Aplicabilidade e Efetividade Dos Direitos Fundamentais

Aplicabilidade e
efetividade dos direitos

fundamentais: ponto
de vista
Recebimento do artigo: 20/08/2007
Aprovado em: 31/01/2008
Gerson Amauri Calgaro

Sumrio
1 Introduo. 2 Aplicabilidade, efetividade:
noes e alcance. 2.1 Aplicabilidade das
normas. 2.1.1 Noes precedentes. 2.1.2
Noes conseqentes. 2.2 Efetividade como
realizao. 3 Eficcia dos direitos
fundamentais. 3.1 A eficcia das normas
constitucionais e o problema da efetividade.
4 Concluso. 5 Referncias.
So Paulo, SP, Brasil

gerson_calgaro@uol.com.br.
Mestre em Direito pelo UNIFIEO.

Professor de Direito Civil na Faculdade de
Direito de So Bernardo do Campo.
Advogado. Participante externo do Projeto
Afirmao Histrica, problematizao e
atualidade dos direitos humanos, na Linha
de Pesquisa I Direitos Fundamentais em
sua Dimenso Material.
Resumo
Este trabalho discorre sobre teorias correntes
acerca da aplicao das normas constitucionais, sobre o enfoque da eficcia e da
efetivao dos direitos fundamentais e
prope forma alternativa de anlise lgica
deste problema, principalmente levando em
conta os fenmenos da aplicao-eficciaefetividade das normas. Para tanto, faz
excurso pela dogmtica da norma jurdica,
momento em que prope a separao lgica
entre a aplicabilidade e a efetividade da
norma, esta ltima como potncia de
realizao dos direitos fundamentais.
This work is about current theories concerning the

application of the constitutional rules, on the approach
of the efficacy and effectiveness of the fundamental
rights. It also suggests an alternative way of logical
analysis of the problem, mainly taking in account
the phenomena of the application-efficacy-effectiveness
of the rules. Therefore, it discusses the dogmatic rules
and proposes the logical separation between its
applicability and its effectiveness, considering the
effectiveness as the potential power to realize the
fundamental rights.
Palavras-chave
Key words
Direitos fundamentais. Aplicabilidade.

Eficcia. Efetividade.
Fundamental rights. Applicability, efficacy.

Effectiveness.
Revista Mestrado em Direito
Abstract
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
167

168
Introduo
No campo dos direitos fundamentais, a partir de sua positivao, o problema da

fundamentao e do reconhecimento desses direitos estava, se no resolvido, ao
menos justificado e legitimado.
Com efeito, pode-se dizer [com Norberto Bobbio] que o problema do
fundamento dos direitos humanos teve a sua soluo atual na Declarao
dos Direitos do Homem aprovada pela Assemblia-Geral das Naes
Unidas, em 10 de dezembro de 19481.
Porm, no se trata de fundamentao absoluta mas, na medida em que cada

caso concreto se apresenta, de buscar os vrios fundamentos possveis, na
inteno de que, observadas as condies, os meios e as situaes, este ou aquele
direito [possa] ser realizado.
O grande pensador italiano, seguindo essa linha discursiva, em outra passagem,
afirma:
Quero dizer que, nestes ltimos anos, falou-se e continua-se a falar de
direitos do homem, entre eruditos, filsofos, juristas, socilogos e
polticos, muito mais do que se conseguiu fazer at agora para que eles
sejam reconhecidos e protegidos efetivamente, ou seja, para transformar
aspiraes (nobres, mas vagas), exigncias (justas, mas dbeis), em direitos
propriamente ditos (isto , no sentido em que os juristas falam de
direito)2.
Com isto, no se trata s de reconhecer, justificar e proteger os direitos do

homem, mas tambm, de realiz-los.
Nesta linha de consideraes, esse texto fixar-se- em dois aspectos que implicam
realizao de direito fundamental mas que no esgotam o tema quais sejam:
aplicao e efetivao dos direitos fundamentais.
Aplicabilidade, efetividade: noes e alcance
Poucos no so os trabalhos que discutem questes como as propostas, alm de

outras que lhes so intimamente relacionadas. Vrias so as formulaes utilizadas
na Cincia do Direito para expressar nascimento, vida e exaurimento das normas
jurdicas.
1
2
A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2002, p. 26.

Ibidem, p. 67.
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
Aplicabilidade e efetividade dos direitos fundamentais: ponto de vista
A norma jurdica, para cumprir sua prescrio, deve ser aplicvel a um

comportamento humano, para produzir o efeito esperado pelo ordenamento (jurdico
e social).
A aplicabilidade da norma diz com a legitimidade de quem a dita, sua validade,
vigncia e eficcia - a produo de seus efeitos3; sua realizao, com a efetivao.
Nascimento e vida, no primeiro caso, exaurimento, no segundo.
Maria Helena Dinis adverte que os termos acima enumerados geram grande
confuso, dada a proximidade conceitual que apresentam4.
Num primeiro momento, cabe o esforo para diferenciar os significados dos
termos eficcia e efetividade.
Eficcia diz-se significar virtude ou poder de (uma causa) produzir determinado
efeito; qualidade ou carter do que eficaz5. J a filosofia v a eficcia como o
que produz o efeito para o qual tende, ou de modo mais analtico, propriamente
precisa esta palavra ao restringir ao de um ser que modifica um outro ser sem
nada perder ou ceder da sua prpria natureza ou do seu poder de agir ulteriormente6.
A eficcia da norma est em produzir seus efeitos sem perder sua abstrao, sua
generalidade; em provocar alterao no mundo fenomnico restabelecendo a paz
social ao punir um ilcito, revisar um negcio jurdico para que se enquadre na
bitola da funo social sem alterar sua substncia.
Por efetividade, a seu turno, diz entende-se carter, virtude ou qualidade do
que efetivo; faculdade de produzir efeito real; capacidade de atingir seu objetivo
real; realidade verificvel; existncia real7. Nicola Abbagnano, fala que efetivo
o mesmo que real8, enquanto Andr Lalande, expressa como o que existe
realmente, em oposio ao que s possvel9.
Aplica-se a lei, interpretando, diz Cossio. Mas uma norma s aplicvel plenamente se estiver
aparelhada para incidir, o que suscita vrias questes, alm da interpretao, como: Estar em vigor?
Ser vlida ou legtima? Ser apta a produzir os efeitos pretendidos, ou precisar de outras normas que
lhe desenvolvam o sentido? Em outras palavras: tem, ou no, eficcia? (SILVA, Jos Afonso da.
Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 51).
4
Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 48
5
Dicionrio eletrnico Houaiss. Disponvel em: <http://www.uol.com.br>.
6
LALANDE, Andr. Vocabulrio tcnico e crtico da filosofia. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 289.
7
Dicionrio eletrnico Houaiss. Disponvel em: <http://www.uol.com.br>. O autor registra que
a palavra teve sua primeira ocorrncia s no sculo XX.
8
Dicionrio de filosofia. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 306.
9
Vocabulrio tcnico e crtico da filosofia. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 289.
3
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
169

170
A realizao do direito sua efetividade no exato momento em que a norma se

concretiza, ou individualizada pela interpretao e aplicao ao caso concreto;
a mutao lgica que extrai do enunciado normativo abstrato sua realizao na
norma individualizada.
Se a eficcia a possibilidade de um efeito [abstrao10], a efetividade, o efeito
real [realidade].
Para alm destes termos, outros, mais tcnicos, carecem de esclarecimento.
Neste diapaso, cabe fazer um pequeno excurso pela teoria geral do direito para
expor o que se entende deva significar cada um desses outros termos, sem a
pretenso de esgotamento de to importante temtica para no fugir ao
enfrentamento do tema central.
2.1
Aplicabilidade das normas
Aplicabilidade, no sentido jurdico, informa-nos Jos Afonso da Silva, dizse da norma [jurdica] que tem possibilidade de ser aplicada. E por aplicao,
atuao concreta da norma11.
Identifica-se o primeiro problema neste ponto. Saber se se aplica norma ou se
aplica ao direito.
Na esteira do que foi esclarecido acima, interpretar reduzir a norma sua
preceituao mais concreta. A norma a interpretao do texto normativo, pois
o texto normativo a linguagem que expressa uma norma em potncia. A
interpretao do texto normativo (objeto positivado do direito12) conduz norma
concreta, aplicvel13.
Para utilizar termo mais moderno e mais preciso, a eficcia esta no campo da virtualidade, qualidade
do que existe apenas em potncia e no em ato. LALANDE, Andr. Vocabulrio tcnico e crtico
da filosofia. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 1217.
11
Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 13; 51. Em
palavras de Carlos Maximiliano, a aplicao do direito consiste no enquadrar um caso concreto em a
norma jurdica adequada (Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1984, p. 6).
12
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 188. Esclarece
o insigne professor das Arcadas: quando surgem as estruturas normativas ou modelos jurdicos, eles
se pem ou se positivam como realidade objetiva. (grifos originais)
13
Francisco Amaral desenvolve raciocnio assemelhado: aplicar a norma jurdica , assim, enquadrar o
fato concreto na hiptese legal (Tatbestand, fattispecie) [...]. Transporta-se para o caso particular a
deciso que abstratamente a norma contm. (Direito civil: introduo. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 82).
10
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No magistrio de Eros Roberto Grau, baseado nas lies de Gadamer,

Interpretao e aplicao no se realizam autonomamente. O intrprete
discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado
caso dado; a interpretao do direito consiste em concretar a lei em cada
caso, isto , na sua aplicao. Assim, existe uma equao entre
interpretao e aplicao: no estamos, aqui, diante de dois momentos
distintos, porm frente a uma s operao. Interpretao e aplicao
consubstanciam um processo unitrio, se superpem14. (grifos originais)
Em concluso: interpreta-se o direito; aplica-se a norma.

Num segundo passo, o problema a ser enfrentado o de delimitar cada termo
(legitimidade, validade, vigncia, eficcia e eficincia) atribuindo-lhes noo15 com
a inteno de reduzir suas significaes a fenmenos distintos dentro do discurso
proposto.
Para tanto, parte-se do fato nascimento da norma como premissa e linha de
diviso principal, enfrentando o problema como precedentes e conseqentes ao
fato16. Cabe a ressalva de que a distino ora proposta no exclui a possibilidade da
descoberta de fenmenos que possam retirar a aplicabilidade17 da norma, aps a
Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.

p. 84, passim. Carlos Maximiliano v a equao por outra medida, para ele a aplicao pressupe a
interpretao. (Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 8). A
interpretao sempre ato de autonomia do intrprete, de modo que o jurista pode, em seu mister,
proceder a uma interpretao sem estar vinculado a uma aplicao , pois a operao do jurista no s
abstrao. No deve ele permanecer neste plano. Sua tarefa , tambm, a de concreo (PEDROSO,
Antonio Carlos de Campos. Normas jurdicas individualizadas. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 81).
Porm, s o intrprete autntico produz a norma de deciso, como nos ensina Hans Kelsen.
15
Neste trabalho optou-se por se utilizar o termo noo ao termo conceito, como j se pode ver em
outras passagens, pois no se tem a pretenso de construir um tratado sobre os problemas propostos,
mas contribuir com o discurso jurdico, principalmente enumerando alguns dos problemas existentes
no Direito. Para diferenciar os termos noo e conceito, nos dirigimos Nicola Abbagnano: noo
como operao, ato ou elemento cognitivo em geral e conceito como: todo processo que torne
possvel a descrio, a classificao e a previso dos objetos cognoscveis. (Dicionrio de filosofia. 4.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 164 e 713). A sabedoria dos antigos j nos advertia: ominis
definitio in iure civili periculosa est, rarum est enim ut non subverti posset - No direito civil, toda
definio perigosa porque difcil que no possa ser alterada (D. 50, 17, 202; a verso apresentada
em: AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2003, p. 97)
16
Esta concepo tem apoio na afirmao de Miguel Reale, para quem a fonte refere-se mais
propriamente s condies de validade dos preceitos jurdicos postos por ela, ao passo que os modelos
jurdicos, como contedo das fontes, representam a atualizao ou projeo destas no espao e no
tempo sociais, no plano de eficcia, ou do procedimento. (Fontes e modelos do direito. Para um
novo paradigma hermenutico. 3. tirag. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 4)
17
Trata-se, principalmente, das formas de controle jurisdicional de constitucionalidade das normas,
que se operam, em regra, aps a autenticao de suas existncias.
14
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171

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autenticao de sua existncia; ao contrrio, tem-se a inteno de traar limites

razoveis entre os termos, como j anunciado.
2.1.1 Noes precedentes

O nascimento da norma18 d-se com a sua promulgao, ato que lhe atesta a
existncia. At este ato no h norma, h projeto, nos termos do artigo 66, e seus
pargrafos, da Constituio Federal19, verbis:
Art. 66. A casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto
de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.
(omissis...)
5 - Se o veto no for mantido, ser o projeto enviado, para promulgao,
ao Presidente da Repblica.
(omissis...) (Grifou-se)
Os atos que antecedem a promulgao, na fase de elaborao legislativa, devem

observar procedimento estabelecido na Constituio Federal. Nesta fase destacamse dois dos termos propostos a estudo que influenciaro a vida da norma:
legitimidade e validade.
Por legitimidade deve-se entender um atributo do Estado, que consiste na
presena, numa parcela significativa da populao, de um grau de consenso capaz
de assegurar a obedincia sem necessidade de recorrer fora20.
No se deve, entretanto, confundir os conceitos de legitimidade e de legalidade.
A discusso entre a legitimidade e legalidade toma como ponto de partida a idia
de relativizao de justia e bem comum e a conseqente distino entre a obedincia
obtida pela eficcia do poder e a obedincia sustentada na autoridade da lei e do
direito, l a legitimidade, aqui a legalidade. Neste sentido, a legalidade, compreendida
como um conjunto de leis hierarquizadas e escalonadas pelo Estado para
regulamentar os setores pblicos e privados da sociedade, apresenta-se como
Utiliza-se, aqui, norma como sentido genrico de lei. (RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos.
5. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 281-20). Podemos referir a funo legislativa como aquela de emanar
estatuies primrias, geralmente mas no necessariamente com contedo normativo, sob a forma
de lei. (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. So Paulo: Malheiros,
2002, p. 241). (grifos originais).
19
A transcrio apenas exemplificativa, por este motivo as omisses.
20
BOBBIO, Norberto et. al. Dicionrio de poltica. . 12. ed. Braslia: UNB; So Paulo: IMESP, 2002,
v. 2, p. 675.
18
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fundamental para eliminar o arbtrio pessoal dos que detm o poder, transmitindo
segurana nas expectativas e garantindo o princpio da certeza jurdica.21
A legitimidade conferida a certa ordem poltica por expresso da aceitao de
sua Constituio, pressupondo uma conformidade substancial com a idia de
direito, os valores, os interesses de um povo num determinado momento histrico,
conferindo legitimao aos respectivos titulares do poder poltico22.
O problema enfrentado por Eros Roberto Grau em minucioso estudo, no qual
ele afirma:
Podemos afirmar que a norma jurdica [direito posto] legtima dotada
de legitimidade quando existir correspondncia entre o comando nela
consubstanciado e o sentido admitido e consentido pelo todo social
[direito pressuposto], a partir da realidade coletada como justificadora
do preceito normatizado23.
O mesmo autor, na seqncia do texto, anota que a legitimidade decorre do

influxo entre poder [autoridade] e consenso social e que o poder reforado pela
autoridade capaz de elaborar normas jurdicas legtimas. Em outra passagem, e
aqui reside maior interesse, Eros Roberto Grau caracteriza dois critrios para
caracterizar a ilegitimidade da norma jurdica: se ilegtimo o poder de onde a norma
emerge, ou se falta ao poder, autoridade. Ligado ao segundo critrio, o autor
estabelece dois momentos para a descoberta da ilegitimidade: originrio ou
superveniente.
A ilegitimidade originria conseqncia ao equivocado e impreciso exerccio
da atividade de elaborao da norma jurdica: h carncia de autoridade na sua
formulao; os dados sociais no so devidamente recolhidos ou aplicados quela
formulao; a norma posta adversa ao direito pressuposto.
A ilegitimidade superveniente caracteriza-se quando o texto normativo,
originariamente legtimo, em funo do dualismo imobilidade relativa das normas
de direito posto x progresso contnua das realidades sociais, a partir de
determinado momento passa a figurar-se ilegtimo isto , torna-se adverso ao
direito pressuposto. (grifos originais)
FARIA, Jos Eduardo. Poder e legitimidade. So Paulo: Perspectiva, 1978, p. 40; 78, passim.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 1998. p. 1275.
23
O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 86-93.
21
22
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173

174
Donde que a emisso de uma norma por quem no detenha legitimao no

ter aplicao sobre dado ordenamento jurdico, pois lhe falta o reconhecimento
jurdico e social.
Como afirma Miguel Reale,
Quando uma lei, uma sentena, um costume ou um negcio jurdico
so produzidos de acordo com os parmetros superiores que disciplinam
sua elaborao, eles adquirem juridicidade, determinando o que pode
e deve ser considerado de direito por seus destinatrios. [...] inseparvel
o conceito de fonte da idia de obrigatoriedade das normas por ela
enunciadas, e essa obrigatoriedade inexistiria se no houvesse um poder
(legislativo, costumeiro, jurisdicional, negocial) capaz de instaurar vnculos
de carter coercitivo24. (grifos originais)
A validade requer maior ateno. Tradicionalmente a validade vista sob os mais

diversos aspectos, sendo equiparada, por vezes, eficcia e vigncia da norma25, que
neste estudo, esto ligados a um outro momento fenomenolgico da vida da norma.
Norberto Bobbio v a validade como problema da existncia da norma, em suas
palavras: o problema da validade o problema da existncia da regra enquanto tal,
independente do juzo de valor, sobre ela, ser justo ou no26. (grifos originais)
Para Hans Kelsen, a validade da norma obtida de uma norma fundamental
que lhe superior e que resulta de um ato especial de criao, como norma
posta, numa construo escalonada da ordem jurdica27.
Deste modo, a validade da norma diz com sua gestao e nascimento. Qualquer
vcio na elaborao da norma, ou sua incompatibilidade, desde a origem, com
outras normas que lhe sejam superiores, acarretar em sua invalidade, ab ovo.
Por este motivo, fala-se em validade formal e validade material de norma jurdica.
Validade formal consubstanciada na observao compulsria das competncias e
dos procedimentos (due process of law) para a sua elaborao28. Validade material, se
o contedo de uma norma posta for incompatvel com as normas que lhe so superiores29.
Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenutico. 3. tirag. So Paulo:

Saraiva, 2002, p. 14-5
25
Norberto Bobbio fez elucidativo inventrio sobre a questo, sob o sugestivo nome: Possveis
confuses. (Teoria da norma jurdica. Bauru: EDIPRO, 2001, p. 51-5).
26
Teoria da norma jurdica. Bauru: EDIPRO, 2001, p. 46.
27
Teoria pura do direito. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1994. p. 221; 224, passim.
28
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 105-112;
DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 48-9.
29
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1996, p. 64.
24
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
O controle de legitimidade e de validade das normas, no ordenamento jurdico

brasileiro, est coerentemente desenvolvido, constituindo linhas gerais por uma
fase extrajudicial e poltica30, em que o controle se d pelo veto presidencial ao
projeto de lei e pela sustao de ato pelo Congresso Nacional31, e por uma fase
judicial, seja atravs de um controle difuso de legalidade e de constitucionalidade,
seja atravs de controle concentrado de inconstitucionalidade.
Os casos de antinomia, quando identificados, no implicam a declarao da
invalidade da norma pelo intrprete autntico, pois as normas antinmicas so,
por definio, vlidas, mas to somente na no aplicao da norma conflitante a
um caso concreto dado.
2.1.2 Noes conseqentes

Se a legitimidade e a validade so fenmenos antecedentes existncia da norma,
a vigncia e eficcia so conseqentes dessa existncia.
No basta ao Estado criar a norma respeitando a legitimidade e a validade para que
ela se torne obrigatria; estes dois critrios so pressupostos de existncia da norma.
A obrigatoriedade da norma decorre de sua publicao32.
Diz-se, portanto, que a norma, aps sua publicao, e vencido o prazo que ela
mesma, ou o ordenamento, conferem aos seus destinatrios como favor legis antes da
submisso33, adquire vigor34. Vicente Ro trata do tema sob os seguintes argumentos:
Elaborada e aprovada pelo Poder Legislativo, sancionada, promulgada e
publicada pelo Poder Executivo, a lei comea a produzir efeitos
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito

comparado. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 26 e segs.
31
CUNHA FERRAZ, Anna Candida da. Apontamentos sob o controle de constitucionalidade. Revista
da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 34, p. 35, dez. 1990.
32
DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 5. ed. So
Paulo: Saraiva, 1999, p. 47. No mesmo sentido: NERY, Rosa Maria Barreto Borrielo de Andrade.
Vnculo obrigacional: relao jurdica de razo (tcnica e cincia de proporo) (uma anlise histrica
e cultural). Tese de Livre-Docncia. So Paulo, 2004, p. 78, nota 14.
33
A produo legislativa do direito resolve-se em uma contraposio ntida entre o conditor e o subditus iuris,
ou seja, entre o legislador e as partes: o primeiro enquanto comando, fala (donde o nome de lei) e as partes
escutam. (CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. So Paulo: Lejus, 1999, p. 146). Este
mesmo autor anota que lei, em sua origem latina (lex, de legere), alude forma da norma artificial, que se
resolve em um dizer: quem diz o rex e, dizendo, rege, isto , regula (Idem, ibidem, p. 129).
34
No Brasil, a metanorma que rege a matria encontra-se prescrita no artigo 1 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, verbis: Art. 1. Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 45
(quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.
30
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
175

obrigatrios no dia por ela indicado, ou, na falta de indicao, ou de
disposio especial de lei outra que lhe marque o incio da vigncia, findo
o prazo estabelecido pelos preceitos de ordem geral, que regem na
matria35.
176
Desta forma, a vigncia de uma norma tem como antecedentes lgicos sua
validade e legitimidade dentro do ordenamento jurdico, com esses no se
confundindo.
Conclui-se, assim, com Paulo Dourado de Gusmo que no sentido tcnicojurdico, vigncia a dimenso temporal espacial da obrigatoriedade do direito36.
Por fim, resta enfrentar o termo eficcia e para tanto valer-se- inicialmente das
palavras de Miguel Reale, para quem entre a eficcia e a validade da norma existe
correlao, na medida em que ambas no podem existir em estado puro, pois, se
uma norma jurdica valida, tal afirmao implica admitir que ela importa
necessariamente efeitos no plano factual; se a norma tem eficcia, esta s
jurdica na medida em que pressupe a validez da norma que a insere no mundo
jurdico37.
O desenvolvimento proposto para a abordagem da questo da validade em nada
se afasta da concepo de Miguel Reale no que tange ao aspecto da eficcia da
norma, pois no conflita com a posio de a validade ser pressuposto da existncia
[promulgao] da norma.
Quanto ao outro aspecto, a afirmao de Miguel Reale em parte verdadeira na
medida em que norma invlida pode entrar em vigor e produzir efeitos concretos
na ordem jurdica at que seja afastada pelos meios de controle de validade acima
sumarizados. Porm, se a invalidade for descoberta antes de sua vigncia, nenhum
efeito produzir, no se podendo falar em eficcia38.
A eficcia de norma, por sua vez, indica, em sentido tcnico, que ela tem
possibilidade de ser aplicada, de exercer e produzir seus prprios efeitos39. Potncia
e no realizao. Por este motivo localiza-se a eficcia no campo da aplicabilidade
da norma.
RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 322-3.
Introduo ao estudo do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 64.
37
Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenutico. 3. tirag. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 4. grifo do autor.
38
No se pode esquecer a advertncia de Norberto Bobbio acerca das normas que podem alcanar a
validade pela eficcia, nos ordenamentos consuetudinrios, de que esta validade no dada s pelo
costume, posto que nestes sistemas a norma s considerada vlida se acolhida e reconhecida pelos
rgos competentes a tanto. (Teoria da norma jurdica. Bauru: EDIPRO, 2001, p. 50).
39
DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 5. ed. So
Paulo: Saraiva, 1999, p. 51.
35
36
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Neste passo, cabe ressaltar o posicionamento de Natalino Irti, para quem o

efeito jurdico elemento estrutural interno de qualquer norma jurdica ao lado
da fattispecie, no sentido de que a norma jurdica hipotetiza um comportamento
humano [fattispecie] e descreve, para o futuro, o efeito decorrente da realizao desse
comportamento40.
Donde pode-se inferir que eficcia a possibilidade intrnseca de uma norma
jurdica produzir efeitos jurdicos.
2.2
Efetividade como realizao
Alguma confuso existe na doutrina acerca do termo efetividade, relacionandoo idia de eficcia social da norma. Tal confuso decorre do problema de se
colocar a efetividade [realizao], no mesmo mbito temtico da eficcia
[aplicabilidade], o que, para esse estudo, reduzem-se a mbitos logicamente distintos
de atuao da norma.
Como exemplo, pode-se citar Hans Kelsen, para quem a eficcia da norma
caracteriza-se pelo fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da
circunstncia de uma conduta humana conforme a norma se verificar na ordem
dos fatos41. Na doutrina nacional, tal posicionamento defendido por Jos Afonso
da Silva, que aduz: a eficcia social designa uma efetiva conduta acorde com a
prevista pela norma; refere-se ao fato de que a norma realmente obedecida e
aplicada42.
Porm, por efetividade no se entende o mesmo que se designa como eficcia
social.
Pontifica o civilista italiano: El derecho no manda abstractamente y categricamente (como sucede

en los preceptos religiosos y ticos); sino que establece efectos para la hiptesis en que ocurra un
determinado hecho. La realizacin del hecho determina la produccin de los efectos: si A, entonces B;
A es, entonces B. El efecto est previsto, como mxima, no como un comportamiento de un sujeto
particular, sino como tipo de comportamiento que puede ser referido a la generalidad de los miembros
de la Sociedad. [...] Los dos elementos [fattispecie e efeito] son termos de una correlacin lgica. [...] la
correlacin existe porque existe una norma que la contiene y enuncia; y existe solamente con respecto a
dicha norma. [...] Las proposiciones de la ciencia jurdica [enunciados formativos] describen el contenido
de normas [fattispecie e efeito], y por lo tanto, enuncian que dicho efecto tiene detrs de la realizacin de
dicho hecho. Esta correlacin no es elaborada por la ciencia, como modo de ordenar y de hacer inteligibles
fenmenos del mundo externo: constituye, ms bien, el contenido del mismo fenmeno estudiado.
(Introduccin al estudio del derecho privado. Lima: Grijley, 2003, p. 66-7; 136; 139, passim. (grifos
originais)).
41
Teoria pura do direito. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1994, p. 11.
42
Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros , 1998, p. 65.
40
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
177

178
A efetividade, como se salienta desde o incio do tpico, existe no mbito da

realizao do direito. Por realizao do direito segue-se a orientao de Francisco Amaral:
Entende-se a realizao do direito como a deciso judicial concreta,
distinguindo da aplicao, mero procedimento de conexo silogstica
dos fatos com as regras jurdicas. A metodologia da realizao ou
determinao do direito estudaria, portanto, os procedimentos com que
se decidem os casos jurdicos, questes jurdicas concretas, determinandose o que justo43. (grifos originais)
Porm, vai-se mais longe. O direito existe para realizar-se44. Ou em sbias

palavras proferidas por Jhering: A finalidade do direito realizar-se.
Tal noo vai ao encontro do que a doutrina especializada no mbito do direito
processual entende por efetividade.
Para Cndido Rangel Dinamarco, a efetividade do processo expressa no momento
em que ele cumpre toda a sua funo scio-poltico-jurdica, e acrescenta, numa
outra passagem:
Pois a efetividade do processo, entendida como se pressupe, significa a
sua almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo
cumprir o direito, alm de valor como meio de educao geral para o
exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indivduos
nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade45.
A preocupao com a efetividade do processo est umbilicalmente ligada

questo da efetividade [realizao] do direito, posto que, frente a uma pretenso
resistida, o indivduo volta-se ao poder estatal na busca da realizao de seu
interesse, o que se deduz das seguintes palavras de Giuseppe Chiovenda: il processo
deve dare per quanto possibile praticamente a chi ha um diritto tutto quell e prprio
quello chegli ha diritto de consiguire46.
No momento mesmo da provocao do Estado quatro aspectos fundamentais
apresentam: a) a admisso em juzo [princpio do acesso Justia]; b) o modo de
ser do processo [due process of law]; c) a justia das decises; d) a sua utilidade47.
Direito Civil. Introduo. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 48.

BARROSO, Luis Roberto. A efetividade das normas constitucionais revisitada. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 197, p. 36, jul./set. 1994.
45
A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 270-1.
46
Dellazione nascente dal contratto preliminare. In: Saggi di diritto processuale civile, I. 2. ed.
Roma: Foro Italiano, 1930. apud MACHADO, Antonio Claudio da Costa. Direito e processo, processo
e efetividade. Revista do Mestrado em Direito do UNIFIEO, Osasco, a. 3, n. 1, p. 61, 2003.
47
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros,
1994, p. 273.
43
44
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
Deste modo, caracteriza-se o enunciado da realizao do direito pela deciso

judicial. Porm, no s a norma de deciso, a norma descoberta pelo intrprete
autntico realizao do direito; no dizer de Hans Kelsen: criao do direito48.
Tambm a interpretao levada a efeito por um particular que tem de observar
o direito, compreendendo-o e determinando o contedo das normas jurdicas, seja
na prtica deciso de uma conduta, seja na prtica realizao de um negcio
jurdico49, realiza o direito. Como j assinalado acima, o ato de interpretar condiz
com o desdobrar das normas at atingir a sua preceituao mais concreta.
Neste sentido, porm ainda vinculando a efetividade eficcia social, que Luiz
Roberto Barroso defende a efetivao das normas constitucionais como a sua plena
realizao, seja pelo cumprimento voluntrio dos preceitos constitucionais, seja
pela exigncia de realizao destes direitos pela via judicial50.
Essa argumentao encontra respaldo no exemplo proposto por Carnelutti,
trazido aqui pelas palavras de Eros Roberto Grau: o homem faminto, que sem
nenhuma moeda, ao passar por uma barraca de frutas no arrebata uma ma
interpreta um texto de direito que cobe o furto , produzindo norma. Porque a
interpretao do direito consiste em concretar a lei em cada caso [...]51, dir-se-ia,
realizar o direito.
No , portanto, apenas a deciso levada a efeito pelo juiz, dizendo a norma
para o caso concreto, que realiza o direito.
No mbito do Direito Privado, no campo de atuao da autonomia privada52,
tambm se pode realizar o direito.
Em palavras de Paul Oertmann, el derecho privado sirve al impulso de la propia
conservacin protegiendo al individuo en su misma persona, en su propio ser53.
Mas no protege a pessoa como ser isolado, mas sim a protege no cotejo de suas
relaes, em outras palavras: o direito civil (de cives = cidado) situa-se no ncleo
mais ntimo e fundamental da sociedade; disciplina as relaes de pessoa
Teoria pura do direito. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1994, p. 393.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1994, p. 387.
50
BARROSO, Luis Roberto. A efetividade das normas constitucionais revisitada. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 197, p. 30-60, jul./set. 1994.
51
Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003,
p. 84. Os grifos so originais.
52
A autonomia privada vista como autoridade, e como potestas de auto-regulao dos prprios
interesses e relaes, exercidas pelo prprio titular deles (BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio
jurdico.Campinas: LZN, 2003, p. 71, tomo I).
53
Introduccin al derecho civil. Barcelona: Labor, 1933, p. 26.
48
49
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
179

180
para pessoa, que constituem o cerne e o contedo necessrio para a vida em

sociedade e ao servio de cuja possibilidade e de cujo desenvolvimento esto toda
a organizao social54. (grifos originais)
Emilio Betti, ao discursar sobre os negcios jurdicos, afirma que a iniciativa privada
o meio prprio para promover a circulao dos bens, na medida em que cada indivduo
livre para dispor dos seus bens, ou ambicionar t-los, afirma ainda que:
Os interesses que o direito privado disciplina, existem na vida social,
independentemente da tutela jurdica. [...] Os prprios particulares, nas
suas relaes recprocas, provm satisfao das suas necessidades, de
acordo com a sua livre apreciao55.
nesta livre apreciao, como poder de auto-determinar-se, que a pessoa realiza

suas necessidades, estas elevadas e reconhecidas pelo direito como jurdicas posto,
que conferem distribuio de bens e de troca de servios sua sano. Seguindo
ainda o magistrio de Emilio Betti, pode-se ler:
A sano do direito apresenta-se como qualquer coisa acrescentada e
logicamente posterior: mais precisamente, como um reconhecimento da
autonomia. Em conseqncia deste reconhecimento, os negcios da vida
privada elevam-se dignidade de negcios jurdicos e tornam-se
instrumentos, que o prprio direito pe disposio dos particulares,
para servirem de bases a seus interesses na vida de relao56.
Ora, se os indivduos dentro da sociedade exercem sua autonomia para suprirem

suas necessidades atravs de negcios, reconhecidos pela ordem jurdica como
jurdicos, estes so negcios jurdicos.
Por outro lado, dvidas no existem acerca da idia de que os negcios jurdicos
constituam-se em norma individualizada qual os participantes esto submetidos.
Tal afirmao extrai-se do magistrio de Antonio Carlos de Campos Pedroso o
qual, fundado na distino que Norberto Bobbio faz acerca de imperativos
autnomos e heternomos57, aduz que esta diferenciao:
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1992,
p. 44.
55
BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. Campinas: LZN, 2003, p. 64, tomo I.
56
Teoria geral do negcio jurdico. Campinas: LZN, 2003, p. 67, tomo I. Luis Dez-Picazo entende
que a sano aplicvel em matria de direito civil, em geral, a nulidade do ato praticado. (Sistema de
derecho civil. 10. ed. Madrid: Tecnos, 2001, v. I, p. 194-195 ).
57
Com respeito relao entre sujeito ativo e passivo, distinguem-se os imperativos autnomos dos
heternomos. Diz-se autnomos aqueles imperativos nos quais uma mesma pessoa quem formula
a norma e quem executa a norma. Diz-se heternomos aqueles nos quais quem formula a norma e
quem a executa so pessoas diversas. (Teoria da norma jurdica. Bauru: EDIPRO, 2001, p. 89).
54
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190

[...] permite no s reconhecer a possibilidade de poderes normativos
dos particulares como tambm distinguir estes poderes dos do Estado.
O poder normativo no existe apenas no exerccio da funo pblica.
Pode ser conferido aos particulares, dentro de certos limites para fins
especficos: a elaborao de normas individualizadas que venham a
complementar as normas genricas no momento da realizao de negcios
jurdicos58.
Em outro aspecto, o exerccio desses direitos, que implicam a criao da norma

individual decorrente do negcio jurdico, significa que houve por parte dos
participantes do negcio um juzo prvio sobre qual norma concretamente, e com
que alcance, deve regular a relao negocial; houve interpretao, valorao e
reduo norma jurdica concreta.
Se for verdade que a interpretao resolve o conflito posto apreciao ao
intrprete autntico, pela descoberta do sentido da norma norma de deciso, no
menos verdade ser que a norma revelada no mbito da gnese do negcio jurdico
ou introduz um conflito (se descumprida a norma) ou o impede (se observada a
norma)59.
O direito precisa transforma-se em realidade eficiente, no interesse coletivo
e tambm no individual. Isto se d, ou mediante a atividade dos
particulares no sentido de cumprir a lei, ou pela ao, espontnea ou
provocada, dos tribunais contra as violaes das normas expressas60.
No primeiro caso, volta-se ao socorro da justia para realizar o direito nos limites
preconizados por Francisco Amaral; no segundo, a realizao operou-se plenamente.
Este o desfecho da evoluo: o direito objetivo, efetivamente realizado,
e o senso subjetivo de justia, ambos mesma altura, ambos se
condicionando e respaldando reciprocamente61.
No se pode, deste modo, confundir a eficcia do direito, seus possveis efeitos

no mbito de aplicao, com a realizao efetividade do direito, sua concreo
no mundo fenomnico.
Na bem elaborada sntese de Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro a
realizao do direito unitria mas no se encerra na unidade da aplicao e
interpretao do direito [aplicabilidade], h que passar da interpretao aplicao
Normas jurdicas individualizadas. Teoria e aplicao. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 37.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 85.
60
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1984, p. 6.
61
JHERING, Rudof von. A finalidade do direito. Campinas: Bookseller, 2002, p. 256, tomo I.
58
59
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
181

182
e, destas s fontes e aos factos, tantas vezes quantas as necessrias para obter uma
sntese que supere todas estas fases, na deciso constituinte final [efetividade]62.
Dentre as funes do direito, destaca-se a de meio e fim para a paz social.
Assim que a sano dissuaso ao ilcito. Um dos efeitos esperados pela incidncia
da norma a absteno pelo particular, na elaborao de negcios jurdicos, da
prtica do ilcito, anseio de paz social, isto porque o princpio da autonomia da
vontade deve estar em harmonia com a ordem pblica63. Cumprido esse anseio, o
direito se realiza. Praticado um ilcito, o Estado atua e faz realizar a norma em seus
ulteriores efeitos e aplica a sano restaurando a ordem. A norma no cumpriu sua
eficcia social esperada, mas sua autoridade foi reafirmada pela pronta atuao
dos rgos estatais [...] Em outras palavras, o direito no teve [prima facie] eficcia
social, mas teve efetividade64.
Eficcia dos direitos fundamentais
Partindo-se do pressuposto levantado no captulo antecedente, de que a eficcia

da norma jurdica localiza-se no mbito da aplicabilidade da norma, que o presente
tpico ser levado discusso.
Para tanto, primeiramente, ser sumarizado o problema da eficcia das normas
de direito fundamental nos termos em que a doutrina tradicionalmente o trata,
levando-se em considerao o problema da aplicao e da eficcia para, a seguir,
reduzir o problema orientao proposta.
3.1
A eficcia das normas constitucionais e o problema da efetividade
Para que se possa mais bem compreender o problema da aplicabilidade das

normas de direito fundamental no que concerne sua eficcia, inicialmente ser
explicitado o campo de eficcia das normas de Direito Constitucional, gnero ao
qual as normas de direito fundamental, em geral, se ligam. Para isto, observar-se-
a obra de Jos Afonso da Silva. E, sempre que pertinente, far-se- a remisso s
normas de direito fundamental diretamente.
Introduo edio portuguesa. A realizao do direito. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento

sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996,
p. civ-cv.
63
PEDROSO, Antonio Carlos de Campos. Normas jurdicas individualizadas. So Paulo: Saraiva,
1993, p. 41.
64
BARROS, Jos Manoel de Aguiar. A luta pelo direito: eficcia social e efetividade. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 91, n. 804, p. 453-60, out. 2002.
62
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
Em termos j abordados acima, o direito existe para realizar-se. Desta

constatao pode-se inferir que as normas jurdicas, elementos de expresso do
direito, independente de quem sejam seus destinatrios65, existem para ser aplicadas
com o fim ltimo de realizar o direito. No existe, assim, norma jurdica que se no
possa aplicar. As normas jurdicas, inclusive as constitucionais, so criadas para
reger relaes sociais, condutas humanas; enfim, para ser aplicadas66.
Em precisas palavras assim se expressa Rui Barbosa:
No h, numa Constituio, clausulas, a que se deva attribuir meramente
o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tem a fora imperativa
de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular a seus rgos67.
Por certo que s so normas jurdicas as legtimas, vlidas e vigentes68 e s se

aplicam se forem eficazes69, possibilidade de gerar efeitos. Como exemplo, no se
aplica a um contrato de doao, a norma penal que descreve a forma que se deve
calcular a sano penal (art. 59, do Cdigo Penal), apesar de ser norma vlida,
porque nenhum efeito gerar sobre o suporte ftico da relao negocial.
Poder-se-ia, neste passo, abrir parnteses para esclarecer um falso paradoxo que
a confuso acerca da eficcia social como efetividade, pregada pela maioria da
doutrina, faz nascer, qual seja: a norma eficaz [eficcia social] porque se aplica
ou se aplica porque eficaz [eficcia jurdica]?
Na distino proposta entre eficcia e efetividade, aquela no campo da
aplicabilidade, esta do exaurimento da norma aplicvel ao caso concreto, no cabe
tal confuso. Reafirmando o que j dito, a norma s se aplica se for eficaz; se
houver possibilidade de seus efeitos alcanarem um fato que se subsume a certa
norma. Ao contrrio, a aplicao da norma que venha a realizar um direito, exaurindo
sua funo, diz-se efetividade.
Sobre os destinatrios das normas o leitor poder ilustrar-se na obra de Norberto Bobbio: Teoria
da norma jurdica. Bauru: EDIPRO, 2001, p. 119-44.
66
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
1998, p. 51.
67
Comentrios constituio federal brasileira. Corrigidos e ordenados por Homero Pires. So
Paulo: Saraiva, 1933, vol II apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 236.
68
Exceo deve ser feita s normas que percam esta qualidade por algum vcio, como j salientado mais
acima, pois apesar de no cumprirem um desses pressupostos, podem vir a gerar efeitos.
69
Uma norma s aplicvel na medida em que eficaz (SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das
normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 60)
65
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
183

184
Por outro lado, a Constituio Federal traz em seu artigo 5, 1, ordem expressa
de aplicao imediata das normas de direitos fundamentais, verbis:
Artigo 5.(omissis...)
1 - As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.
Parafraseando Celso Antonio Bandeira de Mello 70, se um ser dotado de

inteligncia, vindo dos confins do universo, aportasse no Brasil e resolvesse entender
o ordenamento jurdico ptrio inexoravelmente perguntaria: se toda norma existe
para ser aplicada, por que a Constituio expressamente manda que se aplique
determinada classe de normas?
Vencido este ponto, volta-se doutrina de Jos Afonso da Silva acerca da
aplicabilidade das normas constitucionais. Para o constitucionalista paulista, se
toda norma jurdica aplicvel, no se h falar em normas que no se possam
aplicar. Ao contrrio, elabora uma classificao que categoriza as normas
constitucionais em trs diferentes planos de eficcia:
a) normas constitucionais de eficcia plena incluem todas as normas
que, desde a entrada em vigor da constituio, produzem todos os seus
efeitos essenciais (ou tem a possibilidade de produzi-los), todos os
objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde
logo, uma normatividade71 para isto suficiente, incidindo direta e
imediatamente sobre a matria que lhes constitui objeto; so de
aplicabilidade direta, imediata e integral;
b) normas constitucionais de eficcia contida constituem normas que
incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os
efeitos queridos, mas prevem meios ou conceitos que permitam manter
sua eficcia contida em certos limites, dadas certas circunstncias; so de
aplicabilidade direta, imediata, mas no integral;
c) normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida as que no
produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos
essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, no
estabeleceu sobre a matria, uma normatividade para isto bastante; so
de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida72.
O caso do aporte do extraterrestre levantado pelo citado jurista, porm com contedo um tanto
diferente, foi noticiado em: BARROSO, Luis Roberto. A efetividade das normas constitucionais
revisitada. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 197, p. 33, jul./set. 1994.
71
Por normatividade deve-se entender o efeito global da norma num determinado processo de
concretizao. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio.
2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1076.
72
Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 82-83.
70
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
Como nos alerta Francesco Ferrara, o direito opera por comandos abstratos73
e neste sentido que se deve entender a categorizao proposta por Jos Afonso
da Silva, desligando o mbito de eficcia da norma constitucional (campo da
abstrao da norma), do mbito de efetividade desta norma (campo de realizao
da norma)74.
Uma primeira crtica a esse critrio est no fato de toda norma jurdica mesma,
seja qual a adjetivao de se lhe agregue v. g. constitucional, de direito fundamental,
privada, etc. , ser plena de eficcia no sentido que se adota neste trabalho. E por
plena no se quer significar, nas palavras de Jos Horcio Meirelles Teixeira, total,
completa, exaustiva [...]; para caracterizar se esta plenitude da eficcia ser suficiente
e que a norma possa realizar, desde logo, seus objetivos essenciais, especficos, [...]
aquilo que constitui, mais especificamente, os interesses que ela pretende proteger75
ou, em um s termo: efeitos; e no a totalidade deles; basta um.
Outra est no fato de a norma jurdica existir no ordenamento como abstrao
[virtualidade] e a sua realizao estar em outro campo lgico de atuao, ou seja,
no campo do real. A norma em si no realiza o direito, mas sua reduo hermenutica
a um dado fenmeno que exaure sua normatividade76.
Assim, poder-se-ia reestruturar a classificao entre: normas de eficcia imediata
e efetivas, ou aquelas que se podem realizar imediatamente; e normas de eficcia
imediata e potencialmente realizveis, ou aquelas que s se realizam mediatamente.
Tanto no primeiro, como no segundo caso caberiam as normas de eficcia plena,
como as normas de eficcia limitada e contida.
Com essa sugesto, tem-se o cuidado de apenas apresentar aos cultores do direito
uma nova via discursiva, na medida em que se prope a soluo para o alcance da
eficcia das normas dentro de sua virtualidade, mas por outro lado, cria-se outra
incerteza, pois no se soluciona a tarefa da qual j falava Jos Horcio Meirelles
Interpretao e aplicao das leis. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1940, p. 1.

O conceito abstrato determina os elementos ou qualidades que um objeto concreto h-de possuir
para nele se enquadrar (KELSEN, Hans. A justia e o direito natural. 2. ed. Coimbra: Armnio
Amado Editor, 1979, p. 12).
75
Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 320.
76
Com esta tomada de posio, ao colocar a virtualidade em correlao com a realidade espera-se superar
a confuso conceitual entre a efetividade e a concreo do direito. A abstrao prpria das normas
jurdicas esto em oposio a um fato concreto. A virtualidade da norma esta em oposio realidade
dos fenmenos jurdicos. Por isso, para a doutrina tradicional o direito se concretiza na aplicao da
norma, onde se fala em efetividade social, enquanto, diante do que se prope, o direito se realiza
quando ocorre a mutao lgica da norma, o que se d aps o completo exaurimento da exegese
hermenutica, partindo-se do mbito da virtualidade, para o da realidade.
73
74
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
185

186
Teixeira de fixar-se desde logo um critrio objetivo, nico, geral, com o qual se
possa caracterizar desde logo, com segurana o que sejam normas de efetividade
imediata ou mediata.
Jorge Miranda aproxima-se dessa classificao, ao categorizar as normas
constitucionais em preceptivas e programticas, esclarecendo:
Entre normas preceptivas e normas programticas (assim como entre
normas exeqveis e normas no exeqveis por si mesmas) no h
diferena de natureza ou de valor. S existem diferenas de estrutura e de
projeo no ordenamento. So normas umas e outras e, desde logo,
normas jurdico-constitucionais, integrantes de uma mesma e nica ordem
constitucional; nenhuma delas mera proclamao poltica ou clusula
no vinculativa. To-pouco se vislumbram dois graus de validade, mas
s de realizao ou de efectividade77.
s palavras do renomado constitucionalista portugus acresceramos que ambas

so dotadas de plena normatividade. Mas, esse autor, apesar de no diferenciar
aplicabilidade e efetividade da norma, deixa transparecer tal diferenciao na medida
em que anuncia que s h distino de como elas se projetam no ordenamento.
Partindo-se do que Jorge Miranda chama normas constitucionais preceptivas,
aquelas de eficcia incondicionada ou no dependente de condies institucionais
ou de fato 78, sob o enfoque que se prope acerca da diferenciao entre
aplicabilidade e efetividade, tem-se que estas normas so as aqui tratadas como de
eficcia plena e efetiva.
Por outro lado, tendo por base o que o constitucionalista portugus trata por
normas constitucionais programticas, aquelas que, dirigidas a certos fins e a
transformaes no s da ordem jurdica mas tambm das estruturas sociais ou da
realidade constitucional (da o nome), implicam a verificao pelo legislador, no
exerccio de um verdadeiro poder discricionrio, da possibilidade de as concretizar79
e que incluem as normas programticas e as normas de eficcia contida, propostas
por Jos Afonso da Silva, ter-se-iam as normas de eficcia plena carentes de
realizao.
Outra justificativa para a abordagem proposta diz com o sentido objetivo das
normas de direitos fundamentais acima discutido. Por essa vertente, toda norma
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. reimp. Coimbra: Coimbra, 1996, p.
243, tomo II.
78
Ibidem, p. 241.
79
Ibidem, p. 241.
77
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
de direito fundamental deve ser observada, independente de corresponder a ela

um direito subjetivo do particular, seja por adeso voluntria, seja como limite
material na formulao da norma de deciso..
Neste sentido que no cabe falar em normas programticas, pois todas as
normas de direito fundamental, independente da possibilidade de o legislador tornla norma infraconstitucional, conferem a possibilidade de sua efetivao mediata,
atravs da norma de deciso que coloque fim resistncia do Estado em cumprir
os objetivos constitucionais. Neste sentido que Jos Joaquim Gomes Canotilho,
pensa-se, tenha querido referir ao afirmar que as normas constitucionais
programticas so trazidas colao no momento de concretizao80. Na viso
do autor, pode e deve falar-se da morte das normas constitucionais
programticas, e o afirma fundado na certeza de que todas as normas
constitucionais devem ser consideradas obrigatrias e no meros programas ou
promessas81.
No campo da norma de direito fundamental, tambm se pode diferenciar
aplicabilidade de efetividade com base na espcie que se apresenta. Assim, as
normas-regras teriam aplicao imediata e efetiva e as normas-princpios, aplicao
imediata, porm careceriam de realizao.
Poder-se-ia objetar com o argumento de que h normas constitucionais que,
apesar de possuir normatividade completa, ficariam na dependncia do legislador
ordinrio para restringir-lhe o contedo; normas que Jos Afonso da Silva entende
como de eficcia contida.
Porm, mais uma vez, no se pode confundir aqui a aplicao com a realizao
da norma. A eficcia da norma imediata e sua realizao plena. O que o legislador
est autorizado a proceder a restrio da extenso dos efeitos que a norma de
direito fundamental pode irradiar em potncia. Como bem esclarece o autor em
comento, as restries ao exerccio deste direito que dependem de legislao82.
Essa reestruturao, frise-se, tem pertinncia na medida em que se possa separar
o mbito de aplicao da norma de seu mbito de realizao.

Coimbra: Almedina, 1998, p. 432-3.
81
Coimbra: Almedina, 1998, p. 1050.
82
Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 82-3.
80
Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190
187

188
Concluso
Com isto, espera-se ter podido instigar o leitor com as poucas linhas traadas
acerca da problemtica da efetividade das normas constitucionais, bem como ter
contribudo para o debate com as inferncias expostas, pois, como afirma Ingo
Wolfgang Sarlet:
No esqueamos que, ao tratarmos da eficcia jurdica dos direitos
fundamentais, nos situamos, em verdade, na ante-sala de sua efetivao,
razo pela qual o adequado enfrentamento dos problemas suscitados
naquela esfera pode facilitar em muito o trabalho dos que buscam solues
para a efetiva realizao dos direitos fundamentais83.
Mas os argumentos aduzidos no encerram a problemtica da efetividade dos

direitos fundamentais, nos termos em que se pretende enfrentar o tema proposto,
haja vista que ver o problema pelo ngulo do destinatrio das normas de direito
fundamental traz novos e instigantes desafios.
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Aplicabilidade e Efetividade Dos Direitos Fundamentais

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Aplicabilidade e

efetividade dos direitos

Gerson Amauri Calgaro

So Paulo, SP, Brasil

Mestre em Direito pelo UNIFIEO.

This work is about current theories concerning the

Direitos fundamentais. Aplicabilidade.

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Revista Mestrado em Direito

Osasco, Ano 8, n.1, 2008, p. 167-190

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