lniciocin ol

Proceso Peno I Acusotorio

(PARA AUXTLTARES

DE LA JUSTtCtA)

Al-seero

DITORIAL

ALTRNATIUA'

M. EIINDER

Ellt

ALeeRro Manrru BrruopR

8. APENDICE

INIcncIITI .I- PROCSO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA JUSTICIA)

pensar nuestro juez. Adems de todo esto, cansado llegara a su casa y all lo esperarn un sinnmero de otros

8.1 Funcin prctca de la dogmtica

penal

Posiblemente quien Iea estas pginas ya sepa la respues-

ta al interrogante del subttulo, por lo menos en trminos conceptuales. No, teora y prctica no constituyen
mundos separados sino que, al contrario, se influyen mutuamente y de un modo constante.
Pero si el lector es juez, por ejemplo, cuando llegue a su

despacho se encontrar con cientos de procesos sin resolver, decenas de decisiones que tomar ese mismo da,
instrucciones que emitir a los integrantes del juzgado,
varias entrevistas que conceder y todo ello en casos sencillos, casos complejos, casos urgentes y otros respecto
de los cuales toda Ia ciudadana est pendiente.
El juez de nuestro ejemplo sabe perfectamente que no
Ie alcanza con dictar una resolucin muy bien fundamentada y abandonar los otros cien casos. EI ser juzgado por la bondad de sus resoluciones, por Ia claridad en
la exposicin de los motivos, por la rapidez del despacho, por Ia humanidad del trato al imputado, testigos y
vctimas. En fin, una enorme tarea prctica que ningn
ser humano podra cumplir satisfactoriamente.

ZQu espacio me queda para fundar tericamente las

decisiones, actualizarme y profundizar en cada tema?
r60

problemas, econmicos, familiares, domsticos, etc.; y

si nuestro juez, con gran disciplina, todava encuentra
espacio mental para dedicarle algn tiempo a la lectura
terica, probablemente carezca de los libros adecuados.
As el sueo lo vencer mientras, quizs, recuerde algn
tema sobre el que tena dudas y sobre el que deber
fallar sin mayores elementos.
ZQu podr significar en ese contexto preciso la afirma-

cin de que la teora y la prctica no constituyen mundos diferentes? ZEs verdadera? iEs realista?. Si el lector
es un fiscal probablemente le ocurra algo similar, agravado por el hecho de que sus dictmenes -si se fundan
en razones <<tericos'>- rara vez son apreciados, por lo
que a las dificultades se le suma la sensacin de un trabajo intil.
Lo mismo le suceder al abogado defensor, pero con Ia
agravante de que su cliente o los familiares de su defendido le dirn que ms que presentar escritos enjundiosos
ellos lo que quieren es que hable con tal o cual persona,
con quien tramita la causa, con el juez o el secretario.
En definitiva, quienes estn inmersos en la vida judicial

cotidiana sentirn que ms que un anlisis terico lo

que necesitan saber son los ritos, Ios caminos para acceder a las personas, los formalismos propios de las presentaciones judiciales, los gestos necesarios. Todo eso
que podemos englobar bajo el rtulo de Ia <cultura judil1

ALasRto MnnrN

BrruoER

cial cotidiana". iEs realista, en ese contenido, la idea de

que Ia prctica y la teora deben ir de la mano?.

Y todos los jueces, fiscales, defensores y profesores

recordarn que cuando eran estudiantes les suceda algo
similar: <lo importante es saber el cdigo, si es de memoria mejor>. Por ms que el estudiante tuviera alguna
inquietud terica, luego los exmenes se referan a algn
detalle de la Iegislacin gente y pasar los exmenes era
el principal objetivo de cualquier estudiante del mundo.
Adems, quien recin egresa percibe que lo que le han
enseado en la Universidad no le sirve para mucho y
entonces Ie echa la culpa a una <<enseanza terica>'
que en realidad nunca ha recibido.

Irurcncrru

r. PRoceso Per'lal AcusaroRlo

(PARA AUXILIARLS DE LA JUSTICIA)

Carece de sentido proclamar la indisoluble unin de la

dogmtica penal y la prctica penal sin considerar el
ambiente o medio real en el que se debe materializar
esa unin. Porque lo cierto es que <existe un abismo
entre los desarrollos doctrinales modernos y la prctica
penal concreta>>.

como si ese abismo no

existiera, slo estaramos repitiendo palabras gastadas
que todos sentirn que no nos sirven para mejorar la
prctica. Si, por el contrario, nos dejamos ganar por el
escepticismo y pensamos que nada se puede hacer porque todo se ha hecho as desde hace mucho tiempo y
nadie va a cambiar de mentalidad a esta altura de su
vida, nos conviene dejar de leer estas lneas en este mismo momento.
Si pretendemos hablar del tema

Si ahora el lector cambia de dimensin y decide hojear

cualquier manual moderno de derecho penal encontrar discusiones acerca de la estructura del tipo penal, sobre la imputacin objetiva, Ia teora limitada de la culpabilidad, el error de prohibicin, el error sobre las excusas absolutorias, la adecuacin social de la conducta,
la teora del riesgo permitido, la influencia de Ia concepcin sobre el fundamento de la pena en la solucin
de los problemas dogmticos, el problema del tipo subjetivo del delito imprudente, etc., y , perplejo, se preguntar: cQu tiene que ver esto con la prctica? Sentir
que esos problemas que llenan pginas y pginas de la
literatura moderna no tienen ninguna conexin con su
trabajo diario, con sus inquietudes y menos an con sus
necesidades de capacitacin. ZTiene razn?

Los cambios no se producen de un modo mgico ni repentino y muchas veces responden a largos procesos evoIutivos. Pero esos procesos se nutren de decisiones personales de cambiar y esas decisiones se pueden tomar
ya, aqu y ahora, desde este preciso instante.

t62

i63

problema sigue pendiente. Cmo romper este real o

aparente crculo vicioso? ZCmo encarar este tema para
que nos motive a una reflexin profunda, tanto personal
como colectivamente? <La teora y la prctica penal no
constituyen mundos separados, al contrario, ellas se influyen mutuamente y de un modo constante>. ZSer verEl

dad?

ALgRro Mnrirl BrosR

I-as cuatro dimensiones <prcticaso de la

Irulcncrru eL PRocrso PeNrnr- AcusAToRro (pARA

AUXTLTARES DE

LA

JUSTTcTA)

la dogmtica penal y la prctica penal consiste en la

toma de consciencia de que la dogmtica penal debe

Ilar y explicar el contenido de las reglas jurdico-penales en su conexin interna, es decir, sistemticamente.
Como ciencia sistemtica establece la base para una
administracin de justicia igualitaria y justa, ya que slo
la comprensin de las conexiones internas del Derecho
liberan a su aplicacin del acaso y la arbitrariedad".

tener una referencia obligada y directa a la <realidad>.

Aqu la palabra realidad tiene diversos significados.

EI derecho penal se refiere al uso que har el Estado del

dogmtica penal
El punto de partida esencial para un acercamiento entre

En primer lugar significa el conjunto de norrnas penales

contenidas en la Constitucin, en el Cdigo Penal y en la
Iegislacin complementaria. En segundo lugar <realidad>
significa la prctica concreta de los tribunales que se edencia en la jurisprudencia en todos los niveles de la judicatura. En tercer lugar significa las prcticas concretas de
los otros sujetos procesales. Y por ltimo, tambin implica
los efectos sociales del ejercicio del poder penal y la percepcin social del funcionamiento de la justicia penal.

Que la dogmtica penal se debe referir a la realidad

significa que debe tomar en cuenta todas esas dimensiones. Por supuesto que ella no se ocupa del mismo
modo de todos estos sectores de la realidad, pero s se
relaciona, directa o indirectamente, con todos ellos.
Esta referencia a la <realidad> se logra a travs de cua-

poder penal; y la realidad del poder penal es tan fuerte,

tan violenta (basta con recorrer una crcel para darse
cuenta de ello) que todos los funcionarios y magistrados
encargados de aplicar ese poder penal deben tratar de
evitar su arbitrariedad.
Por eso, Ia dogmtica penal se ha propuesto elaborar un
<<modelo para la toma de decisiones>, es decir, ha trata-

do de desarrollar un mtodo que Ie sirva al juez -primordialmente, pero no slo a l- para tomar las decisiones relativas al ejercicio del poder penal del modo
ms seguro posible.
Cualquier juez sabe que tomar la decisin de encerrar a
una persona en prisin no es fcil, que siempre queda
el temor de haberse equivocado, de no haber prestado
la atencin debida a algn detalle, de no haber dado la
suficiente importancia a un elemento de prueba.

tro funciones bsicas:

a)

F'uncin racion alizadora

Ciertamente la dogmtica penal no puede asegurar que

todas la decisiones sean correctas pero puede ayudar a
disminuir el margen de error.

Weizel nos dice: <misin de la ciencia penal es desarror6+

16.5

Alnsnro MnrN

BTNDER

INrcrecrN RL PRocsso PE.1ru AcuseroRlo (PARA AUXILIARES DE LA JusrlclA)

ceso en abstracto; al contrario, se hace siempre por referencia a un caso concreto que busca una solucin".

La dogmtica penal busca que el juez razone de un

modo
ordenado y econmico, evitando el desgaste jurisdiccional. For eso, tal como veremos en la segunda parte, se
presenta como un sistema de preguntas que funcionan
a manera de filtros y slo cuando se ha respondido adecuadamente a todas esas preguntas (ordenadas alrededor de los grandes temas de ilicitud, de la culpabilidad y
de la punibilidad) se llegar a Ia conclusin de que se
puede imponer una pena y con qu intensidad.

Pero aqu es necesario ser honestos, no es cierto que un

juez, porque as lo decida, maana mismo podr empe-

zar a utilizar los elementos conceptuales propios de la

dogmtica penal. Necesitar un pequeo perodo de actualizacin pero pronto ver que este esfuerzo inicial
adicional se traducir en una verdadera ganancia de
tiempo y trabajo (la segunda parte de esta nota busca
orientarlo en ese sentido).

El proceso de interpretacin del derecho no es un proceso en abstracto; al contrario, se hace siempre por referen-

cia a un caso concreto que busca una solucin. La dogmticapenal, a travs de su funcin sistematizadora, hace
ms comprensible el derecho penal. Por eso ha elaborado un conjunto de instrumentos conceptuales al servicio
de una interpretacin ms precisa del derecho gente.
Y toda esta labor est al servicio de una administracin

de justicia ms justa e igualitaria.

Por supuesto, la utilizacin de Ia dogmtica penal no es

garanta por s misma, sera como pretender reducir el

derecho a una matemtica social.

Los casos judiciales tienden a repetirse, porque en cada

poca o momento social tienden a repetirse los tipos de
delitos que se cometen. La profundizacin de un determinado tipo de caso facilitar las respuestas a otros que

'

presentan las mismas caractersticas. Adems, le permitir al juez comprender mejor en qu nivel se ubican
Ios requerimientos de Ios otros suietos procesales (el defensor o el fiscal, por ejemplo).
De ese modo, la utilizacin correcta de Ia teora del delito se conerte en un elemento de economa procesal

'evidente y altamente necesario en sistemas judiciales

en donde los recursos, en especial los recursos huma-

Pero en la medida en que el mtodo de anlisis de un

caso es ms preciso, ms detallado y ms ordenado, se
reduce el margen de arbitrariedad y se traslucen las necesidades de justicia de cada caso concreto.

nos, son muy escasos.

<EI proceso de interpretacin del derecho no es un pro-

Existe otra dimensin prctica de la dogmtica penal de

t66

r67

b)truncin de traslado

ALssRto M,qnrN Blr.lnsR

gran trascendencia. La Constitucin, Ios Pactos Internacionales y el mismo Cdigo Penal toman grandes deci-

siones de poltica criminal, tanto en el sentido de las

garantas como en el de Ia distribucin del poder penal.
Suele ocurrir que estas grandes decisiones quedan escritas en Ios textos pero poca vigencia tienen en Ia realidad cotidiana de la prctica judicial. Es aqu en donde
Ia dogmtica penal cumple una funcin integradora del
orden jurdico, haciendo que esas grandes decisiones
sean trasladadas al caso concreto sin distorsiones.
Por eso la dogrntica penal moderna no slo se ocupa

de la racionalidad o lgica del sistema, sino fundamentalmente de esa funcin de traslado.

Si los instrumentos conceptuales de la dogmtica penal

no sirven para que esas grandes decisiones tengan una

vigencia absoluta en el caso concreto, ms all de la
racionalidad del sistema, algo estar fallando.
Esta funcin de traslado es una de las funciones ms

importantes de la dogmtica penal y contribuye a la Iegitimidad y credibilidad de la administracin de justicia

penal, ya que ella slo ser legtima y, por Io tanto creble, si se trata de una administracin de justicia que cumple con la Constitucin.

INrcr,qcrN RI-

PRocsso PgNN. AcusAToRIo

(PARA AUXILIARES DE LA JUSTICIA)

del principio de culpabilidad, si luego se condenaporpresunciones o por simples resultados o se le priva al error
de todos sus efectos? ZDe qu sirve que el Cdigo Penal
diferencie entre autores, cmplices, instigadores, etc. si,
luego en la prctica, no se harn estas distinciones?

jurdico penal no puede funcionar como un conjunto de leyes inconexas; ello se traduce siempre en arbitrariedad, tratamiento desigual, etc. Por eso la utilizacin de la dogmtica penal por parte de los jueces es
una de las mejores formas de dotar al orden jurdico de
la flexibilidad, completud, adaptabilidad y coherencia
propias de un verdadero sistema jurdico.
El orden

por ello que Ia dogmtica penal se ordena de arriba

hacia abajo, es decir, desde Ias grandes decisiones poltico-criminales hacia los detalles de Ia sistematizacin
legislativa.
Es

Un defecto corriente de nuestros sistemas de administracin de justicia es que se suele aplicar slo la legislacin de segundo grado (Cdigo Penal, por ejemplo) sin
tener en cuenta que esa legislacin slo tiene validez si
formal y materialmente se adecua a la legislacin superior, en especial a la Constitucin.

pio de legalidad, si luego en el caso concreto se practica

la analoga in malam partem? iDe qu sirve Ia admisin

La dogmtica penal, construida desde Ia Constitucin,

es un modo de depurar a la legislacin secundaria de
todos los vicios constitucionales que conlleva, en especial cuando ha cambiado una Constitucin sin haber cambiado el Cdigo Penal.

168

t69

ZDe qu sirve, por ejemplo, el establecimiento del princi-

AI-nERro M,Rrn BITnER

c) Funcin de oontrol
Todo sistema judicial debe tener un sistema de control
de las decisiones, en especial el sistema de iusticia penal. Desde la ratificacin del Pacto de San Jos de Costa
Rica, que establece el derecho a un recurso, la existencia de algn tipo de control se ha convertido en una condicin de legitimidad de cualquier sistema iudicial.
Pero muchas veces nos conformamos con un sistema
de control formal, antes que sustancial: con la existencia de prcticas rutinarias respecto a los recursos (apelaciones, consultas, casacin), que no se traducen en un
control real de las resoluciones judiciales y, al contrario,
dilatan el proceso sin beneficio para nadie.
El sistema de control de las decisiones esta ntimamente ligado a la garanta de fundamentacin de las resoluciones judiciales. Si observamos con honestidad la rea-

lidad de la fundamentacin de las resoluciones judiciales podremos observar que, en verdad, ellas carecen de
toda fundamentacin.
Si les quitarnos a las sentencias, por ejemplo, todo'lo
que tienen de relato del hecho, de sntesis de los recur-

INlcrncrN eL PRoceso Puel AcusnroRlo (PARA AUXILIARES DE LA JUSTICIA)

La dogmtica penal, con su sistema de anlisis

estratificado y preciso, est al sercio de una verdadera
fundamentacin y por ello al servicio de un verdadero
control de Ias resoluciones judiciales. Por otra parte, no
es que Ia mayor interposicin de recursos signifiquen
necesariamente un mayor control; sino mas bien, lo
que permitir un mayor control ser siempre una mejor
fundamentacin.

d)Funcin ordenadora de la discusin procesal

El proceso penal, si est correctamente estructurado,

impli-

ca una discusin de los hechos y acerca del derecho aplica-

ble. For supuesto, esta discusin no est totalmente separada porque Ia subsuncin de los hechos al derecho y Ia seleccin del derecho aplicable es un camino de ida y vuelta de
los hechos a Ia norma y de la norna a los hechos.

Lo cierto es que nuestros sistemas procesales no se

caracterizan por una profunda discusin en ninguno de
los dos niveles. Y ello se debe, por un lado, a la falta de
una estructura acusatoria, por otro lado, a tra falta de un

suelen pasar de diez a quince renglones. Adems, esa

escueta fundamentacin no suele ser ni tan clara ni tan
precisa como para decir que, efectivamente, esa decisin est fundamentada.

lenguaje comn y tcnicamente preciso por parte de todos los sujetos procesales. Cuntas veces un juez no ha
sentido que no termina de entender qu es lo que un
defensor o fiscal quiere probar o discutir. ZQu el hecho
no existi? iQu no es tpico? ZQu el imputado actu
en legtima defensa? iO simplemente que es una buena
persona y se equivoc?

t70

171

sos de las partes, de enunciados formales, descubriremos que, en lo que se refiere a fundamentacin pura no

Ar-esRro Mnnrru Brxnsn

InIcIacII. nL Pnocsso PENAL ACUSAToRIO (PAM AUXILIARES DE LA JUSTICIA)

Los planteamientos judiciales suelen ser tan difusos y

confusos que cuesta establecer el verdadero objeto de
Ia controversia. Lo mismo ocurre con los recursos, an
en aqullos de mayor contenido tcnico como es el de
casacin"

dono relativo del caso) son formas de seleccionar los

casos a los que se les dar prioridad. ZSobre qu bases
se har esta seleccin? Sin duda sobre alguna forma de
anlisis del caso, segn ciertos criterios.

De all la importancia de la dogmtica que brinda un

espacio conceptual y lingstico comn al servicio de la
controversia judicial y de la profundizacin del carcter
acusatorio de un buen sistema de justicia penal.

Las cuatro dimensiones "tericas" de la

dogmtica penal

Hasta aqu hemos visto cmo la dogmtica penal, en

especial la teora del delito, cumple cuatro funciones
prcticas esenciales (racionalizacin, traslado, control y
orden). Pero en la prctica penal tambin encontramos
actividades o dimensiones que son ininteligibles sin una
determinada orientacin <<terica>>.

Esos criterios podrn ser informales e intuitivos, pero

siempre se hace sobre la base de otros criterios. <<fsfos
cdsos no, porque no llegarn o node>>, estos otros tompoco porque son <insignificentes>>, stos porque son muy <<difciles> y otros tantos criterios correctos, incorrectos y a
veces ilegales.
Pero lo cierto es que este proceso de seleccin se hace

siempre, consciente o inconscientemente, sobre un determinado horizonte terico. Cuanto ms consciente sea
ese proceso mayor facilidad, racionalidad, legalidad y
justicia tendr ese proceso de seleccin de los casos.
La dogmtica penal otorga, precisamente, los elementos conceptuales necesarios para facilitar esa tarea.

b) Seleccin de

la prueba

a) Seleccin de casos
Sea correcto o no,
Ms all de la discusin sobre el grado de alcance que
debe tener el principio de legalidad procesal (todos los

delitos deben ser perseguidos), todo sistema procesal

tiene mecanismos de seleccin de casos.

lo cierto;es eue buena parte de la

actividad de la justicia penal se refiere a la recoleccin

de pruebas. Es imposible realizar una investigacin sin
un anlisis jurdico del caso que se debe investigar. ZQu
se tratar de probar? ZQu elementos requiere la adecuacin tpica?

La desestimacin, los casos de sobreseimiento, la extincin de la accin, o las simples prcticas de hecho (aban-

Todas estas cuestiones influyen directamente sobre cual-

172

173

INrclq,clru eL PRocsso PsNeL AcusAToRlo (PARA AUXILIARES DE LA JUSTIcIA)

ALBERTo M,nrN BrNsR

quier estrategia de investigacin (en realidad no puede

existir una estrategia de investigacin sin una comprensin prea del caso) y todo ello repercutir directamente sobre el resultado final de la actividad judicial.
Nuevamente, consciente o inconscientemente, siempre
se har Ia comprensin sobre un horizonte terico que,
si es consciente y ordenado, ser mucho mejor.

c)Valoracin de la prueba
Exactamente lo mismo ocunir con Ia valoracin de la prueba, una de las bases estructurales de toda la actidad judi-

cial. Modemamente se ha abandonado o se busca abandonar el sistema de pruebas tasadas o legales -porque significa maniatarar al juez- se proclaman entonces las bondades de un sistema de libre conccin con expresin fundamentada del raciocinio sobre la prueba (sana ctica).
En esta tarea, es edente que el juez necesitar un hilo
conductor para la valoracin de la prueba.
Ese hilo conductor siempre ser algn tipo de referencia

al significado jurdico de los hechos. Nuevamente aqu

el horizonte terico es ineludible. La dogmtica penal
as, se constituye en el mejor hilo conductor para hacer
de un sistema libre de valoracin de la prueba un verdadero sistema racional (sana crtica).

d)Ordenamiento del proceso

EI

proceso penal necesita un orden para ser eficaz. Si se

deja que la rutina imponga ese orden el proceso suele

ser ineficaz. Si se deja que los .<papeles> impongan el
orden (lgica del sumario) el proceso se convierte en
algo muerto, Rgido, alejado de la realidad.
El orden procesal es un orden de prioridad en las discu-

siones (de lo incidental a lo sustancial) que debe apuntar siempre a llegar al fondo del asunto. Por el contrario,
los procesos penales "labernticos> son aqullos que
siempre priorizan lo incidental por sobre el fondo del
asunto.
Este ordenamiento procesal slo es posible de realizar

sobre la base, nuevamente, de una comprensin terica del caso, que se har consciente o intuitivamente'
Vemos que todos quienes trabajan en la actividad judicial estn aplicando, consciente o inconscientemente,
elementos tericos continuamente. Mientras no se racionalice esa utilizacin ni se la haga transparente, no
slo la administracin de iusticia se vuelve ms arbitraria sino que se produce un enorme desgaste judicial por
planteamientos insustanciales, por marchas y con-

tramarchas del proceso, por recursos intiles, por

repeticiones, por desorden procesal.
Si se aplicaran los instrumentos tericos de la dogmtica penal lograramos simplificar la actidad judicial cotidiana y algo todava ms importante: lograramos que

muchas personas no pasen intilmente ( y en ocasiones, ilegalmente) aos de su vida en la crcel.

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