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GEAGU Subjetiva
03 de maro de 2010

Ata da Rodada 2010.07


Prezado Participante,
Voc
est
recebendo
a
publicao das melhores respostas de
questes, peas e pareceres da
rodada.
Trata-se
de
material
extremamente valioso, pois rene
informaes provenientes das mais
variadas doutrinas e pensamentos,
decorrente de vrias formas de pensar
o Direito, permitindo, com isso, a
construo de uma viso ampla,
altamente necessria para uma
preparao com excelncia.

As opinies manifestadas neste


frum
de
debates
no
refletem,
necessariamente, o posicionamento dos
mediadores e colaboradores do GEAGU.
Os
autores
das
respostas
transcritas so os nicos responsveis por
eventuais erros de ortografia.
Bons estudos!
Equipe GEAGU

"O pessimista se queixa do vento, o


otimista espera que ele mude e o
realista ajusta as velas."
William George Ward

Questo 01 - Grupo I (elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Alexandre Colares):


O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional, por meio de controle
concentrado de constitucionalidade, lei do estado do Cear que previa diversas
hipteses de readmisso ao servio pblico de magistrados anteriormente
exonerados (ADI 2983/CE). Havendo no Estado do Amazonas lei com idntico
contedo, ajuizou o Governador deste Estado, por intermdio da sua ProcuradoriaGeral, Reclamao Constitucional perante o Supremo Tribunal Federal.
Com base na situao hipottica acima, avalie a possibilidade de xito da reclamao
proposta, abordando, necessariamente, os fundamentos do sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro.

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NOTA GEAGU: A questo de hoje expressa uma das virtudes do GEAGU: a possibilidade
de permitir que os participantes compartilhem posicionamentos diversos, muitas vezes
divergentes, para fornecer a mais ampla viso sobre os temas abordados.
O mediador da questo, frise-se, entende pelo xito da reclamao,
adotando, assim, a teoria da eficcia dos efeitos transcendentes dos motivos
determinantes; no obstante, de reconhecer que o Supremo Tribunal Federal ainda
no decidiu, em definitivo, sobre o tema.
Assim, sugere-se que os participantes, caso instados a se manifestar sobre
o tema, busquem demonstrar o conhecimento da divergncia e os argumentos de cada
uma das teses.
Camilla Japiassu (Braslia/DF) escreveu:
A questo deve ser analisada sob o prisma da eficcia das decises do STF
proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, principalmente no
que se refere ao efeito vinculante de tais decises.
Sabe-se que as decises proferidas em sede de controle concentrado de
constitucionalidade possuem efeitos erga omnes, ex tunc e eficcia vinculante em
relao aso demais rgos do Poder Judicirio e aos entes da Administrao Pblica
Direta e Indireta. Assim sendo, tais efeitos no alcanam o Poder Legislativo, em sua
funo legiferante, que no eest impedido de promulgar lei de contedo idntico ao do
texto anteriormente censurado, a fim de se evitar a fossilizao da Constituio.
Originariamente, o STF defendia que a eficcia vinculante das decises
exaradas em sede de controle concentrado de constitucionalidade abrangiam apenas o
dispositivo da deciso. Dessa forma, uma nova lei, ainda que de teor idntico ao do
texto normativo declarado inconstitucional, no estaria abrangida pela fora de lei.
Todavia, vislumbra-se o surgimento de uma nova corrente sustentada por
Gilmar Mendes, que defende a extenso da eficcia vinculante tambm aos
fundamentos determinantes da deciso, ou seja, a eficcia da deciso do Tribunal
transcende o caso singular, de modo que os princpios dimanados da parte dispositiva e
dos fundamentos determinantes sobre a interpretao da Constituio devem ser
observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros.
Verifica-se, portanto, que o efeito vinculante alcana as chamadas normas
paralelas, isto , as normas editadas por outros entes da federao com contedo
idntico que no fizeram parte do julgado, ensejando a propositura de reclamao
constitucional perante o STF.

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Diante do exposto, constata-se que a reclamao constitucional proposta


pelo Governador do Estado do Amazonas, por intermdio de sua Procuradoria, deve
obter xito, visto que a declarao de inconstitucionalidade da lei do cear proferida
pela Suprema Corte permite no s a deciso do caso concreto, mas tambm a deciso
de casos semelhantes.
Ana Silva (Braslia/DF) escreveu:
A reclamao Constitucional trata de criao jurisprudencial, tendo sido
encartada em 1957 no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Posteriormente
ganhou legitimao constitucional, com a CF/67, que conferia ao STF competncia para
estabelecer a disciplina processual dos feitos sob sua competncia, valendo as normas
de seu Regimento Interno com fora de lei federal no particular.
Com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a reclamao
ganhou assento constitucional. Est prevista nos arts. 102, I, alnea l e 105, I, alneaf
confere ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia a competncia
para julgar as reclamaes constitucionais que tenham por objetivo assegurar a
competncia, a autoridade das decises desses tribunais, e ainda, no caso do Supremo,
a partir da EC 45/2004, para assegurar a aplicao de entendimento veiculado em
smulas vinculantes.
No caso em epgrafe, luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
o Governador do Amazonas obter xito na sua proposta. O ponto crucial, na referida
questo, a adoo da teoria da eficcia vinculante dos motivos determinantes da
deciso no controle abstrato de constitucionalidade.
Dessarte, o Pretrio Excelso admite que seja ajuizada reclamao para que
se obtenha a declarao de inconstitucionalidade de lei de idntico teor de outra j
declarada inconstitucional em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Veja-se
a jurisprudncia do STF:
A tese da eficcia vinculante dos motivos determinantes da deciso no
controle abstrato de constitucionalidade, j adotada pelo Tribunal, confirma esse papel
renovado da reclamao como ao destinada a resguardar no apenas a autoridade de
uma dada deciso, com seus contornos especficos (objeto e parmetro de controle),
mas a prpria interpretao da Constituio levada a efeito pela Corte. Esse
entendimento reforado quando se vislumbra a possibilidade de declarao incidental
da inconstitucionalidade de norma de teor idntico a outra que j foi objeto de controle
abstrato de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal. (Ministro
Relator Gilmar Mendes, informativo 406 do STF).

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Assim, proclamada a inconstitucionalidade de determinada lei municipal


ou estadual, por exemplo, lei de idntico teor de outro ente federativo tambm poderia
ser declarada inconstitucional sem precisar de uma ao (ADIN ou ADC) prpria.
Joanna D'Arc Caetano Lopes (Nova Friburgo/RJ) escreveu:
O controle de constitucionalidade um mecanismo de garantia de
supremacia das normas constitucionais delineado pelo prprio texto constitucional, que
tambm se apresenta como um relevante meio de conter os excessos, abusos e desvios
de poder, garantindo os direitos fundamentais.
No Brasil, adota-se o sistema jurisdicional, por caber ao Judicirio a funo
precpua de exercer o controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos, uma
das principais formas de expresso da jurisdio constitucional.
A deciso do STF que declara a inconstitucionalidade ou a
constitucionalidade da lei ou ato normativo tem eficcia contra todos (efeitos erga
omnes) e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica federal, estadual e municipal. O efeito vinculante na ao direta de
inconstitucionalidade foi introduzido pela Lei 9.868/99, art. 28, pargrafo nico, embora
j presente no sistema jurdico para a ao declaratria de constitucionalidade, por
fora da Emenda Constitucional 03/93. Mais tarde, a EC 45/04, dando nova redao ao
2 do art. 102 da Constituio Federal, atribuiu efeito vinculante deciso proferida em
sede de ao direta de inconstitucionalidade.
A vinculao no alcana, porm, apenas o dispositivo da deciso. O STF
vem atribuindo efeito vinculante tambm aos fundamentos determinantes da deciso, e
os aplicando a outras aes, com o que consagrou a teoria da transcendncia dos
motivos determinantes. Os fundamentos resultantes da interpretao da Constituio
realizada pelo STF em sede de controle abstrato devem ser observados por todos os
tribunais e autoridades, o que privilegia a supremacia e o desenvolvimento da ordem
constitucional.
Esse efeito, porm, no vincula o Poder Legislativo que, em tese, pode
editar ato com contedo idntico ao daquele declarado inconstitucional pelo STF.
Quanto reclamao em questo, o STF j decidiu (Rcl. 5.442-MC) que o
referido instrumento processual invivel quando utilizado como sucedneo de
recursos e aes judiciais em geral.
Cristiana Duailibe (So Lus/MA) escreveu:
Regra geral, as decises proferidas no controle concentrado de
constitucionalidade tm efeitos erga omnes, ex tunc e vinculante. Quanto a este ltimo
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efeito, a doutrina debate a cerca de quais seriam os seus limites objetivos, isto , qual
parte da deciso teria efeitos vinculantes para os demais rgos do Judicirio e
Administrao Direta e Indireta: se somente a parte dispositiva ou tambm os
fundamentos que a embasaram.
Nesse sentido, existem doutrinadores que defendem que somente a parte
dispositiva da deciso possui efeitos vinculantes, de maneira que, no caso sob comento,
a deciso de inconstitucionalidade valeria to somente para o Estado do Cear, sendo
incorreto o manejo da Reclamao perante o STF.
Noutro passo, h aqueles que defendem a atribuio de efeitos
vinculantes no apenas ao dispositivo da deciso, mas igualmente aos seus
fundamentos. Esse posicionamento tem sido chamado de Teoria da Transcendncia dos
Motivos Determinantes e segundo ele, a deciso proferida no controle abstrato
transcende o caso concreto, de maneira que os fundamentos que embasaram a deciso
tambm tero fora vinculante a outras situaes anlogas.
Perfilhando-se essa tese, a lei do Amazonas que dispusesse sobre as
mesmas hipteses de readmisso de servidores exonerados, j declaradas
inconstitucionais, seriam assim tambm consideradas, sendo portanto, cabvel
Reclamao perante o STF, a fim de preservar a autoridade das decises proferidas por
esta Corte.
Em que pese o assunto no estar pacificado no mbito do Supremo
Tribunal Federal, j existem inmeros precedentes que adotaram a tese da
Transcendncia dos Motivos Determinantes, o que revela grandes possibilidades de
xito da Reclamao interposta.
Danielle de vila Silva Lopes (Belo Horizonte/MG) escreveu:
O controle de constitucionalidade no Brasil tem por fundamento a
Supremacia da Constituio, que advm da existncia, no texto constitucional, de um
processo mais rgido e difilcuto de alterao das normas constitucionais em relao s
demais espcies normativas.
Pelo princpio da Supremacia da Constituio, tem-se a Carta Magna no
topo da pirmide hierrquica dentro do Ordenamento Jurdico, servindo de fundamento
de validade para as demais espcies legislativas, que a ela esto subordinadas.
As decises proferidas em sede de controle
concentrado de
constituicionalidade produzem eficcia erga omnes e ex tunc, como regra geral.
Para garantir o efeito vinculante, tanto da smula vinculante, quanto das
decises que declaram uma lei inconstitucional, surgiu, no mbito do STF, a figura da
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Reclamao, que consiste num pedido dirigido ao Tribunal, para que aquele que se
recusa observncia da deciso proferida, a ela se submeta. A reclamao est
disciplinada no artigo 103-A, 3, da CF/88.
Os legitimados para esse pedido, conforme entendimento esposado pelo
prprio STF, no so apenas os elencados na Constituio Federal para a propositura de
ADI e ADC, mas todos aqueles que, de alguma forma, forem prejudicados pela no
observncia da deciso.
A reclamao, nos termos da propria Magna Carta, restringe-se ao ato
administrativo ou deciso judicial que contrariar a deciso ou smula vinculante. No h
qualquer meno a ato do Poder Legislativo.
Dessa forma, o efeito vinculante das decises em sede de controle de
constitucionalidade atingem somente os Poderes Judicirio e Executivo, no produzindo
efeitos sobre o Poder Legislativo, em razo do Princpio da Separao dos Poderes.
Pode o Poder Legislativo, inclusive, editar nova lei sobre o mesmo
contedo daquela declarada inconstitucional pelo rgo jurisdicional.
Caso se admitesse o contrrio, verificar-se-a o que o prprio Supremo
chamou de "Fenmeno da Fossilizao do Poder Legislativo".
Portanto, no h possiblidade de xito na Reclamao proposta pelo
Governador do Estado do Amazonas, j que objetiva a vinculao do Poder Legislativo
uma deciso proferida pelo STF que reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei de
idntico contedo editada pelo legislativo do Estado do Cear. O que se poderia admitir,
no caso em tela, seria o ajuizamento de uma ADI que tenha por objeto a lei estadual do
Amazonas, para que ela seja examinada quanto sua constitucionalidade.
Rodrigo Bezerra (Braslia/DF) escreveu:
Em que pese certa divergncia doutrinria a respeito da natureza jurdica
da Reclamao Constitucional, o Supremo Tribunal Federal entende que sua proposio
compreende-se como direito petio, nos termos do que dispe o art. 5, inc. XXXIV,
alnea a da Carta Magna, repelindo argumentao no sentido de tratar-se de
sucedneo recursal ou de ao autnoma de impugnao. Conforme se depreende dos
art. 102, inc. I, alnea l e do art. 105, inc. I, alnea f, a Reclamao tem por escopo
preservar a competncia e a autoridade dos julgados proferidos no mbito do Superior
Tribunal de Justia e do STF. Corroborando essas disposies, o art. 103-A, 3 informa o
cabimento do remdio quando restar contrariada Smula Vinculante.

autoridade

Especial escopo cumpre a Reclamao no que se refere preservao da


das decises exaradas em sede de controle concentrado de
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constitucionalidade. Em relao a tais julgados se ensina com freqncia que possuem


eles eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio
e Administrao Pblica federal, estadual e municipal, nos termos do art. 28, 2 da
Lei 9.868/99, mas se silencia a respeito da aplicao do decisum aos membros do Poder
Legislativo. induvidoso que a norma de regncia omissa quanto a este ponto, o que,
em princpio, permite concluir que a atividade legiferante no subjuga-se aos
posicionamentos do Supremo, sendo deferida ampla liberdade ao parlamentar no
exerccio de suas funes precpuas.
Neste diapaso, aparentemente, poderia determinada Casa Legislativa
estadual produzir norma com contedo idntico ao de uma unidade federativa vizinha
sobre cujo qual haja recente deciso do STF que a considere contrria Constituio
Federal. Tal permissivo estaria baseado na liberdade que o constituinte deferiu ao Poder
Legislativo no exerccio de suas funes precpuas. A Mais Alta Casa Judicial, entretanto,
vem estendendo o efeito vinculante tambm ao legislador. Em mais de um julgado,
prevaleceu a tese de que a norma estadual inquinada de inconstitucionalidade
reconhecida pela Corte no pode ter seu contedo repetido em lei de outro Estado da
Federal, hiptese que, se configurada, ensejar a propositura da Reclamao para que
se preserve a autoridade do julgado anterior.
Com o novo entendimento, a Corte busca conferir maior fora normativa a
Constituio, guardando coerncia com a idia de que o legislador deve respeito ao
equilbrio do ordenamento como um todo. A edio de lei com contedo j maculado
pela declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo s atuaria no sentido de gerar
instabilidade no seio social. A atividade legiferante permanece livre, mas deve respeito
organicidade do sistema em que ser inserida. Se atuar de forma equivocada,
produzindo norma de idntico teor ou com texto parecido ao daquela j declarada
contrria Carta Magna, sob esta nova inteligncia do STF, que supera antigo
posicionamento, ser cabvel a Reclamao contra o ato do legislador errante.

Questo 02 - Grupo I (elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Ubirajara Casado):


Disserte fundamentadamente sobre o princpio "jura novit curia" bem como acerca
de sua aplicao ao recurso extraordinrio, enfatizando a jurisprudncia do STF
sobre o tema.

Fernanda Lopes dos Santos (So Paulo/SP) escreveu:


O princpio ""jura novit curia"", que na lngua ptria significa dizer que ""o
juiz conhece o direito"",tem origem no brocardo da mihi factum, dabo tibi jus (dei-me
o fato que te dou o direito). Na prtica, a aplicao do princpio em comento autoriza o
juiz a decidir adequando o fato narrado ao direito correspondente.
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O art. 282, III, do CPC, indica como requisitos da petio inicial o fato e
fundamentos jurdicos do pedido, o que corresponde causa de pedir. Importante
lembrar que fundamento jurdico no equivale ao fundamento legal. Fundamento legal
a citao do artigo de lei, o que no obrigatrio constar da petio inicial. J
fundamento jurdico a qualificao jurdica do direito pretendido, o nexo que une os
fatos ao pedido, a conseqncia jurdica do fato narrado.
Para Candido Rangel Dinamarco, a invocao dos fundamentos jurdicos
corresponde apenas a uma sugesto endereada ao juiz, que poder decidir de maneira
diversa ao dar uma qualificao jurdica diferente daquela que o demandante sustentara
(narra mihi factum dabo tibi ius).
Esclarecida a aplicao do princpio jura novit curia, necessrio discorrer
sobre a possibilidade de sua aplicao em sede recursal, especialmente no caso de
recurso extraordinrio. Isso porque o recurso extraordinrio recurso de
fundamentao vinculada, devendo observar s hipteses especficas de cabimento
previstas na Constituio Federal. Ademais, requisito essencial deste recurso o
prequestionamento, ou seja, o Supremo Tribunal Federal s se manifesta no caso de
haver anlise prvia dos temas de direito constitucional pelo Tribunal a quo. Dessa
forma, somente os temas de direito constitucional versados no acrdo impugnado e
nas razes do recurso sero apreciados pelo STF, que no poder extrapolar no
julgamento apreciando questes no ventiladas na deciso recorrida. Portanto, no h
que se falar na aplicao do princpio jura novit curia em sede de recurso
extraordinrio, sendo esta a posio do Corte Superior sobre o assunto.
Tatiana Meinhart Hahn (Caxias do Sul/RS) escreveu:
O princpio juri novit curia significa que o magistrado no est obrigado a
julgar a questo que lhe foi posta de acordo com os fundamentos legais apontados pelas
partes, podendo fazer uso da legislao que entender aplicvel ao caso concreto.
Assim, o art. 131 do Cdigo de Processo Civil determina que o magistrado
no est obrigado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas
partes, mas, sim, com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas,
jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao
caso concreto.
Da mesma forma, segundo entende o STJ a instruo do mandado de
segurana se limita prova dos fatos, no sendo imprescindvel a juntada de leis
aplicveis espcie, at mesmo em face do princpio jura novit curia e, sobretudo, luz
do que dispe o artigo 337 do Cdigo de Processo Civil.

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No entanto, tal princpio no aceito pelo Supremo Tribunal Federal em


recurso extraordinrio. Isso pois, se matria em questo no foi debatida em sede
recursal, constituir tema estranho ao objeto da controvrsia suscitada em sede recursal
extraordinria. Desta forma, a pretenso em que no se revela suscetvel de
conhecimento em sede de recurso extraordinrio no se perfaz.
O STF entende que o recurso extraordinrio apenas deve ser apreciado nos
estritos limites temticos em que a controvrsia constitucional haja sido examinada pelo
Tribunal a quo, sem possibilidade de aplicao do jura novit curia.
Isso significa dizer que em sede recursal extraordinria, a atividade
jurisdicional desenvolvida pelo STF apresenta-se de forma limitada pela matria
constitucional, desde que esta, alm de suscitada em razes recursais anteriormente.
Ou seja, necessrio que, at para a matria constitucional, prprio do STF,
necessrio o prequestionamento (atravs do debate substancial pelas instancias a quo).
Com maior razo seria a impossibilidade de analise de matrias que sequer foram objeto
de embate anterior, como o caso da aplicao no princpio juri novi curia.
Fernanda de Moura Ribeiro Naves (Goinia/GO) escreveu:
O princpio iura novit curia traduz-se no dever que o juiz tem de
conhecer a norma jurdica e aplic-la por sua prpria autoridade. Conforme ensina
Calmon de Passos, ao juiz cabe conhecer o nomen iuris dado ao conjunto formado
pelo direito subjetivo do autor da demanda e respectivo direito subjetivo de demandar.
Antes de tratar sobre a aplicao do princpio do jura novit curia ao
recurso extraordinrio, importante tecer algumas das caractersticas deste recurso
excepcional.
Calha salientar que o recurso extraordinrio de fundamentao
vinculada ao Texto Maior, que tem por finalidade manter a autoridade e a unidade da
Constituio. Seu prazo de interposio de 15 dias (conforme art. 508 do CPC),
contado da data da publicao da smula da deciso recorrida no rgo oficial (art. 506,
III).
Exige-se o ""prequestionamento"", ou seja, que a questo constitucional
tenha sido enfrentada no acrdo recorrido. No basta que haja sido suscitada pela
parte. Omisso o acrdo, a parte precisa interpor embargos declaratrios, para
suprimento da omisso. No se examina, em recurso extraordinrio, questo nova,
ainda que de ordem pblica.
O recurso dirigido ao presidente ou vice-presidente do Tribunal
recorrido, devendo a petio ser entregue na secretaria e protocolada (art. 542). A

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deciso que recebe o recurso irrecorrvel. Da deciso que no o admite ou lhe nega
seguimento cabe agravo para o Supremo Tribunal Federal.
O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo. Admite-se, porm,
que a parte ajuize, no Supremo Tribunal Federal, medida ""cautelar"", para a atribuio
de efeito suspensivo ao recurso interposto.
No cabe recurso extraordinrio, quando interposto com o objetivo de
discutir questes de fato ou de examinar matria de carter probatrio. possvel,
porm, exame da qualificao jurdica dos fatos (matria de direito). A situao de
ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, no basta, s por
si, para viabilizar o acesso via recursal extraordinria.
O recorrente deve indicar com preciso o dispositivo constitucional
violado, no tendo aplicao, aqui, o princpio jura novit curia, de acordo com o
entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. Para a Suprema Corte no
se revela aplicvel o princpio ""jura novit curia"" ao julgamento do recurso
extraordinrio, sendo vedado, ao Supremo Tribunal Federal, quando do exame do apelo
extremo, apreciar questes que no tenham sido analisadas, de modo expresso, na
deciso recorrida.
Arthur (So Paulo/SP) escreveu:
O princpio do jura novit curia representa um postulado basilar que
orienta a estrutura do processo civil brasileiro.
A grosso modo, quer dizer que o magistrado ao ser provocado para decidir
a lide entre as partes conhece o direito aplicvel. Por isso, autor e ru devem preocuparse com a narrao dos fatos e o enquadramento destes nos fundamentos jurdicos que
embasam suas pretenses, sem preocupar-se com a transcrio da legislao ptria.
Este postulado, contudo, possui algumas excees tambm previstas na
lei. Assim, o Cdigo de Processo Civil brasileiro expresso ao dispor, em seu artigo 337,
que a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio
dever provar o seu teor e a sua vigncia caso assim seja determinado pelo juiz.
A aplicao do princpio jura novit curia ao recurso extraordinrio,
contudo, apresenta particularidades, conforme se depreende da jurisprudncia do
Superior Tribunal Federal.
Para a interposio do recurso extraordinrio, necessrio que a parte
aponte o dispositivo constitucional violado e que se demonstre o prequestionamento da
matria na instncia inferior.

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Assim, entende o Supremo Tribunal Federal que o princpio do jura novit


curia inaplicvel nesta situao, j que sem a meno expressa do dispositivo
constitucional violado o recurso extraordinrio sequer superar o juzo de
admissibilidade no Supremo.
Isso se deve ao fato de que o recurso extraordinrio ser apreciado nos
limites da controvrsia constitucional ventilada na instncia a quo."
Renata Rodrigues Macedo Bolzan (Braslia / DF) escreveu:
O princpio do jura novit curia significa que o juiz conhece o direito. O
adgio traduz o principio de que a interpretao e aplicao do direito espcie,
apresentada em juzo pelas partes ou pelo MP, so da exclusiva competncia do juiz.
Este no resta vinculado s provas oferecidas para os fatos (artigo 131 do CPC), nem s
normas legais alegadas. Uma vez tornada irrecorrvel a deciso, a coisa julgada tida por
verdadeira.
Embora os tribunais estaduais e a doutrina ptria majoritria entendam
pela aplicabilidade mxima do brocardo jura novit cria (da mihi factum, dabo ti ius), o
Pretrio Excelso possui posicionamento no sentido de que no se revela aplicvel o
aludido princpio ao julgamento do recurso extraordinrio, sendo vedado, ao STF,
quando do exame do apelo extremo, apreciar questes que no tenham sido analisadas,
de modo expresso na deciso recorrida"".
Impende advertir, neste ponto, na linha da orientao jurisprudencial
firmada pelo Supremo Tribunal Federal, que o recurso extraordinrio apenas deve ser
apreciado nos estritos limites temticos em que a controvrsia constitucional for
examinada pelo Tribunal a quo, sem possibilidade de aplicao do princpio jura novit
curia.
Isso significa, portanto, que a atividade jurisdicional desenvolvida pelo
Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinrio, apresenta-se
essencialmente limitada pela matria constitucional, desde que esta, alm de suscitada
nas razes recursais deduzidas pela parte recorrente, tenha sido efetivamente
prequestionada (debatida, portanto, de modo expresso, pelo acrdo recorrido).
Somente os temas de direito constitucional versados no acrdo impugnado (e
igualmente veiculados no recurso extraordinrio interposto) revelar-se-o suscetveis de
apreciao pelo Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento, no entanto, no poder
exceder os limites da devoluo, apreciando questes no ventiladas na deciso
recorrida.
Midian (Recife/PE) escreveu:

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O princpio do jura novit curia traduz-se no dever que o juiz tem de


conhecer a norma jurdica e aplica-la ao caso concreto. De fato, os litigantes devem
apresentar ao juiz os fatos e fundamentos que embasam seus pretensos direitos,
conforme dispe o art. 282, CPC, de forma clara e precisa, sem necessidade de apontar
os dispositivos legais que caracterizam sua pretenso, e isto decorre do princpio jura
novit curia. Em suma: as partes devem se preocupar em provar os fatos alegados de
acordo com os fundamentos jurdicos do pedido, e ao juiz cabe, a partir do que ficou
provado, aplicar o direito, ou seja, subsumir ao caso concreto a norma jurdica mais
adequada.
Todavia, nos recursos de natureza extraordinria dirigido aos Tribunais
Superiores, o princpio do juria novit curia no deve ser aplicado. que esses recursos
possuem o requisito do prequestionamento, que exige pronunciamento explcito pela
instncia a quo da matria versada. E assim o porque os recursos dessa natureza no
se destinam a corrigir eventuais injustias cometidas na jurisdio ordinria, mas apenas
a uniformizar a interpretao do Direito Positivo. Por isso mesmo, no basta que o
recorrente traga o quadro-ftico descrito pela instncia ordinria (prequestionamento)
para que seu recurso de natureza extraordinria ultrapasse a barreira do conhecimento.
Imprescindvel que, concomitantemente, indique expressamente o preceito
constitucional e/ou legal disciplinador da hiptese que teria sido violado pela deciso
recorrida.
No mbito do Supremo Tribunal Federal, o recurso extraordinrio
apresenta-se essencialmente limitado pela matria constitucional, devendo esta, alm
de ter sido suscitada nas razes recursais, com os dispositivos constitucionais
devidamente apontados, tenha sido efetivamente prequestionada. Somente os temas
de direito constitucional versados no acrdo impugnado revelar-se-o suscetveis de
apreciao pela Suprema Corte, cujo julgamento, no entanto, no poder exceder os
limites da devoluo, apreciando questes no ventiladas na deciso recorrida. "
Tatiana Alves Nunes (Belo Horizonte/MG) escreveu:
O princpio jura novit curia consiste da no necessidade do autor em
provar o direito, cumprindo ao autor apenas apresentar os fatos que autorizam a
concesso da providncia jurdica reclamada, competindo ao Juiz conferir o seu
adequado enquadramento legal.
Em algumas circunstncias, esse princpio pode no vir a ser aplicado. O
art. 337 do CPC dispe que a parte que alegar direito municipal, estrangeiro ou
consetudinrio, dever provar o teor e a vigncia, se o juiz assim o determinar. Nota-se
que nesse caso, cabe ao juiz a faculdade de se aplicar ou no o princpio jura novit
curia.

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Entretanto, quando da interposio de Recurso Extraordinrio, este


princpio no pode ser aplicado face a exigncia de um dos requisitos de admissibilidade
dos Recursos Constitucionais, o prequestionamento.
Conforme jurisprudncia sumulada pela Suprema Corte, inadimissivel o
recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal
suscitada.
O prequestionamento pressupe no apenas a meno dos dispositivos
constitucionais violados, no recurso, mas que a matria tenha sido discutida no Tribunal
a quo, onde foram violados. Assim, sem que o acrdo tenha apreciado a matria, no
h ensejo para a atuao da jurisdio excepcional competente para decidir o acenado
recurso.
O STF entende que no se revela aplicvel o princpio jura novit curia ao
julgamento do recurso extraordinrio, sendo vedado, a Corte Suprema, quando do
exame do apelo extremo, apreciar questes que no tenham sido analisadas, de modo
expresso, na deciso recorrida.
Bruno Gobbi Coser (Vitria/ES) escreveu:
O brocardo latino jura novit curia ou o juiz conhece o direito encontrase inserido fortemente no Direito ptrio, podendo ser extrado, ainda que
indiretamente, da exegese do art. 14 do Decreto-lei n 4.657/42 (LICC) c/c art. 357 do
CPC.
Segundo o mencionado princpio, as partes integrantes de uma lide
necessitam trazer ao juiz apenas os fatos concernentes ao direito por elas alegado,
cabendo ao juiz amold-los, por meio de deciso fundamentada, ao direito posto em
nosso ordenamento jurdico.
Por outro giro, deve o juiz conhecer o direito ptrio (ao menos a legislao
de natureza federal), subsumindo, pois, os fatos descritivos numa dada lide s leis
inseridas no sistema jurdico brasileiro.
O fato, todavia, de o juiz conhecer o direito no significa que dever ele,
sempre que a situao o exigir, corrigir eventuais erros advindos da utilizao das
ferramentas jurdicas facultadas s partes. Logo, em casos especficos, tais como em
sede de manejo de recurso extraordinrio, derivado do art. 102, inciso III, a a d, da
CF/88, de rol sabidamente taxativo, cumpre ao recorrente bem delimitar a situao
ftico-jurdica narrada em seu apelo extremo a uma das situaes especficas
elencadas naquele citado rol, sob pena de no ser conhecido de seu recurso.

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A jurisprudncia do Pretrio Excelso no admite, em tais casos, a aplicao


do princpio jura novit curia, com o intuito de adequar os parmetros do recurso
extraordinrio a uma das situaes descritas na Constituio do Brasil.
Por fim, e na mesma esteira, questes no debatidas nas instncias
inferiores, de natureza eminentemente jurdica porquanto, relembre-se, impossvel ao
STF, assim como tambm ao STJ, revolver matria de fato -, tambm no podem ser
objeto de anlise do apelo extremo, no se podendo aqui tambm invocar o princpio
jura novit curia. Entender o contrrio seria, uma vez mais, impor ao STF a obrigao de
tornar-se verdadeiro rgo de correio de infindveis questes no debatidas nas
instncias de grau inferior, atribuio esta a qual deve se direcionar s partes
integrantes de uma dada lide.
Felipe Mahfuz (Rio de Janeiro/RJ) escreveu:
O princpio do juria novit curia pode ser definido como a caracterstica
que detm as pessoas e rgos detentores da jurisdio de conhecer o direito, o que lva
a concluso de que, mesmo no tendo sido aventada a norma jurdica aplicvel ao caso
objeto da lide proposta, pode o magistrado aplicar a regra correta presente no
ordenamento jurdico sem que se possa entender tal atitude como um julgamento extra
petita, devido presuno de que o juiz conhece a lei.
H que se destacar, porm, que o princpio do juria novit curia no pode
ser entendido como uma carta aberta ao juiz para que julgue a causa segundo seus
interesses privados, sem atrelar-se relao jurdica deduzida no processo. Para que
seja aplicado, deve o magistrado fundamentar a aplicao da norma ao caso,
demonstrando a sua correta subsuno lide em anlise.
Em que pese ser princpio orientador da tarefa de julgar dos magistrados,
deve ser observado que o princpio juria novit curia no absoluto, haja vista
situaes especficas em que o rgo julgador est atrelado aos limites da causa sem
que possa decidir com base em norma que no fora aventada.
Dentre as hipteses em que est limitado o princpio em anlise, devem
ser destacados os recursos de avaliao objetiva do rgo julgador, tais como o recurso
especial e o recurso extraordinrio, ambos de apreciao limitada questo legal ou
constitucional, conforme o caso, levantadas pelo recorrente. Em sendo assim, no caso
desses recursos, portanto do recurso extraordinrio, no se pode aplicar
indistintamente o princpio do juria novit cria. Tal afirmao refora-se ainda mais,
pelo fato de ter o recurso extraordinrio, assim como o especial, o pressuposto
especfico do prequestionamento, pelo qual s podem ser analisadas pelo Supremo
Tribunal Federal as questes que j foram enfrentadas pelo rgo a quo e que j foram
analisadas sob todos os meios processuais cabveis.

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Dessarte, por ser recurso de fundamentao vinculada ao enfrentamento


de normas objetivas de carter constitucional, o recurso extraordinrio no est
submetido ao princpio juria novit curia, mormente se verificadas as exigncias de
prequestioamento e repercusso geral que devem ser demonstradas na sua
interposio, conforme reiteradamente vem decidindo o Supremo Tribunal Federal.
Marcela Oliveira (Belo Horizonte/MG) escreveu:
O princpio jura novit curia dispensa a apresentao dos fundamentos
jurdicos da pretenso, ou seja, inexige o apontamento dos dispositivos legais invocados
pela parte no processo. O referido princpio significa a extrao do direito aplicvel da
mera narrativa dos fatos.
Esse princpio percebido, por exemplo, nos Juizados Especiais, em causas
em que dispensada a atuao de advogado. Admitir litigncia por parte no assistida
por advogado pressupe aceitao do princpio jura novit curia, pois pessoas no
advogadas no podem ser obrigadas a conhecer o dispositivo especfico que embasa sua
pretenso.
O recurso extraordinrio, por outro lado, via excepcional, que deve
atender a uma srie de requisitos, intrnsecos e extrnsecos, exigidos pela Constituio da
Repblica e pelo Cdigo de Processo Civil, como, por exemplo, prequestionamento,
prvio esgotamento dos recursos ordinrios e repercusso geral. Alm dos pressupostos
legais, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento, cristalizado na smula 636,
de que s cabe recurso extraordinrio quando h violao direta e clara da Constituio
da Repblica, o que implica inadmitir recurso extraordinrio por ofensa reflexa, oblqua
ou indireta Constituio.
Quanto ao prequestionamento, trata-se de requisito que exige, alm da
provocao pela parte dos dispositivos considerados violados, que o Tribunal recorrido
tenha enfrentado a questo, ou seja, prvio apontamento e anlise do dispositivo
constitucional invocado pelo recorrente.
A indicao exata do dispositivo constitucional que fundamenta o recurso
extraordinrio, bem como seu efetivo enfrentamento pelo Tribunal a quo constitui
requisito incompatvel com o princpio juria novit curia, pois o recurso extraordinrio
instrumento de reviso in jure das decises proferidas em nica ou ltima instncia.
No se pode exigir que o STF minudencie o acrdo recorrido em busca de norma que
poderia ser pertinente ao caso, mas da qual no se cogitou.
Conclui-se, portanto, que a indicao do dispositivo constitucional tido por
violado pelo acrdo recorrido indispensvel ao exame do recurso extraordinrio, uma
vez que a ele no se aplica o princpio juria novit curia.

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Lcio Carloni (Goinia/GO) escreveu:


O princpio jura novit curia de origem remota, vindo desde as lies
dos clssicos para significar que o juiz conhece o direito, de modo que parte incumbe
apresentar primordialmente os fatos, sendo papel do juiz encontrar o direito aplicvel
espcie.
Apesar de tratar-se de princpio consagrado e reiteradamente ensinado
aos novos estudantes das academias, sua aplicao pode ser relativizada pelo
ordenamento. o caso, por exemplo, da possibilidade, estampada no art. 337 do CPC,
de que o juiz determine parte que comprove o teor e a vigncia do direito municipal,
estadual, estrangeiro ou consuetudinrio que tenha sido alegado. Dessume-se da que o
princpio jura novit curia se aplica, a princpio, apenas legislao federal e nacional
(e, para alguns, tambm legislao do Estado onde atue o magistrado).
Ocorre que a jurisprudncia do STF (e tambm a do STJ, mas importa-nos
aqui analisar a questo pela tica do Supremo) criou mais uma mitigao do referido
princpio. Trata-se da necessidade de prequestionamento para o exame do recurso
extraordinrio.
Em breve sntese, exige-se que a deciso recorrida tenha analisado a
questo constitucional que quer-se colocar ao exame da Corte Suprema (ressalte-se,
ainda, que o STF, diferentemente do STJ, admite o chamado prequestionamento ficto,
vale dizer, se no h esse pronunciamento prvio mesmo depois de a parte, por meio de
embargos de declarao, provocar o rgo a quo a faz-lo, ento se admite, por
fico, que houve o prequestionamento).
Significa isso que no cabe, em sede de recurso extraordinrio, a aplicao
do princpio jura novit curia. dizer, se o direito que a parte quer ver examinado no
tiver sido previamente suscitado e, mais que isso, previamente analisado na deciso
recorrida , ento aos ministros do STF no cabvel aplicar esse direito no exame da
questo que lhes tenha sido trazida apreciao. Mais que isso, o prprio recurso
extraordinrio no ser examinado seno quanto matria que tiver sido objeto de
prequestionamento.
Fabiana Baptista de Bastos Lopes (Belo Horizonte/MG) escreveu:
NOTA GEAGU: A participante no deve citar trechos de jurisprudncia vez que no
dispor desse recurso na hora do certame.
O princpio iura novit curia consiste no dever que o juiz possui de conhecer
a norma jurdica e aplic-la por sua prpria autoridade.

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Ao juiz devem ser apresentados os fatos e os fundamentos jurdicos do


pedido, conforme dispe o artigo 282, inciso III, do Cdigo de Processo Civil ptrio.
Cumpre registrar, por oportuno, que da anlise dos requisitos da petio
inicial constantes do dispositivo supra citado, constata-se que no necessrio ao autor
indicar o dispositivo legal (nomen iuris) que caracterizaria a sua pretenso, o que se
consubstancia numa decorrncia do princpio iura novit curia.
Assim, as partes devem se preocupar em provar os fatos alegados de
acordo com os fundamentos jurdicos do pedido. Por seu turno, ao juiz cabe, a partir do
que ficou provado, aplicar o direito, ou seja, subsumir ao caso concreto a norma jurdica
mais adequada.
Desta feita, a atividade de subsuno feita pelo juiz decorre (tambm) do
aforismo iura novit curia, vez que o magistrado ter de adaptar a norma jurdica
abstrata situao de fato.
No que tange aplicao deste princpio ao Recurso Extraordinrio, cabe
consignar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que no se
revela aplicvel o princpio jura novit curia ao julgamento do recurso extraordinrio,
sendo vedado, a esta Suprema Corte, quando do exame do apelo extremo, apreciar
questes que no tenham sido analisadas, de modo expresso, na deciso recorrida.
Ademais, exige-se o denominado prequestionamento e mais, exige-se
ainda a indicao expressa do dispositivo legal ou constitucional tido por violado para a
interposio e admisso do Recurso Extraordinrio.
Neste sentido, cita-se o RE/398026, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli,
em que este cita o seguinte trecho do voto proferido pelo eminente Ministro Celso de
Mello, nos autos do RE n 294.267/RJ-AgR, Segunda Turma, DJ de 4/3/05, que bem
aborda a questo: (...) Impende advertir, neste ponto, na linha da orientao
jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal, que o recurso extraordinrio
apenas deve ser apreciado nos estritos limites temticos em que a controvrsia
constitucional for examinada pelo Tribunal a quo sem possibilidade de aplicao do
princpio jura novit curia (RTJ 173/335, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Eduardo Dantas (Natal/RN) escreveu:
O princpio do jura novit cria dispe que cabe ao magistrado conhecer do
direito aplicvel s demandas que lhes so submetidas, aplicando-o independentemente
de alegao pelas partes. De fato, de acordo com o mencionado princpio, o juiz pode
decidir a lide aplicando o direito incidente ao caso, sem que com isso caracterize
violao ao princpio da demanda. Ressalte-se, todavia, que o referido princpio no

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permite a inovao do pedido ou de matria ftica, salvo nos excepcionais casos de


aplicao do princpio da fungibilidade ou de outra situao extravagante.
O princpio da jura novit cria j se encontra previsto na Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, quando probe o juiz de se abster de decidir pela existncia de lacuna
legal, impondo-o a se utilizar da analogia, dos usos e costumes e dos princpios gerais de
direito (o conhecimento do direito mais amplo do que a lei), permitindo, ainda, o
conhecimento de ofcio de questes de ordem pblica ou legalmente previstas (p. ex., a
prescrio), independente de alegao pelas partes.
Em relao ao processo penal, h a permisso para a condenao do ru
em capitulao jurdica diversa da constante da denncia, ainda que para tal tenha de
aplicar pena mais severa (emendatio libelli).
J em relao aos recursos do processo civil, o princpio da jura novit cria
est previsto no efeito translativo e substitutivo dos recursos (especialmente, a
apelao), que transfere ao rgo a quo o conhecimento de todas as questes do
processo, ainda que no decididas em primeira instncia, permitindo a alterao do
julgado para a aplicao da norma incidente ao caso e, inclusive, a manuteno da
sentena sob fundamentos jurdicos diversos.
Contudo, h de se ressaltar que como todo princpio, o brocardo do jura
novit cria no absoluto.
Com efeito, em relao ao recurso extraordinrio (e tambm o recurso
especial), que um meio excepcional de se revisar a aplicao das normas
constitucionais (recurso de reviso), no se destinando submisso das sentenas e
acrdos ao duplo grau de jurisdio (recursos de cassao), no cabvel o
conhecimento das questes jurdicas no suscitadas e devidamente prequestionadas,
sob pena de se tornar a instncia extraordinria de reviso em instncia ordinria de
cassao.
De fato, o prequestionamento um pressuposto processual especfico
desse recurso, tanto que o STF vem decidindo que a sua ausncia ou realizao apenas
no ato da interposio do extraordinrio leva ao no conhecimento do recurso, tendo
em vista a impossibilidade de anlise ex officio das questes constitucionais."
Gabi (Brasilia/DF) escreveu:
NOTA GEAGU: A participante no deve citar trechos de jurisprudncia vez que no
dispor desse recurso na hora do certame.
O princpio iura novit curia traduz-se no dever que o juiz tem de conhecer
a norma jurdica e aplic-la por sua prpria autoridade.
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Segundo esse brocardo jurdico, as partes devem se preocupar em provar


os fatos alegados de acordo com os fundamentos jurdicos do pedido e ao juiz cabe, a
partir do que ficou provado, aplicar o direito, ou seja, subsumir ao caso concreto a
norma jurdica mais adequada.
O recurso extraordinrio s cabvel quando:
a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituio.
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal
Ademais, alm de ter como fundamento alguma das seguintes hipteses,
indispensvel que a questo constitucional a que se pretende recorrer por via do
recurso extraordinrio, tenha sido ventilada no acrdo recorrido, de modo a
prequestionar a matria, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso,
somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. De
outra banda, alm do prequestionamento da matria do acrdo recorrido como
admissibilidade para conhecimento do Recurso extraordinrio, tambm necessrio
que o recorrente demonstre a repercusso geral das questes constitucionais discutidas
no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso,
somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. Tais
requisitos passaram a ser exigidos no julgamento do recurso extraordinrio como forma
de no afogar o judicirio e prejudicar o julgamento de causas importantes em prol de
questes sem importncia, ou que pudessem ser solucionadas em instncias inferiores.
Com isso, evita-se afronta aos princpios da celeridade processual, da razovel durao
do processo, dentre outros.
Dessa forma, levando em considerao que o conhecimento do recurso
extraordinrio depende do preenchimento de alguns requisitos especficos, pelas razes
supramencionadas, impossvel a aplicao do iura novit curia, haja vista que nesse
caso, no cabe s partes apenas narrar os fatos para que o juiz aplique o direito
adequando a norma jurdica ao caso concreto.
Nesse sentido, o entendimento do STF:
Agravo regimental. - No tem razo a agravante. Em se tratando de
recurso extraordinrio, indispensvel que a questo constitucional, ainda que com
relao a uma parcela do ndice sob exame, tenha sido ventilada no acrdo recorrido e
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seja atacada no recurso extraordinrio, porquanto em recurso dessa natureza se julga


nos limites do examinado pelo aresto recorrido e no se lhe aplica o princpio ""iura
nouit Curia"". Agravo a que se nega provimento.(STF: AI 283690 AgR / MG - MINAS
GERAIS. Relator: Min. MOREIRA ALVES. Julgamento: 26/09/2000. rgo Julgador:
Primeira Turma).
Dessa forma, com base no exposto, incabvel a aplicao do brocardo
jurdico iura novit curia ao recurso extraordinrio.

Questo 03 Grupo II (elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo Sirotheau):


O que so as stock options? Qual a natureza jurdica? Explique e fundamente.

Raissa Vasconcelos Chaves (Fortaleza/CE) escreveu:


Stock options so planos de opo de compra de aes pelos
empregados, fornecidos pela empresa, com o fim de mant-los no seu quadro societrio
e trabalhista. Trata-se de disponibilidade pelas empresas a seus empregados de
poderem adquirir aes ou valores mobilirios de emisso de empresa brasileira ou sua
matriz no exterior. Para ter esse direito, o empregado dever cumprir um prazo de
carncia para poder auferir a possibilidade de comprar as aes, ou seja, uma vez
desligando-se da empresa nesse intervalo, o trabalhador perder a oportunidade de
adquiri-las. Como se v, trata-se de um instituto no qual as empresas asseguram a
permanncia no seu quadro societrio de grandes talentosos empregados, para o fim de
no perd-los no enorme mercado competitivo atual, servindo tambm como estmulo
para sua permanncia na empresa.
Inobstante a lei das Sociedades Annimas ter sido instituda em 1976, sob
n. 6404, que j previa a possibilidade de participao acionrio por empregados na
empresas, o Stock options s comeou a ser efetivado na dcada de 1990, embora,
at hoje, carente de legislao especfica que o regule em todos os aspectos, assim
como no mbito trabalhista e previdencirio.
Stock options deve se prender a trs premissas bsicas, quais sejam: o
prazo de carncia, intervalo no qual o empregado deve permanecer na empresa para
poder adquirir o direito de comprar as aes, uma vez que no se trata de direito
subjetivo do empregado, mas mera expectativa de direito; o preo das aes, ou seja, o
valor que os empregados poder adquirir aes, que ser avaliado conforme o valor
posto no mercado de capitais;e, por fim, o termo de opo, que se trata do prazo no
qual o empregado dever decidir pela aquisio ou no das aes.

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No que tange natureza jurdica do Stock options, extremamente


controverso na doutrina e pouco mencionada na jurisprudncia, tendo em vista ser um
instituto novo no Brasil. No entanto, prevalece o entendimento que se tratar de um
instituto de natureza mercantil, tendo em vista que, se fosse um instrumento do
contrato de trabalho, ou seja, uma contraprestao pelo servio prestado, deveria incidir
em tais valores das aes adquiridas, todas as verbas trabalhistas, pois as aes
integrariam o salrio do empregado para todos efeitos legais, onerando
demasiadamente, de forma invivel, a folha de pagamento para o empregador.
Concurseira_PI (Teresina/PI) escreveu:
O sistema de stock options consiste no direito de comprar lotes de aes
por um preo fixo dentro de um prazo determinado. A empresa confere ao seu titular o
direito de, num determinado prazo, subscrever aes da empresa para o qual trabalha
ou na grande maioria da sua controladora no exterior, a um preo determinado ou
determinvel, segundo critrios estabelecidos por ocasio da outorga, atravs de um
plano previamente aprovado pela assemblia geral da empresa.
Em geral, o plano de stock options contm os seguintes elementos:
preo de exerccio - preo pelo qual o empregado tem o direito de exercer sua opo;
prazo de carncia- regras ou condies para o exerccio das opes; termo de opo prazo mximo para o exerccio da opo de compra da ao.
No ato da assinatura do plano de stock option, o empregado no possui
automaticamente o direito de comprar aes da sua empregadora ou da controladora
da sua empregadora. Na verdade, o empregado possui somente uma mera expectativa
de direito, que s poder se materializar em direito subjetivo aps o final do prazo de
carncia fixado pelo plano.
O plano de "stock option" nada mais representa que a concesso futura do
direito de opo de compra de aes a determinados sujeitos de direito (empregados da
companhia ou de suas subsidirias), que adquirem o direito de exercer a compra de
aes, mediante o pagamento de um preo prefixado.
importante ressaltar que somente uma expectativa de direito, j que as
variaes do mercado podem afetar o valor das aes no momento da negociao. O
empregado ir verificar a existncia de lucro ou no na revenda das aes, se o valor
futuro da ao tiver um valor maior que o valor de emisso.
Conseqentemente, o empregado no tem nenhuma garantia de lucro
imediato, j que pode auferir ou no algum beneficio com a negociao futura das
aes, ressalva a hiptese de a empresa conceder um desconto to significativo que
elimine o risco da atividade.

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Na hiptese de resciso do contrato de trabalho, antes do final do referido


perodo de carncia, o empregado no tem o direito de exercer a opo de compra das
aes que ainda se encontram no prazo de carncia. O empregado somente poder
exercer o direito de compra das aes que estiverem dentro do prazo de carncia.
A jurisprudncia trabalhista sobre a natureza jurdica do plano de "stock
options praticamente escassa e a doutrina tem se manifestado de forma espordica.
O entendimento majoritrio apresentado pela jurisprudncia foi no sentido
de que: as verbas eventualmente recebidas por empregados, atravs de stock option
plans, no se enquadram em nenhuma das parcelas de natureza remuneratria
estabelecidas nos artigos 457 e 458 da CLT; o contrato de oferta de compra de aes,
portanto, um contrato baseado na legislao societria, que no se confunde com o
contrato de trabalho, uma vez que representa uma relao meramente mercantil,
embora ensejada no curso da relao de emprego e; o benefcio no concedido de
forma gratuita e sem riscos, pois o empregado correr os riscos de flutuao das aes e
dever desembolsar o valor da opo da ao para exercer o seu direito de compra, no
possuindo o requisito da gratuidade, tpico do salrio-utilidade.
Essa questo da natureza jurdica do plano de stock options
extremamente relevante, uma vez que caso a opo de compra de aes seja
considerada como um benefcio concedido aos empregados, dotado de natureza
jurdica salarial, far-se-ia necessria a sua incluso na base de clculo de todos os
direitos trabalhistas e encargos sociais.
Por outro lado, na hiptese de se constatar que o stock option plan um
contrato de natureza meramente mercantil, totalmente desvinculado do contrato de
trabalho, os ganhos eventualmente auferidos por empregados, quando da venda das
aes adquiridas atravs do plano, no teriam nenhuma implicao trabalhista
Diante de todo o exposto acima, podemos concluir que a posio
majoritria atualmente que a natureza jurdica do plano de stock option de
contrato mercantil, totalmente desvinculado do contrato de trabalho, sendo que os
eventuais ganhos auferidos por empregados, quando da venda das aes adquiridas
atravs do plano, no teriam nenhuma implicao trabalhista.
rica Meira (Recife/PE) escreveu:
As stock options constituem uma forma de participao acionria,
desenvolvida nos Estados Unidos, que permite a opo da compra de aes da empresa
por seus empregados. As stock options visam incentivar a permanncia dos
empregados nos quadros da empresa, principalmente executivos que ocupam os altos
postos de comando, visto ser comum a disputa por tais profissionais no mercado. Tal

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prtica, por sua vez, fora expandida, na Amrica Latina e Europa, abarcando os demais
empregados, a fim de proporcionar um benefcio a estes.
Atravs das stock options o empregado passa a ter expectativa de direito
de compra de certo nmero de aes, mediante o pagamento de um preo prefixado no
momento da outorga do benefcio. O plano de opo de compra de aes
estabelecido pela assemblia geral da empresa e prev o preo de emisso das aes; o
perodo para obteno do direito aquisio das aes, chamado perodo de
elegibilidade ou de carncia, em que o empregado deve permanecer na empresa a fim
de adquirir o direito aquisio das aes e o prazo mximo para que tal direito
aquisio seja exercido.
Aps o perodo de carncia o empregado observar se o preo de emisso
maior ou menor que o praticado no momento da compra efetiva. Desta feita, a opo
de compra pode ou no proporcionar lucro ao empregado. Ademais, importante
destacar que ao aderir ao stock options o empregado no possui o direito imediato
compra de aes, mas mera expectativa de direito que ir aps o perodo de carncia se
transformar em direito subjetivo.
Ainda no h regulamentao especfica sobre a matria no Brasil. A
questo que exsurge diz respeito natureza jurdica de tal prtica. As opinies divergem
se as stock options so um benefcio concedido aos empregados com natureza jurdica
salarial, devendo ser includo nos clculos das verbas trabalhistas ou se configuram um
contrato de natureza mercantil. Predomina na doutrina o entendimento que as stock
options possuem carter mercantil, tendo em vista a onerosidade do negcio, pois o
empregado deve pagar o valor de emisso a fim de fazer a opo de compra, alm da
falta de habitualidade, a qual caracteriza a remunerao trabalhistas, o ganho auferido
na stock options, pois esse eventual.
So poucas as decises judiciais acerca do tema no Brasil, mas h no
mbito da Justia Trabalhista, aes nas quais os empregados pleiteiam a
caracterizao da natureza salarial s stock options. Tais decises, contudo, negam o
carter salarial do referido incentivo aos empregados, considerando-o um negcio
jurdico de natureza comercial.

Questo 04 Grupo II (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Victor Trigueiro):


Fale sobre o conceito e a origem da teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica, manifestando-se sobre o cabimento da aplicao da referida teoria nos
processos executivos trabalhistas.

Renata Dayanne de Lima Peixoto (Recife/PE) escreveu:


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Um dos princpios contidos no CC/2002, que visa limitar a responsabilidade


dos scios e reduzir os riscos do empreendimento empresarial, o da autonomia
patrimonial da pessoa jurdica. Por meio deste princpio procura-se separar o patrimnio
dos scios do patrimnio da sociedade, de forma a trazer maior segurana aos negcios
empresariais e fomentar a economia. No obstante sua importncia, o princpio em
debate no figura como dogma absoluto, podendo ser contido se houver seu uso de
forma abusiva ou fraudulenta, por meio do que se convencionou chamar de teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica.
Surgida na Inglaterra, por meio de construo jurisprudencial, a teoria da
desconsiderao da pessoa jurdica foi se incorporando ao direito nacional, possuindo,
na atualidade, grande relevo e diferentes formas.
Em regra, aplica-se no Brasil a teoria maior da desconsiderao da
personalidade jurdica em sua concepo objetivista. De fato, nos moldes do art. 50 do
CC, havendo desvio de finalidade ou confuso patrimonial, j restaria caracterizado o
abuso de personalidade, estando, a partir de ento, o juiz apto a desconsiderar a
personalidade da pessoa jurdica e atingir a patrimnio dos seus scios.
Apenas em trs situaes ser afastada a teoria supra e aplicada a teoria
menor da desconsiderao: nas relaes de consumo, em crimes ambientais e em crimes
contra a ordem econmica. Nestas hipteses, o mero prejuzo do credor, caracterizado
pela insolvncia da pessoa jurdica, so elementos suficientes para que haja a
desconsiderao de sua personalidade, no sendo necessria a prova do abuso de
personalidade.
Havendo a desconsiderao, a execuo dos valores devidos ao credor
ser estendida ao patrimnio pessoal dos scios, que passam a ser solidria e
ilimitadamente responsveis. Saliente-se que a desconsiderao da personalidade
jurdica no acarreta o fim da pessoa jurdica, mas to somente uma suspenso
temporria dos efeitos da personalizao para determinados casos especficos.
A jurisprudncia dos TRTs e do TST vm acatando a aplicao da
desconsiderao da personalidade jurdica na execuo trabalhista, aplicando-a sempre
que haja violao lei, fraude, falncia, estado de insolvncia, ou, ainda, encerramento
ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao, acolhendo, pois,
mais uma hiptese de incidncia da teoria menor da desconsiderao da pessoa jurdica.
Dessa forma, em face do risco assumido pelo empresrio e pelo lucro por ele auferido,
somado ao carter alimentar dos crditos de natureza trabalhistas, esgotado o
patrimnio da pessoa jurdica, poder ser atingido o patrimnio dos scios, de forma
solidria e ilimitada.
Alexandre Gonalves (Canoas/RS) escreveu:
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O instituto da pessoa jurdica nasceu da necessidade de incentivar os


indviduos a atuarem no mercado capitalista, limitando os riscos prprios desse sistema
econmico diante das variaes da economia e do risco inerente a qualquer atividade
da iniciativa privada. Visava, sobretudo, separar o patrimnio social das pessoas
naturais e o patrimnio social, aplicado na consecuo dos objetivos sociais.
Ocorre que passou a haver um uso desvirtuado da pessoa jurdica por
sujeitos que utilizavam como um manto protetor sob o qual se velavam para fraudar
credores. No clebre caso Salomon vs. Salomon, primeiro precedente judicial a respeito,
discutiu-se justamente, se o scio poderia se valer da emisso de garantias formalmente
vlidas dadas em seu prprio favor como credor da sociedade para elidir o pagamento
dos credores sem garantia. Embora a soluo do caso tenha sido de no se
desconsiderar a personalidade jurdica, ele teve o mrito de lanar a discusso.
O conceito de desconsiderao da personalidade jurdica abrange dois
elementos, o desvio de finalidade e a confuso patrimonial, tendo prevalecido a Teoria
Objetiva, que dispensa o elemento anmico. No Brasil, a teoria adotada no CDC e no CCB.
Neste, figura a Teoria Maior, que exige a caracterizao do abuso de personalidade (art.
50), j o CDC, no art. 28, 5, trouxe a Teoria Menor, que exige apenas que a
personalidade seja um obstculo ao ressarcimento dos consumidores, dispensando o
abuso.
No processo executivo trabalhista, tem-se entendido que, por suas
peculiaridades, a aplicao do princpio da proteo e o conceito de empregado, que
afasta a concorrncia deste nos riscos sociais, deve ser aplicada a Teoria Menor,
conforme tem entendido o TST, inclusive com a constrio dos bens dos administradores
no scios. A maior controvrsia aqui sobre a necessidade dos scios ou
administradores figurarem no plo passivo do processo de conhecimento, havendo
decises em ambos os sentidos.
Joo Paulo Lordelo Guimares Tavares (Salvador/BA) escreveu:
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine)
tem sua origem na Inglaterra, no final do sc. XIX, com base no precedente ingls
Salomon x Salomon Co. Essa doutrina pretende o afastamento temporrio da sua
personalidade, para permitir que os credores possam satisfazer os seus direitos nos
patrimnio pessoal do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo.
Satisfeito o direito do credor, a pessoa jurdica, em sendo possvel, volta a
funcionar. Da porque importante atentar: desconsiderao no confunde com
despersonificao, que mais severa, porque pretende o aniquilamento da pessoa
jurdica, mediante o cancelamento do seu registro.

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Fundamentalmente, no campo do direito privado, os dois artigos que


servem de base teoria da desconsiderao so os arts. 28 do CDC e 50 do CC. Em
linhas gerais, duas so as teorias da despersonalizao: a maior e a menor. A teoria
maior aquela adotada pelo CC/02, exigindo, alm do descumprimento da obrigao ou
insolvncia, requisitos especficos caracterizadores do abuso (desvio de finalidade ou
confuso patrimonial). J na teoria menor, mais fcil de ser aplicada, como no direito do
consumidor e ambiental, no se exigem os requisitos caracterizadores do ato abusivo,
bastando o credor demonstrar que a obrigao foi descumprida.
No mbito do processo executivo trabalhista, tambm tem sido adotada a
teoria menor, com base no art. 28 do CDC, art. 2 da CLT e Decreto n. 3.708/19,
sobretudo em razo da natureza alimentcia do crdito trabalhista. Entende-se que a
responsabilidade dos scios objetiva, respondendo os mesmos com seus respectivos
patrimnios no caso de descumprimento de obrigaes trabalhistas, de forma a obstar
o locupletamento indevido do trabalho alheio. facultado ao Juiz adotar a teoria da
despersonalizao do empregador, insculpida no ""caput"" do art. 2 da CLT, de modo
que o crdito trabalhista persegue o patrimnio para onde quer que v, como um
direito de seqela. Se o patrimnio da empresa desaparecer, pouco importando a
causa, os scios, diretores e dirigentes respondem com seus patrimnios particulares.
De uma maneira geral, a jurisprudncia aponta trs possveis pressupostos para a
despersonalizao nos executivos trabalhistas: no localizao de bens; dissoluo ou
extino irregular; ausncia de patrimnio disponvel.
Sandra (Rio de Janeiro/RJ) escreveu:
A desconsiderao da personalidade jurdica consiste numa tcnica
excepcional de declarao da ineficcia da autonomia patrimonial da sociedade para se
atingir a pessoa do scio que a manipula como um instrumento de satisfao de suas
pretenses.
A regra a teoria da personificao que separa a pessoa da sociedade da
dos scios que dela fazem parte, diante da desconsiderao o juiz declara a ineficcia da
separao patrimonial fazendo com que a dvida contrada pela sociedade seja
suportada pelo patrimnio dos scios.
A desconsiderao surgiu na Inglaterra em 1897 diante de um caso
concreto, o caso Salomon v. Salomon Incorporation. Quem primeiro sistematizou essa
teoria foi Rolf Serick na Alemanha em 1953. Rubens Requio em 1960 a trouxe para o
Brasil. So expresses sinnimas da teoria da desconsiderao da personalidade da
pessoa jurdica a teoria da superao do vu corporativo, teoria do levantamento do
vu corporativo, entre outras.

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H duas teorias que do suporte a teoria da desconsiderao, so a teoria


menor da desconsiderao da personalidade jurdica e teoria maior da desconsiderao
da personalidade.
Para a teoria maior o juiz s pode desconsiderar a personalidade jurdica
se estiver comprovada nos autos a prtica de ato abusivo ou fraudulento. ruim para o
exeqente, pois ter de fazer dupla prova, de sua insatisfao e do abuso ou qualquer
ato ilcito fraudulento. Para essa teoria a desconsiderao exceo e s desconsidera
diante de ato abusivo ou fraudulento. a teoria seguida no Brasil.
A teoria menor defende que o juiz pode desconsiderar a personalidade
jurdica sempre que o credor no ficar satisfeito, para esta teoria se o credor mover
ao de execuo e no ficar satisfeito pode o juiz desconsiderar a personalidade
jurdica da pessoa jurdica, no exige a configurao de qualquer ato abusivo ou
fraudulento. Torna a teoria da desconsiderao a regra, bastando um dado objetivo
para que o juiz possa desconsiderar a personalidade jurdica. a teoria seguida na
Justia do Trabalho, no CDC e em direito Tributrio.
Cabe ainda mencionar a teoria da desconsiderao invertida, o caminho
oposto, ou seja, imputar a pessoa jurdica dbitos particulares dos seus scios. Pode ser
aplicada quando provado nos autos a confuso patrimonial, abuso, fraude, ato ilcito ou
m-f. normalmente aplicada em sede de direto de famlia onde o scio transfere
todos os bens para a sociedade para se furtar ao pagamento de dbito alimentar.
Vanessa Aparecida Mendes Baesse (Uberlndia/MG) escreveu:
A teoria da desconsiderao da pessoa jurdica teve incio da Inglaterra e
posteriormente expandiu-se para os Estados Unidos, Alemanha, Itlia, Espanha e outros
pases da Europa, chegando ao Brasil, em 1969, por meio de Rubens Requio, em
conferncia proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran.
A referida teoria prevista em vrios ramos do nosso direito, todavia, em
alguns, divergindo quanto aos requisitos para a sua ocorrncia. O atual Cdigo Civil, por
exemplo, prescreve em seu artigo 50 que, para haver a desconsiderao da
personalidade jurdica, deve haver caso de seu abuso caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confuso patrimonial.
Por sua vez, o artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor (lei n
8.078/90) posicionou-se no sentido de que cabvel a desconsiderao da
personalidade jurdica da sociedade nos casos em que, em detrimento do consumidor,
houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao
dos estatutos ou contrato social. Todavia, acrescenta, ademais, que a desconsiderao
tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento
ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
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Na seara do Direito Tributrio a legalidade seu principal fundamento.


Assim, a desconsiderao s ser admitida quando a lei tributria, expressamente
determinar, diversamente dos outros ramos do direito.
No Direito Ambiental, a matria encontra-se regulada pela Lei n 9.605/98
que dispe sobre as sanes penais e administrativas que sejam derivadas de condutas
e atividades que sejam lesivas ao meio ambiente, a base de aplicao da penalidade,
exatamente como ocorre no direito do trabalho, a ausncia de bens suficientes para
cumprir com a obrigao de indenizar quele que foi lesado.
Para Fabio Ulhoa Coelho, h no direito brasileiro, na verdade, duas teorias
da desconsiderao. De um lado, a teoria mais elaborada, de maior consistncia e
abstrao, que condiciona o afastamento episdico da autonomia patrimonial das
pessoas jurdicas caracterizao da manipulao fraudulenta ou abusiva do instituto,
denominada de Teoria Maior.
De outro lado, a teoria menos elaborada, que se refere desconsiderao
em toda e qualquer hiptese de execuo do patrimnio do scio por obrigao social,
cuja tendncia condicionar o afastamento do princpio da autonomia a simples
insatisfao de crdito perante a sociedade. Trata-se da Teoria Menor que se contenta
com a demonstrao pelo credor da inexistncia de bens sociais e da insolvncia de
qualquer dos scios, para atribuir a este a obrigao da pessoa jurdica.
A Justia do Trabalho adota de forma majoritria a Teoria Menor, eis que
se deve atender ao princpio da proteo ao trabalhador. Ademais, no contrato de
trabalho a pessoalidade ocorre apenas em relao ao empregado e no ao empregador.
O legislador trabalhista, na realidade procura identificar o empregador sem maiores
preocupaes com sua formalidade ou e regularidade jurdica. Para a CLT, empregador
a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica,
admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios (Art.2). Imputa, tambm,
alm da solidariedade, a responsabilidade quanto aos crditos trabalhistas, quando, por
exemplo estivermos diante de grupos de empresas.
Desta feita, no h qualquer bice da aplicao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica em sede de execuo trabalhista, a qual tem
sido aplicada de acordo com a Teoria Menor, para qual basta estar caracterizada
inexistncia de bens sociais.

Parecer Jurdico (Elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Victor Trigueiro):


O diretor-geral de determinada sociedade de economia mista, no uso de suas
competncias administrativas, impediu uma empresa de participar de processo
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licitatrio, sob o fundamento de que a empresa no apresentou comprovao da


qualificao econmico-financeira. Inconformada, a empresa ingressou com
Mandado de Segurana, perante uma das varas da Justia Federal de 1 instncia,
contra o gerente administrativo da empresa estatal, alegando que a comprovao da
qualificao apenas seria exigvel na assinatura do contrato. Intimado para prestar
informaes, a autoridade indicada como coatora alegou to-somente ilegitimidade
passiva.
Com base na hiptese acima descrita, redija um parecer, manifestando-se a respeito
dos seguintes pontos:
1). cabimento de mandado de segurana no caso concreto e competncia para o
julgamento do feito;
2). possibilidade de aplicao da teoria da encampao no caso, em consonncia com
a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia;
3). (i)legalidade do ato administrativo praticado pelo diretor-geral da sociedade de
economia mista.

NOTA GEAGU: NO QUE CONCERNE QUESTO SOBRE A COMPETNCIA PARA O


JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DE DIRETOR DE SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA EM LICITAO, MISTER VERIFICAR SE A SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA ESTADUAL OU FEDERAL.
CASO SEJA ESTADUAL, NO RESTA DVIDAS QUANTO COMPETENCIA DA
JUSTIA ESTADUAL.
POR OUTRO LADO, CASO A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA SEJA
FEDERAL, A JURISPRUDNCIA DO STJ POSICIONOU-SE NO SENTIDO DE QUE, EMBORA,
EM REGRA, A COMPETNCIA PARA O JULGAMENTO DE AES CVEIS CONTRA AS
REFERIDAS INSTITUIES SEJA DA JUSTIA ESTADUAL, CONFORME A INTERPRETAO A
CONTRARIU SENSU DO ARTIGO 109, I, DA CONSTITUIO FEDERAL E A SMULA 556 DO
STF, O FATO DE O MANDADO DE SEGURANA VOLTAR-SE CONTRA ATO DE
AUTORIDADE FEDERAL, ATRAI A COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL, CONFORME O
ARTIGO 109, VIII DA CONSTITUIO FEDERAL.
ADEMAIS, A PRPRIA LEI 12.016/2009, QUE TRATA SOBRE O MANDADO
DE SEGURANA, DETERMINA, NO SEU ARTIGO 2 QUE:
Art. 2 Considerar-se- federal a autoridade coatora se as consequncias
de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem
de ser suportadas pela Unio ou entidade por ela controlada.
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QUANTO AO TEMA, VEJAM-SE OS SEGUINTES ACRDAOS DO STJ:


PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. MANDADO DE
SEGURANA. CONCURSO DA PETROBRAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.
1. A competncia para julgamento de Mandado de Segurana
estabelecida em razo da funo ou da categoria funcional da autoridade
apontada como coatora.
2. Hiptese em que o mandamus foi impetrado contra o Gerente de
Recursos Humanos da Petrleo Brasileiro S.A., sociedade de economia
mista.
3. pacfico no Superior Tribunal de Justia o entendimento de que
compete Justia Federal julgar Mandado de Segurana no qual se
impugna ato de dirigente de sociedade de economia mista federal.
4. Agravo Regimental no provido.
(AgRg no CC 101148/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA
SEO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)
CONFLITO DE COMPETNCIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
FEDERAL.LICITAO. MANDADO DE SEGURANA. COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL.
1. A competncia para o julgamento de mandado de segurana
estabelecida em razo da funo ou da categoria funcional da autoridade
indicada como coatora. No caso dos autos, a autoridade tida como coatora
o Chefe da Superintendncia de Suprimento da Companhia Hidreltrica
do So Francisco CHESF, sociedade de economia mista federal.
2. "Ora, em se tratando de ato praticado em licitao promovida por
sociedade de economia mista federal, a autoridade que o pratica federal
(e no estadual, distrital ou municipal). Ainda que houvesse dvida sobre o
cabimento da impetrao ou sobre a natureza da autoridade ou do ato por
ela praticado, a deciso a respeito no se comporta no mbito do conflito
de competncia, devendo ser tomada pelo Juiz Federal (Smula 60/TFR)"
(CC n 71843/PE, Rel. Min.Eliana Calmon, Rel. p/ acrdo Teori Albino
Zavascki, DJe de 17.11.08).
3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 9
Vara da Seo Judiciria de Pernambuco, o suscitado.
PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL EM CONFLITO NEGATIVO DE
COMPETNCIA CONCURSO DA PETROBRAS SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA MANDADO DE SEGURANA COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL
PRECEDENTES.

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1. Agravo regimental contra deciso que reconheceu a competncia do


Juzo Federal da 2 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par.
2. Conflito de competncia estabelecido entre a Justia Estadual Comum e
a Justia Federal referente ao mandado de segurana impetrado contra
ato do Gerente Executivo de Recursos Humanos da Petrobras, com o
objetivo de se discutir a eliminao de candidatos em concurso seletivo,
bem como a suspenso de novos exames at que todos os aprovados no
certame anterior sejam nomeados.
3. A Primeira Seo deste Tribunal entende que compete Justia Federal
conhecer de mandado de segurana impetrado contra ato de dirigente de
sociedade de economia mista federal.
Agravo regimental improvido.
O FATO DE A QUESTO NO TER DEIXADO CLARO QUE A SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA ERA FEDERAL SER CONSIDERADO NA CORREO DOS PARECERES
DOS PARTICIPANTES.
Alexandre Corra (Osasco/SP) escreveu:
PARECER NXXX
Ref.: XXX
Solicitante: XXX
Ementa: Mandado de segurana. Ato de dirigente de sociedade de economia mista
(SEM). Cabimento. Competncia. Encampao. Inaplicabilidade. Habilitao fase que
precede a adjudicao. Ilegalidade.
I. RELATRIO
Empresa impedida de participar de procedimento licitatrio por ato do
diretor geral de SEM, sob a alegao de que no apresentara documentos
comprobatrios de sua qualificao econmico-financeira, impetrou mandado de
segurana perante a Justia Federal, apontou como autoridade coatora o gerente
administrativo da SEM e alega como causa de pedir que a comprovao da referida
qualificao somente seria exigvel quando da assinatura do contrato administrativo.
Intimada para prestar informaes autoridade alegou apenas a ilegitimidade passiva.
Diante da referida situao ftica pede-se o parecer desta consultoria acerca da
probabilidade de sucesso da referida ao constitucional.
II.FUNDAMENTAO

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O mandado de segurana uma ao constitucional de natureza civil


prevista no art. 5, LXIX, da CF/88, como uma sendo uma garantia fundamental. Trata-se
de uma ao que visa proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus
ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder
pblico.
Embora o diretor geral de SEM no seja propriamente uma autoridade
pblica, quando a SEM promove procedimento licitatrio, os atos praticados por seu
dirigente em vista desse procedimento so considerados atos de autoridade, sendo
impugnveis pela via do mandado de segurana. Esta a lio dos clssicos e tambm
da iterativa jurisprudncia do colendo STJ, consubstanciada na Smula 333: Cabe
mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de
economia mista ou empresa pblica.
Entretanto a autoridade que deve ser apontada como coatora aquela
com competncia para anular ou revogar o ato lesivo ao direito lquido e certo, que no
se confunde com o mero executor da medida. Portanto, a nosso sentir ilegtima a
autoridade coatora apontada na ao, tendo em vista que no partiu do gerente a
deciso supostamente ilegal, tampouco teria poderes para afastar a possvel leso,
razo pela qual deve ser acolhida a preliminar.
Tambm no se aplica a teoria da encampao. Segundo essa teoria,
mesmo autoridade apontada na ao seja parte ilegtima ela poder ser considerada
legtima se for hierarquicamente superior a correta autoridade coatora e em suas
informaes no se detenha em somente apontar sua ilegitimidade mas, adentrando o
mrito da ao, sustente o ato impugnado.
No caso em apreo a autoridade apontada como coatora
hierarquicamente inferior e tambm, mesmo se no fosse, ela se limitou a apontar sua
ilegitimidade no se imiscuindo no mrito da ao. Inaplicvel portanto a teoria da
encampao.
Tratando especificamente da competncia para julgar o mandado de
segurana, esta estabelecida em razo da funo ou da categoria funcional da
autoridade apontada como coatora. Portanto, se for SEM federal a competncia ser da
Justia Federal em razo do art. 109, VIII da CF.
pacfico no Superior Tribunal de Justia o entendimento de que compete
Justia Federal julgar Mandado de Segurana no qual se impugna ato de dirigente de
sociedade de economia mista federal. (AgRg no CC 101.148/SP, Rel. Min. Herman
Benjamin. DJe 4.5.2009.)

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Por fim, quanto ao ato impugnado propriamente dito, necessrio seria


especificar qual a modalidade de licitao. Vejamos.
Via de regra, (isso vale para a concorrncia) tal ato no padece de
qualquer vcio, eis que a fase habilitao (quando a empresa deve comprovar sua
regularidade fiscal, tcnica e econmico-financeira) precede a fase de
homologao/adjudicao (quando se atesta a regularidade do certame e convoca o
vencedor para travar o contrato).
Assim, andou bem o dirigente ao afastar do certame empresa que no se
habilitou fase seguinte, que a do julgamento objetivo das propostas.
Entretanto, se for o caso de tomada de preo ou convite, naquela o prcadastramento pressupe a regularidade financeira, por sua vez, no convite, dada sua
pequena monta, a habilitao presumida, mas em ambos os casos pode se exigir a
comprovao da habilitao antes de assinar o contrato.
Ademais, se estivssemos diante de licitao na modalidade prego o ato
seria ilegalidade, haja vista que nessa modalidade, a fase de habilitao ocorre aps o
julgamento das propostas, em momento imediatamente anterior a assinatura do
contrato.
Tratando-se microempresas e empresas de pequeno porte, a LC 123/2006,
art. 42, determina que a exigncia de comprovao da regularidade fiscal, poder ser
feita no momento de assinar o contrato, mas nada diz a respeito da regularidade
financeira, presumindo-se sua inaplicabilidade ao caso.
III. CONCLUSO
Ante o exposto conclui-se: 1) cabimento do mandando de segurana
contra ato de dirigente de SEM e a competncia da Justia Federal quando se tratar de
SEM federal; 2) inaplicabilidade da teoria da encampao em razo de inexistncia de
ascendncia hierrquica da autoridade erroneamente apontada como coatara sobre
aquele que deveria figurar no plo passivo e ausncia de defesa do ato impugnado
quanto ao mrito; 3) legalidade do ato impugnado em razo da comprovao da
regularidade fiscal anteceder a fase de julgamento das propostas e adjudicao.
o parecer. considerao superior.
Local, data.
Procurador Federal.
Heloisa Lins Muniz Dubeux (Braslia/DF) escreveu:
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PARECER N
SOLICITANTE:
EMENTA: Mandado de Segurana contra ato praticado em licitao realizada por
Sociedade de Economia Mista. Cabimento. Competncia da Justia Federal. Teoria da
Encampao. Inaplicabilidade. Ausncia de comprovao da habilitao econmicofinanceira. Excluso do certame. Legalidade do ato.
1. Relatrio
Cuida-se de consulta acerca do cabimento, perante uma vara da Justia
Federal, de um Mandado de Segurana impetrado contra o ato de excluso da empresa
impetrante de certame licitatrio de uma Sociedade de Economia Mista, praticado pelo
Diretor-geral, devido no comprovao da qualidade econmico-financeira da
empresa, no qual se aponta como autoridade coatora o Gerente Administrativo da
Sociedade, bem como questiona-se a legalidade do ato guerreado, haja vista o
argumento da impetrante de que tal comprovao seria exigvel apenas no momento de
assinatura do contrato.
2. Do cabimento do Mandado de Segurana e da competncia para
julgamento do feito
O Superior Tribunal de Justia j pacificou, atravs da Smula n 333, o
entendimento de que cabvel Mandado de Segurana contra ato praticado em licitao
promovida por Sociedade de Economia Mista ou Empresa Pblica, sob o fundamento de
que estes entes se sujeitam aos princpios da Administrao Pblica no momento em que
praticam atos em processo licitatrio, tendo em vista que, nessas ocasies, trata-se de
atos de autoridade e no de atos de gesto.
No que se refere competncia para julgar o feito sob anlise, cumpre
observar o entendimento disposto na Smula 556 do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que a Justia Comum competente para julgar as causas em que for parte
uma Sociedade de Economia Mista. No entanto, em que pese estar pacificado o
posicionamento exposto, o Superior Tribunal de Justia tm entendido que, quando se
tratar de Mandado de Segurana em matria de licitao, a competncia para
julgamento do feito recair sobre a Justia Federal, haja vista que o art. 109, VIII, da
Constituio Federal determina que caber Justia Federal processar e julgar ""os
mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal"".
Percebe-se que, a fim de fixar a competncia, a norma constitucional leva
em conta funo ou a categoria funcional da autoridade indicada como coatora, em
observncia ao princpio federativo. Ato praticado por autoridade federal no pode,
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assim, estar sujeito jurisdio da Justia Estadual, de forma que a competncia para
julgamento, nesses casos, da Justia Federal, conforme foi consolidado na Smula 60
do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Dessa forma, o Mandado de Segurana cabvel no presente caso, tendo
sido impetrado perante a autoridade judiciria correta, segundo entendimento firmado
na jurisprudncia dos Tribunais Superiores.
3. Da possibilidade de aplicao da Teoria da Encampao ao caso
concreto
A fim de privilegiar a celeridade e economia processual, a jurisprudncia
do STJ tem aceitado a chamada Teoria da Encampao, segundo a qual a autoridade
hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de
segurana, que defende o mrito do ato impugnado ao prestar informaes, torna-se
legitimada para figurar no plo passivo do writ.
No entanto, foram estabelecidos alguns requisitos para a aplicao da
referida teoria: a) a existncia de relao de hierarquia entre a autoridade apontada
coatora e a que ordenou a prtica do ato impugnado; b) a no modificao de
competncia instituda pela Constituio Federal; e c) manifestao, por parte da
autoridade apontada coatora quando prestar informaes, sobre o mrito da questo.
In casu, o Gerente Administrativo da Sociedade de Economia Mista, ao
prestar informaes na qualidade de autoridade apontada coatora, restringiu-se a
alegar sua ilegitimidade passiva, no adentrando na argumentao sobre o mrito da
causa, de forma que no restou preenchido o terceiro requisito para aplicao da Teoria
em comento.
Ademais, segundo a estrutura hierrquica da Sociedade, o Gerente
Administrativo, em razo de ser subordinado hierarquicamente ao Diretor-geral, no
poderia encampar um ato praticado por seu superior, pois somente possvel
autoridade superior encampar um ato de seu subordinado, como uma espcie de
avocao da competncia de defender o ato praticado perante a Justia, pois quem
pode mais, pode menos.
4. Da legalidade do ato administrativo impugnado
O art. 27, III, da Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes) determina que ser
realizada no processo licitatrio a fase de habilitao, na qual os interessados devero
comprovar, dentre outros requisitos, sua qualificao econmico-financeira para a
execuo do futuro contrato. Nesta fase, se verifica a aptido do candidato para a
participao no certame, acarretando a excluso do licitante caso seja inabilitado, de
forma que nem mesmo participar da fase de julgamento das propostas.
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Sobre esta questo, o Superior Tribunal de Justia entende que no pode


haver a excluso do candidato por ausncia de documento no-essencial para a
formao do juzo de habilitao e que o licitante no precisa preencher todas as alneas
do art. 31 da Lei n 8.666/93, que traz um rol das documentaes referentes
qualificao econmico-financeira, podendo comprovar essa qualidade por meio de
outros documentos.
No caso concreto, entretanto, no foram apresentados documentos que
comprovassem a referida qualificao, de forma que o candidato deve ser
considerado inabilitado, o que acarreta sua excluso do certame, conforme
determinado corretamente pelo Diretor-geral da Sociedade de Economia Mista. No
merece prosperar o argumento de que tal comprovao seria exigvel apenas na fase
de assinatura do contrato, haja vista que a Lei de Licitaes clara ao determinar que
a prova da qualificao econmico-financeira deve ser feita na fase de habilitao.
Desta forma, o ato impugnado legal, haja vista que praticado por pessoa
competente e em conformidade com determinao de lei.
2. Concluso
Pelo acima exposto, conclui-se que:
1) O Mandado de Segurana cabvel contra ato praticado em licitao de
Sociedade de Economia Mista e que a Justia Federal competente para o julgamento
do feito;
2) No aplicvel ao caso concreto a Teoria da Encampao, por ausncia
de requisitos exigidos para sua aplicao;
3) O ato impugnado no referido Mandado de Segurana legal, haja vista
que praticado por pessoa competente e em conformidade com determinao de lei.
o parecer.
Local, data.
Procurador Federal.
Patricia Michele Fonseca (Braslia/DF) escreveu:
PARECER N
PROCESSO N
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INTERESSADO: Mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por


sociedade de economia mista.
ASSUNTO: Mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por
sociedade de economia mista.
EMENTA: Cabimento de mandado de segurana contra ato praticado em licitao
promovida por sociedade de economia mista. Possibilidade. Competncia para o
julgamento do feito. Justia Federal. Aplicao da teoria da encampao. Possibilidade.
Ato administrativo praticado pelo diretor-geral da sociedade de economia mista.
Legalidade.
I. Relatrio
Trata-se de consulta encaminhada a esta Consultoria Jurdica acerca da
impetrao de Mandado de Segurana contra ato do diretor-geral da Sociedade de
economia mista que impediu a empresa xxxxx de participar de processo licitatrio, sob o
fundamento de que a mesma no apresentou comprovao da qualificao econmicofinanceira.
Tal writ foi impetrado perante uma das varas da Justia Federal de 1
instncia, porm contra o gerente administrativo da empresa estatal, alegando, o
impetrante, que a comprovao da qualificao apenas seria exigvel na assinatura do
contrato.
Ao final, a autoridade indicada como coatora foi intimada para prestar
informaes, alegando a ilegitimidade passiva.
No caso, insta-se saber sobre a necessidade possibilidade de cabimento do
Mandado de Segurana no caso citado acima, bem como a competncia para o
julgamento do feito. Alm disso, indaga-se a possibilidade de aplicao da teoria da
encampao e se o ato administrativo praticado pelo diretor-geral da sociedade de
economia mista dotado de legalidade.
o relatrio.
II- Fundamentao
1. Dispe o art. 109, VIII, da Constituio que, compete Justia Federal
processar e julgar ""os mandados de segurana e os habeas data contra ato de
autoridade federal"".

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Para fixar a competncia, portanto, a norma constitucional leva em


considerao a posio da autoridade impetrada (se federal ou no), atenta ao princpio
federativo por fora do qual a autoridade federal no est sujeita Justia dos Estados
federados.
Dessa forma, dispe a smula n 333 do STJ que: Cabe Mandado de
Segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia
mista ou empresa pblica.
Assim, apreciando os dispositivos constitucionais e a smula do STJ, existe,
sim, a possibilidade de impetrao de mandado de segurana contra ato praticado em
licitao por sociedade de economia mista.
Com relao competncia do feito, h de verificar se a sociedade de
economia mista estadual ou federal. Caso esta empresa estatal seja federal,
competente para a apreciao do Mandado de Segurana a referida vara da Justia
Federal de 1 instncia.
2. O STJ, em recente julgado (REsp 890781 /MT), decidiu que a teoria da
encampao aplicvel ao mandado de segurana to-somente quando preenchidos os
seguintes requisitos: (i) existncia de vnculo hierrquico entre a autoridade que prestou
informaes e a que ordenou a prtica do ato impugnado; (ii) ausncia de modificao
de competncia estabelecida na Constituio Federal; e (iii) manifestao a respeito do
mrito nas informaes prestadas.
Desse modo, a autoridade indicada como responsvel pela edio do ato
impugnado neste mandamus, qual seja, gerente administrativo da empresa estatal, no
se enquadra entre aquelas cujos atos devem ser impugnados mediante mandado de
segurana. No entanto, entende o STJ, que no momento que prestar informaes ter
aplicao ao caso a teoria da encampao, ou seja, a autoridade hierarquicamente
superior, apontada como coatora nos autos de mandado de segurana, que defende o
mrito do ato impugnado ao prestar informaes, torna-se legitimada para figurar no
plo passivo do writ.
Assim, decidiu a jurisprudncia do E. Superior Tribunal de Justia que est
pacificado que no basta apenas a prestao de informaes, mas esta deve vir
acompanhada da contestao dos fatos e direitos aduzidos na pea inicial do writ, vejase:
MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO.
LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. TEORIA DA
ENCAMPAO. MILITARES TEMPORRIOS. LICENCIAMENTO. ATO DISCRICIONRIO.
AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO PRORROGAO DE TEMPO DE SERVIO.

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1. De acordo com a teoria da encampao, adotada por este Superior


Tribunal de Justia, a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora
nos autos de mandado de segurana, que defende o mrito do ato impugnado ao
prestar informaes, torna-se legitimada para figurar no plo passivo do writ. (...) (MS
8.206/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, julgado em
14.05.2008, DJe 29.05.2008)
Portanto, visualiza-se que para aplicao da teoria da encampao
conforme posicionamento do E. STJ - faz-se necessrio que a autoridade superior, na
apresentao das informaes, ataque o mrito do ato objeto do mandado de
segurana, afastando por completo a ilegitimidade passiva da autoridade eleita.
3. Por fim, entende esta Consultoria Jurdica que o ato administrativo
praticado pelo diretor-geral da sociedade de economia mista goza de legalidade, pois,
conforme determina o art. 27 da Lei n 8.666/93, para que haja habilitao nas
licitaes, os interessados devero, dentre tantos outros documentos, apresentar a
prova da qualificao econmico-financeira.
Tal exigncia deve ser cumprida quando da entrega dos envelopes para a
participao do procedimento licitatrio, ou seja, no incio do processo administrativo de
licitao, conforme determinado o art. 38 da Lei n 8.666/93, no sendo, assim, possvel
seja comprovada a qualificao apenas na assinatura do contrato.
III. Concluses
Ante o exposto, esta Consultoria Jurdica manifesta-se no seguinte sentido:
a) possvel a impetrao do Mandado de Segurana contra ato praticado
em licitao promovida por sociedade de economia mista, sendo o julgamento de
competncia da Justia Federal de 1 grau;
b) conforme jurisprudncia pacificada do STJ, aplica-se a Teoria da
Encampao para o caso apresentado;
c) goza de legalidade do ato administrativo praticado pelo diretor-geral da
sociedade de economia mista.
considerao superior.
Local/Data
Procurador Federal.
Slvia Andrade Borges (Braslia/DF) escreveu:
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Parecer n XX/2010
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA.
CABIMENTO CONTRA ATO DE AUTORIDADE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE TIDA POR COATORA. AUSNCIA DE INTIMAO DA
AUTORIDADE SUPERIOR PARA QUE DEFENDA O ATO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA
ENCAMPAO. AUTORIDADE FEDERAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.
QUALIFICAO ECONMICO-FINANCEIRA. EXIGNCIA NA FASE DE HABILITAO.
LEGALIDADE DO ATO PRATICADO PELO DIRETOR-GERAL.
1. Consoante dispe a Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de
1993, vm os autos do presente processo ao exame desta Consultoria Jurdica.
2. Cuida-se de anlise quanto ao cabimento de Mandado de Segurana de
ato de Diretor-Geral de Sociedade de Economia Mista que impediu empresa de
participar de licitao sob o argumento de que esta no teria apresentado comprovao
de sua qualificao econmico-fananceira. Trata-se, ainda, da anlise quanto aplicao
da teoria da encampao no presente caso e quanto legalidade do ato praticado pelo
Diretor-Geral.
3.O Mandado de Segurana, nos termos da Consttuio Federal de 1988,
instrumento utilizado para proteger direito lquido e certo, quando no amparado por
habeas corpus ou habeas data, contra ato de ilegalidade ou abuso de poder de
autoridade. De acordo com a Lei 12.016/09, tem-se como autoridade os representantes
ou rgos de partido poltico, os dirigentes de pessoas jurdicas ou pessoas naturais no
exerccio de atribuies do poder pblico.
4. O Diretor-Geral da Sociedade de Economia Mista em questo, portanto,
nessa qualidade, equipara-se autoridade prevista na lei n 12.016, sendo correto o
cabimento de mandado de segurana no caso em tela. Da mesma forma, o Superior
Tribunal de Justia tem entendimento sumulado que dispe que cabvel o mandado
de segurana contra ato praticado em processo de licitao promovida por empresa
pblica ou sociedade de economia mista.
5. Nesse ponto, o gerente administrativo contra qual foi impetrado o writ
no considerado autoridade, sendo cabvel o mandado de segurana em tela, mas no
h legitimidade passiva da autoridade tida por coatora pela empresa pelos fundamentos
acima expostos.
6. No caso em tela, no houve, ainda, intimao da autoridade superior
para que apresentasse defesa do ato impugnado, tendo sido intimado apenas o gerente
administrativo. Nesse sentido, como h ilegitimidade passiva da autoridade tida por
coatora, havendo errnea indicao da autoridade, no se aplica, no caso, a chamada
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Teoria da Encampao, uma vez que, no houve sequer intimao da autoridade


superior para que defendesse o ato impugnado, devendo o processo ser extinto sem
julgamento de mrito, nos termos do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, conforme
entendimento do STJ.
7. Quanto ao foro competente, ressalta-se que como se trata de Sociedade
de Economia Mista Federal, tem-se que o ato que impediu empresa de participar do
processo de licitao foi praticado por autoridade federal no uso de suas atribuies.
Nesse sentido, tem-se que a competncia para julgamento de mandado de segurana
estabelecida em razo da funo ou da categoria funcional da autoridade coatora.
Como trata-se de autoridade federal, a competncia para julgar o writ da Justia
Federal, conforme entende o prprio STJ.
8. Quanto ao ato em si questionado, a Lei 8.666/93, dispe que um dos
documentos relativos para a habilitao de interessados em licitaes a qualificao
econmico-financeira. certo, tambm, que esta poder ser dispensada em alguns
casos, mas aqui os documentos de habilitao foram exigidos. A anlise pela
Admnistrao dos documentos realizado na fase de habilitao. Desta maneira, como
a comprovao dessa qualificao da empresa deve ser feito na fase de habilitao, e
no quando da assinatura do contrato, no h que se falar em ilegalidade do ato
praticado, uma vez que este foi pautado pelo estrito aspecto da legalidade frente a Lei
n 8.666/93.
9. Portanto, procedida anlise, conclui-se, pelos fatos e fundamentos
expostos acima, pelo cabimento do presente writ, mas necessria a extino do
processo sem exame de mrito, em virtude da ilegitimidade passiva da autoridade tida
por coatora, sendo inaplicvel a Teoria da Encampao no presente caso. Conclui-se,
ainda, que da competncia da Justia Federal o julgamento do writ e que no houve
ilegalidade ou abuso de poder no presente caso, pois foi pautado pelos exatos termos
da Lei 8.666/93.
10. Ante o exposto, sugere-se o retorno dos autos autoridade
competente para prosseguimento do feito.
considerao superior.
Cidade- data
Procurador Federal"

Pea Judicial (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Ygor Norat):

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Betina, aps a morte de seu marido (aposentado pelo RGPS) em 23/11/1993, passou
a receber penso por morte no valor de 80% (oitenta por cento) da aposentadoria
que o segurado recebia.
Conversando com uma amiga, soube que mesma estava recebendo penso de seu
marido desde meados de 1996, no entanto, recebendo 100% (cem por cento) do
valor que o de cujos recebia a ttulo de penso.
Descontente com a situao, alegando problemas econmicos, defasagem no valor
de sua aposentadoria, violao ao princpio da igualdade etc. buscou junto ao INSS
revisar sua renda mensal, de modo a receber o benefcio em sua integralidade, nos
mesmos moldes de sua amiga.
Junto ao INSS, seu pleito foi veementemente negado sob vrios fundamentos.
Inconformada, ajuizou ao revisional de benefcio previdencirio distribuda a 1
vara federal de Belm, donde foi dado acolhimento a tese ofertada, determinandose em sentena a reviso do benefcio da autora (obrigao de fazer), de modo que a
mesma passasse a receber 100% do valor da aposentadoria de seu marido. Tambm
foi condenado o INSS a pagar o saldo a ser apurado decorrente da inaplicao do
coeficiente integral de 100% (cem por cento) desde a data do requerimento
administrativo de reviso e at a efetiva implantao da renda revisada. Interposta
apelao cvel, foi a mesma julgada improcedente pelo TRF da 1 Regio, em
28/10/2008, transitando em julgado.
A sentena foi executada, recebeu a autora os valores atrasados atravs de
precatrio, estando at a presente data recebendo a penso em conformidade com a
deciso acima mencionada.
Na qualidade de Procurador Federal, atuante em matria previdncia, ciente da
situao acima apontada, redija, da forma mais completa possvel para a defesa do
INSS, a pea jurdica que entender cabvel.
Valeska (Fortaleza/CE) escreveu:
Excelentssimo Senhor Presidente do Egrgio Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
Autor: INSS.
Ru: Betina.
O Instituto Nacional do Seguro Social, pessoa jurdica de direito pblico,
domiciliada no endereo __, por meio do procurador federal ao final assinado, vem,
perante Vossa Excelncia, propor AO RESCISRIA com pedido de TUTELA
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ANTECIPADA, nos termos do art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil (CPC), em face da
Sra. Betina, viva, (qualificao e endereo), com o fito de desconstituir sentena
definitiva e transitada em julgado nos Autos da Ao Revisional de benefcio
previdencirio, distribuda sob o n __, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
I Preliminarmente.
Anota-se, inicialmente, que a Fazenda Pblica, conforme assevera o
pargrafo nico do art. 488, do CPC, e em conformidade com jurisprudncia sumulada
do STJ, no se submete ao depsito prvio da importncia de cinco por cento sobre o
valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada
inadmissvel, ou improcedente.
II Dos Fatos: do cabimento da ao rescisria.
Na ocasio, a Sra. Betina requereu a reviso do benefcio de penso por
morte que recebia desde 23 de novembro de 1993, com o fim de ter o benefcio
reajustado para o percentual de 100% da aposentadoria de seu marido. O pedido
autoral fora julgado procedente em primeira instncia e confirmado em sede de
apelao. Dessa feita, o INSS restou condenado na obrigao de fazer (reajuste da
penso por morte para 100% da aposentadoria do marido de Betina), bem como na de
pagar o saldo decorrente da diferena no coeficiente aplicado para o clculo da penso
por morte desde a data do requerimento administrativo da reviso.
A deciso proferida na ao revisional retro-mencionada transitou em
julgado em 28 de outubro de 2008. Nesse sentido, verifica-se que a presente ao
tempestiva, vez que ainda no transcorreu o prazo de dois anos, contados do trnsito
em julgado da deciso, para propor a ao rescisria, conforme dispe o art. 495 do
CPC.
Ademais, ainda para corroborar o cabimento da presente ao, resta
salientar que inaplicvel ao caso a smula 343 do STF, que veda o cabimento de ao
rescisria por ofensa a literal disposio de lei quando o texto legal envolvido tiver
interpretao controvertida nos tribunais. que, quando a rescisria versar sobre
matria constitucional, deve prevalecer a fora normativa da Constituio em
conformidade com a interpretao dada pelo STF, sob pena de afronta ao princpio da
mxima efetividade das normas constitucionais.
Nessa linha, por conseguinte, o prprio STF, em 2007, em questes
idnticas presente, atestando a ndole constitucional da matria discutida, afastou a
possibilidade de incidncia de normas posteriores que aumentaram o percentual do
benefcio s penses que foram concedidas sob a gide da legislao anterior, ento
em vigor.

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Dessa forma, a ao cabvel por violao literal dispositivo


constitucional, conforme ser demonstrado.
III Do Mrito
Violao ao art. 5, inciso XXXVI, da CF/88: no presente caso v-se que
houve violao ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido. No caso o benefcio de
penso por morte foi concedido em data anterior edio da lei 9.032/95 (23/11/93). A
legislao anterior, ou seja, a vigente poca da concesso do benefcio, previa que o
valor do benefcio da penso por morte seria de 80% do valor da aposentadoria, sendo
esse, pois, o valor concedido a requerida.
A jurisprudncia do STF firme ao dizer que no caso de concesso de
benefcios previdencirios deve-se aplicar o princpio tepus regit actum, sendo assim,
no momento do bito que devero ser analisadas as condies legais para a concesso
do benefcio de penso por morte, conforme a legislao em vigor ao tempo da
concesso.
Nesse sentido, inaplicvel a lei 9.032/95 para o clculo do benefcio de
penso por morte que teve seu incio em data anterior. Alm disso, no h no
ordenamento ptrio norma jurdica que garanta de forma genrica a retroatividade da
lei mais benfica, pois o que h a garantia do ato jurdico perfeito. Outrossim, a
garantia de reviso limita-se manuteno do valor real do benefcio conforme critrios
estabelecidos em lei.
Violao ao art. 195, 5, da CF/88: a deciso rescindenda estendeu a
aplicao de novos critrios de clculos para o benefcio de penso por morte sem
observar a imposio constitucional de que a lei que majora benefcios previdencirios
deve, necessariamente e de modo expresso, indicar a fonte de custeio total.
A CF/88 consagrou o princpio do equilbrio atuarial do sistema, o qual
deve ser seguido pelo INSS de modo a pautar-se em conformidade com os princpios
norteadores da Administrao Pblica. No caso concreto o legislador previu que o
oramento s comportaria o aumento para benefcios futuros, por isso inadmissvel o
aumento dos benefcios concedidos em perodo anterior novel legislao.
Violao ao art. 2, da CF/88: a deciso rescindenda violou tambm o
princpio constitucional da separao dos poderes, visto que cabe ao Poder Legislativo
inovar o ordenamento jurdico, majorando ou minorando benefcios, bem como
prevendo a imprescindvel fonte de custeio. Nesse sentido, a deciso rescindenda
invadiu atribuio exclusiva do Congresso Nacional. Enfim, o magistrado no pode atuar
como legislador positivo, sendo impossvel a aplicao da analogia em matria sujeita a
restrita reserva legal.

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Ademais, trata-se de coisa julgada reconhecidamente inconstitucional,


visto que o prprio STF j se manifestou que fere a CF/88 decises que fazem retroagir
os efeitos de leis que alteram o percentual de clculo de benefcios concedidos
anteriormente.
Desse modo, requer-se o exerccio do juzo rescindente para desconstituir
a coisa julgada pelas razes expostas, bem como seja proferido novo julgamento (juzo
rescisrio) em conformidade com a jurisprudncia consolidada do STF.
IV Ressarcimento dos valores pagos indevidamente.
Com o julgamento pela improcedncia da pretenso originalmente
deduzida pela parte adversa (juzo rescisrio), requer-se retornar ao status anterior,
com a readequao do valor do benefcio de penso por morte ao coeficiente original e
a restituio de todos os valores percebidos indevidamente pela Sra. Betina aos cofres
pblicos. Quer-se evitar o enriquecimento ilcito da parte r.
Importa anotar que os valores pagos a ttulo de diferenas pretritas no
possuem natureza alimentar, mas sim indenizatria. Ademais, os valores acrescido ao
dito beneficio tambm no devem ser caracterizados como alimentar, vez que a
demandada j fazia jus a uma renda suficiente para suprir suas necessidades. Alm
disso, o art. 115 da lei 8.213/91 expressamente prev o ressarcimento ao errio em
razo de pagamento de benefcios alm do devido. Tais fatores corroboram a
possibilidade de restituio dos valores indevidamente pagos pelo ente pblico.
V Da Antecipao da Tutela.
Como conseqncia da deciso rescindenda, o INSS est sendo compelido
a revisar o benefcio, pagando renda maior que a devida, alm de atrasados. Embora a
execuo j tenha gerado o efeito do pagamento dos atrasados por meio de precatrio,
sabe-se que a diferena do clculo do benefcio recebida ms a ms, restando
configurada a possibilidade de dano de difcil provimento, haja vista a dificuldade de
restituio dos valores pagos, caso a deciso judicial seja rescindida (periculum in mora).
Alm disso, tendo em vista a exaustiva demonstrao de violao literal dos dispositivos
constitucionais e a pacificao da questo pelo STF, tambm est atendido o requisito
da verossimilhana das alegaes (fumus boni juris).
Registra-se, ainda, ser a antecipao dos efeitos da tutela pretendida
completamente reversvel, pois indiscutvel a solvncia da pessoa jurdica de direito
pblico.
Em face disso, requer-se a antecipao dos efeitos da tutela de mrito
para suspender, at deciso final da presente ao, os efeitos da deciso rescindenda.

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VI Prequestionamento.
A deciso rescindenda est contrariando dispositivos constitucionais, em
especial a regra da separao dos poderes (art. 2), a regra da irretroatividade da lei e
respeito ao ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI), bem como a regra de vedao de
majorao de benefcio sem a prvia fonte de custeio total (art. 195, 5). Com o fito de
assegurar a eventual interposio dos recursos excepcionais, a matria constitucional
deve ser enfrentada no venerado acrdo a ser proferido.
VII Do Pedido.
Ante o exposto, o INSS requer: a) o recebimento da inicial sem o prvio
depsito de que trata o art. 488, II, CPC, conforme iseno prevista no pargrafo nico
do citado artigo, art. 24-A da Lei 9-028/95 e Smula 175/STJ; b) o deferimento do
pedido de antecipao de tutela; c) citao da parte r para, querendo, apresentar
resposta; d) a desconstituio da deciso rescindenda, que determinou a reviso do
benefcio da parte autora da ao original, no sentido do aumento do coeficiente de
clculo, com a majorao da renda mensal e pagamento de atrasados; e) o rejulgamento
da causa, no sentido da improcedncia de todos os pedidos formulados pela autora da
ao anterior; f) a condenao da parte r na devoluo de todos os valores j recebidos
por fora da deciso rescindenda; g) a condenao da parte r no pagamento de
honorrios advocatcios e nus sucumbenciais; h) provar o alegado por todos os meios
de prova em direito admitidos.
D-se a causa o valor R$.
Termos em que pede deferimento.
Local, data.
Procurador Federal.

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