La Carga de La Prueba

La carga de la prueba en el proceso penal acusatorio en
Colombia: disyuntiva de aplicacin en la jurisprudencia de las

altas Cortes
Resum
en
El presente artculo seala la disparidad de criterios generada al interior de la Corte Constitucional
y la Corte Suprema de Justicia, en relacin con la utilizacin de las teoras de la carga dinmica de
la prueba en el proceso penal colombiano con tendencia acusatoria, puesto en vigencia mediante
la Ley 906 de 2004. Este estudio constituye un anlisis normativo, doctrinal y jurisprudencial con
enfoque cualitativo de carcter jurdico bsico, con el cual se obtiene como resultado que la
ausencia de unificacin de criterios en las altas Cortes ha permitido la aplicacin de la
distribucin de la carga de la prueba de manera arbitraria, en contra de la prohibicin estipulada en
el inciso 3 del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal (C. P. P.).
Palabras clave: Carga de la prueba, debido proceso, sistema penal adversarial, teora de la carga
dinmica de la prueba.
Burden of proof in the adversarial criminal trial in Colombia:

Implementation dilemma in the jurisprudence of the high Courts
Abstr
act
This article explains the disparity of criteria generated within the Constitutional Court and the
Supreme Court of Justice concerning to the use of the theories of the dynamic burden of proof in
the Colombian criminal accusatory tendency process, enactment by Act 906 of 2004. This study
was conducted through a normative, doctrinal and jurisprudential analysis with a basic legal
qualitative approach. Results determined the absence of unifying criteria in the High Courts allowing
the application of the distribution of the burden of proof arbitrarily, contrary to the prohibition in
clause 3 article
7 of the Code
Procedure.
of Criminal
Keywords: Burden of proof, adversarial penal system, dynamic burden of proof

theory, due process.
A carga da prova no processo penal acusatrio na Colmbia:

disjuntiva de aplicao na jurisprudncia das altas Cortes
Resu
mo
O presente artigo mostra a disparidade de critrios gerada no interior da Corte Constitucional e
da Corte Suprema de Justia, em relao com a utilizao das teorias da carga dinmica da prova
no processo penal colombiano com tendncia acusatria, posto em vigncia mediante a Lei 906
de 2004. Este estudo constitui uma anlise normativa, doutrinal e jurisprudencial com enfoque
qualitativo de carter jurdico bsico, com o qual se obtm como resultado que a ausncia de
unificao de critrios nas altas Cortes tem permitido a aplicao da distribuio da carga da prova
de maneira arbitrria, contra a proibio estipulada no inciso 3 do artigo 7 do Cdigo de
Procedimento Penal (C. P. P.). Palavras-chave: Carga da prova, devido processo, sistema penal
adversarial, teoria da carga dinmica da prova.
Sumar
io
Introduccin I. MARCO TERICO METODOLOGA A. Aspectos conceptuales

sobre la carga de la prueba 1. Teora sobre la distribucin de la carga de la
prueba 1.1.Teora de la naturaleza constitutiva, extintiva o modificativa de los
hechos 1.2. Teora que impone a cada parte la carga de probar el supuesto de
hecho de las normas cuya aplicacin solicita 1.3. Teora que se funda en la
dificultad para probar el hecho B. La carga de la prueba en el derecho penal 1.
Aspectos normativos de la carga de la prueba penal 2. La carga de la prueba
penal segn la doctrina II. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN A. Evidencia
jurisprudencial paradigmtica 1. Carga de la prueba en el delito de acceso carnal
violento 2. La carga de la prueba y el principio de presuncin de inocencia 3.
Tendencias de aplicacin de la carga dinmica - III CONCLUSIONES Bibliografa.
La carga de la prueba en el
proceso penal acusatorio en
Colombia: disyuntiva de
aplicacin en la jurisprudencia
de las altas
Cortes1
Katherine Mller
Rueda2
Introduccin
La Ley 906 de 2004 introdujo el sistema
penal
con
tendencia
acusatoria
en
Colombia, y a partir de este se dejaron

de lado instituciones jurdicas que
venan rigiendo bajo el amparo de la Ley
600 de 2000, como fueron el principio
de
inves-
tigacin
integral
la
permanencia de la prueba, entre otras.

Frente
las
nuevas
dinmicas
planteadas por el sistema adversarial, el

manejo de la prueba es una temtica
que adquiere mayor transcenden- cia en
virtud del principio de inmediacin, por
medio del cual solo podr considerarse
prueba
Cmo citar este artculo: Mller Rueda, K. (Junio, 2014). La carga de

la prueba en el proceso penal acusatorio en Colombia: disyuntiva de
aplicacin en la jurisprudencia de las altas Cortes. Revista de
Derecho Pblico, 32
Ponencia finalista del XIV Concurso Internacional de Estudiantes,

realizado en el marco del XXXIV Congreso Colombiano de Derecho
Procesal (2013), organizado por el Instituto Colombiano de Derecho
Procesal.
2
Investigadora del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociojurdicas

de la Universidad Libre Seccional Socorro. Correo: katherine.muller.
rueda@gmail.com
aquella que ha sido practicada con la
algunos la defienden por salvaguardar
interven- cin del juez y ha estado
postulados como la verdad y la justicia
sujeta a la contradiccin de las partes;
material,
de manera que resolver la pregunta a
amenazar otros tantos principios como
quin le corresponde probar qu? es
la presuncin de inocencia e in dubio
una de las cuestiones ms importantes
pro reo. Esta problemtica plantea las
en la actualidad jurdica.
siguientes preguntas:
otros
la
rechazan
por
se presenta un panorama similar en la

La carga de la prueba en el derecho
jurisprudencia?, existe unificacin de
penal ha sido un aspecto ampliamente
criterios en la Corte Constitucional y la
debatido en la doctrina, y las opiniones
Corte Suprema de Justicia
respecto
de
aplicacin de la carga dinmica de la
implementar la teora de la carga din-
prueba en el sistema penal acusatorio
mica
colombiano?
se
de
la
hallan
posibidivididas.
lidad
Mientras
sobre
la
prueba
investigacin cientfica estructurado
procesal.
en
el
La carga de
delaaplicacin
prueba enen
ella
proceso
jurisprudencia
penal acusatorio
de las alta
e
El presente constituye un artculo de
ordenamiento
de la siguiente manera: en primera

instancia se estudia la funda- mentacin
Desde una perspectiva general,
terica sobre la carga de la prueba en
la carga de la prueba ha sido
el derecho procesal colombiano. Una vez
entendida con una doble conno-
establecidas estas razones se analizan
tacin. Por un lado, constituye
los aspectos normativos, doctrinales y
una
jurisprudenciales sobre la aplicacin
medida en que le asigna a las
del
partes una regla de conducta
onus
probandi
en
el
derecho
procesal penal. Finalmente, a partir de
carga
proce-
sal
en
que debern observar,
la evidencia jurisprudencial analizada,

se expo- nen casos paradigmticos en
donde los criterios aplicados por las
altas Cortes (Corte Constitu- cional y
Corte Suprema de Justicia) han entrado
en colisin generando un problema de
inseguridad jurdica.
I. MARCO TERICO
A. Aspectos conceptuales
sobre la
carga de
la
prueba
Toda
persona
tiene
derecho
conseguir la prueba que le permita

demostrar la bondad de su pretensin
(Parra, 2011). En estos trminos deja
sentado Jairo Parra Quijano el derecho
que tienen los sujetos procesales a la
prueba; cierta- mente, no se ha podido
definir de mejor manera lo que, en
palabras
castizas, constituye
el fun-
damento esencial de la carga de la

Revista de Derecho Pblico N.o 32 - ISSN 1909-7778 - Enero - Junio de 2014 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
la
Katherine Mller Rueda
con la finalidad de establecer los hechos que
2011). La importancia de ella reside,
fundan el derecho que reclaman en el proceso,
entonces, en la facultad que tiene el
sean ellos pretensiones o excepciones; por otro
juez para proferir una decisin de fondo,
lado, implica una regla de juicio para el juez, por
favorable, en el caso en que el sujeto
cuanto le indica en qu sentido deber emitir su
procesal haya satisfecho la carga de
fallo una vez se concluya que el acervo probato-
probar
rio es insuficiente, bien porque el sujeto sobre
desfavorable, en el caso de no haber
quien recae la carga de la prueba la ha allegado
satisfecho
de manera imperfecta o defectuosa, bien por-
fundamento
en
que se carece de ella (Azula, 2008).
prueba
siempre
el
hecho
tal
que
afirmaba;
requerimiento
el
con
sucedneo
de
eliminando
la
posibilidad de sentencias inhibitorias o

En este sentido, la regla de la carga de la
de produccin del non liquet ro- mano.
prueba es de aplicacin subsidiaria, puesto que
As las cosas, la carga de la prueba ser
establece las consecuencias adversas para la
siempre, como se ha sealado, una
parte producto de su inactividad probatoria,
facultad y no una obligacin, dado que
as la teora de la carga de la prueba es la
las
teora de las consecuencias de la falta de
librarse de ella, aun cuando de no
prueba (Gonzlez,
hacerlo
partes
estn
tengan
en
que
la libertad
soportar
de
las
consecuencias jurdicas adversas.
1. Teora sobre la distribucin

de la
carga de
la prueba
1.1. Teora de la naturaleza

constitutiva, extintiva o
modifcativa de los hechos
Esta teora fue inicialmente acogida por el C-
El tema de la carga de la prueba ha
digo civil de don Andrs Bello y despus incor-
suscitado gran inters en el mundo
porada en el Cdigo civil colombiano mediante
procesal,
la
el artculo 1757. Segn ella, le corresponda
importancia que guarda en relacin con
probar la obligacin o su extincin al que ale-
el sentido del fallo que por su aplicacin
ga aquella o esta, en otras palabras, sobre el
pueda llegar a proferirse. En efecto, han
demandante o demandado recaa la carga de
sido conside- rables
la prueba tanto de las obligaciones como de su
teoras que se han gene- rado respecto
extincin, segn fueran sus intereses dentro del
a la aplicacin de este instituto jurdico.
respectivo proceso; sin embargo, la carga de la
Azula (2008) plantea tres tendencias:
prueba se limitaba nica y exclusivamente a las
precisamen-
las
te
por
disputas
obligaciones, excluyndose los derechos reales.
1.2. Teora que impone a cada

parte la carga de probar el
supuesto de hecho de las
normas cuya aplicacin
solicita
Una segunda teora es la utilizada en
Colombia
por
mandato
expreso
posicin contenida en el ordenamiento

sustancial del artculo 1757 del Cdigo
civil. Esta teora atribuy a cada parte la
carga de la prueba en relacin con los
hechos controvertidos
que de- bera
demostrar, para que el juez pudiese

proce- der a la aplicacin de las normas
del que invocara. Aqu se daba amplia

artculo 177 inc. 1 del Cdigo de aplicacin al principio actor incumbit
Procedimiento Civil (Decreto 1400 de
1970), por medio
eficacia la dis-
del
cual
perdi
probatio, segn el cual al actor le incumbe la prueba.
1.3. Teora que se funda en la

difcultad
para probar
el hecho
Finalmente, se consider la existencia
de una tercera
actual
tendencia,
basada en la movi- lidad de la carga de

la prueba entre las partes segn la
dificultad de acceder a ella. Esta tendencia tuvo asidero
realizados
por
en los aportes
Bentham
(1971)
Carnelutti (1944), precur- sores de las

llamadas
teoras
utilitarista
lgica
respectivamente,
teleo-
quienes
atribuyeron la carga a la parte que se

hallara en mejores condiciones de
lograr la prueba.
Precisamente,
la
insuficiencia
doctrina precedente
juristas
probatoria
entendieran
no
estaba
hizo
que
unida
de
que
la
la
los
carga
exclusi-
vamente al rol de actor o demandante,

pues con el tiempo se dieron cuenta de
que se presen- taban situaciones donde
conviccin (Peyrano, 1997), lo que hizo
alcance
la
que se permitiera la inversin de las
ocultaba de mala fe, mientras
cargas de la prueba en situaciones
que estaba lejos de las posi-
especiales en las que se presentaba la
bilidades de la otra el poder
dificultad de acceder a ella.
aportar
fcil
prueba
elementos
de
Esta teora ha sido denominada, en la
constitucionales,
actualidad, como carga dinmica de la
logro de la verdad sustancial y
prueba, y consiste en que el deber de
la justicia material de acuerdo
probar
con cada situacin
un
determinado
hecho
travs
La carga de
delaaplicacin
prueba enen
ella
proceso
jurisprudencia
penal acusatorio
de las alta
e
la parte que negaba tena a su
del
particular.
circunstancia se impone a la parte que
Esto con el fin de permitir la
se encuentra en mejores condiciones de
inversin de la carga de pro-
hacer-
bar,
lo,
aun
cuando
no
lo
haya
alegado o invocado (Azula, 2008).
por
la
dificultad
de
obtencin de un determinado

medio de prueba y en atencin
En relacin con esta tendencia, el nuevo
al deber de colaboracin y el
Cdigo General del Proceso (Ley 1564
principio de solidaridad.
de 2012) mantuvo en el artculo 167

inc.
1,
en
principio,
la disposicin
Sin embargo, en lo que atae al
contenida en el artculo 177 inc. 1 del
manejo de este instituto jurdico
Cdigo
en el derecho penal, las opinio-
de
Procedimiento
Civil,
establecin- dola adems como regla

general.
No
obstante,
consagr
nes se encuentran divididas.
de
manera expresa la carga dinmica de la

prueba, como excepcin, si segn las
par- ticulares condiciones del caso la
parte en quien no recae la carga de ella
se
halla
en
una
situ-
acin
ms
favorable para aportar la evidencia o

establecer el hecho controvertido.
As las cosas, nuestro ordenamiento,
desde
una
perspectiva
general,
ha
abogado por la aplicacin de la teora de

las
cargas
dinmicas de
la prueba,
principalmente, por considerar que por

medio
de
ella
se
puede
llegar
resultados que consulten los principios

8
B. La carga de la
prueba en el
derecho penal
ser
preexistentes
conforme
y
con
las
leyes
observancia
irrestricta de las formalida- des propias

de cada juicio (art. 29 Const. Pol.); su
1. Aspectos normativos de la carga

de la prueba
penal
Desde el punto de vista constitucional, la teora
de la carga de la prueba en el derecho penal
halla fundamento, principalmente, en el debido
proceso, por cuanto su razn de ser es la de dar
a los juzgadores y a las partes procesales unos
criterios claros para resolver los problemas de
valoracin probatoria que puedan plantearse en
los casos de inexistencia de pruebas o dudas
razonables sobre las pruebas practicadas (Climent, 1999).
finalidad
decisin
ser
la
vlida.
obtencin
de
Su
una
principal
caracterstica estriba en el deber de la

actividad judicial de propender por el
respeto de la dignidad humana como
ncleo esencial del Estado social y
democrtico de derecho,
lo
que
se
traduce en que tanto la investigacin

como el juicio penal no justifiquen al
Estado en buscar la verdad a como d
lugar
(Gonzlez,
2011).
Lo
anterior
implica que, por conducto del debido

proceso, ningn funciona- rio judicial
podr pretermitir etapas procesales o
El debido proceso se erige, entonces, como la

garanta por excelencia con que cuentan todas
las personas en un Estado social de derecho, de
Este
juzgadas
postulado
bsico
del
requisitos previamente establecidos en

la ley, so pretexto de lograr la verdad
real.
voluntad de controver- tir
las
pretensiones,
ordenamiento jurdico colombiano, que
pruebas y argumentos de la contraparte o del
se
consagrado
Estado, segn sea el caso, solicitar y allegar
constitucionalmente en el artculo 29, se
pruebas, formular e interponer recursos, entre
des- compone, a su vez, en diversas
otras actuaciones (Corte Consti- tucional de
garantas que conllevan una recta y
Colombia. Sent. C-152, 2004). En el marco del
cumplida
justicia,
derecho penal, el derecho a una defensa
como son, el derecho de defensa, el
tcnica, es decir, aquella que es ejercida por un
derecho de contradiccin, el principio de
especialista del derecho, se halla integra- do en
legali- dad, de seguridad jurdica, la
la Carta
presuncin de inocencia y el in dubio
constitucionalidad (art. 93), especficamente en
pro reo, entre otras.
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
encuentra
administracin
de
Poltica
en
virtud
del
bloque
de
lticos, incorporado al derecho interno mediante

El derecho de defensa constituye uno de
la Ley 74 de 1968, artculo 143 y en la Conven-
los componentes esenciales del debido
cin Americana de Derechos Humanos, aproba-
proceso, al consistir en el poder de
da mediante la Ley 16 de 1972, artculo 8.4
Con
3
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () d)
A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser
asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters
de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar
o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean
interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.
4
8.2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
relacin
los
preceptos
anteriormente
se- alados,
la Corte
Constitucional
en
recientes
pronunciamientos
ha
sealado
la
posibilidad del desarrollo de una defensa

silente
en
materia
penal
como
estrategia defensiva. As, mediante la

sentencia C-069 de 10 de febrero de
2009 expres,
La validez del silencio como estrategia
de defensa se explica si se tiene en
cuenta que, en virtud del principio de
presuncin de inocencia, es el Estado
quien debe probar no slo la ocurrencia de un hecho punible sino la
responsabilidad del acusado. As, en
ciertas ocasiones es plausible apelar al
silencio, cuando este res- ponde a una
tctica
previamente
cuidadosamente
ponderada
examinada
por
y
el
defensor, ms no cuando se refleja

como fruto del des- cuido o la desidia
del abogado en la gestin de los
intereses de su cliente, lo que desde
luego deber ser examinado en cada
caso, pues en este ltimo evento el
silencio conlleva la afecta- cin de una
garanta de orden ius-fundamental.
As, la carga de la prueba, radicada en

cabeza
del
Estado,
le
otorga
la
defensa la posibilidad de comportarse

de manera pasiva, con fundamento en
la presuncin de inocencia que durante
el
desarrollo
del
juicio
ostenta
el
procesado; no obstante, esta plausible

estrategia defensiva no es bice para
que se desentienda de asumir un rol
dinmico
10
activo
frente
la
La carga de
delaaplicacin
prueba enen
ella
proceso
jurisprudencia
penal acusatorio
de las alta
e
proteccin de los intereses del

acusado
etapas
durante
todas
procesales,
las
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a

las siguientes garantas mnimas: derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y
de comunicarse libre y privadamente con su defensor; () e) derecho
irrenunciable de ser asistido por un defensor
conducta
que dara lugar a
la nulidad por falta de defensa tcnica
En efecto, el artculo 7 del C.
P.
las
consecuentes
sanciones
P.
prohbe
la
de
manera
disciplinarias por su incumplimiento de
expresa
posibilidad
de
los deberes como abogado.
inversin de la carga probatoria
que recae sobre la Fiscala, y le

En igual sentido, el C. P. P., en relacin
otorga a la defensa la posibilidad
con la carga de la prueba, ha sido
de asumir una actitud pasiva en
enftico al afirmar que es el rgano de
el transcurso del proceso, al
persecucin penal el nico a quien le
cabo del cual, si el rgano de
corresponde soportarla. Lo anterior halla
persecucin no logra demostrar
cimiento a lo largo de todo el estatuto
la configuracin del ilcito se
pro-
proferir sentencia absolutoria.
cesal
institutos
punitivo,
como
la
al
consagrar
presuncin
de
En estos trminos, el C. P. P.
inocencia (inc. 4 art. 29 Const. Pol. y
deja
7 C. P. P.) y el in dubio pro reo (art.
defensa, pues con fundamento
7 C. P. P.) los cuales le imponen el
en artculos como el 125
sentado
el
rol
de
deber a la Fis- cala General de la

Nacin, como rgano que ostenta la
accin penal, de presentar todos los
elementos
materiales
probatorios
evidencias fsicas necesarias para lograr

una sentencia condenatoria; a falta de
ello,
ser
el
juez
quien
determine
proferir fallo absolutorio en caso que no

se acredite prueba de la existencia del
hecho punible o de la responsabilidad
del procesado, o resolver a favor del reo
cuando
la
actividad
pro-
batoria
encaminada a probar los hechos constitutivos de la infraccin y las pruebas

orientadas
desvirtuarlos
generen
duda razonable en el juzgador.
11
la
que establece la posibilidad de no ser obliga-
manera que de no lo- grarse este
da a presentar pruebas de descargo o contra-
cometido la defensa no tendra por qu
prueba, ni a intervenir activamente durante el
entrar a desempear actividades de
juicio oral, el 371 que consagra la facultad para
contra-
presentar o no teora del caso en desarrollo del
evidencia la tendencia del C. P. P. de
juicio oral y el 443 que le atribuye la posibilidad
proteger a toda costa las garantas del
si lo considera pertinente para presentar los
procesado.
diccin
prueba,
lo
que
alegatos de conclusin, no existe imposicin alguna que le obligue a asumir activamente fun-
En este aspecto es importante advertir
ciones probatorias.
las re- formas que, en cuanto a la

prctica
de
pruebas,
se
podran
La finalidad de la prueba en el proceso penal
eventualmente poner en vigor, en vir-
ser,
el
tud del proyecto de Ley 126 de 2013, el
conocimien- to, ms all de duda razonable, de
cual le otorga la posibilidad a la vctima
los hechos y circunstancias materia del juicio y
de solicitar la prctica de pruebas y de
los de responsabilidad penal del acusado (art.
llevar a efectos el con- trainterrogatorio
372 ibdem). En ese sentido, el juez deber,
o el interrogatorio, cuando la Fiscala le
para condenar, tener un conocimiento ms all
hubiese delegado tal funcin, lo que
de toda duda acerca de la responsabilidad o
implicara sin lugar a duda la radicacin
culpabilidad del acusado (art. 381), de tal
de la carga de la prueba en la vctima.
entonces,
la
de
llevar
al
juez
2. La carga de la
prueba
penal segn
la doctrina
comportamiento con el fin de impedir las

consecuencias
adversas
que
esto
podra
generar. En palabras del autor,

la carga no tiene la eficacia de estmulo de la
El manejo de la carga de la prueba en el
actividad de las partes, puesto que no puede
derecho penal ha sido una situacin de
decirse que el Ministerio Pblico sea titular de
controversia en la doctrina.
Inclusive,
existen tericos que han considerado la

inaplicacin de la nocin de carga de la
prueba al interior del proceso penal. Un
exponente de esta posicin es Gian
un inters interno en antagonismo con el imputado; creo, en efecto, que no se puede decir
nunca que el rgano de la acusacin pblica
resulta vencido, porque el inters de la sociedad est en el castigo del culpable y en la
represin del delito precisamente en cuanto
Antonio Micheli, quien considera que el
exista un delito y, por consiguiente, un culpable
concepto de carga probatoria no es
(Micheli, 1961).
aplicable en el derecho penal pues ni el

juez, ni el Ministerio Pblico (r- gano de
En igual sentido, Azula (2008) aboga por la
acusacin en el sistema italiano) tienen
inexistencia del concepto de carga probatoria
el deber de observar un determinado
en materia penal, puesto que considera que
12
esta como regla de juicio, que le conocido como in dubio pro reo. As las
determina al juzgador fallar en contra de cosas, tampoco el sindicado tiene carga
la parte sobre quien gravita, tampoco alguna para establecer que no es autor
tiene aplicacin en el campo penal, del delito o los exi- mentes de
porque en este no hay distribucin algu- responsabilidad que se configuren a su
na y el criterio a seguir se rige por el favor, puesto que de conformidad con el
principio
estatuto procesal le corresponde al
Estado desvirtuar la presuncin de
inocencia que este posee.
Sin embargo, la tendencia que impera
en la actualidad es la de permitir la
aplicacin de la teora de la carga de la
prueba en el derecho penal, tal como lo
han sostenido Tirado (2006), Gonzlez
(2011), Parra (2011), Pulecio (2012b) y
Cruz
(2005),
consecuen-
entre
otros,
temente
con
quienes
el
nuevo
sistema procesal penal implementado

en Colombia, en vigencia de la Ley 906
de 2004, han considerado radicar la
carga
probatoria
en
el
rgano
de
persecucin penal. Inclusive, algunos

autores
han
propugna-
do
por
la
implementacin de la carga de la prueba en toda clase de sistemas procesales,

sean
estos
dispositivos;
inquisitivos,
en
este
mixtos
entendido,
o
la
institucin de la carga de la prueba

tiene
lugar
en
todo
procedimiento
judicial en el cual sea necesario aplicar

normas
situacin
jurdicas
abstractas
de
independientemente
hecho
que
una
concreta,
domine
el
principio inquisitivo o, por el contrario, el

dispositivo (Ro- senberg, 1955).
13
discusiones en torno a la distribucin
la doctrina co- lombiana sobre
de esta no han corrido con la misma
la implementacin de la teora
suerte. Pese a que la gran mayora de
de la carga de la prueba en el
los autores han asignado la carga de la
derecho penal, aun cuando las
prueba al rga-
no de persecucin penal, esto es, la
dinmicas de la prueba en virtud
Fiscala,
de un sistema penal adversarial
de
conformidad
con
lo
establecido en el artculo 7 del estatuto
como
procesal
ordenamiento
penal
existen
juristas
que
el
acogido
en
el
Acto
carga
desarrollado por la Ley 906 de
en
favor
de
una
cuando de un sistema penal adversarial
de
nuestro
Legislativo
esttica
03
en
promueven una transformacin de esta

inversin que recaiga sobre la defensa,
2002
2004 sostiene,
se trata.
el nuevo modelo acusatorio es
En efecto, Devis (2012), partidario de
cual el imputado ya no es un
un sistema de partes, segn el
la inversin de la carga de la prueba

en el derecho penal, ha sostenido un
leve
desplazamiento
de esta hacia el
procesado, pues es este quien tiene
sujeto pasivo en el proceso,

como lo era bajo el modelo
inquisitivo, sino que demanda
su
participacin
incluso desde antes de
inters en que ciertas circunstancias

como los hechos exculpativos de su
responsabilidad
sean
demostrados,
motivo por el cual debe colaborar con la

prctica de los medios probatorios necesarios
para
que
estos
se
declaren
probados. En este entendido afirma: la

regla de la carga de la prueba tiene
cierta relativa aplicacin a cargo del
procesado;
porque
sufre
las
consecuencias adversas de la falta de

esas pruebas, si el hecho ilcito y su
autora
se
encuentran
plenamente
demostrados (p. 214).

Por
su
parte,
comentando
la
Gonzlez
(2011),
posibilidad
de
implementar la teora de las cargas

14
La carga de
delaaplicacin
prueba enen
ella
proceso
jurisprudencia
penal acusatorio
de las alta
e
En principio, existe consenso en
activa,
la formulacin de la imputacin de los cargos.
del Estado, mediante la Fiscala, y el
Por lo que sin considerar una inversin de la
inters
presuncin de inocencia, las cargas procesales
acusado, quienes como adversarios, y
se distribuyen entre la Fiscala y el investigado,
con la prohibicin para el juez de
imputado o procesado a quien le corresponde
decretar pruebas de oficio, buscarn
aportar elementos de juicio que permitan con-
sus propios resultados, aunque el
frontar los alegatos del acusador, e inclusive los
inters
aportados por la vctima a quien tambin se le
puede desconocer la realidad de lo
permite la posibilidad de enfrentar al im-
desfavorable a su contraparte], derive
putado (p. 233).
en
del
de
indiciado,
aqulla
defensa
de
imputado
[que
un
tampoco
bien
mayor,
concerniente a la consecucin, en lo
Igualmente, Tirado (2006) manifiesta la necesi-
posible, de la identidad de la verdad y
dad de distribuir las cargas probatorias entre el
la justicia (p. 520).
ente acusador y la defensa a fin de lograr la justicia material, todo ello respetando las garantas
fundamentales de quien es sometido a juicio;
as, afirma sin dubitacin alguna
As las cosas, pese a la prohibicin

expresa consagrada en el artculo 7 del
actual
C. P. P., segn
la
cual
es
inadmisible la inversin de la carga
esta concepcin encuentra mayor aceptacin
probatoria que reposa en el rgano de
con el advenimiento del proceso penal acu-
persecucin,
satorio de que trata la Ley 906 de 2004 porque
autores que acogen la tendencia de la
ahora s se busca el equilibrio entre el inters
para
que
esta
corra
cargo
del
se
analizan
diversos
inversin de la carga
el cual deja fuera de las fuerzas del proceso
procesado, todo ello como consecuencia
penal
la
actuacin
de
cualquier
carcter
de un sistema de partes en el que los
dinamizador en cuestin de la carga de la
marcados intereses se enfren- tan con
prueba.
el fin de permitir el logro de principios

constitucionales
como
la
justicia
Siguiendo los planteamientos esbozados por

Parra, en un estudio sobre el instituto jurdico,
material y la verdad sustancial.
Sebastin Betancourt considera que la impleNo obstante lo anterior, esta tendencia
mentacin de las cargas dinmicas en el pro-
doctri-
fuertes
ceso penal conlleva la consecuente violacin
contradictores, entre ellos, Jairo Parra
de principios constitucionales como la defensa
Quijano, quien al respecto sostiene,
material, el debido proceso, el in dubio pro reo
transportar al proceso penal la nocin
y la presuncin de inocencia, circunstancia que,
de
desde la ptica del ordenamiento jurdico cons-
nal
cargas
polticamente
inocencia,
es
tiene
dinmicas
la
un
contradice
presuncin
mensaje
no
de
titucional y penal colombiano y de las garantas
con-
universales, es inconstitucional y, por ende,
veniente (Parra, 2011), argumento con
inaplicable (Betancourt, 2010).
15
Corte Constitucional y la Corte Suprema
II.
METODOLOG
A
de Jus- ticia (Sala de Casacin Penal)

proferidas entre
2005
2013,
se
determin
la
existencia o no de unidad de criterios

A
partir
de
una
investigacin
con sobre la aplicacin de la carga dinmica

enfoque cualitativo de carcter de la prueba en el marco de la Ley 906
jurdico, y con base en el anlisis de de 2004.
contenido de las sentencias de la
Para
resolver
propuesta,
se
la
pregunta
realiz
problema
en
primera
instancia una revisin de la literatura

doctrinal sobre la carga de la prueba en
el
sistema
penal
acusatorio;
posteriormente, se abord el estudio

sistemtico de las normas jurdicas que
regulan el instituto en comento.
Igualmente,
jurisprudencia
para
so-
estudiar
bre
el
la
tema
planteado, se consultaron las bases de

datos en lnea5 de las altas Cortes
menciona- das, teniendo como palabras
claves carga de la prueba y onus
probandi. Con los resultados de esta
bsqueda se procedi a seleccionar las
sentencias proferidas en vigencia de la
Ley 906 de 2004, y se descartaron las
emitidas en virtud de la Ley 600 de
2000.
Finalmente, se analizaron un total de 57
sentencias, 38 de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Penal, y 19 de
la Corte Consti- tucional, de las cuales
para
efectos
de
depura-
cin
se
seleccionaron 7 sentencias que hacan

referencia explcita al tema central de
16
La carga de
delaaplicacin
prueba enen
ella
proceso
jurisprudencia
penal acusatorio
de las alta
e
estudio: la carga dinmica de la

prueba.
Dichas
senten-
fueron
escogidas
cias
por
ser
representativas de las diversas
Ver: Corte Constitucional de Colombia. Bsqueda Especializada ndice Temtico. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/ y Corte Suprema de Justicia de Colombia. Consulta de providencias. Disponible en: http://190.24.134.69/busquedadoc/.
tendencias de aplicacin sostenidas al interior de las Cortes y por
As las cosas, se expondrn a
evidenciar sus ambigedades.
continuacin
tres
puntos
de
derecho paradigmticos, en los

Las sentencias fueron agrupadas segn
cuales, pese a la similitud de
sus presupuestos fcticos, jurdicos y la
los presupuestos fcticos, la
razn de la decisin (ratio decidendi), en
Corte Constitucional y la Corte
lo
Suprema
que
se
denomi-
evidencia
jurisprudencial paradigmtica.
de
fundamentado
en
II. RESULTADOS DE INVESTIGACIN
sus
que
han
decisiones
no
guardan
unanimidad y que hacen inferir

una
A. Evidencia jurisprudencial
paradigmtica
criterios
Justicia
contradiccin
plantea-
mientos
en
sus
sobre
el
manejo de la carga dinmica de

la prueba en materia penal.
La aplicacin de la teora del onus

probandi
pe-
nal
en
materia
jurisprudencial, a la par con la doctrina,

tampoco ha hallado consenso. Las lneas de pensamiento no son claras en
cuanto a la procedencia o no de la
inversin de la carga de la prueba ni en
la Corte Constitucional ni en la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia. Lo que s es evidente es que se
ha venido
desarrollando
de
manera
expresa en la jurisprudencia, en algunos

casos, bajo la vigencia del sistema
mixto de la Ley 600 de 2000 y ha
cobrado mayor vigencia bajo el modelo
de tendencia acusatoria de la Ley 906
de 2004 (Pulecio, 2012a).
17
1. Carga de la prueba en el
delito de acceso carnal
violento
carnal violento agravado por transmisin

de enfermedad sexual en concurso
heterogneo su- cesivo e incesto, siendo
declarado penalmente responsable en
La sentencia de casacin de radicado 31.103,
sentencia de primera instancia, la cual
proferida el 27 de marzo de 2009 por el magis-
fue apelada por la defensa.
trado ponente Sigifredo Espinosa Prez, constituye uno de los casos ms controvertidos de
En
segunda
instancia,
aplicacin de la carga dinmica de la prueba en
Superior de Medelln revoc la sentencia
materia penal. En esta oportunidad, la Sala ana-
emitida por el a quo, profiriendo, en su
liz una absolucin presentada frente a los de-
lugar, fallo absolutorio con fundamento
litos de acceso carnal violento en concurso con
en el principio de in dubio pro reo al
otros tantos de incesto. El caso se centra en el
considerar que la defensa, al aportar la
acceso carnal que por va anal perpetrara, pre-
historia clnica en donde se estableca
suntamente, el procesado Julio Csar Palacio,
que se haba practicado prueba de
con amenazas de golpes y arma de fuego sobre
serologa que no de- tect existencia de
su hijo menor, hecho que fue denunciado por la
enfermedad
ta de la vctima.
alguna, haba logrado generar una duda
de
el
transmisin
Tribunal
sexual
razonable en el juzgador, duda que la

Como consecuencia de dicha denuncia, la Fis-
Fiscala no logr derruir al no aportar
cala imput al procesado los delitos de acceso
prueba confirma-
toria de la supuesta enfermedad que
descargo (Corte Suprema de Justicia, sent.
padeca el acusado, y que, por medio
31.103, 2009).
del acceso carnal violento, este pudiese

Frente a la sentencia de segunda instancia, la
haber transmitido a su menor hijo.
Fiscala plantea el recurso extraordinario de caEn este entendido, menciona
el ad
sacin formulando fundamentalmente dos ar-
quem resulta paradjico e indolente
gumentos: por una parte, que el ad quem omiti
que la Fiscala seala- ra la obligacin
la valoracin de las pruebas testimoniales prac-
para
la
ticadas al menor, sus tas y su abuela, que de-
presuncin de inocencia, pasando por
mostraban que la vctima haba sido contagiada
alto que es al ente acusador a quien
de una enfermedad de transmisin sexual por el
corresponde la carga de la prueba,
procesado, fruto de los vejmenes sexuales que
tornndose
ente
este le generaba; por otra parte, que la prueba
estatal pedir la prueba confirmatoria de
de serologa allegada al proceso por la defensa,
laboratorio, ya que a la parte defensiva
mediante la cual se estableca que no se haban
no se le obliga a presentar prueba de
detectado enfermedades venreas en el proce-
la
defensa
de
imperativo
desvirtuar
para
el
sado, no era concluyente por cuanto, de confor18
midad con lo dicho por los especialistas
En este evento, la Corte Suprema de

en el desarrollo del juicio, esta es una Justicia, con fundamento en la aplicacin
prueba de carcter presuntivo y no de la teora de la carga dinmica de la
confirmatorio,
debiendo
haber
sido prueba, determin que si bien es cierto

confirmada a travs de la prueba de FTA a la defensa se le permite la adop- cin
absorbido, asunto que debi demostrar de
un
comportamiento
pasivo,
la defensa y que nunca hizo.
posibilidad que deviene de la imposicin
de la carga de la prueba en cabeza de
la Fiscala, con cimiento en el postulado
fundamental
de
presuncin
de
inocencia e in dubio pro reo, existen

claras li- mitaciones a esta carga en
virtud
del
sistema
de
connotacin
adversarial impuesto por la Ley

906
de
2004,
que
demandan
del
procesado o su defensor la tarea de

desvirtuar las pruebas de la Fiscala
cuando se haya constatado que las
mismas son suficientes para determinar
la existencia del delito y la participacin
en este.
En consecuencia, la Corte consider que
la Fis- cala haba demostrado sin lugar a
duda la responsabilidad
penal
del
acusado por conducto de la veracidad

del testimonio del menor, as como por
las declaraciones de las tas y la abuela
de la presunta
vctima, testigos
de
referencia, quienes acreditaron que

tanto el procesado como su esposa
haban padecido de sfilis y, a su vez,
haban escuchado, por relato del menor
agredido,
que
su
padre
le
haba
contagiado esta enfermedad por haberlo

accedido
en
diferentes
ocasiones.
Adicionalmente, la Corte determin que

19
exige para ello un medio de prueba en
el ad quem a la Fiscala por no
concreto, dado que en vigencia del
haber aportado prueba de FTA
sistema penal acusatorio no se aplica la
absorbido,
tarifa legal de prueba, como otrora lo
principio
desconoca
de
el
liber-
tad
hiciera la Ley 600 de 2000.
probatoria, por cuanto la ley no

Aun as, pese a que consider que en
el
virtud
los
probatoria, en virtud del cual
los
establece
de
la
testimonios
libertad
de
familiares
de
demostrar
la
enfermedad
probatoria
referencia
la
de
vctima
podan
existencia
de
de
transmisin
la
sexual
principio
que
testimonial
liberla
de
tad
prueba
referencia
aportada por la Fiscala tiene

vocacin
para
demostrar
la
tanto en el procesado como en su
existencia de una enfermedad
cnyu- ge, la Corte no les atribuy
de transmisin sexual, en tanto
poder suasorio por cuanto encontr que
que no opina lo mismo respecto
ante la imprecisin temporal que surge

de lo declarado por los familiares del
menor y este mismo, en tanto, no se
conoce
en
concreto
cul
fue
la
enfermedad venrea padecida en el
del
dictamen
de
serologa
allegado por la defensa, al cual

no le atribuye poder suasorio
toda vez que considera que este
no
es
lo
suficientemente
pasado por el acusado, ni cmo fue
confirmatorio de la ausencia de
tratada
la
ella
alcances,
ese
cules
fueron
resulta-
do
sus
parcial
enfermedad,
atribuirle
mayor
pretendiendo
conviccin
negativo cobra bastante importancia,
unos testigos de odas que a
pues, cuando menos permite albergar
una prueba cientfica
la posibilidad, as fuese mnima, de que

el contagio no se presentase por
consecuencia
del
ve-
jamen
denunciado (Corte Suprema de Justicia,

sent.
31.103,
2009)
[subrayas
aadidas].
razn por la cual procedi a eliminar el

agravan-
te
respectivo,
pero
manteniendo todos los dems cargos.

Ntese
cmo
la
Corte
maneja
una
ambigedad argumentativa al plantear

20
de
La carga de
delaaplicacin
prueba enen
ella
proceso
jurisprudencia
penal acusatorio
de las alta
e
el requerimiento realizado por
que contaba con la vocacin suficiente para
terior, sino tambin contrariarlo. Los
generar dudas en el juzgador, aun cuando esta
hechos se centran en el acceso carnal
fuera tan solo de carcter presuntivo.
violento sufrido por un menor de 12

aos de edad, presuntamente realizado
Es evidente, en el caso en concreto, la inversin
por el procesado Omar Daro Vels-
de la carga de la prueba en contra del principio
quez
de in dubio pro reo, mxime si se tiene en cuen-
supuestamente el menor fue contagiado
ta que es la misma Corte, al denegar la proce-
de blenorragia.
Beltrn,
acceso
con
el
que
dencia del agravante punitivo, la que establece

que el resultado negativo que arroja el dictamen
La Fiscala formul acusacin por el
de serologa albergaba la posibilidad de que el
delito
contagio no se presentase por consecuencia del
agravado
vejamen denunciado, esto es, del acceso car-
transmisin sexual. El juzgador de pri-
nal abusivo, de lo que cabe cuestionarse por
mera instancia profiri sentencia de
qu ante la evidente duda no hizo lo propio res-
carcter absolutorio, la cual fue apelada
pecto de los dems cargos formulados?
por el rgano de persecucin penal,
de
siendo
acceso
por
revocada
carnal
enferme-
por
el
violento,
dad
Tribu-
de
nal.
Por otra parte, mediante la sentencia de ca-
Finalmente,
sacin n. 31.846, proferida el 1 de junio de
casacin, al considerar que la Fiscala
2011, al analizar un caso de similares presu-
no haba probado
la
defensa
acudi
en
puestos fcticos esta misma Corporacin parece no solo desconocer el pronunciamiento anque
el
sindicado
la
culpabilidad. En el mismo sentido, argument
enfermedad que supuestamente haba
que la credibilidad del menor es inobjetable y
transmitido al menor, en tanto que la
que, no existiendo prueba en contrario
defensa
desvirte que la vctima fue contagiada, solo
haba
padeciera
aportado
historias
clnicas de las cuales se infera que ni
restaba
de-
l ni su pareja hubiesen sufrido de ella,
procesado.
clarar
la
responsabilidad
que
del
por lo que, a juicio del defensor, no pudo

ser el enjuiciado el autor de la conducta
Sin embargo, pese a la decisin a la que llega la
punible.
Corte, en ningn momento manifiesta aplicar la

teora de la carga dinmica de la prueba, todo
La Corte decidi no casar la sentencia
lo contrario, hace un llamado al rgano de per-
con fundamento en que, segn la
secucin, quien por mandato constitucional y
bacteriloga
Gaviria
legal tiene la carga de la prueba y el deber de
Correa, el procesado fcilmente pudo
probar su teora (Corte Suprema de Justicia,
erradicar su enfermedad con la medica-
sent. 31.846, 2011), para que acte activamen-
cin
te, por cuanto una investigacin lgica, teniendo
Blanca
apropiada,
Nubia
presumiendo
as
su
21
conocimiento de la existencia de la de la investigacin y la acusacin, el

enfermedad de transmisin sexual en que tiene la carga de la prueba,
el menor, le impona el deber de muestre total pasividad en temas que
lograr que tanto sobre el procesado eran manifiestos, mxime cuando se
como sobre su pareja se practicaran los trata de delitos como el investigado, en
dictmenes mdicos necesarios para donde las ms de las veces el asunto
acreditar
la
existencia
de
la se limita a la confrontacin de las

enfermedad o los restos de sustancias versiones vctima- acu- sado (Corte
que usualmente se emplean para su Suprema de Justicia, sent. 31.846,
cura. As, como conclusin, la Corte 2011)
sostiene lo que no puede admitirse .
es que el dueo
Obsrvese
la
inconsistencia
en
la
aplicacin de la carga de la prueba en

los dos casos precedentes, pese a la
gran similitud de los hechos que fundan
la accin. Ambos parten de la presunta
comisin de un delito de acceso carnal
violento,
con
el
agravante
de
enfermedad de transmisin sexual; en

los dos la defensa allega al proceso
historia clnica en la que se evidencia
que
ninguno
de
los
procesados
ha
presentado dicha enfermedad, en tanto

que la Fiscala no aporta prueba que lo
confirme; y, finalmente, en los
dos
pronunciamientos se llega a establecer

condena
con
base
en
criterios
ampliamente di- smiles, pues la ratio

decidendi que conllev a la condena
impuesta en el primer caso se bas en
la inversin de la carga de la prueba,
con
fun-
damento
en
la
cual
corresponda a la defensa demostrar la

ausencia
de
enfermedad
de
trans-
misin sexual del procesado por medio

de
una
prueba
de
FTA
absorbido,
mientras que la ratio decidendi que

22
admisin
en
hizo
probatoria alguna. Igualmente, es de
hincapi en la radicacin de la
anotar que en el primer caso se dej de
carga de la prueba en cabeza
aplicar
de la Fiscala como rgano de
cuanto la Corte consider que la prueba
persecucin
de
el
segundo
caso
penal,
sin
la
de
el
inversin
agravante
de
La carga de
delaaplicacin
prueba enen
ella
proceso
jurisprudencia
penal acusatorio
de las alta
e
conllev a la condena impuesta
carga
punitivo,
por
la historia clnica gener duda y en el
implementacin de las teoras
segundo caso, pese a que tambin se
de la carga
aport el mismo elemento, la Corte
prueba.
dinmica
de
la
mantuvo el agravante.
En la sentencia C-069 de 2009,

Llama la atencin que en ambos casos
proferida
se arriba a una condena exclusivamente
Clara Ins Vargas Hernndez, la
con fundamen- to en el testimonio del
Cor- te Constitucional estudi a
menor, en oposicin al del procesado,
fondo el derecho a la defensa, la
atribuyndosele el carcter de
presuncin de inocencia y la
inobjetable y entrando, por tanto, a
onus probandi en el marco de un
cobrar mayor peso la presuncin de
sistema
veracidad
acusatoria. En esta oportunidad
que
se
le
concede
al
testimonio del menor en oposicin a la
la
presuncin
vigencia
de inocencia que reposa
Corte
por
con
la
magistrada
ten-
determin
dencia
que,
en
del sistema estable-
sobre el reo y en contra del acervo
cido por la Ley 906 de 2004
probatorio defensivo.
corresponda a las partes, esto

es, la defensa
2. La carga de la prueba y el
principio de
presuncin de
inocencia
En
lo
que
Constitucional,
atae
la
y la Fiscala,
desempear un rol activo. Aqu

hizo una importante precisin
respecto del papel que deba
cumplir
Corte
tampoco es posible
afirmar la unanimidad de criterios en

cuanto al manejo de la carga probatoria
penal. En este sentido, un aspecto de
gran rele- vancia que ha sido estudiado
por este mximo tribunal es el que
atae a la presuncin de inocencia y la
23
la defensa en el marco de un proceso de ndole
las pruebas presentadas no solo por su
adversarial, aspecto sobre el cual seal lo si-
conten- diente principal en el proceso,
guiente:
la Fiscala, sino tambin las allegadas
el imputado ya no es un sujeto pasivo en el

proceso, como lo era bajo el modelo inquisiti-
por la vctima. Igualmen- te manifiesta

el alto tribunal constitucional:
vo, sino que demanda su participacin activa,
El nuevo sistema impone a la defensa
incluso desde antes de la formulacin de la im-
una actitud diligente en la recoleccin
putacin de cargos. Por lo que, sin considerar
de los elementos de conviccin a su
una inversin de la presuncin de inocencia,
alcance, pues ante el decaimiento del
las cargas procesales se distribuyen entre la
deber de recoleccin de pruebas
Fiscala y el investigado, imputado o procesado
exculpatorias a cargo de la Fiscala,
a quien le corresponde aportar elementos de
fruto de
juicio que permitan confrontar los alegatos del
proceso penal, la defensa est en el
acusador, e inclusive los aportados por la vcti-
deber de recaudar por cuenta propia
ma a quien tambin se le permite la posibilidad
el material probatorio de descargo. El
de enfrentar al imputado (Corte Constitucional,
nuevo modelo supera de este modo la
sent. C-069, 2009).
presen- cia pasiva del procesado penal,
De esta forma, la Corte Constitucional reco-
la
ndole
adversativa del
comprometin-
dolo
investigacin de
lo
con
que le
la
resulte
noce la posibilidad de radicar en cabeza de la
favorable, sin disminuir por ello la
defensa el deber de traer a juicio elementos de
plena vigen-
prueba que permitan derruir la credibilidad de

cia de la presuncin de inocencia (sent.
C-069,
2009)
.
conformidad
constitucional
con
el
com-
estudio
parado,
del
que
derecho
es
la
acusacin a quien le corresponde la carga de la

prueba acerca de la responsabilidad penal.
Las
anteriores
consideraciones
prcticamente terminan imponindole a
En este pronunciamiento, el tribunal constitu-
la defensa la carga probatoria
de
cional colombiano, siguiendo los planteamien-
acreditar todas las circunstancias de
tos del Comit de Derechos Humanos, asevera
no culpabilidad del procesado, con fun-
que la carga de la prueba no le corresponde en
damento en el tipo de sistema adoptado
ningn caso al acusado; as, segn los linea-
por la nueva normatividad penal. No
mientos jurisprudenciales internacionales,
obstante, tres aos despus este mismo

rgano
parece
recu-
lar
en
sus
planteamientos, al abordar el estudio de

estos mismos tpicos en la sentencia C121 de 2012, en donde estableci, de
24
para establecer la responsabilidad penal del

imputado, el estado (sic) debe probar su culpabilidad ms all de toda duda razonable, la
presuncin de inocencia se relaciona en primer
lugar, con el nimo y actitud del juez que debe
conocer de la acusacin penal. El juez

debe abordar la causa sin prejuicios y
bajo
ninguna
circunstancia
debe
suponer que el acusado es culpable.

Por el contrario, su responsabilidad
Para
concluir
Corte
Cons-
su
argumentacin,
titucional
contundencia
que
es
seala
en
la
con
virtud
del
principio de presuncin de inocencia
reside en construir la responsabilidad
que el acusado no est obligado a
penal de un imputado a partir de la
presentar prueba alguna que demuestre
valoracin de los elementos de prueba
su inocencia.
con
postulado ordena a las autori- dades
los
que
cuenta
(Corte
Constitucional, sent. C-121, 2012).
Por el contrario,
este
judiciales competentes la demostracin

de la culpabilidad del agente (sent.
C-121,
2012), presuncin esta que, a criterio de
la Cor- te, acompaa al acusado hasta el
momento en que se profiere sentencia
de fondo, de manera tal que mientras
el rgano de persecucin penal no
demuestre ms all de duda razonable
la culpabilidad del procesado, deber
proferirse sentencia absolutoria.
As,
es
evidente
cmo
la
Corte
Constitucional, al analizar la aplicacin

de la teora de la carga dinmica de
la
prueba
presuncin
frente
de
al
inocencia
sentencias
de
cuales,
recuerda,
se
principio
en
dos
constitucionalidad,
son
de
de
las
orden
pblico y de obligatorio acatamiento,

resuelve en dos sentidos el problema
planteado. Por una parte, reconoce la
utilizacin di- namizadora de la carga
probatoria a cargo de la defensa, en la
medida en que le impone al procesado
el deber de presentar elementos de
conviccin
inocencia.
que
Y,
por
demuestren
otra,
en
su
reciente
sentencia, estima que es precisamente

25
virtud
del
principio
de
presentar
presuncin de inocencia que el
prueba
de
descargo
para
demostrar su no culpabilidad.
procesado no tiene el deber de
3. Tendencias de aplicacin
de la
carga
dinmi
ca
Del anlisis jurisprudencial realizado a
las sentencias proferidas por la Corte
Constitucional y la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Penal, en el
perodo 2005-2013, se pueden avizorar
tres criterios de aplicacin de la carga
dinmica de la prueba en un sistema de
tenden-
cia
acusatoria:
una
oportunidad, la Corte Suprema

casa
de
manera
oficiosa
sentencia por considerar
la
que
con la decisin proferida por el
tribunal superior se atenta de
manera flagran- te y evidente

contra
el
presuncin
principio
de
inocencia,
de
al
exigrsele al acusado presentar

la
prueba
del
salvoconducto
para desvirtuar la acusacin de

la Fiscala.
Como
fundamento
de
su
implementacin de la carga dinmica de
decisin el mximo tribunal de
la prueba
la
como regla general,
una
aplicacin restringida o restrictiva y,
jurisdiccin
establece que
finalmente, la tesis que postula su no

aplicacin. A continuacin se dan a
conocer estas tres posturas a partir del
anlisis de casos concretos.
Mediante
la
sentencia
de
casacin
proferida el 7 de noviembre de 2012 por

el magistrado Javier Zapata Ortiz, de
radicado 36.578, la Cor- te Suprema de
Justicia impone el deber de no invertir
el onus probandi en un delito de fabricacin, trfico y porte de armas de
fuego; los argumentos en los que se
basa para proferir tal pronunciamiento
consisten en la inexistencia de prueba
aportada por la Fiscala al proceso, que
demuestre la comisin de la conducta
pu26
La carga de
delaaplicacin
prueba enen
ella
proceso
jurisprudencia
penal acusatorio
de las alta
e
en
nible
endilgada.
En
esta
ordinaria
no es posible presumir argumentativamente el
Es evidente que en este caso la Corte
elemento de configuracin de este tipo penal,
Suprema, bajo ningn precepto, acoge
cual es el portar el arma sin permiso de autori-
la implementacin de la teora de las
dad competente, por cuanto es deber del rga-
cargas dinmicas de la prueba en el
no de persecucin penal aportar los elementos
proceso penal, por expresa prohibicin
de prueba indispensables para la declaracin
contenida
de culpabilidad. En este sentido, la Corte mani-
artculo 7 del estatuto procesal punitivo
fiesta que exigirle al acusado presentar el permi-
y por considerar que, de permitir tal
so de autoridad competente para demostrar su
inversin, se violaran en consecuencia
inocencia, vulnera la garanta de presuncin de
el principio de presuncin de inocencia
inocencia contenida en el artculo 7 del esta-
tuto procesal penal, puesto que es a la Fiscala
procesado.
la
duda
en
el
inciso
probatoria
tercero
en
favor
del
del
a quien le corresponde aportar prueba sobre la

responsabilidad penal, de manera que permitir
Por otra parte, en sentencia identificada
la inversin de la carga de la prueba en perjuicio
con radicado 33.660, proferida por el
de los intereses del acusado, a consideracin
magistrado ponente Fernando Alberto
de la Corte, violara la proscripcin establecida
Castro Caballero, el 25 de mayo de
en el artculo en mencin, segn la cual en nin-
2011, se observa cmo la Corte Su-
gn caso podr invertirse la carga de la prueba
prema de Justicia cambia de criterio en
que posee el rgano de acusacin.
cuanto a la implementacin de la carga

dinmica, puesto
que, al decidir un delito de homicidio,
para ello, siempre que beneficie sus intereses,
respecto del cual el procesado asume
se hace necesario restablecer el equilibrio en
como estrategia defensiva alegar un
procura que la prueba de la circunstancia
caso fortuito, permite la inversin de

la carga probatoria en cabeza de la
Fiscala en el entendido que,
controvertida sea aportada por la parte que

pueda acceder al medio de conviccin.
De lo anterior se colige que es en virtud del prin-
la carga de la prueba en el campo
cipio de la carga dinmica de la prueba que a la
del
defensa le corresponde asumir activamente el
principio de presuncin de inocencia,
onus probandi para demostrar los hechos que
y del derecho a la igualdad, no se torna
le interesan, con el fin de obtener una senten-
absoluta como para que se avale la ac-
cia favorable. Esto en vigencia de un sistema
titud pasiva de la parte acusada, pues
adversarial como el planteado por el nuevo C. P.
en situaciones en las que emerge
P., pues como lo sostiene la Corte Suprema de
penal,
como
manifestacin
una dificultad en la parte acusadora

para probar determinado hecho, pero
la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario
Justicia el proceso acusatorio exige de la defensa un mayor despliegue investigativo, pues

su labor no se limita a esperar que el acusador
27
desvirte la presuncin de inocencia, Aqu, la Corte Suprema de Justicia le

sino que asume el rol de rebatir la impone a la defensa el deber de
prueba de cargo de la Fiscala, no probar los hechos que le beneficien,
nicamente a partir de argumentos, sino cambiando as la postura asumi- da en
de medios probatorios que cuenten con el caso precedente, en donde parta de
la idoneidad de desacreditar lo aprobado la premisa segn la cual, cualquier
por su adversario (sent. 33.660, 2011). inversin de la carga de la prueba en
materia penal implica la violacin de la
presuncin de inocencia, el in dubio pro
reo y la carga probatoria en cabeza de la
Fiscala.
En el caso objeto de anlisis el mximo
tribunal
de
la
jurisdiccin
plantea
una
permitir
implementar
posicin
ordinaria
eclctica
la
carga
al
di-
nmica de la prueba en materia penal

de manera restringida, por atribuir
excepcionalmente a la defensa el onus
probandi para desvirtuar las pruebas de
cargo de la Fiscala solo en la hiptesis
de que estas pruebas de cargo sean
suficientes
pertinentes
demostracin
de
la
para
la
responsabilidad
penal del implicado, en cuyo caso, le

corresponde
elementos
a
de
la
defensa
juicio
que
aportar
permitan
generar duda respecto de la credibilidad

del acervo probatorio del rgano de la
acusacin.
Finalmente, se evidencia cmo la Corte
Supre- ma de Justicia opta por asumir la
implementacin de la teora de la
carga dinmica de la prueba como regla
general en el derecho penal, mediante
la sentencia 31.103, proferida el 27 de
marzo
28
de
2009
por
el
magistrado
Sigifredo
Espinosa
Prez,
anteriormente
nada.
En
estudio
sin
restriccin
alguna,
al
relacio-
imponerle a la defensa el deber de
oportunidad,
aportar la prueba para demostrar la
como ya se rese, se otorga
ausencia de enfermedad de transmisin
viabilidad a la teora objeto de
sexual,
esta
de
La carga de
delaaplicacin
prueba enen
ella
proceso
jurisprudencia
penal acusatorio
de las alta
e
ponente
decisin con base en la cual se llega a
General
la
Nacin,
como
dejar a cargo del procesado el deber
rgano de persecucin penal, la
indiscutible de demostrar su inocencia,
carga de la prueba sobre los
pese a la presuncin que obra a su
hechos
constitutivos
favor.
punible,
prohibien-
del
do
la
inversin de la carga probatoria
IV.
CONCLUSIONE
S
de
manera
resultado
de
los
anlisis
jurisprudenciales se puede
afirmar
que, en la actualidad, no existe un

criterio unnime para la aplicacin de la
teora
prueba
de
la
carga
dinmica
de
la
en materia penal, ni en la
doctrina, ni en la jurisprudencia de la

Corte
Constitucional
la
Sala
de
Casacin Penal de la Corte Suprema de

Justicia,
pese
estipulado
en
la
claridad
la
norma
de
lo
sin
ninguna posibilidad diferente.

Sin
Como
absoluta
embargo,
jurisprudencia
evidenciado
en
la
estudiada se ha
que
las
altas
Cortes se han apartado de la

normatividad vigente para establecer
criterios
permitido
la
que
posibilidad
han
de
invertir el onus probandi, dando

paso
tres
tendencias
de
aplicacin de la teora de la
carga
tanto
constitucional como legal.

El artculo 29 superior consagra, entre
otros, los postulados de presuncin de
inocencia e in dubio pro reo. A su vez,
el artculo 7 del C. P. P. establece que
toda persona se presume inocente, y
debe ser tratada como tal, hasta tanto
una decisin judicial en firme no
determine su responsabilidad penal,
razn por la cual atribuye a la Fiscala
29
dinmica de la prueba: aplicacin restringida,
miento considera apto aplicar la carga
aplicacin como regla general e inaplicacin.
dinmica
Esta disparidad de criterios en la aplicacin del
concreta que, en materia de derecho
onus probandi penal est generando un grave
privado, fue objeto de reforma en el
problema de inseguridad jurdica, por cuanto el
nuevo Cdigo General del Proceso.
procesado no tendr ninguna certeza sobre el

criterio que aplicar, en su caso particular, a la
hora de decidir su absolucin o su condena.
En
virtud
procesal,
posibilidad
de
la
prueba,
del
nuevo
se
elimin
de
ordenamiento
la
considerar
del
en
la
sentencia
la carga dinmica de la prueba como mecanis-
probandi, al asignarle al juez el deber de
mo para evitar la impunidad, so pretexto de la
hacer dicha distribucin, no en el fallo
bsqueda de una verdad sustancial y una justi-
definitivo sino en una provi- dencia
cia material. Criterio que ha conllevado que, en
anterior que le otorgue a la parte
la prctica, la aplicacin de la carga dinmica
perjudi- cada con la inversin un trmino
de la prueba justifique una sentencia de carc-
suficiente para cumplir con la nueva
ter condenatorio, sacrificndose con ello la pre-
carga que se le asigna.
Otro de los aspectos que ms llama la atencin
inversin
daina
Las altas Cortes han justificado la aplicacin de
suncin de inocencia.
la
situacin
onus
As se erradic la reprochable situacin

que, se-
es que en la sentencia definitiva es en donde
gn Ulises Canosa Surez, conduca

equivoca-
se est determinando cundo el juez de conocidamente a aplicarle el sucedneo de
procesos donde intereses de mayor entidad
prueba a quien no se le haba advertido

de su compromi- so, ni haba tenido la
oportunidad
de
alegar
al juez que
realmente no se encontraba en mejor

posicin para probar (Canosa, 2012).
Ahora
bien,
en
con base en la jurisprudencia analizada: la primera de ellas es que la implementacin de la

teora de la carga dinmica de la prueba en materia penal ha significado la violacin de impor-
sentencia la inversin de la carga de la
tantes garantas de rango constitucional y legal;
prueba en el ordenamiento privado fue
la segunda, que las altas Cortes no estn aca-
un aspecto duramente criticado que
tando la normatividad vigente al respecto; y la
termin
es-
tercera, que los criterios esgrimidos por estas
tablecer en un fallo definitivo penal la
altas corporaciones han entrado en contradic-
implementacin
cin, siendo apenas evidente que no han aten-
su
determinar
En suma, se pueden realizar tres afirmaciones
la
con
si
estn en juego.
modificacin,
del onus probandi
dinmico es an ms reprochable, si se
dido sus propios precedentes.
tiene en cuenta que es en esta clase de

30
Por
las
anteriores
resulta En consecuencia, fruto de la presente

importante
para
la investigacin, se recomienda desde el
jurdica
resolver
esta mbito acadmico el acatamiento de la
sumamente
comunidad
problemtica
razones,
aprovechando
la sentencia C-121 de 2012 para efectos

coyuntura actual de la propuesta de de aplicacin judicial, pues es el fallo
reforma al sistema penal acusatorio, ms respetuoso de los derechos y
iniciativa impulsada por la Sala Penal garantas del imputado en un sistema
de la Corte Suprema de Justicia y la con tendencia acusatoria, en el marco
Fisca- la General de la Nacin, con el fin de un Estado social y democrtico de
de
remediar
aplicacin
penal.
de
las
falencias
institutos
del
en
la derecho, ms an cuando este fallo

derecho observa la prohibicin contenida en la
normatividad procesal penal. Por lo
anterior,
se
postula
la
no
implementacin de la teora de la carga

dinmica de la prueba en el proceso
penal.
Es la ley la que debe determinar el onus
probandi a fin de que las partes
tengan
muy
corresponde
secuencia,
claro
quin
le
probar qu y, en cona
quin
le
corresponde
asumir los resultados adversos de la

falta de prueba. De manera que, si las
reglas de juego se estn fi- jando en la
jurisprudencia, y es ella la que no tiene
establecido
un
criterio
nico
de
aplicacin de estas, se est poniendo en

manos de la ar- bitrariedad del juzgador
un aspecto fundamental para la vida
de una persona como lo es, por ejemplo,
su libertad.
Sin embargo, una vez contrastada la
hiptesis surge una duda que constituye
el
punto
funda-
mental
de
la
investigacin, y consiste en qu podran
hacer
los
litigantes
frente
31
la teora de la carga dinmica de la
Corte Constitucional como de la
prueba en desmedro de las garantas y
Corte Suprema de Justicia que
de-
han permitido la aplicacin de
procesado.
rechos
fundamentales
Para responder a este interrogante es
se reitera, ha sido ambigua.
necesario aclarar que, en la actualidad,
Ahora bien, el estudio de los
se cuenta con tres mecanismos que
motivos que explican este fe-
permitiran corregir los yerros de la
nmeno supera con creces este
aplicacin irrestricta de la teora de la
trabajo, por lo cual se proponen
carga dinmica de la prueba por parte
como planes
de las altas Cortes:
nes futuras.
el primero,
la
solicitud de nulidad, cuya eficacia se

circunscribe a la actuacin diligente
en la defensa del derecho al debido
proceso, pues deber llevarse a cabo
dentro de los tres das siguientes a la
notificacin de la sentencia adoptada
por la Corte; el segundo, la peticin de
tutela, cuyo objetivo fundamental es la
defensa de los derechos fundamentales
y la proteccin ante las violaciones
cometidas
por
pblicas;
y,
agotados
sin
las
autorida-
finalmente,
xito
una
los
des
vez
anteriores
mecanismos, la posibilidad de acudir al

Sistema
Interamericano
Humanos,
en
virtud
de
del
Derechos
control
de
convencionalidad, donde sera la Corte

Intera- mericana de Derechos Humanos
la encargada de dirimir el conflicto,
previa interpretacin de la normatividad
internacional.
A manera de conclusin final: en el
presente artculo se ha determinado la
posicin de las Cor- tes en torno al
tema de la carga de la prueba, la cual,
32
del
La carga de
delaaplicacin
prueba enen
ella
proceso
jurisprudencia
penal acusatorio
de las alta
e
aquellas sentencias tanto de la
de investigacio-
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La carga de la prueba en el proceso penal acusatorio en

Colombia: disyuntiva de aplicacin en la jurisprudencia de las

Burden of proof in the adversarial criminal trial in Colombia:

Keywords: Burden of proof, adversarial penal system, dynamic burden of proof

A carga da prova no processo penal acusatrio na Colmbia:

Introduccin I. MARCO TERICO METODOLOGA A. Aspectos conceptuales

Colombia, y a partir de este se dejaron

permanencia de la prueba, entre otras.

planteadas por el sistema adversarial, el

Cmo citar este artculo: Mller Rueda, K. (Junio, 2014). La carga de

Ponencia finalista del XIV Concurso Internacional de Estudiantes,

Investigadora del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociojurdicas

aquella que ha sido practicada con la

algunos la defienden por salvaguardar

interven- cin del juez y ha estado

postulados como la verdad y la justicia

sujeta a la contradic- cin de las partes;

de manera que resolver la pregunta a

amenazar otros tantos principios como

quin le corresponde probar qu? es

la presuncin de inocencia e in dubio

una de las cuestiones ms importantes

pro reo. Esta problemtica plantea las

se presenta un panorama similar en la

juris- prudencia?, existe unificacin de

penal ha sido un aspecto ampliamente

criterios en la Corte Constitucional y la

debatido en la doctrina, y las opiniones

Corte Suprema de Justicia

aplicacin de la carga dinmi- ca de la

implementar la teora de la carga din-

prueba en el sistema penal acusatorio

investiga- cin cientfica estructurado

El presente constituye un artculo de

de la siguiente ma- nera: en primera

Desde una perspectiva general,

terica sobre la carga de la prueba en

la carga de la prueba ha sido

el derecho procesal colombiano. Una vez

entendida con una doble conno-

establecidas estas razones se analizan

tacin. Por un lado, constituye

los as- pectos normativos, doctrinales y

jurisprudencia- les sobre la aplicacin

medida en que le asigna a las

partes una regla de conducta

procesal penal. Finalmente, a partir de

que debern observar,

la evidencia jurisprudencial analizada,

conseguir la prueba que le permita

damento esencial de la carga de la

Katherine Mller Rueda

con la finalidad de establecer los hechos que

2011). La importancia de ella reside,

fundan el derecho que reclaman en el proceso,

entonces, en la facultad que tiene el

sean ellos pretensiones o excepciones; por otro

juez para proferir una decisin de fondo,

lado, implica una regla de juicio para el juez, por

favorable, en el caso en que el sujeto

cuanto le indica en qu sentido deber emitir su

procesal haya satisfecho la carga de

fallo una vez se concluya que el acervo probato-

rio es insuficiente, bien porque el sujeto sobre