando por s, o
promoviendo la actividad de los particulares por cualquiera de los medios de su
alcance.
757 DECRETO LEGISLATIVO N 757 - APRUEBAN LEY MARCO PARA EL
CRECIMIENTO DE LA INVERSIN PRIVADA
Decreto Legislativo publicado el 13 de noviembre de 1991. Modificado por Ley N
25541 publicada el 11 de junio de 1992, Decreto Ley N 25596 publicado el 4 de julio
de 1992, Ley N 26092 publicada el 28 de diciembre de 1992, Ley N 26724
publicada el 29 de diciembre de 1996, Ley N 26734 publicada el 31 de diciembre de
1996 y Ley N 26786 publicada el 13 de mayo de 1997.
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 188 de
la
Constitucin Poltica del Per, mediante Ley N 25327, deleg en el Poder Ejecutivo,
entre otras la facultad de dictar Decretos Legislativos orientados a crear las
condiciones necesarias para la inversin privada de los diferentes sectores
productivos;
Que es necesario consolidar el programa de Reformas Estructurales de la economa
que ha emprendido el Gobierno, motivo por el cual resulta pertinente expedir una
Ley Marco que contenga las disposiciones requeridas para el crecimiento de la
inversin privada en todos los sectores de la economa;
Que para cumplir con dicha finalidad resulta indispensable eliminar todas las trabas y
distorsiones legales y administrativas que entorpecen el desarrollo de las actividades
econmicas y restringen la libre iniciativa privada, restando competitividad a las
empresas privadas, la que es esencial para una exitosa insercin en el mercado
internacional;
Que asimismo, es necesario dictar disposiciones que otorguen seguridad jurdica a
los inversionistas e incentivar un modelo de desarrollo que armonice la inversin
productiva con la conservacin del medio ambiente;
De conformidad con lo establecido en el inciso 10 del artculo 211 de l a Constitucin
Poltica del Per; y, Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:
LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSION PRIVADA
TITULO I
DE LOS ALCANCES DE LA LEY
Artculo 1.- La presente Ley tiene por objeto garantizar la libre iniciativa y las
inversiones privadas, efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la
actividad econmica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales
permitidas por la Constitucin y las
Leyes.
Establece derechos, garantas y obligaciones que son de aplicacin a todas las
personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, que sean titulares de
inversiones en el pas. Sus normas son de observancia obligatoria por todos los
organismos del Estado, ya sean del
Gobierno Central, Gobiernos Regionales, o Locales, a todo nivel.
TITULO II
DE LA ESTABILIDAD JURIDICA DEL REGIMEN ECONOMICO
Artculo 2.- El Estado garantiza la libre iniciativa privada. La Economa Social de
Mercado se desarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la
actividad econmica.
154
Artculo 3.- Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona
natural o jurdica a dedicarse a la actividad econmica de su preferencia, que
comprende la produccin o comercializacin de bienes o la prestacin de servicios,
en concordancia con lo establecido por la Constitucin, los tratados internacionales
suscritos por el Per y las Leyes.
Artculo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economa resultan de
la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y las Leyes.
Los nicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los
servicios pblicos conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso
de la Repblica.
Artculo 5.- El Estado garantiza el pluralismo econmico. Toda empresa tiene el
derecho de organizarse bajo cualquier forma empresarial en la legislacin nacional.
No puede limitarse el acceso directo o indirecto de los inversionistas o las empresas
en que estos participen a actividades econmicas especficas, en funcin a la forma
empresarial que adopten. Estn exceptuados de esta disposicin el sistema
financiero de acuerdo a la Ley que lo regula, y las excepciones que en el futuro se
establezcan por Ley del Congreso. Queda derogada toda disposicin legal que
contravenga lo dispuesto en el presente artculo.
En los casos en que la Ley establezca que la explotacin de los recursos naturales o
la prestacin de los servicios pblicos deba realizarse mediante concesiones u otras
formas de otorgamiento a los particulares, se respetar lo dispuesto en el presente
Decreto Legislativo en lo que no contravenga la legislacin sectorial.
Artculo 6.- Queda derogada toda reserva en favor del Estado, ya sea parcial o total,
para la realizacin de actividades econmicas o la explotacin de recursos naturales,
con excepcin a las referidas a las reas naturales protegidas. Tales reservas slo
procedern por causa de inters social o seguridad nacional, y debern ser
dispuestas expresamente mediante Ley del Congreso de la Repblica o conforme a lo
establecido en el artculo 54 del presente Decreto Legislativo.
De conformidad con el artculo 285 de la Constitucin Poltica, la fabricacin de
armas de guerra podr realizarse por empresas privadas solamente al amparo de
convenios que celebra el
Estado con dicha finalidad.
Artculo 7.- Cuando una misma actividad econmica es realizada por el estado y por
empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos.
En ningn caso se otorgar a las empresas del Estado atribuciones de imperio o
propias de la
Administracin Pblica con excepcin de las facultades que el Estado delegue para la
cobranza coactiva de tributos.
Artculo 8.- El Estado garantiza la propiedad privada sin ms lmites que los que
establece la
Constitucin Poltica.
En aplicacin del artculo 131 de la Constitucin Poltica, que reconoce la libertad
empresarial,y en concordancia con las disposiciones contempladas en el presente
captulo, el Estado no expropiar empresas ni acciones o participaciones en ellas,
salvo los casos de inters nacional debidamente sustentados mediante Ley del
Congreso de la Repblica.
Artculo 9.- De conformidad con lo prescrito en los artculos 130 y 131 de la
Constitucin
Poltica, toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la
forma que juzgue conveniente.
Queda derogada toda disposicin legal que fije modalidades de produccin o ndices
de productividad, que prohiba u obligue a la utilizacin de insumos o procesos
tecnolgicos y, en general, que intervenga en los procesos productivos de las
empresas en funcin al tipo de actividad econmica que desarrollen, su capacidad
155
instalada, o cualquier otro factor econmico similar, salvo las disposiciones legales
referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservacin del medio ambiente y la
salud.
Artculo 10.- El Estado garantiza el derecho a las empresas, cualquiera que sea la
forma empresarial que adopt en, a acordar libremente la distribucin del ntegro de
las utilidades o dividendos que generen y el derecho de los inversionistas a recibir la
totalidad de los que les correspondan, inclusive los referidos al ejercicio en curso de
acuerdo a balances peridicos, sin perjuicio de las obligaciones concernientes a la
participacin de los trabajadores, la reserva legal y las responsabilidades del caso
conforme a lo establecido en la Ley General de Sociedades, siempre que se cumplan
con las obligaciones tributar ias pertinentes.
La distribucin de utilidades de las empresas del sistema financiero se rige por la Ley
de la materia.
Artculo 11.- El Estado asegura la prestacin de servicios pblicos bsicos
promoviendo la participacin del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los
servicios.
Artculo 12.- El Estado no establece tratamientos discriminatorios ni diferenciados en
materia cambiaria, precios, tarifas o derechos no arancelarios, entre los
inversionistas y las empresas en que stos participen ni basndose en sectores o tipo
de actividad econmica o en la ubicacin geogrfica de las empresas. Tampoco podr
establecerlos entre las personas naturales nacionales
o extranjeras.
Ninguna autoridad, funcionario o empleado del Gobierno Central, Gobiernos
Regionales o
Locales en cualesquiera de sus niveles, ni empresas del Estado, podr establecer o
aplicar tratamientos discriminatorios ni diferenciados, de conformidad con lo
dispuesto en el presente
Artculo, bajo responsabilidad.
Artculo 13.- De conformidad con lo prescrito en el ltimo prrafo del artculo 126 de
la
Constitucin Poltica, declrase de necesidad nacional la inversin privada, nacional y
extranjera, en actividades productivas realizadas o por realizarse en las zonas de
frontera del pas. En consecuencia, las personas naturales y jurdicas extranjeras
podrn adquirir concesiones y derechos sobre minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles, fuentes de energa y otros recursos que sean necesarios para el
desarrollo de sus actividades productivas dentro de cincuenta kilmetros de las
fronteras del pas, previa autorizacin otorgada mediante resolucin suprema
refrendada por el Ministro que ejerza la Presidencia del Consejo de Ministros y el
Ministro del Sector Correspondiente. Dicha resolucin suprema podr establecer las
condiciones a las cuales se sujeta la adquisicin o explotacin.
Las autoridades sectoriales competentes otorgarn las concesiones y otras formas de
autorizacin para la explotacin de recursos naturales ubicados dentro de cincuenta
kilmetros de las fronteras del pas en favor de las personas naturales o jurdicas
extranjeras que lo soliciten, previo cumplimiento de las disposiciones legales
aplicables y luego de verificar que se hayan expedido la resolucin suprema a la que
se refiere el prrafo anterior.
TITULO III
DE LA SEGURIDAD JURIDICA DE LAS INVERSIONES EN MATERIA
TRIBUTARIA
Artculo 14.- El principio constitucional de la legalidad en materia tributaria implica
que la creacin, modificacin y supresin de tributos, as como la concesin de
exoneraciones, y otros beneficios tributarios, la determinacin del hecho imponible,
de los sujetos pasivos del tributo, de los perceptores y retenedores, de las alcuotas
correspondientes y de la base imponible, deben ser hechas por Ley del Congreso de
156
a) Los precios y tarifas que por mandato legal sean fijados administrativamente se
reajustarn teniendo en consideracin factores econmicos y no sistemas o mtodos
de reajuste automticos basados en ndices de variacin de precios; y,
b) Los pactos, convenios colectivos de trabajo no podrn contener sistemas de
reajuste automtico de remuneraciones fijados en funcin a ndices de variacin de
precios, o ser pactados o referidos a moneda extranjera.
Los trabajadores del rgimen de la actividad privada regidos total o parcialmente por
normas, pactos o clusulas de dicha ndole, tienen derecho a solicitar el reajuste de
sus remuneraciones y la mejora de las condiciones de trabajo a travs del
procedimiento de la negociacin colectiva, al igual que los dems trabajadores del
rgimen comn de la actividad privada, debiendo considerarse, entre otros factores,
el incremento de la produccin y la productividad. (Texto segn la modificacin
dispuesta por el artculo 2 de la Ley N 25541)
TERCERA. - Con el objeto de promover las inversiones privadas en los sistemas de
administracin de fondos colectivos y de garantizar su adecuado funcionamiento,
crase el Registro de Bienes Muebles de los Sistemas de Administracin de Fondos
Colectivos, el que estar a cargo de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y
Valores.
Por decreto supremo, refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, deber
aprobarse el Reglamento de Registro a que se refiere el prrafo anterior en un plazo
que no exceder de 60 das calendario.
Para efectos del clculo de los derechos a que se refiere el artculo 4 del Decreto Ley
N 23186, no se tomar en cuenta las cuotas capitales de las empresas
administradoras de fondos colectivos, por cuanto no constituyen ingresos efectivos
de las mismas.
TEMA N.07 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL O DERECHO DE DAOS.
Entonces en razn de la responsabilidad, un sujeto queda obligado a resarcir ala
victima los daos y perjuicios que ha sufrido.
Por su parte la teora clsica brindaba como fundamento de responsabilidad la culpa
del civilmente responsable, pero esta nocin resulta insuficiente, pues hay casos en
que la ley consagra la responsabilidad sin culpa. Para justificar estas soluciones se
hablaba de presuncin absoluta (iuris et de iure) de culpa, la cual no admite prueba
de descargo e impone la obligacin de resarcir, aunque el responsable pruebe que de
su parte no ha habido ninguna culpa.
La insuficiencia de esta fundamentacin a llevado a principios del presente siglo a
formular la teora del riesgo en su diferentes vertientes, que sostiene que el sujeto es
responsable por los riesgosos peligros que su actuar origina, aunque ponga de su
o arte toda la diligencia necesaria para evitar esos daos. Esta teora del riesgo ha
creado especialmente el llamado riesgo beneficio, se ha abierto camino como
fundamento de muchas de las hiptesis der responsabilidad civil que no encontraban
explicaciones en la doctrina clsica.
De acuerdo ala teora del riesgo beneficio, el sujeto que obtiene el provecho de una
cosa o una determinada actividad, debe de cargar con los riesgos que crea es
actividad o cosas, pues es un imperativo de la lgica que quien obtiene los beneficios
asuma el peligro y responda por los daos. Se critica estas doctrinas que no pueden
de servir de fundamentos en todos los casos de responsabilidad civil, y que la culpa
continua siendo el principal factor de atribucin, y el principio general que sirve para
explicarlo. Se admiten sin embargo que la teora del riesgo debe obtener acogida en
los cuerpos legales, pero no como regla general, sino como para justificar
determinados casos de excepcin, especficamente contemplados por la ley.
165
decirse que el dao es todo menoscabo a los intereses de los individuos en su vida
de relacin social, que el derecho a considerado merecedores de tutela legal.
CLASIFICACIN DEL DAO
El dao se clasifica en:
DAO PATRIMONIAL.- Viene a ser la lesin de derechos de naturaleza econmica o
material que debe ser reparado, por ejemplo: la destruccin de una computadora.
Se clasifica a su vez en:
Dao emergente.- Viene a ser la perdida patrimonial como consecuencia de un hecho
ilcito, implica siempre un empobrecimiento, comprende tanto los daos inmediatos
como los daos futuros, pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Es
en consecuencia la disminucin de la esfera patrimonial. Ejemplo: la factura de los
medicamentos a consecuencia de una intervencin quirrgica, el costo de las
terapias de rehabilitacin que son gastos inmediatos y futuros.
Lucro Cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en
el patrimonio daado, mientras que en el dao emergente hay empobrecimiento en
el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo. Por ejemplo, a
consecuencia de una defectuosa intervencin quirrgica el agraviado no podr seguir
trabajando, por lo que esta dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera
obtenido.
DAO EXTRAPATRIMONIAL.- Viene a ser el dao ocasionado a la persona en si misma,
dentro de la cual se encuentra el dao moral y a la persona.
Dao moral.- Es el dao no patrimonial que se entiende como una lesin a los
sentimientos de la vctima y que produce un gran dolor, afeccin o sufrimiento,
ejemplo la perdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de trnsito
con consecuencia fatal. Es la lesin o cualquier sentimiento considerado socialmente
legitimo.
Existen dos grandes problemas con referencia al dao moral como acreditarlo y
como cuantificarlo.
La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una persona, el
cnyuge y los hijos sufren necesariamente un dao moral.
Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la
perdida de un ser querido, l articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio
debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la vctima y la manera como ese
sufrimiento se ha manifestado en la situacin de la vctima y su familia en general.
Dao a la persona.- Viene a ser el dao que lesiona a la persona en s misma
estimada como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial. Afecta y compromete a la
persona en cuanto en ella carece de connotacin econmica-patrimonial.
Ambas categoras de dao patrimonial y extrapatrimonial estn referidas tanto a la
responsabilidad contractual y extracontractual. En cuanto a las diferencias de matiz
de regulacin legal, el sistema jurdico nacional en lo que respecta al dao
extracontractual, ha consagrado legalmente en l articulo 1985 del Cdigo Civil el
criterio de reparacin integral de los daos, a diferencia del mbito contractual, en el
cual solo se reparan o indemnizan nicamente daos directos segn dispone l
articulo 1321.
c) RELACION DE CAUSALIDAD: En lo relativo a la relacin de causalidad, esta es
requisito de toda la responsabilidad civil, pues si no existe una relacin jurdica de
causa a efecto entre la conducta tpica o atpica y el dao producido a la victima, no
habr responsabilidad de ninguna clase. La diferencia de regulacin legal en nuestro
cdigo civil radica que en el campo extracontractual se ha consagrado en el mismo
artculo 1985 la teora de la causa adecuada, mientras que en el contractual en el
mismo articulo 1321, la teora de la causa inmediata y directa. Sin embargo para
efectos prcticos, las dos teoras nos llevan al mismo resultado. Mas aun en ambas
clases de responsabilidad civil existen las figuras de la con causa y de la fractura
170
Nos cabe la pregunta: por que la Constitucin limita esta cobertura de los daos
provocados por error judicial al producido por un proceso penal? Es que acaso no
hay posibilidad de errores productores de danos en los procesos civiles, laborales,
constitucionales? El propio Cdigo Procesal Civil al configurar la culpa inexcusable
seala que esta se presenta cuando el juez comete un grave error de derecho o
no analiza los hechos probados por el afectado (que es error de hecho).
Respecto de la previsin de la Constitucin de 1979, narra Chirinos Soto que en el
seno de la Comisin Principal como en la plenaria, se llego a sugerir que la
indemnizacin por errores judiciales comprendiera la esfera civil. Al respecto primo el
buen sentido. No prospero la iniciativa, porque hubiera sido muy peligrosa. El error
judicial en el campo civil puede derivarse de defecto de la prueba, lo que es
responsabilidad de parte. El defecto de prueba en materia penal es, en cambio,
responsabilidad del Estado. Obviamente el argumento carece de sustento. Si hay
defecto de prueba imputable a las partes simplemente no estamos ante un error
judicial.
Ciertamente en materia penal el error judicial es fcil de delimitar: se condeno a
quien no se debi condenar. Determinado ello al declararse fundado el recurso de
revisin, los danos ocasionados por esa condena -que luego se determino errada
deben ser indemnizados por el Estado. El error as declarado no exige la culpa del
juez o jueces que en su momento condenaron33. La responsabilidad del Estado es
directa, objetiva y por hecho propio.Lo mismo ocurre tratndose de detencin
arbitraria. Determinada la arbitrariedad (o sea falta de justificacin) de la detencin,
los daos provocados por aquella debern ser resarcidos directa y objetivamente por
Estado, prescindindose del hecho que dicha detencin fuera el resultado de un
comportamiento doloso o culposo de una autoridad o funcionario estatal.
Si comparamos nuestra real cobertura por parte del Estado de los daos producidos
por la actividad judicial con la prevista en Espaa el panorama es desolador. Y es
mas desolador el hecho que esa responsabilidad directa y objetiva del Estado ha
quedado alii en el texto constitucional y en el ambicioso (lrico) sistema de la Ley
24973, sin que tenga actuacin practica alguna.
6.- NUEVO SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAOS PRODUCIDOS POR
LA ACTIVIDAD JUDICIAL.
Dice Ferrajoli que en un Estado de Derecho los danos de los ciudadanos -todos los
daos injustos, prescindiendo de la culpa debera ser resarcidos por el estado, y las
culpas -todas las culpas, prescindiendo de los daos provocados deberan ser
sancionadas.
Ciertamente en un Estado de Derecho no puede haber ejercicio del poder sin
responsabilidad y, como dijimos al inicio del presente trabajo, la pregunta es quien
responde por los danos que tal ejercicio puede ocasionar. En el caso de los daos
ocasionados por el ejercicio de la potestad jurisdiccional el hacer descansar todo el
sistema de responsabilidad civil sobre los propios jueces puede, en primer lugar,
hacer peligrar uno de los soportes bsicos de todo Estado de Derecho cual es la
independencia judicial36, y por el otro, conducir a resultados meramente lricos para
la victima la cual aun cuando venciera en el proceso contra el juez, difcilmente
obtendr la efectiva reparacin del dao, por la obvia razn que el juez no
necesariamente cuenta, en su patrimonio, con bienes suficientes que respondan por
la obligacin impuesta por sentencia.
En aras de asegurar la independencia judicial, postulamos acaso la irresponsabilidad
de los jueces? De ninguna manera. Sin embargo, tal como lo sealan Nicola Picardi y
Alessandro Giuliani, La responsabilidad del juez es una cuestin compleja; vale
decir, se trata de una temtica que presupone una serie de opciones de fondo y que
se fracciona en mltiples direcciones, como en un juego de espejos. A la
pregunta: que responsabilidad7., no se puede, efectivamente, responder con un
si o con un no; ella presupone la respuesta a cuestiones prejudiciales, las cuales,
179
aquel fondo creado por la Ley 24973 y que nunca llego a constituirse? En nuestro
concepto debe ser el propio Gobierno Central, como cabeza de la Administracin
estatal. Tal como lo sealan GarcIa de ENTERRIA y Fernandez el deber de
indemnizar, cuando proceda, se refiere primariamente a la Administracin del
Estado, supuesto estructural bsico del Estado mismo en el piano interno y, en este
concreto campo, el nico centra de imputacin posible dentro de el de las relaciones
jurdicas que pueden surgir de la actuacin de los dems rganos estatales. Como,
por lo dems todo lo relativo a la Administracin de Justicia es competencia estatal
exclusiva, se tiende a referir a ella las consecuencias lesivas que pueden resultar de
dicha actuacin para garantizar la plenitud de la cobertura patrimonial del
ciudadano, que insistimos de nuevo es el verdadero quicio de todo el sistema de
responsabilidad publica.
De lo que se trata es de superar abiertamente el principio de la inmunidad del Estado
en el ejercicio del poder (primera barrera a derrumbar), instaurando un sistema en el
que este sea el sujeto que responda por los danos provocados por su actividad (vale
decir, por hecho propio y no por hecho ajeno). Pero, con ello no se resuelve gran
cosa, si eh paralelo no se resuelve el problema de ese subrogado de la inmunidad
que es la inembargabilidad de los bienes pblicos, tema sobre el que no se quiere
legislar. Como puede hablarse de responsabilidad del Estado por lo danos
provocados a los particulares, si se tiene la incertidumbre del como (y con que) se
hace efectiva la responsabilidad patrimonial de este?
Si el Estado es el que debera responder por lo danos provocados a los particulares
por la actividad judicial ^como se hace efectiva la responsabilidad? Obviamente,
debe haber un previo proceso (civil), con todas las garantas, en que el demandado
ser el Estado. Si en el se queda demostrado el dao, el titulo de imputacin y el
nexo causal, el Estado se vera condenado a pagar la indemnizacin que corresponda.
Que vendr despus? Pues al Estado no le quedara sino cumplir inmediatamente,
sin que valgan esos argumentos de pseudo-legalidad presupuestaria que se suelen
utilizar como simple pretexto para desvirtuar la sumisin del Estado a su propia
justicia que encuentra su mxima plasmacin constitucional en el deber impuesto al
Presidente de la Republica (Jefe del Estado y personificacin de la Nacin, segn lo
expresa el art. 110 de la Carta del 93) de Cumplir y hacer cumplir las sentencias y
resoluciones de los rganos jurisdiccionales (art. 118 inc. 9, de la Constitucin).
De lo que si estamos convencidos es que el perverso48 sistema de responsabilidad
civil personal de los jueces debe ser sustituido por un efectivo sistema de
responsabilidad directa y objetiva del Estado, y, asimismo, que el Estado no se puede
desentender de esta problemtica que envuelve a una de sus funciones bsicas de
cuyos resultados daosos debe patrimonialmente responder.
CONCLUSIONES
La draconiana frase que conscientemente hemos querido hacer encabezar nuestro
trabajo sobre la responsabilidad de los jueces, que proviene, por cierto, de quien
fuera triste victima de las atrocidades del ms infame de todos los tribunales de
justicia (el Tribunal de la Santa Inquisicin espaola), probablemente refleje el
sentir de muchos peruanos que hoy son victimas de un sistema judicial colapsado y
que no tiene siquiera el consuelo de poder ser indemnizado por quien tiene
la responsabilidad por este institucionalizado funcionamiento anormal de la
administracin de la justicia.
Nos cabe una reflexin final. Tal como lo seala Diez-Picazo Gimenez la
responsabilidad no es la va idnea para mejorar el funcionamiento de la justicia. La
responsabilidad mira el pasado no el futuro, vale decir, los medios de resarcimiento
se refieren al defecto ya producido y no pueden convertirse en un mecanismo de
poltica judicial. Pese a ello, el ciudadano tiene el derecho a no soportar en su
patrimonio los defectos estructurales de la justicia, la cual es probablemente la mas
importante funcin que debe cumplir el Estado frente a los particulares.
182
LA ANTIJURIDICIDAD
Es todo comportamiento humano que causa dao a otro mediante acciones u
omisiones no amparadas por el derecho, por contravenir una norma, el orden
pblico, la moral y las buenas costumbres.
Las conductas que pueden causar daos y dar lugar a una responsabilidad civil
pueden ser:
a. Conductas Tpicas.- Cuando estn previstas en abstracto en supuestos de hecho
normativo. Es decir la conducta contraviene una norma.
b. Conductas Atpicas.- Aquellas que no estn reguladas en normas legales, pero
vulneran el ordenamiento jurdico. La conducta contraviene valores y principios. La
antijuricidad genrica es aceptada en el mbito de la responsabilidad
extracontractual, porque incluye las conductas tpicas y atpicas.
Nace la obligacin de indemnizar cuando se causa dao a otro u otros mediante:
por contravenir una norma de carcter imperativo, por contravenir los principios que
conforman el orden pblico o las reglas de convivencia social que constituyen las
buenas costumbres.
Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurdica o ilegitima para
poder dar nacimiento a la obligacin de indemnizar. Se entiende, entonces, que la
antijuridicidad es toda manifestacin, actitud o hecho que contrara los principios
bsicos del derecho, por lo cual el autor del dao no ser responsable si la conducta
realizada se efectu dentro de los lmites de lo lcito.
Ejemplo:
No existe responsabilidad civil en los casos de daos causados en el ejercicio regular
de un derecho, pues se tratara de daos producidos dentro del mbito de lo
permitido por el sistema jurdico: pueden ser supuestos autorizados o justificados por
el ordenamiento jurdico.
En el mbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de
conductas que pueden causar daos y dar lugar a la obligacin legal de indemnizar,
sino que dichas conductas pueden ser tpicas en cuanto se encuentre prevista en
abstracto en supuestos legales, la produccin de las mismas viole o contravenga el
ordenamiento jurdico. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la
responsabilidad extracontractual, pues en ella no se encuentran predeterminadas las
conductas, por lo cual se entiende que cualquier conducta ser susceptible de dar
lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilcita
que cause dao.
En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre
tpica, ya que es consecuencia de un incumplimiento, cumplimiento tardo o
defectuoso de una obligacin, por tanto la conducta que puede dar lugar a una
indemnizacin son siempre conductas tipificadas legalmente.
1.
costumbres" sealando que la distincin entre lo licito o ilcito se debe mas que a la
naturaleza voluntaria del acto, a la naturaleza de las consecuencias. La acepcin
subjetiva de ilicitud es acogida en el Cdigo Civil al regular la responsabilidad civil
contractual y extracontractual. Con relacin a la responsabilidad extracontractual la
obligacin de indemnizar surge, no del incumplimiento de una obligacin jurdica
preexistente, sino del mero hecho de haberse causado el dao, la relacin jurdica
nace recin con el dao causado. Y establece los elementos de la ilicitud:
la voluntariedad del acto
dolo y culpa
Nuestro ordenamiento jurdico establece como responsabilidad subjetiva "aquel
que por dolo o culpa causa un dao a otro esta obligado a indemnizarlo. El descargo
por falta de dolo o culpa corresponde a su autor" (Art. 1969 C.C).
Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el culposo cuando ha
sido realizado sin voluntad de causar dao por negligencia (descuido, imprudencia,
impericia).
La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad
extracontractual, pero admite tambin una responsabilidad objetiva en su Art.
1970 "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro esta obligado a repararlo".
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - acto ilcito - dolo o culpa
RESPONSABILIDAD OBJETIVA - acto licito - riesgo o peligro
A efectos de no caer en confusin es necesario marcar diferencias en
relacin a la responsabilidad penal:
El proceso penal nacional, regulado por el Cdigo de Procedimientos Penales,
acumula obligatoriamente la pretensin penal y la pretensin civil. El objeto del
proceso penal, entonces es doble, el penal y el civil. As lo dispone categricamente
el Art. 92 del Cdigo Penal "La reparacin civil se determina conjuntamente con la
pena", y su satisfaccin, ms all del inters de la vctima? que no ostenta la
titularidad del derecho de penar, pero tiene el derecho a ser reparada por los daos y
perjuicios que produzca la comisin de un delito ? debe ser instado por el Ministerio
Pblico, tal como lo prev el articulo 1 de su Ley Orgnica.
El objeto civil se rige por los artculos 54 al 58, 225.4, 227 y 285 del Cdigo de
Procedimientos Penales y los artculos 92 al 101 del Cdigo Penal ? este ultimo
precepto remite, en lo pertinente, a las disposiciones del Cdigo Civil "la reparacin
civil se rige, adems, por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil".
A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones
primordiales, la proteccin de la vctima y el aseguramiento de la reparacin de los
derechos afectados por la comisin de un delito en cuya virtud garantiza "(...) la
satisfaccin de intereses que el Estado no puede dejar sin proteccin".
La reparacin civil, que legalmente define el mbito del objeto civil del proceso penal
esta regulada por l articula 93 del Cdigo Penal, desde luego, presenta elementos
diferenciadores de la sancin penal, existen notas propias, finalidades y criterios de
imputacin distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun
cuando comparten un mismo presupuesto: El acto ilcito causado por un hecho
antijurdico, a partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulacin
jurdica y contenido entre el ilcito penal y el ilcito civil. As las cosas, se tiene que el
184
Ejemplo:
R.N. N 4986-97 Lima
Caro Coria p. 266
La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su arma al
procesado, a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era vctima,
pues los asaltantes contaban con un mayor numero de armas de fuego, y ya haban
herido de bala a su menor hijo, carece de relevancia penal al hallarse regulada como
una causal que excluye la antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo
veinte del Cdigo Penal (legitima defensa).
Estado de Necesidad.- Suele ser definido como el sacrificio del bien jurdicamente
inferior a favor de un jurdicamente superior, frente a un estado de peligro inminente.
Segn l articulo 1971 inc 3) del Cdigo Civil se establece que no hay
responsabilidad "(...)en la perdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la
remocin de un peligro inminente, producidos por estado de necesidad, que no
exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria
diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la perdida,
deterioro o destruccin del bien es de cargo del liberado del peligro"
EL FACTOR DE ATRIBUCIN
FACTORES DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Lizardo Taboada Crdova
SUMARIO: 1. Los factores de atribucin y los sistemas de responsabilidad civil
extracontractual. 2. Factores de atribucin subjetivos y objetivos. 3. La nocin de
culpa y el sistema subjetivo de responsabilidad civil. 4. El riesgo creado dentro del
186
Cdigo
Civil
peruano.
1. Los factores de atribucin y los sistemas de responsabilidad civil extracontractual
Como ya lo hemos explicado en los puntos anteriores, para que se configure un
supuesto de responsabilidad civil extra contractual es necesaria la concurrencia de
determinados requisitos: la conducta antijurdica del autor o coautores, el dao
causado a la vctima o vctimas, la relacin de causalidad y finalmente los factores de
atribucin. Habiendo examinado ya los tres primeros, corresponde analizar el relativo
a los diferentes factores de atribucin necesarios para la existencia de un supuesto
de responsabilidad civil extra contractual y consiguientemente para el nacimiento de
la obligacin legal de indemnizar a la vctima.
2. Factores de atribucin subjetivos y objetivos.
El mejor camino para comprender la temtica de los factores de atribucin nos
parece es indicar en primer lugar que hay dos sistemas de responsabilidad civil extra
contractual en la legislacin comparada y en la doctrina universal y tambin en el
Cdigo Civil peruano: el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno de ellos
construido o fundamentado sobre diferentes factores de atribucin. Por ello los
factores de atribucin de los sistemas subjetivos reciben tambin la calificacin
defactores de atribucin subjetivos y los correspondientes a los factores de
atribucin de los sistemas objetivos merecen la calificacin de factores de atribucin
objetivos.
En el Cdigo Civil peruano el sistema subjetivo de responsabilidad civil
extracontractual se encuentra regulado en el artculo 1969, cuyo texto seala lo
siguiente: "Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor", mientras
que el sistema objetivo se encuentra incorporado en el artculo 1970, cuyo texto
seala lo siguiente: "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a
repararlo".
3. La nocin de culpa y el sistema subjetivo de responsabilidad civil
Como se podr apreciar fcilmente el sistema subjetivo de responsabilidad civil se
construye sobre la culpa del autor, constituyendo ella el factor de atribucin
subjetivo. Obviamente culpa en sentido amplio, que comprende tanto la negligencia
o imprudencia como el dolo, es decir, el nimo deliberado de causar dao a la
vctima. Por otro lado, el sistema objetivo se construye sobre la nocin de riesgo
creado, constituyendo esta nocin de riesgo el factor de atribucin objetivo.
Pues bien, la nocin de culpa exige no slo que se haya causado un dao a la
vctima, sino que el mismo sea consecuencia del dolo o la culpa del autor, pues caso
contrario por ms que se acreditara el dao y la relacin causal, no habra
responsabilidad civil extra contractual del autor. La culpa es, pues, el fundamento del
sistema subjetivo de responsabilidad civil y es por ello que dicha exigencia fluye
claramente del artculo 1969 antes anotado. Sin embargo, ante la dificultad de
probar en muchos casos la culpa del autor, es decir, dado lo difcil que es conocer el
aspecto subjetivo del autor, la doctrina moderna, y en tal sentido nuestro Cdigo
Civil, ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad,
invirtiendo la carga de la prueba, de modo tal que la vctima ya no estar obligada a
demostrar la culpa del autor, lo cual es por regla general bastante difcil, sino que
corresponder al autor del dao demostrar su ausencia de culpa. Esta inversin de la
carga de la prueba y correlativa presuncin de culpabilidad del autor en el sistema
subjetivo de responsabilidad civil extracontractual en el sistema legal peruano, fluye
187
claramente
del
mismo
artculo
1969,
cuando
dispone:
"el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor", lo que significa
ntidamente que se presume la culpa del autor del dao causado. Conviene precisar
que este artculo contiene un gravsimo error de redaccin, por cuanto no puede
interpretarse, como lo seala literalmente el artculo, que se presuma el dolo del
autor; solamente se presume la culpa y en tal sentido debe entenderse el significado
del mismo.
Con esta inversin de la carga de la prueba de la culpabilidad, lo que se logra es
favorecer a las vctimas, por cuanto se les libera de la tarea de demostrar la
culpabilidad del autor, pues el mismo se presume culpable, correspondindole en
todo caso a l probar su ausencia de culpa, a fin de poder liberarse de
responsabilidad civil extra contractual.
4. El riesgo creado dentro del Cdigo Civil peruano
En el caso del sistema objetivo de responsabilidad, como ya lo hemos indicado, el
mismo est construido sobre la base de la nocin de riesgo creado, que constituye el
factor objetivo de atribucin de responsabilidad Ahora bien, Qu debemos entender
por riesgo creado? La mejor manera de responder esta interrogante es planteando la
siguiente reflexin: como todos sabemos, en nuestros das, en la mayor parte de
sociedades y Estados los seres humanos vivimos en permanente relacin con
productos elaborados, maquinarias, tecnologa, artefactos e instrumentos,
actividades industriales y comerciales en gran escala. Cada vez son ms los
instrumentos, equipos y artefactos tecnolgicos que "invaden" nuestra vida diaria. En
el Per actual por ejemplo se ha extendido considerablemente el uso de telfonos
celulares y computadoras, entre otros bienes de la vida moderna, habindose
incrementado en los ltimos aos el uso de vehculos de transporte pblico y
privado, con el consiguiente crecimiento muchas veces desmedido en algunas
ciudades peruanas del parque automotor. Adems que la mayor parte de productos
de uso diario o permanente que se utilizan en la mayor parte de la sociedad peruana,
importados o nacionales, son productos elaborados y adquiridos a travs de la
cadena de distribucin y comercializacin de la vida moderna. Pues bien, para nadie
es novedad que gran parte de esta tecnologa moderna y de productos implican
muchos riesgos para la salud y la seguridad de los consumidores, incrementando las
posibilidades de daos causados en la realidad peruana. Frente a esta explosin y
uso constante de tecnologa moderna y de productos elaborados, la doctrina y los
sistemas de responsabilidad civil extra contractual no podan permanecer inactivos,
sobre todo dada la gran cantidad de nuevos daos que supone el uso constante de
dicha tecnologa. Ante esta nueva situacin que plantea la vida moderna la doctrina
se plante la siguiente interrogante Es suficiente el sistema subjetivo fundamentado
en la nocin de culpa del autor para lograr que los nuevos daos que se presentan en
la vida actual sean indemnizados adecuadamente? La respuesta fue negativa, por
cuanto existi el convencimiento que si fuera necesario fundamentar la
responsabilidad civil por los nuevos daos en la culpa del autor, aun cuando se
invirtiera la carga de la prueba, existira siempre la posibilidad de liberarse de
responsabilidad civil por esos nuevos daos, considerndose conveniente en todo
caso favorecer la situacin de las vctimas, hacindose ms sencillo el establecer un
supuesto de responsabilidad civil extracontractual, sin necesidad de hacer referencia
alguna a la culpa o ausencia de culpa del autor. Con dicho fin, se elabor la nocin de
riesgo creado, que ahora se encuentra consagrada legalmente en el artculo 1970
antes anotado.
188
190
"Que, la demanda por las normas legales en que se apoyara importara una
de responsabilidad extracontractual, pero apreciando su contenido estaramos
tambin frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato por servicios
profesionales, como ha sostenido al final la parte demandada; sin embargo,
examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que en el contrato verbal
sobre prestacin de servicios existe una zona intermedia en que ambos tipos de
responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de
un contrato, surge adems de la violacin de un deber genrico de no causar dao a
otro, lo que, tal como lo admite la doctrina, ingresa obviamente en la esfera de la
relacin extracontractual como es el caso de la conducta negligente del medico
tratante"
NEXO CAUSAL O RELACIN CAUSAL
Podemos definirla como el nexo o relacin existente entre el hecho determinante del
dao y el dao propiamente dicho, es una relacin de causa efecto, esta relacin
causal nos permitir establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos
determinantes del dao, cual es aquel que ocasiono el dao que produce finalmente
el detrimento, as como entre una serie de daos susceptibles de ser indemnizados
los cuales merecern ser reparados. Nuestra legislacin hace uso del criterio
191
Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurdico para establecer que
no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente
justamente por haber sido el dao consecuencia del autor de la causa ajena. Por lo
cual cada vez que se intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil
extracontractual por la supuesta produccin de un dao, este tendr la posibilidad de
liberarse de la responsabilidad si logra acreditar que el dao causado fue
consecuencia no de su conducta, sino de una causa ajena (es decir de otra causa), la
cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la vctima,
o bien un caso fortuito o de fuerza mayor.
El articulo 1972 del CC describe los tres nicos tpicos de fracturas causales que
nuestra legislacin admite:
caso fortuito
hecho determinante de tercero y
hecho determinante de la vctima
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR..- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa
no imputable, consiste en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que
impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso" (Art. 1313 CC)
Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso fortuito o
fuerza mayor.
Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que impide el
cumplimiento de una obligacin o que en materia extracontratual genera un dao;
fuerza mayor se vincula a la intervencin irresistible de la autoridad (acto del
principe)
Fernando de Trazegnies la nocin de caso fortuito o fuerza mayor solo es relevante
en el campo de la responsabilidad objetiva, porque, tratndose de responsabilidad
subjetiva, todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas
de tal responsabilidad por el simple hecho que carece de culpa. En consecuencia la
responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien tiene culpa, estos casos quedan
exentos; y ya no ser necesario hablar de caso fortuito o de fuerza mayor, porque
basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad.
Dentro de nuestro ordenamiento, en ambos casos lo esencial es lo mismo, se trata de
una fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e irresistible. Y para todo efecto
prctico, nuestro ordenamiento civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor
como conceptos anlogos, que tienen consecuencias similares: la exoneracin de la
responsabilidad.
EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO.- Viene a ser otro caso de fractura del
nexo causal. Que no debe ser tratado como un caso de ausencia de culpa, en este
caso se debe a la liberacin de una eventual responsabilidad acreditando que el dao
obedeci a un hecho determinante de un tercero.
La regla contenida en l articulo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a
quien no fue autor de un dao, es decir liberar al presunto agente cuando el
verdadero productor del dao fue un tercero, lo cual no significa que cualquier hecho
de un tercero exime de responsabilidad; por que si as fuera no habra
responsabilidad objetiva.
En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de tercero son
casos de fuerza mayor. La diferencia se da en que el caso fortuito es una fuerza
193
FACTORES DE ATRIBUCIN
Podemos resumir los factores de atribucin a titulo de que es responsable?
Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar, existe dos sistemas de
responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno de ellos
fundamentados en distintos factores de atribucin denominados factores de
atribucin subjetiva y objetiva.
SISTEMA SUBJETIVO.
DOLO
El derecho tiene diversas acepciones. En sentido lato significa una idea de mala fe,
malicia, fraude, dao.
Por ello entendemos como dolo como la voluntad o l animo deliberado de la persona
del causar el dao, coincide con el artculo 1318 del Cdigo civil en lo referente al
incumplimiento de la obligacin.
Se presenta desempeando una triple funcin:
Dolo como vicio de la voluntad, es el engao que se emplea para inducir a alguien a
consentir con la formacin de un acto jurdico, que sin ese dolo no se habra realizado
o lo hubiera sido en condiciones diferentes. En este caso puede ser el dolo que falsea
la intencin del agente y que este puede aducir para obtener la anulacin de un acto
celebrado con ese vicio.
En materia de actos ilcitos, el dolo designa la intencin del agente de provocar el
dao que deriva de un hecho.
El incumplimiento de la obligacin, el dolo alude a la intencin con que el deudor ha
obrado para inejecutar la prestacin debida.
Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil, y que normalmente se haba
confinado al campo penal y puede ser:
Dolo Directo.- En esta el sujeto acta para provocar el dao. Cuando el propsito va
dirigido a un fin.
Dolo Eventual.- En el cual no se acta para daar, pues la persona obra aunque se
represente la posibilidad de un resultado daoso, que no descarta. Asume el riesgo
de que su conducta pueda causar un dao.
Ejemplo:
Juan conduce un vehculo a excesiva velocidad, asumiendo que con esa conducta
puede ocasionar un accidente, sin embargo no hace nada para asumir la
responsabilidad.
CULPA
196
predeterminadas las conductas, por lo cual se entiende que cualquier conducta ser
susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil, en la medida que se trate de una
conducta ilcita que cause dao.
El dao es la lesin a un inters jurdicamente protegido, que el Derecho considera
que merecen su proteccin legal. El dao puede ser patrimonial consistente en un
dao emergente y lucro cesante y extrapatrimonial consiste en dao moral y dao a
la persona. En la responsabilidad civil extrapatrimonial a merito del articulo1985 la
reparacin es integral.
La relacin de causalidad o nexo causal se aplica la teora de Causa Adecuada en el
sistema de responsabilidad extracontractual. La relacin de causalidad se puede
fracturar en caso se demuestre que el dao ha sido como consecuencia de un hecho
fortuito, hecho determinante de tercero y hecho determinante de la victima o se
demuestre la ausencia de culpa.
Existen dos sistemas de responsabilidad civil extracontractual, el sistema subjetivo
(culpa) y objetivo (riesgo creado).
199
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