A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

NAS RELAES ENTRE PARTICULARES

Gilvan Flix Ribeiro

RESUMO: O presente artigo analisa a nova realidade do Direito Constitucional no tocante eficcia dos
Direitos Fundamentais nas relaes privadas, bem como a nova realidade do Direito Civil frente a fora e
supremacia da Constituio de 1988, de modo que todo o processo de interpretao sofreu e sofre uma guinada
em direo contrria ao que se fazia antes do Cdigo Civil de 2002. Venho mostrar aqui tambm como se
comporta os tribunais ptrios em sua jurisprudncia diante das questes, contendas de direitos, nas relaes
entre particulares (horizontalidade), bem como a verticalidade da eficcia dos direitos fundamentais, ou seja:
entre o Estado e os particulares.
Palavras-chave: Constitucionalizao Direito Civil Direitos fundamentais Relaes privadas
Aplicabilidade Eficcia

1. INTRODUO
A nossa realidade social sempre cambiante, de modo que o filsofo Herclito, no
perodo pr-socrtico, dissera que nada permanente, exceto a mudana. claramente
observvel que a realidade hodierna j no mais a mesma do perodo anterior s grandes
Guerras Mundiais do sculo XX e muito menos a mesma do perodo em que viveu o referido
filsofo grego. Este carter cambiante representa o ponto de partida para se reconhecer o
desenvolvimento histrico dos direitos humanos e tambm da sua forma de incidncia sobre
as diversas relaes jurdicas.
Se nos primrdios os direitos fundamentais tinham a natureza de direitos de defesa
do indivduo em face dos abusos estatais, atualmente j no se apresenta juridicamente
vivel pretender limitar a aplicabilidade de tal categoria de direitos s relaes tipicamente
horizontais.

Nesta

seara,

faz-se

indispensvel

uma

anlise

da

denominada

constitucionalizao do Direito Civil e de outros conceitos intimamente ligados ao referido

processo, como o da fora normativa da Constituio e o da dignidade humana, esta
entendida, na lio de Fachin (2001. p.193) como elemento unificador dos direitos
fundamentais.
A Histria aponta o Poder Pblico como o destinatrio precpuo das obrigaes
decorrentes dos direitos fundamentais. A finalidade para a qual os direitos fundamentais
foram inicialmente concebidos consistia, exatamente, em estabelecer um espao de
imunidade do indivduo em face dos poderes estatais.
Sob estas bases, objetiva-se abordar as teorias relacionadas incidncia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, partindo-se da que defende a impossibilidade

da referida incidncia, at aquelas outras que reconhecem a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, com variaes quanto forma e intensidade em que a mesma se opera.
Pretende-se, ainda, apontar a postura adotada pela doutrina e jurisprudncia
brasileiras quanto ao tema proposto, bem como quais so os fundamentos tericos que
legitimam a referida escolha.

2. O DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

Os desdobramentos originados pelas crises sociais e econmicas do sculo XX,
contudo, tornaram evidente que no se poderia mais relegar o Estado ao simples papel de
vilo dos direitos individuais. Percebeu-se que aos Poderes Pblicos se destinava a tarefa de
preservar a sociedade civil dos perigos de deteriorao que ela prpria fermentava. Deu-se
conta de que o Estado deveria atuar no seio da sociedade civil para nela predispor as
condies de efetiva liberdade para todos.
A existncia das grandes dicotomias em direito sempre permitiu que houvesse uma
sistematizao do ponto de vista da anlise do prprio mbito jurdico, concebido, de forma
analtica, como um conjunto de normas. Contudo, diante da superabundncia dessas normas,
uma organizao terica do direito que assegure uma definio genrica e lgica dos assuntos
jurdicos fica bastante prejudicada, para no dizer inviabilizada. O Big Bang Legislativo
(exploso de leis), conforme simbologia criada por Ricardo Lorenzetti, dificultou o trabalho
do aplicador do direito na busca de uma sistematizao.
Sabe-se que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado no apenas um
mtodo de classificao, de ordenao dos critrios de distino dos tipos normativos, mas
sim um poderoso instrumento de sistematizao. Tal distino remonta ao Digesto, 1.1.1.2,
no Corpus Juris Civilis de Ulpiano, que dividiu o direito em jus publicum e jus privatum. Os
critrios utilizados para que fosse feita essa distino se baseavam na utilidade da lei: se fosse
de utilidade pblica, tratar-se-ia de uma lei de Direito Pblico; se fosse de utilidade
particular, seria uma lei de Direito Privado.
Em princpio, o Direito Pblico tem como finalidade a ordem e a segurana geral,
enquanto o Direito Privado reger-se-ia pela liberdade e pela igualdade. Enquanto no Direito
Pblico somente seria vlido aquilo que est autorizado pela norma, no Direito Privado tudo
aquilo que no est proibido por ela seria vlido. Mas essa dicotomia no um obstculo
intransponvel e a diviso no absoluta, como nada absoluto nos nossos dias atuais.

Nesse sentido, interessante tecer alguns comentrios sob a relao entre o Direito
Civil e o Direito Constitucional, o que faz com que surja, para muitos, uma nova disciplina
ou caminho metodolgico, denominado Direito Civil Constitucional, da qual eu sou adepto e
entusiasta.
A percepo clara da fora vinculante e da eficcia imediata dos direitos
fundamentais e da sua posio no topo da hierarquia das normas jurdicas reforou a ideia de
que os princpios que informam os direitos fundamentais no poderiam deixar de ter
aplicao tambm no setor do direito privado.
A utilizao da expresso Direito Civil Constitucional encontra razes na doutrina
italiana de Pietro Perlingieri. No incio de sua obra, Perlingieri aponta que a Constituio
funda o ordenamento jurdico, pois O conjunto de valores, de bens, de interesses que o
ordenamento jurdico considera e privilegia, e mesmo a sua hierarquia traduzem o tipo de
ordenamento com o qual se opera.
No existe, em abstrato, o ordenamento jurdico, mas existem ordenamentos
jurdicos, cada um dos quais caracterizado por uma filosofia de vida, isto , por valores e por
princpios fundamentais que constituem a sua estrutura qualificadora.
No Brasil, essa viso ganhou fora na escola carioca, capitaneada pelos professores
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de
Moraes e Helosa Helena Barboza. No Paran, Luiz Edson Fachin tambm faz escola com o
ensino do Direito Civil Constitucional, na Universidade Federal do Paran. No Nordeste de
se mencionar o trabalho de Paulo Luiz Netto Lbo, tambm adepto dessa viso de sistema.
Em So Paulo, destacam-se os trabalhos de Renan Lotufo, na PUC/SP, e da professora
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Titular na USP.
O conceito de Direito Civil Constitucional, primeira vista, poderia parecer um
paradoxo. Mas no . O direito um sistema lgico de normas, valores e princpios que
regem a vida social, que interagem entre si de tal sorte que propicie segurana em sentido
lato para os homens e mulheres que compem uma sociedade. O Direito Civil
Constitucional, portanto, est baseado em uma viso unitria do ordenamento jurdico.
Ao tratar dos direitos fundamentais, Jos Joaquim Gomes Canotilho tambm fala
em unidade da ordem jurdica, sustentando a viabilidade de uma interao entre o Direito
privado e a Constituio, mesmo que em tom ctico. Para o mesmo Gustavo Tepedino, um
dos principais idealizadores desse novo caminho metodolgico, imprescindvel e urgente

uma releitura do Cdigo Civil e das leis especiais luz da Constituio. Desse modo,
reconhecendo a existncia dos mencionados universos legislativos setoriais, de se buscar a
unidade do sistema, deslocando para a tbua axiolgica da Constituio da Repblica o ponto
de referncia antes localizado no Cdigo Civil.
O Direito Civil Constitucional, como uma mudana de postura, representa uma
atitude bem pensada, que tem contribudo para a evoluo do pensamento privado, para a
evoluo dos civilistas contemporneos e para um sadio dilogo entre os juristas das mais
diversas reas. Essa inovao reside no fato de que h uma inverso da forma de interao
dos dois ramos do direito o pblico e o privado , interpretando o Cdigo Civil segundo a
Constituio Federal em substituio do que se costumava fazer, isto , exatamente o inverso.
Os prprios constitucionalistas reconhecem o fenmeno de interao entre o Direito Civil e o
Direito Constitucional como realidade do que se convm denominar neoconstitucionalismo,
ou da invaso da Constituio. E, por certo, o movimento brasileiro nico, autntico.
Ressalta Eduardo Ribeiro Moreira que As outras inovaes do direito civilconstitucional tm de ser esse ponto de encontro, os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, interao vital com a transposio e reduo entre o espao privado e o espao
pblico, garantizador.
Dois pontos basilares do direito civil-constitucional que funcionam em prol da
dignidade humana. Outro ponto a ser destacado que, apesar de partir do direito civil
italiano, o direito civil-constitucional brasileiro uma expanso e produo autntica. O
tambm constitucionalista Ministro Luis Roberto Barroso igualmente demonstrou todo o seu
entusiasmo em relao viso civil-constitucional, tecendo comentrios elogiosos.
Deve ser feita a ressalva que, por tal interao, o Direito Civil no deixar de ser
Direito Civil; e o Direito Constitucional no deixar de ser Direito Constitucional. O Direito
Civil Constitucional nada mais do que um novo caminho metodolgico, que procura
analisar os institutos privados a partir da Constituio, e, eventualmente, os mecanismos
constitucionais a partir do Cdigo Civil e da legislao infraconstitucional, em uma anlise
em mo dupla.
Pois bem, trs so os princpios bsicos do Direito Civil Constitucional, conforme as
lies de Gustavo Tepedino, o que fundamental para a compreenso da essncia desse
marco terico importante para a civilstica contempornea.

O primeiro deles, aquele que pretende a proteo da dignidade da pessoa humana,

est estampado no art. 1., III, do Texto Maior, sendo a valorizao da pessoa um dos
objetivos da Repblica Federativa do Brasil. Trata-se do superprincpio ou princpio dos
princpios como se afirma em sentido geral. A proteo da dignidade humana, a partir do
modelo de Kant, constitui o principal fundamento da personalizao do Direito Civil, da
valorizao da pessoa humana em detrimento do patrimnio.
O segundo princpio visa solidariedade social, outro objetivo fundamental da
Repblica, conforme o art. 3., I, da CF/1988. Outros preceitos da prpria Constituio
trazem esse alcance, como no caso do seu art. 170, pelo qual: a ordem econmica, fundada
na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social. Aqui tambm reside o objetivo
social de erradicao da pobreza, do mesmo modo prevista na Constituio Federal de 1988
(art. 3., III).
Por fim, o princpio da isonomia ou igualdade lato sensu, traduzido no art. 5.,
caput, da Lei Maior, eis que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Quanto a essa
igualdade, princpio maior, pode ser a mesma concebida pela seguinte expresso, atribuda a
Aristteles e Ruy Barbosa: A lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira
desigual os desiguais.
Do texto, nota-se na sua primeira parte a consolidao do princpio da igualdade
stricto sensu (a lei deve tratar de maneira igual os iguais), enquanto a segunda traz o
princpio da especialidade (... e de maneira desigual os desiguais). Essa a essncia da
igualdade substancial.

3.

APLICAO

MEDIATA

IMEDIATA

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS E A AUTONOMIA DA VONTADE

Fica claro que os direitos fundamentais no compelem os indivduos da mesma
forma e na mesma intensidade com que se impem como normas diretoras das aes dos
Poderes Pblicos. Se o administrador pblico, por exemplo, no pode escolher um candidato
para prover um cargo pblico efetivo segundo uma intraduzvel intuio sobre o seu talento,
j que isso ofenderia a igualdade de trato imposta pelo princpio do concurso pblico, nada
me impede, enquanto mero cidado, de escolher um motorista particular segundo a impresso

pessoal que dele colhi num primeiro contato, no havendo ensejo, s por isso, para que os
preteridos por mim possam arguir quebra de isonomia.
Definir quando um direito fundamental incide numa relao entre particulares
demanda exerccio de ponderao entre o peso do mesmo direito fundamental e o princpio
da autonomia da vontade. H de se efetuar essa ponderao vista de casos concretos, reais
ou ideados. Cabe ao legislador, em primeiro lugar, estabelecer em que hipteses a autonomia
da vontade haver de ceder. Assim, o prprio legislador j pune, e com pena criminal, as
decises tomadas por particulares que importem discriminao racial, no valendo, em casos
assim, dizer que, por algum ser o proprietrio de um prdio, possa vir a restringir,
odiosamente, a entrada nele a pessoas de certa etnia. Ao Judicirio incumbir o exame da
conformidade da deliberao legislativa com as exigncias da proporcionalidade e
estabelecer outras ponderaes, nos casos no antevistos pela lei.
indubitvel que se est, aqui, em rea dominada pela subjetividade. Diferenas
culturais podem ensejar solues diferentes para problemas anlogos, conforme o pas ou o
momento histrico considerado.
Na doutrina, duas teorias disputam o equacionamento das questes relacionadas
com a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Conforme o grau
de interferncia que reconhecem a esses direitos nessas relaes, dividem-se os que postulam
uma eficcia imediata e direta dos direitos fundamentais sobre as relaes privadas e os que
advogam que os direitos fundamentais, a, devem atuar indiretamente (teoria da eficcia
mediata ou indireta).
A teoria da eficcia direta ou imediata sustenta que os direitos fundamentais devem
ter pronta aplicao sobre as decises das entidades privadas que desfrutem de considervel
poder social, ou em face de indivduos que estejam, em relao a outros, numa situao de
supremacia de fato ou de direito. Para um autor que se notabilizou por capitanear essa
corrente, Nipperdey, princpios como o de que no deve haver punio sem prvia norma que
defina o comportamento como censurvel e o princpio do contraditrio haveriam de ser
aplicveis nas relaes disciplinares de um agrupamento privado.
Os direitos fundamentais pelo menos alguns deveriam, para os seguidores
dessa teoria, ser diretamente aplicveis nas relaes entre os particulares, gerando, pois,
direitos subjetivos oponveis a entes privados. Lembra-se, em apoio tese, que diversas
ordens constitucionais (no Brasil, CF, art. 5, 1) proclamam a aplicao imediata das
normas definidoras de direitos fundamentais.

Vieira de Andrade ilustra as consequncias da adoo dessa ideia dizendo que, dessa
forma, os direitos fundamentais tornariam invlidas quaisquer clusulas negociais que
implicassem o dever de agir ou de no agir em situaes que tm de ser de deciso totalmente
livre. Por exemplo, a obrigao de casar ou no casar, de abraar ou deixar certa religio,
segundo a vontade de outrem, a obrigao assumida pelo marido de nunca viajar sozinho
etc. .... A preocupao maior, contudo, informa Vieira de Andrade, com as situaes em
que os indivduos se encontram numa relao jurdica em posio de subordinao ftica ou
jurdica.
A teoria da eficcia imediata no alheia s dificuldades oferecidas pelo princpio
da igualdade no mbito das relaes privadas. O princpio da igualdade traduz-se, em boa
medida, como um comando proibitivo de decises arbitrrias, um imperativo de
racionalidade de conduta. Exigir que, na vida das relaes, o indivduo aja sempre em funo
de critrios racionais desconhecer a natureza humana. O homem tambm age movido por
emoo e sentimentos, que conduzem a aes no necessariamente pautadas por instncias
racionais. A teoria sustenta, ento, que o princpio da autonomia haveria de predominar em se
tratando de atos que expressam liberalidades puras. Assim, no haveria, em princpio,
impedimento a que o pai deixasse em herana os bens da quota disponvel apenas para um
dos seus filhos. De toda forma, onde o direito fundamental tivesse maior peso, haveria de ter
pronta incidncia independentemente de ter sido mediado por normas e conceitos de direito
privado.
A teoria da eficcia indireta ou mediata, pretendendo maior resguardo do princpio
da autonomia e do livre desenvolvimento da personalidade, recusa a incidncia direta dos
direitos fundamentais na esfera privada, alertando que uma tal latitude dos direitos
fundamentais redundaria num incremento do poder do Estado, que ganharia espao para uma
crescente ingerncia na vida privada do indivduo, a pretexto de fiscalizar o cumprimento dos
deveres resultantes da incidncia dos direitos fundamentais sobre as relaes particulares.
A incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares haveria de
aflorar por meio de pontos de irrupo no ordenamento civil, propiciados pelas clusulas
gerais (ordem pblica, bons costumes, boa-f etc.) insertas nas normas do direito privado, ou
pela interpretao das demais regras desse ramo do ordenamento jurdico. Reconhece-se que
o Estado est obrigado a proteger os direitos fundamentais em todas as relaes mantidas no
mbito do ordenamento jurdico, o que inclui o dever de proteg-los, tambm, contra
entidades privadas; atenua-se, porm, a intensidade da aplicao desses direitos.

Ambas as teorias a primeira com o seu cuidado com a mxima efetividade dos
direitos fundamentais e a outra com o seu desvelo pela autonomia individual e a segurana
jurdica baseiam-se em valores encarecidos pela ordem constitucional. As preocupaes
que as excitam apontam para a necessidade de se coordenarem os valores que esto na base
de cada qual, para que se alcancem resultados justos nos casos concretos. De toda forma,
quem mais pelos direitos fundamentais registra Jorge Reis Novais favorece a tese da
aplicabilidade direta, quem mais pela autonomia privada sustentar outras teses. Quem
pela interveno estatal de correo das assimetrias sociais e de limitao dos poderes
privados, quem tem preocupaes igualitrias, sustentar a aplicabilidade direta dos direitos
fundamentais.
Konrad Hesse noticia que a jurisprudncia alem vem-se orientando no sentido de
considerar que os direitos fundamentais ingressam no domnio das relaes entre indivduos
por meio indireto, por intermdio dos conceitos indeterminados e das clusulas gerais do
direito privado. O precedente da Corte Constitucional da Alemanha tido como pioneiro no
reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, julgado em janeiro de 1958,
inclina-se para a doutrina da eficcia mediata.
Em Portugal, Canotilho anota, em tom de abono, a tendncia a se superar a
dicotomia da eficcia mediata/imediata, em favor de solues diferenciadas, que no
importem a capitulao dos princpios do direito civil, mas que tampouco desprezem o valor
dos direitos, liberdades e garantias como elementos de eficcia conformadora imediata do
direito privado.
No Direito americano, predomina a tese de que os direitos fundamentais so
oponveis apenas ao Estado. A Suprema Corte no proclama a vinculao direta dos
particulares a eles. Admite, todavia, que os bens protegidos pelos direitos fundamentais sejam
impostos nas relaes entre particulares por meio de legislao ordinria prpria. Isso no
obstante, sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX, foram concebidas tcnicas que
resultaram na repercusso dos direitos fundamentais no domnio particular. A Suprema Corte,
mantendo-se fiel, nominalmente, tese de que os direitos fundamentais obrigam apenas os
Poderes Pblicos, a eles equiparou os particulares, quando exercessem atividade de interesse
pblico ou recebessem subveno governamental. A ligao, ainda que indireta, com a
atividade estatal, nesses casos, tornaria a pessoa sujeita s obrigaes prprias do Estado, em
termos de respeito aos direitos fundamentais. a doutrina do state action, que, entretanto,
no possui delimitao ntida quer em sede acadmica quer na jurisprudncia.

No Brasil, os direitos fundamentais so protegidos nas relaes entre particulares

por meios variados. Eles o so por via de intervenes legislativas basta notar a pletora de
atos legislativos assegurando a formao livre da vontade dos economicamente mais fracos e
prevenindo a discriminao, no mbito das relaes civis, em especial nas de consumo e nas
de trabalho.
H casos, igualmente, em que a proteo de direitos fundamentais se efetua por
meio de interpretao e aplicao de clusulas gerais de direito privado. D-se, como
exemplo disso, certa jurisprudncia formada em torno de contratos de adeso. Entende-se que
a eleio de foro inserida nesses contratos pode ser considerada abusiva (eis a clusula geral),
e por isso ilegal, se dela resultar a inviabilidade ou uma especial dificuldade de acesso ao
Judicirio (eis o direito fundamental protegido). Preserva-se o direito fundamental de acesso
ao Judicirio, nas relaes entre particulares, de modo indireto, com o auxlio de conceitos
amplos, consagrados na ordem privada.
Quanto possibilidade de o direito fundamental ser suscitado diretamente como
razo para resolver pendncia entre particulares, h precedentes do Supremo Tribunal Federal
admitindo o expediente. O acrdo do STF em que mais profunda e eruditamente o tema foi
explorado concluiu que normas jusfundamentais de ndole procedimental, como a garantia da
ampla defesa, podem ter incidncia direta sobre relaes entre particulares, em se tratando de
punio de integrantes de entidade privada mxime tendo a associao papel relevante
para a vida profissional ou comercial dos associados.

4. A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES

PRIVADAS: JURISPRUDNCIA E DOUTRINA.
Constituindo outra tese de relevo do Direito Privado contemporneo, primaz
estudar, agora de maneira mais aprofundada, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais,
mecanismo que torna possvel o Direito Civil Constitucional.
Essa horizontalizao dos direitos fundamentais nada mais do que o
reconhecimento da existncia e aplicao dos direitos que protegem a pessoa nas relaes
entre particulares. Nesse sentido, pode-se dizer que as normas constitucionais que protegem
tais direitos tm aplicao imediata (eficcia horizontal imediata). Essa aplicao imediata
est justificada pelo teor do art. 5., 1., da Constituio Federal de 1988, pelo qual: As
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

Para Daniel Sarmento, grande entusiasta da eficcia horizontal dos direitos

fundamentais, a referida aplicao indispensvel no contexto de uma sociedade desigual,
na qual a opresso pode provir no apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores
privados, presentes em esferas como o mercado, a famlia, a sociedade civil e a empresa.
Por certo que essa eficcia horizontal traz uma visualizao diversificada da
matria, eis que as normas de proteo da pessoa previstas na Constituio Federal sempre
foram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado (normas programticas). Essa
concepo anterior no mais prevalece, o que faz com que a eficcia horizontal seja
interessante prtica, a tornar mais evidente e concreta a proteo da dignidade da pessoa
humana e de outros valores constitucionais.
Do ponto de vista da terminologia, no se justifica mais denominar a Constituio
Federal de 1988 como uma Carta Poltica, fazendo crer que ela mais dirigida ao legislador,
tendo uma eficcia vertical. Melhor denomin-la, portanto, como uma Carta Fundamental,
pela prevalncia de sua horizontalidade, ou seja, pela sua subsuno direta s relaes
interprivadas.
Ilustre-se que a dignidade humana conceito que pode ser aplicado diretamente em
uma relao entre empregador e empregado, entre marido e mulher, entre companheiros,
entre pais e filhos, entre contratantes e assim sucessivamente. Isso, sem a necessidade de
qualquer ponte infraconstitucional.
Como exemplo de aplicao da tese, pode ser citado o julgado do Supremo Tribunal
Federal em que foi adotada, no sentido de assegurar direito ampla defesa a associado que
fora excludo do quadro de uma pessoa jurdica (Informativo n. 405 do STF):
A Turma, concluindo julgamento, negou provimento a recurso extraordinrio
interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que
mantivera deciso que reintegrara associado excludo do quadro da sociedade civil
Unio Brasileira de Compositores UBC, sob o entendimento de que fora violado
o seu direito de defesa, em virtude de o mesmo no ter tido a oportunidade de
refutar o ato que resultara na sua punio - v. Informativos ns. 351, 370 e 385.
Entendeu-se ser, na espcie, hiptese de aplicao direta dos direitos fundamentais
s relaes privadas. Ressaltou-se que, em razo de a UBC integrar a estrutura do
ECAD Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio, entidade de relevante
papel no mbito do sistema brasileiro de proteo aos direitos autorais, seria
incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, a
recorrente assumira posio privilegiada para determinar, preponderantemente, a
extenso do gozo e da fruio dos direitos autorais de seu associado. Concluiu-se

que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a liberdade

do direito de associao e, em especial, o de defesa, sendo imperiosa a
observncia, em face das peculiaridades do caso, das garantias constitucionais do
devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Vencidos a Min. Ellen
Gracie, relatora, e o Min. Carlos Velloso, que davam provimento ao recurso, por
entender que a retirada de um scio de entidade privada solucionada a partir das
regras do estatuto social e da legislao civil em vigor, sendo incabvel a invocao
do princpio constitucional da ampla defesa (STF, RE 201.819/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie, Rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.2005).

interessante verificar que, do julgado acima, relatado pelo Ministro Gilmar

Mendes, pode ser retirada outra grande lio, a de que Um meio de irradiao dos direitos
fundamentais para as relaes privadas seriam as clusulas gerais (Generalklausel) que
serviriam de porta de entrada (Einbruchstelle) dos direitos fundamentais no mbito do
Direito Privado.
Trata-se daquilo que se denomina eficcia horizontal mediata, pois h uma ponte
infraconstitucional para as normas constitucionais: as clusulas gerais. Tal mecanismo
perfeitamente possibilitado pelo Cdigo Civil de 2002, diante da adoo de um modelo
aberto, conforme antes demonstrado.
No plano das Cortes Estaduais tambm podem ser encontradas vrias decises que
aplicam a eficcia horizontal dos direitos fundamentais s relaes privadas. Do Tribunal
Paulista, destaque-se julgado com o seguinte trecho: uma vez reconhecida, pela prpria
seguradora, a incapacidade do devedor, em razo de um cncer, e efetuado o pagamento
integral da dvida financiada pela seguradora, no resta motivo plausvel para que o Banco
credor negue o levantamento da garantia e conceda a documentao necessria para a
transferncia da propriedade do bem, providncia que, alis, um DIREITO do apelante.
Se o dbito j se encontrava integralmente quitado, o simples fato de haver uma
ao revisional em andamento no poderia impedir o levantamento da hipoteca. A postura do
Banco se afasta da boa-f objetiva, descumpre a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais e afronta o princpio do solidarismo constitucional. Autor que se encontra
acometido de doena maligna que possui tratamento reconhecidamente penoso para o
paciente e custoso para sua famlia. Nada mais natural que possa, nesse momento de aflio
e angstia, movimentar seu patrimnio da forma que bem entenda, seja para custear o
tratamento, seja para dar melhor condio ao adoentado, pouco importa. Caberia aos
apelantes receber a documentao necessria para a transmisso da propriedade do imvel,
uma vez que este j havia sido quitado pela seguradora.

Evidente a ofensa moral causada, que comporta reparao. Considerando que o

contrato de financiamento se encontra quitado desde 03 de maio de 2004, reconhecendo o
prprio Banco que o sinistro datado de 01 de abril de 2003, permanecendo os apelantes at
os dias atuais com a hipoteca pendendo sobre seu bem imvel, deve ser fixada indenizao
por danos morais, em favor dos recorrentes, em quantia equivalente a R$ 16.000,00
(dezesseis mil reais), suficiente para reparar os danos causados e impingir ao Banco o dever
de aprimorar a prestao de seus servios (TJSP, Apelao 9127680-34.2008.8.26.0000,
Acrdo 6755404, Santos, 20. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Maria Lcia Pizzotti,
j. 20.05.2013, DJESP 12.06.2013).
Nota-se, por fim, que existe uma relao inafastvel entre essa eficcia das normas
que protegem a pessoa nas relaes entre particulares e o sistema de clusulas gerais adotado
pela nova codificao. Em sintonia, com tudo o que foi aqui exposto, preciso estudar a
festejada tese do dilogo das fontes.

CONSIDERAES FINAIS
Para finalizar esse breve estudo, pode-se demonstrar uma relao direta entre o
dilogo das fontes, a constitucionalizao do Direito Civil (com o surgimento do Direito
Civil Constitucional), a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, a personalizao do
Direito Civil e o sistema de clusulas gerais construdo pela ontognoseologia realeana.
Ora, a constitucionalizao do Direito Civil nada mais do que um dilogo entre o
Cdigo Civil e a Constituio (Direito Civil Constitucional). Com isso se vai at a
Constituio, onde repousa a proteo da pessoa como mxime do nosso ordenamento
jurdico (personalizao). Para que essa proteo seja possvel, deve-se reconhecer a eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, que as normas que protegem a pessoa,
previstas no Texto Maior, tm aplicao imediata nas relaes entre particulares.
A porta de entrada dessas normas protetivas, nas relaes privadas, pode se dar por
meio das clusulas gerais (eficcia horizontal mediata), ou mesmo de forma direta (eficcia
horizontal imediata). Em sntese, percebe-se que todas essas teorias possibilitam a viso de
um sistema unitrio, em que h mtuos dilogos e o reconhecimento da interdisciplinaridade.
Assim est sendo construdo o Direito Civil Contemporneo.
Avanando, por outro lado, modernamente, sobretudo em razo da evidenciao de
novos direitos e das transformaes do Estado (de autoritrio/absolutista para liberal e de
liberal para social, podendo-se, inclusive, falar em Estado ps-social de direito), cada vez

mais se percebe uma forte influncia do direito constitucional sobre o direito privado.
Sob essa perspectiva, especialmente diante do princpio da dignidade da pessoa
humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil e princpio-matriz de todos os
direitos fundamentais (art. 1., III, da CF/88), parece mais adequado, ento, falar em um
direito civil-constitucional, estudando o direito privado luz das regras constitucionais e
podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicao direta dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, (eficcia horizontal dos direitos fundamentais).
Essa situao, qual seja, a superao da rgida dicotomia entre o pblico e o
privado, fica mais evidente diante da tendncia de descodificao do direito civil, evoluindo
da concentrao das relaes privadas na codificao civil para o surgimento de vrios
microssistemas, como o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei de Locaes, a Lei de
Direito Autoral, o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de
Alimentos, a Lei da Separao e do Divrcio etc.
Todos esses microssistemas encontram o seu fundamento na Constituio Federal,
norma de validade de todo o sistema, passando o direito civil por um processo de
despatrimonializao.
Portanto, apesar da suposta utilidade didtica, parece adequado no mais
falarmos em ramos do direito, e sim em um verdadeiro escalonamento verticalizado e
hierrquico das normas, apresentando-se a Constituio como norma de validade de todo o
sistema, situao essa decorrente do princpio da unidade do ordenamento e da supremacia
da Constituio (fora normativa da Constituio Konrad Hesse).
Fala-se, ento, em uma necessria e inevitvel releitura dos institutos, notadamente
os de direito civil (e privado), sob a tica constitucional, a saber: Direito Civil
Constitucional, Eficcia Horizontal dos Direitos, Fundamentais, Descodificao do Direito
Civil, Microssistemas, Despatrimonializao do Direito Civil.

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