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AUTORIA MEDIATA. ART.

23 DEL CDIGO PENAL PERUANO Y TESIS DE ROXIN SOBRE ORGANIZACIONES DE


PODER (APARATOS DE PODER)
el Art. 23 del Cdigo Penal Peruano no contiene tal tesis de Roxin.
La Ejecutoria en anlisis plantea: a) La autora mediata es una categora dogmtica, vinculada a la teora del dominio del
hecho y b) aparato organizado de poder donde la cpula dirigencial puede responder al ttulo de autor mediato. Son dos
problemas, vemoslos uno por uno.
a) Sobre teora del dominio del hecho. En cuanto aqu concierne resaltemos. Obviamente esta teora, anterior a Roxin
pero, desarrollada por l, es actualmente dominante en lo referente a autora penal, a nivel internacional. Igualmente en
nuestro pas, cuya jurisprudencia del Cdigo Penal de 1991 toma la teora del dominio del hecho como relacionada a las
tres formas de autora (directa, mediata y coautora) especificadas en el Art. 23 de aquel cdigo. Tal puede verse en dos
casos que citan a Roxin: Ejecutoria Suprema 16/03/00. Exp. 5049-99 - San Romn - Juliaca y Sentencia 12/01/99.
Segunda sala Penal. Corte Superior de Justicia del Callao. Exp 98-0429-070701 JPOG. Callao[1]; en las cuales,
reiteramos, se toma como base el dominio del hecho.
b) Sobre organizaciones de poder (aparatos organizados de poder). Roxin al tratar la autora mediata introdujo, aparte de
las clsicas autoras mediatas por dominio de la voluntad en sus formas derivadas de coaccin y de error, introdujo,
insistimos, una tercera forma: autora mediata a travs de organizaciones de poder o aparatos organizados de poder.
Pues bien, mientras el desarrollo roxiniano de la teora del domino del hecho encontr aceptacin doctrinaria y
jurisprudencial, su tesis de autora mediata por medio de aparatos organizados de poder gener oposicin doctrinaria en
connotados penalistas como Jackobs, Jescheck, Khler, etc., entre los propios tratadistas alemanes; e incluso la crtica de
maestros espaoles cual F. Muoz Conde y de su propio prologuista, Manuel Cobo del Rosal, quien dice no compartir su
intento que creemos fallido, de fundamentar una autora mediata en base a aparatos organizados de poder. Asimismo, en
el pas la mayora de destacados penalistas tampoco acepta tal posicin; y es slo en los ltimos tiempos que algunos
comienzan a introducir y sostener tales criterios.
La propia jurisprudencia penal peruana no utiliza la autora mediata por aparatos organizados de poder. Y si bien, la arriba
citada Ejecutoria Suprema sobre un caso de San Romn - Juliaca, habla de estructuras organizadas, es obvio que el
hecho condenado (homicidio) no tiene las caractersticas especificadas por Roxin para la autora mediata por aparatos
organizados de poder.
Por otro lado, si bien vale destacar que, La Exposicin de Motivos del Cdigo Penal Peruano en su acpite, Autora y
participacin no hacen referencia alguna a la autora mediata, ni menos a la correspondiente llevada a travs de
organizaciones de poder o aparatos organizados de poder. Lo que hubiera sido indispensable tratndose de tema tan
novedoso cuan importante.
En sntesis, si el Art. 23 del Cdigo Penal se sustenta en la teora del dominio del hecho; esto no implica en modo alguno
que en el mismo artculo est considerada la tesis de Roxin sobre aparatos organizados de poder. Ni la doctrina ni
jurisprudencia peruana sobre Derecho Penal avalan tal suposicin. Sino que, reiterando, ante la carencia de acciones
delictivas llamadas terroristas[2] imputables a la denominada cpula, as como se introduce un supuesto delito autnomo
de ser dirigente, se fuerza el art. 23 del Cdigo Penal para introducir la tesis roxiniana de autora mediata a travs de
aparatos de poder, inexistente en tal dispositivo.
En conclusin, simples necesidades polticas de condenar aunque no haya base jurdica para ello.
FUNDAMENTO JURIDICO:
Artculo 8 inciso 2 de la Convencin Americana. Garantiza la presuncin de inocencia mientras no se establezca
legalmente la culpabilidad. Esto exige la estricta observancia del principio de responsabilidad penal consagrado en el
Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Peruano, que textualmente prescribe:
La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
Entonces, queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y el propio Roxin dice que su teora es objetiva; pero a
nosotros en contra de este considerando legal nos aplican la concepcin de la responsabilidad por los resultados, es decir
responsabilidad objetiva.
Conforme a dicho principio una persona slo puede ser objeto de una sancin penal por los hechos que realiza
personalmente y, excepcionalmente (conforme al Art. 23 ) como autor mediato cuando utiliza a otro como instrumento
mediante error o coaccin, casos en que el autor directo no es penalmente responsable. Considerar la existencia de un
autor mediato, a travs de aparatos de poder, cuando existe un autor directo responsable penalmente, requerira quebrar
el principio de responsabilidad penal que nuestro Cdigo Penal Peruano no permite, por cuanto ste se encuadra dentro
del concepto del injusto individual, mientras que el injusto de organizacin postulado por Roxin no se encuentra
expresamente incorporado a nuestra legislacin penal, y en la actualidad, slo ha obtenido reconocimiento legislativo en el
Derecho Penal Internacional a condicin de aceptarse la quiebra del principio de responsabilidad penal, conforme expone
Patricia Faraldo Cabana en su obra Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas (Tirant lo Blanch

2003, pg. 224 ) que a continuacin citamos :


La aplicacin de la autora mediata con aparatos organizados de poder que, como hemos visto, surge pensando en el
marco estatal, ha recibido reconocimiento legislativo justamente en este marco debido a las recientes tendencias de
incriminacin en el Derecho Penal Internacional. En efecto, a nivel internacional son conocidas las dificultades de
imputacin cuando se utilizan conceptos basados en la conducta individual para juzgar injustos cometidos utilizando el
aparato y los recursos del Estado. A este nivel, y precisamente en relacin con los delitos internacionales, ya se ha
aceptado la quiebra del principio de responsabilidad entendido en sentido clsico, que en el mbito de la autora y
participacin postula, como hemos visto, que en la medida en que el ejecutor (autor inmediato) comete el delito de forma
voluntaria y consciente no es posible ya hablar de dominio del hecho en relacin con quien le determin a ello, de forma
que el hombre de atrs no podra ser considerado autor (mediato) sino mero inductor. As, el art. 25 del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de l998, bajo la rbrica responsabilidad penal individual seala en su
apartado tercero que de conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser penado por la
comisin de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de
otro, sea ste o no penalmente responsable. Por tanto, se admite expresamente la autora mediata como instrumento que
obra de forma penalmente responsable