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GEAGU Subjetiva
03 de maro de 2010
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NOTA GEAGU: A questo de hoje expressa uma das virtudes do GEAGU: a possibilidade
de permitir que os participantes compartilhem posicionamentos diversos, muitas vezes
divergentes, para fornecer a mais ampla viso sobre os temas abordados.
O mediador da questo, frise-se, entende pelo xito da reclamao,
adotando, assim, a teoria da eficcia dos efeitos transcendentes dos motivos
determinantes; no obstante, de reconhecer que o Supremo Tribunal Federal ainda
no decidiu, em definitivo, sobre o tema.
Assim, sugere-se que os participantes, caso instados a se manifestar sobre
o tema, busquem demonstrar o conhecimento da divergncia e os argumentos de cada
uma das teses.
Camilla Japiassu (Braslia/DF) escreveu:
A questo deve ser analisada sob o prisma da eficcia das decises do STF
proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, principalmente no
que se refere ao efeito vinculante de tais decises.
Sabe-se que as decises proferidas em sede de controle concentrado de
constitucionalidade possuem efeitos erga omnes, ex tunc e eficcia vinculante em
relao aso demais rgos do Poder Judicirio e aos entes da Administrao Pblica
Direta e Indireta. Assim sendo, tais efeitos no alcanam o Poder Legislativo, em sua
funo legiferante, que no eest impedido de promulgar lei de contedo idntico ao do
texto anteriormente censurado, a fim de se evitar a fossilizao da Constituio.
Originariamente, o STF defendia que a eficcia vinculante das decises
exaradas em sede de controle concentrado de constitucionalidade abrangiam apenas o
dispositivo da deciso. Dessa forma, uma nova lei, ainda que de teor idntico ao do
texto normativo declarado inconstitucional, no estaria abrangida pela fora de lei.
Todavia, vislumbra-se o surgimento de uma nova corrente sustentada por
Gilmar Mendes, que defende a extenso da eficcia vinculante tambm aos
fundamentos determinantes da deciso, ou seja, a eficcia da deciso do Tribunal
transcende o caso singular, de modo que os princpios dimanados da parte dispositiva e
dos fundamentos determinantes sobre a interpretao da Constituio devem ser
observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros.
Verifica-se, portanto, que o efeito vinculante alcana as chamadas normas
paralelas, isto , as normas editadas por outros entes da federao com contedo
idntico que no fizeram parte do julgado, ensejando a propositura de reclamao
constitucional perante o STF.
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efeito, a doutrina debate a cerca de quais seriam os seus limites objetivos, isto , qual
parte da deciso teria efeitos vinculantes para os demais rgos do Judicirio e
Administrao Direta e Indireta: se somente a parte dispositiva ou tambm os
fundamentos que a embasaram.
Nesse sentido, existem doutrinadores que defendem que somente a parte
dispositiva da deciso possui efeitos vinculantes, de maneira que, no caso sob comento,
a deciso de inconstitucionalidade valeria to somente para o Estado do Cear, sendo
incorreto o manejo da Reclamao perante o STF.
Noutro passo, h aqueles que defendem a atribuio de efeitos
vinculantes no apenas ao dispositivo da deciso, mas igualmente aos seus
fundamentos. Esse posicionamento tem sido chamado de Teoria da Transcendncia dos
Motivos Determinantes e segundo ele, a deciso proferida no controle abstrato
transcende o caso concreto, de maneira que os fundamentos que embasaram a deciso
tambm tero fora vinculante a outras situaes anlogas.
Perfilhando-se essa tese, a lei do Amazonas que dispusesse sobre as
mesmas hipteses de readmisso de servidores exonerados, j declaradas
inconstitucionais, seriam assim tambm consideradas, sendo portanto, cabvel
Reclamao perante o STF, a fim de preservar a autoridade das decises proferidas por
esta Corte.
Em que pese o assunto no estar pacificado no mbito do Supremo
Tribunal Federal, j existem inmeros precedentes que adotaram a tese da
Transcendncia dos Motivos Determinantes, o que revela grandes possibilidades de
xito da Reclamao interposta.
Danielle de vila Silva Lopes (Belo Horizonte/MG) escreveu:
O controle de constitucionalidade no Brasil tem por fundamento a
Supremacia da Constituio, que advm da existncia, no texto constitucional, de um
processo mais rgido e difilcuto de alterao das normas constitucionais em relao s
demais espcies normativas.
Pelo princpio da Supremacia da Constituio, tem-se a Carta Magna no
topo da pirmide hierrquica dentro do Ordenamento Jurdico, servindo de fundamento
de validade para as demais espcies legislativas, que a ela esto subordinadas.
As decises proferidas em sede de controle
concentrado de
constituicionalidade produzem eficcia erga omnes e ex tunc, como regra geral.
Para garantir o efeito vinculante, tanto da smula vinculante, quanto das
decises que declaram uma lei inconstitucional, surgiu, no mbito do STF, a figura da
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Reclamao, que consiste num pedido dirigido ao Tribunal, para que aquele que se
recusa observncia da deciso proferida, a ela se submeta. A reclamao est
disciplinada no artigo 103-A, 3, da CF/88.
Os legitimados para esse pedido, conforme entendimento esposado pelo
prprio STF, no so apenas os elencados na Constituio Federal para a propositura de
ADI e ADC, mas todos aqueles que, de alguma forma, forem prejudicados pela no
observncia da deciso.
A reclamao, nos termos da propria Magna Carta, restringe-se ao ato
administrativo ou deciso judicial que contrariar a deciso ou smula vinculante. No h
qualquer meno a ato do Poder Legislativo.
Dessa forma, o efeito vinculante das decises em sede de controle de
constitucionalidade atingem somente os Poderes Judicirio e Executivo, no produzindo
efeitos sobre o Poder Legislativo, em razo do Princpio da Separao dos Poderes.
Pode o Poder Legislativo, inclusive, editar nova lei sobre o mesmo
contedo daquela declarada inconstitucional pelo rgo jurisdicional.
Caso se admitesse o contrrio, verificar-se-a o que o prprio Supremo
chamou de "Fenmeno da Fossilizao do Poder Legislativo".
Portanto, no h possiblidade de xito na Reclamao proposta pelo
Governador do Estado do Amazonas, j que objetiva a vinculao do Poder Legislativo
uma deciso proferida pelo STF que reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei de
idntico contedo editada pelo legislativo do Estado do Cear. O que se poderia admitir,
no caso em tela, seria o ajuizamento de uma ADI que tenha por objeto a lei estadual do
Amazonas, para que ela seja examinada quanto sua constitucionalidade.
Rodrigo Bezerra (Braslia/DF) escreveu:
Em que pese certa divergncia doutrinria a respeito da natureza jurdica
da Reclamao Constitucional, o Supremo Tribunal Federal entende que sua proposio
compreende-se como direito petio, nos termos do que dispe o art. 5, inc. XXXIV,
alnea a da Carta Magna, repelindo argumentao no sentido de tratar-se de
sucedneo recursal ou de ao autnoma de impugnao. Conforme se depreende dos
art. 102, inc. I, alnea l e do art. 105, inc. I, alnea f, a Reclamao tem por escopo
preservar a competncia e a autoridade dos julgados proferidos no mbito do Superior
Tribunal de Justia e do STF. Corroborando essas disposies, o art. 103-A, 3 informa o
cabimento do remdio quando restar contrariada Smula Vinculante.
autoridade
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O art. 282, III, do CPC, indica como requisitos da petio inicial o fato e
fundamentos jurdicos do pedido, o que corresponde causa de pedir. Importante
lembrar que fundamento jurdico no equivale ao fundamento legal. Fundamento legal
a citao do artigo de lei, o que no obrigatrio constar da petio inicial. J
fundamento jurdico a qualificao jurdica do direito pretendido, o nexo que une os
fatos ao pedido, a conseqncia jurdica do fato narrado.
Para Candido Rangel Dinamarco, a invocao dos fundamentos jurdicos
corresponde apenas a uma sugesto endereada ao juiz, que poder decidir de maneira
diversa ao dar uma qualificao jurdica diferente daquela que o demandante sustentara
(narra mihi factum dabo tibi ius).
Esclarecida a aplicao do princpio jura novit curia, necessrio discorrer
sobre a possibilidade de sua aplicao em sede recursal, especialmente no caso de
recurso extraordinrio. Isso porque o recurso extraordinrio recurso de
fundamentao vinculada, devendo observar s hipteses especficas de cabimento
previstas na Constituio Federal. Ademais, requisito essencial deste recurso o
prequestionamento, ou seja, o Supremo Tribunal Federal s se manifesta no caso de
haver anlise prvia dos temas de direito constitucional pelo Tribunal a quo. Dessa
forma, somente os temas de direito constitucional versados no acrdo impugnado e
nas razes do recurso sero apreciados pelo STF, que no poder extrapolar no
julgamento apreciando questes no ventiladas na deciso recorrida. Portanto, no h
que se falar na aplicao do princpio jura novit curia em sede de recurso
extraordinrio, sendo esta a posio do Corte Superior sobre o assunto.
Tatiana Meinhart Hahn (Caxias do Sul/RS) escreveu:
O princpio juri novit curia significa que o magistrado no est obrigado a
julgar a questo que lhe foi posta de acordo com os fundamentos legais apontados pelas
partes, podendo fazer uso da legislao que entender aplicvel ao caso concreto.
Assim, o art. 131 do Cdigo de Processo Civil determina que o magistrado
no est obrigado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas
partes, mas, sim, com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas,
jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao
caso concreto.
Da mesma forma, segundo entende o STJ a instruo do mandado de
segurana se limita prova dos fatos, no sendo imprescindvel a juntada de leis
aplicveis espcie, at mesmo em face do princpio jura novit curia e, sobretudo, luz
do que dispe o artigo 337 do Cdigo de Processo Civil.
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deciso que recebe o recurso irrecorrvel. Da deciso que no o admite ou lhe nega
seguimento cabe agravo para o Supremo Tribunal Federal.
O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo. Admite-se, porm,
que a parte ajuize, no Supremo Tribunal Federal, medida ""cautelar"", para a atribuio
de efeito suspensivo ao recurso interposto.
No cabe recurso extraordinrio, quando interposto com o objetivo de
discutir questes de fato ou de examinar matria de carter probatrio. possvel,
porm, exame da qualificao jurdica dos fatos (matria de direito). A situao de
ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, no basta, s por
si, para viabilizar o acesso via recursal extraordinria.
O recorrente deve indicar com preciso o dispositivo constitucional
violado, no tendo aplicao, aqui, o princpio jura novit curia, de acordo com o
entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. Para a Suprema Corte no
se revela aplicvel o princpio ""jura novit curia"" ao julgamento do recurso
extraordinrio, sendo vedado, ao Supremo Tribunal Federal, quando do exame do apelo
extremo, apreciar questes que no tenham sido analisadas, de modo expresso, na
deciso recorrida.
Arthur (So Paulo/SP) escreveu:
O princpio do jura novit curia representa um postulado basilar que
orienta a estrutura do processo civil brasileiro.
A grosso modo, quer dizer que o magistrado ao ser provocado para decidir
a lide entre as partes conhece o direito aplicvel. Por isso, autor e ru devem preocuparse com a narrao dos fatos e o enquadramento destes nos fundamentos jurdicos que
embasam suas pretenses, sem preocupar-se com a transcrio da legislao ptria.
Este postulado, contudo, possui algumas excees tambm previstas na
lei. Assim, o Cdigo de Processo Civil brasileiro expresso ao dispor, em seu artigo 337,
que a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio
dever provar o seu teor e a sua vigncia caso assim seja determinado pelo juiz.
A aplicao do princpio jura novit curia ao recurso extraordinrio,
contudo, apresenta particularidades, conforme se depreende da jurisprudncia do
Superior Tribunal Federal.
Para a interposio do recurso extraordinrio, necessrio que a parte
aponte o dispositivo constitucional violado e que se demonstre o prequestionamento da
matria na instncia inferior.
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prtica, por sua vez, fora expandida, na Amrica Latina e Europa, abarcando os demais
empregados, a fim de proporcionar um benefcio a estes.
Atravs das stock options o empregado passa a ter expectativa de direito
de compra de certo nmero de aes, mediante o pagamento de um preo prefixado no
momento da outorga do benefcio. O plano de opo de compra de aes
estabelecido pela assemblia geral da empresa e prev o preo de emisso das aes; o
perodo para obteno do direito aquisio das aes, chamado perodo de
elegibilidade ou de carncia, em que o empregado deve permanecer na empresa a fim
de adquirir o direito aquisio das aes e o prazo mximo para que tal direito
aquisio seja exercido.
Aps o perodo de carncia o empregado observar se o preo de emisso
maior ou menor que o praticado no momento da compra efetiva. Desta feita, a opo
de compra pode ou no proporcionar lucro ao empregado. Ademais, importante
destacar que ao aderir ao stock options o empregado no possui o direito imediato
compra de aes, mas mera expectativa de direito que ir aps o perodo de carncia se
transformar em direito subjetivo.
Ainda no h regulamentao especfica sobre a matria no Brasil. A
questo que exsurge diz respeito natureza jurdica de tal prtica. As opinies divergem
se as stock options so um benefcio concedido aos empregados com natureza jurdica
salarial, devendo ser includo nos clculos das verbas trabalhistas ou se configuram um
contrato de natureza mercantil. Predomina na doutrina o entendimento que as stock
options possuem carter mercantil, tendo em vista a onerosidade do negcio, pois o
empregado deve pagar o valor de emisso a fim de fazer a opo de compra, alm da
falta de habitualidade, a qual caracteriza a remunerao trabalhistas, o ganho auferido
na stock options, pois esse eventual.
So poucas as decises judiciais acerca do tema no Brasil, mas h no
mbito da Justia Trabalhista, aes nas quais os empregados pleiteiam a
caracterizao da natureza salarial s stock options. Tais decises, contudo, negam o
carter salarial do referido incentivo aos empregados, considerando-o um negcio
jurdico de natureza comercial.
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PARECER N
SOLICITANTE:
EMENTA: Mandado de Segurana contra ato praticado em licitao realizada por
Sociedade de Economia Mista. Cabimento. Competncia da Justia Federal. Teoria da
Encampao. Inaplicabilidade. Ausncia de comprovao da habilitao econmicofinanceira. Excluso do certame. Legalidade do ato.
1. Relatrio
Cuida-se de consulta acerca do cabimento, perante uma vara da Justia
Federal, de um Mandado de Segurana impetrado contra o ato de excluso da empresa
impetrante de certame licitatrio de uma Sociedade de Economia Mista, praticado pelo
Diretor-geral, devido no comprovao da qualidade econmico-financeira da
empresa, no qual se aponta como autoridade coatora o Gerente Administrativo da
Sociedade, bem como questiona-se a legalidade do ato guerreado, haja vista o
argumento da impetrante de que tal comprovao seria exigvel apenas no momento de
assinatura do contrato.
2. Do cabimento do Mandado de Segurana e da competncia para
julgamento do feito
O Superior Tribunal de Justia j pacificou, atravs da Smula n 333, o
entendimento de que cabvel Mandado de Segurana contra ato praticado em licitao
promovida por Sociedade de Economia Mista ou Empresa Pblica, sob o fundamento de
que estes entes se sujeitam aos princpios da Administrao Pblica no momento em que
praticam atos em processo licitatrio, tendo em vista que, nessas ocasies, trata-se de
atos de autoridade e no de atos de gesto.
No que se refere competncia para julgar o feito sob anlise, cumpre
observar o entendimento disposto na Smula 556 do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que a Justia Comum competente para julgar as causas em que for parte
uma Sociedade de Economia Mista. No entanto, em que pese estar pacificado o
posicionamento exposto, o Superior Tribunal de Justia tm entendido que, quando se
tratar de Mandado de Segurana em matria de licitao, a competncia para
julgamento do feito recair sobre a Justia Federal, haja vista que o art. 109, VIII, da
Constituio Federal determina que caber Justia Federal processar e julgar ""os
mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal"".
Percebe-se que, a fim de fixar a competncia, a norma constitucional leva
em conta funo ou a categoria funcional da autoridade indicada como coatora, em
observncia ao princpio federativo. Ato praticado por autoridade federal no pode,
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assim, estar sujeito jurisdio da Justia Estadual, de forma que a competncia para
julgamento, nesses casos, da Justia Federal, conforme foi consolidado na Smula 60
do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Dessa forma, o Mandado de Segurana cabvel no presente caso, tendo
sido impetrado perante a autoridade judiciria correta, segundo entendimento firmado
na jurisprudncia dos Tribunais Superiores.
3. Da possibilidade de aplicao da Teoria da Encampao ao caso
concreto
A fim de privilegiar a celeridade e economia processual, a jurisprudncia
do STJ tem aceitado a chamada Teoria da Encampao, segundo a qual a autoridade
hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de
segurana, que defende o mrito do ato impugnado ao prestar informaes, torna-se
legitimada para figurar no plo passivo do writ.
No entanto, foram estabelecidos alguns requisitos para a aplicao da
referida teoria: a) a existncia de relao de hierarquia entre a autoridade apontada
coatora e a que ordenou a prtica do ato impugnado; b) a no modificao de
competncia instituda pela Constituio Federal; e c) manifestao, por parte da
autoridade apontada coatora quando prestar informaes, sobre o mrito da questo.
In casu, o Gerente Administrativo da Sociedade de Economia Mista, ao
prestar informaes na qualidade de autoridade apontada coatora, restringiu-se a
alegar sua ilegitimidade passiva, no adentrando na argumentao sobre o mrito da
causa, de forma que no restou preenchido o terceiro requisito para aplicao da Teoria
em comento.
Ademais, segundo a estrutura hierrquica da Sociedade, o Gerente
Administrativo, em razo de ser subordinado hierarquicamente ao Diretor-geral, no
poderia encampar um ato praticado por seu superior, pois somente possvel
autoridade superior encampar um ato de seu subordinado, como uma espcie de
avocao da competncia de defender o ato praticado perante a Justia, pois quem
pode mais, pode menos.
4. Da legalidade do ato administrativo impugnado
O art. 27, III, da Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes) determina que ser
realizada no processo licitatrio a fase de habilitao, na qual os interessados devero
comprovar, dentre outros requisitos, sua qualificao econmico-financeira para a
execuo do futuro contrato. Nesta fase, se verifica a aptido do candidato para a
participao no certame, acarretando a excluso do licitante caso seja inabilitado, de
forma que nem mesmo participar da fase de julgamento das propostas.
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Parecer n XX/2010
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA.
CABIMENTO CONTRA ATO DE AUTORIDADE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE TIDA POR COATORA. AUSNCIA DE INTIMAO DA
AUTORIDADE SUPERIOR PARA QUE DEFENDA O ATO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA
ENCAMPAO. AUTORIDADE FEDERAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.
QUALIFICAO ECONMICO-FINANCEIRA. EXIGNCIA NA FASE DE HABILITAO.
LEGALIDADE DO ATO PRATICADO PELO DIRETOR-GERAL.
1. Consoante dispe a Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de
1993, vm os autos do presente processo ao exame desta Consultoria Jurdica.
2. Cuida-se de anlise quanto ao cabimento de Mandado de Segurana de
ato de Diretor-Geral de Sociedade de Economia Mista que impediu empresa de
participar de licitao sob o argumento de que esta no teria apresentado comprovao
de sua qualificao econmico-fananceira. Trata-se, ainda, da anlise quanto aplicao
da teoria da encampao no presente caso e quanto legalidade do ato praticado pelo
Diretor-Geral.
3.O Mandado de Segurana, nos termos da Consttuio Federal de 1988,
instrumento utilizado para proteger direito lquido e certo, quando no amparado por
habeas corpus ou habeas data, contra ato de ilegalidade ou abuso de poder de
autoridade. De acordo com a Lei 12.016/09, tem-se como autoridade os representantes
ou rgos de partido poltico, os dirigentes de pessoas jurdicas ou pessoas naturais no
exerccio de atribuies do poder pblico.
4. O Diretor-Geral da Sociedade de Economia Mista em questo, portanto,
nessa qualidade, equipara-se autoridade prevista na lei n 12.016, sendo correto o
cabimento de mandado de segurana no caso em tela. Da mesma forma, o Superior
Tribunal de Justia tem entendimento sumulado que dispe que cabvel o mandado
de segurana contra ato praticado em processo de licitao promovida por empresa
pblica ou sociedade de economia mista.
5. Nesse ponto, o gerente administrativo contra qual foi impetrado o writ
no considerado autoridade, sendo cabvel o mandado de segurana em tela, mas no
h legitimidade passiva da autoridade tida por coatora pela empresa pelos fundamentos
acima expostos.
6. No caso em tela, no houve, ainda, intimao da autoridade superior
para que apresentasse defesa do ato impugnado, tendo sido intimado apenas o gerente
administrativo. Nesse sentido, como h ilegitimidade passiva da autoridade tida por
coatora, havendo errnea indicao da autoridade, no se aplica, no caso, a chamada
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Betina, aps a morte de seu marido (aposentado pelo RGPS) em 23/11/1993, passou
a receber penso por morte no valor de 80% (oitenta por cento) da aposentadoria
que o segurado recebia.
Conversando com uma amiga, soube que mesma estava recebendo penso de seu
marido desde meados de 1996, no entanto, recebendo 100% (cem por cento) do
valor que o de cujos recebia a ttulo de penso.
Descontente com a situao, alegando problemas econmicos, defasagem no valor
de sua aposentadoria, violao ao princpio da igualdade etc. buscou junto ao INSS
revisar sua renda mensal, de modo a receber o benefcio em sua integralidade, nos
mesmos moldes de sua amiga.
Junto ao INSS, seu pleito foi veementemente negado sob vrios fundamentos.
Inconformada, ajuizou ao revisional de benefcio previdencirio distribuda a 1
vara federal de Belm, donde foi dado acolhimento a tese ofertada, determinandose em sentena a reviso do benefcio da autora (obrigao de fazer), de modo que a
mesma passasse a receber 100% do valor da aposentadoria de seu marido. Tambm
foi condenado o INSS a pagar o saldo a ser apurado decorrente da inaplicao do
coeficiente integral de 100% (cem por cento) desde a data do requerimento
administrativo de reviso e at a efetiva implantao da renda revisada. Interposta
apelao cvel, foi a mesma julgada improcedente pelo TRF da 1 Regio, em
28/10/2008, transitando em julgado.
A sentena foi executada, recebeu a autora os valores atrasados atravs de
precatrio, estando at a presente data recebendo a penso em conformidade com a
deciso acima mencionada.
Na qualidade de Procurador Federal, atuante em matria previdncia, ciente da
situao acima apontada, redija, da forma mais completa possvel para a defesa do
INSS, a pea jurdica que entender cabvel.
Valeska (Fortaleza/CE) escreveu:
Excelentssimo Senhor Presidente do Egrgio Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
Autor: INSS.
Ru: Betina.
O Instituto Nacional do Seguro Social, pessoa jurdica de direito pblico,
domiciliada no endereo __, por meio do procurador federal ao final assinado, vem,
perante Vossa Excelncia, propor AO RESCISRIA com pedido de TUTELA
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ANTECIPADA, nos termos do art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil (CPC), em face da
Sra. Betina, viva, (qualificao e endereo), com o fito de desconstituir sentena
definitiva e transitada em julgado nos Autos da Ao Revisional de benefcio
previdencirio, distribuda sob o n __, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
I Preliminarmente.
Anota-se, inicialmente, que a Fazenda Pblica, conforme assevera o
pargrafo nico do art. 488, do CPC, e em conformidade com jurisprudncia sumulada
do STJ, no se submete ao depsito prvio da importncia de cinco por cento sobre o
valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada
inadmissvel, ou improcedente.
II Dos Fatos: do cabimento da ao rescisria.
Na ocasio, a Sra. Betina requereu a reviso do benefcio de penso por
morte que recebia desde 23 de novembro de 1993, com o fim de ter o benefcio
reajustado para o percentual de 100% da aposentadoria de seu marido. O pedido
autoral fora julgado procedente em primeira instncia e confirmado em sede de
apelao. Dessa feita, o INSS restou condenado na obrigao de fazer (reajuste da
penso por morte para 100% da aposentadoria do marido de Betina), bem como na de
pagar o saldo decorrente da diferena no coeficiente aplicado para o clculo da penso
por morte desde a data do requerimento administrativo da reviso.
A deciso proferida na ao revisional retro-mencionada transitou em
julgado em 28 de outubro de 2008. Nesse sentido, verifica-se que a presente ao
tempestiva, vez que ainda no transcorreu o prazo de dois anos, contados do trnsito
em julgado da deciso, para propor a ao rescisria, conforme dispe o art. 495 do
CPC.
Ademais, ainda para corroborar o cabimento da presente ao, resta
salientar que inaplicvel ao caso a smula 343 do STF, que veda o cabimento de ao
rescisria por ofensa a literal disposio de lei quando o texto legal envolvido tiver
interpretao controvertida nos tribunais. que, quando a rescisria versar sobre
matria constitucional, deve prevalecer a fora normativa da Constituio em
conformidade com a interpretao dada pelo STF, sob pena de afronta ao princpio da
mxima efetividade das normas constitucionais.
Nessa linha, por conseguinte, o prprio STF, em 2007, em questes
idnticas presente, atestando a ndole constitucional da matria discutida, afastou a
possibilidade de incidncia de normas posteriores que aumentaram o percentual do
benefcio s penses que foram concedidas sob a gide da legislao anterior, ento
em vigor.
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VI Prequestionamento.
A deciso rescindenda est contrariando dispositivos constitucionais, em
especial a regra da separao dos poderes (art. 2), a regra da irretroatividade da lei e
respeito ao ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI), bem como a regra de vedao de
majorao de benefcio sem a prvia fonte de custeio total (art. 195, 5). Com o fito de
assegurar a eventual interposio dos recursos excepcionais, a matria constitucional
deve ser enfrentada no venerado acrdo a ser proferido.
VII Do Pedido.
Ante o exposto, o INSS requer: a) o recebimento da inicial sem o prvio
depsito de que trata o art. 488, II, CPC, conforme iseno prevista no pargrafo nico
do citado artigo, art. 24-A da Lei 9-028/95 e Smula 175/STJ; b) o deferimento do
pedido de antecipao de tutela; c) citao da parte r para, querendo, apresentar
resposta; d) a desconstituio da deciso rescindenda, que determinou a reviso do
benefcio da parte autora da ao original, no sentido do aumento do coeficiente de
clculo, com a majorao da renda mensal e pagamento de atrasados; e) o rejulgamento
da causa, no sentido da improcedncia de todos os pedidos formulados pela autora da
ao anterior; f) a condenao da parte r na devoluo de todos os valores j recebidos
por fora da deciso rescindenda; g) a condenao da parte r no pagamento de
honorrios advocatcios e nus sucumbenciais; h) provar o alegado por todos os meios
de prova em direito admitidos.
D-se a causa o valor R$.
Termos em que pede deferimento.
Local, data.
Procurador Federal.
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