DELITO PRETERNTENCIONAL

1. Concepto. Hay delito preterntencional o ultraintencionl, cuando la accin u

omisin engendra un mal ms grave que el previsto por el agente: ejemplo, golpeo
& alguien con el solo propsito de lesionar-lo, y lo mato (praeter intentionem, extra
propositum, praeter voluntatem, ultra co-gitatum: ms all de la intencin, del propsito, del querer, del pensar).
2. Naturaleza jurdica. Se ha discutido n forma ardorosa y sutil acerca de la
ndole jurdica de los delitos preterintencionales.- Nos reduciremos aqu a una
esquemtica exposicin de las tesis de mayor predicamento, sin pretensiones de
agotar
el tema, y anticipando que no siempre es fcil encasillar a este o aquel jurista en
alguna de las varias escuelas.
a) Teora de la responsabilidad objetiva. Si el agente responde no slo del hecho
que se propuso en forma inmediata, sino tambin del ulterior e imprevisto
resultado, ello sera as, a ttulo de responsabilidad objetiva. Castigu para herir, di
origen a una situacin que, a la postre, desemboc en una muerte: y bien,
respondo de dicha muerte, por la concreta circunstancia de que ella acaeci, y de
que acaeci por un proceso que yo puse en marcha; respondo, pues, en virtud de
razones hechas de objetividad, y sin que sea menester consideracin alguna
acerca de mi postura subjetiva. Esta es la escuela alemana, de los "delitos
calificados por el resultado" (durch den Erfolg qualifizierte Delikte); debiendo
empero advertirse que para varios autores germnicos, esa tesis no es loable de
lege ferenda, sino, tan slo, obvia de lege data. Han entendido as la
preterintencionalidad, en la Argentina, Laureano Landaburu (h.), Enrique Afta-lin,
y en un tiempo Ernesto Gavier. Lan-daburu y Aftalin, desde su plataforma
egolgica, lanzan una crtica contra las concepciones clsicas sobre la
culpabilidad penal, y destacan que, segn se probara por los llamados "delitos

preterintencio-nales", hay casos en que la ley no exige un nexo psicolgico entre

el sujeto y el resultado que l causara (i). Gavier, por su parte, ensea que el
resultado preterintencional se imputa a slo ttulo de causalidad, al margen de
toda idea de culpa; aunque en el pensamiento del legislador yazga el concepto de
previsibidad, de cualquier modo "la previsibilidad no define la culpa... no
pertenece al crculo de la culpabilidad, sino que funciona en el mbito de la
causalidad" (2).
Los adversarios le reprochan a esta teora su paladino apartamiento de un
principio que sera bsico en el Derecho punitivo: no cabe responsabilidad sin una
conducta personal de algn modo culpable.
b) Teora del dolo. Se sostiene que, si el agente responde no slo del hecho
inmediatamente querido, sino tambin del eventual resultado, ello sera as
siempre a t-tulo de dolo. Tal es la posicin de Plorian,
(1) Landaburu. "El delito como estructura", en Revista de Derecho Penal, ler. trim.
1945, p-ginas 476 y 477; pero el autor hace la adverten-cia de que, de lege
jerenda. debe procurarse que el principio "ninguna pena sin culpa" impere sin
excepciones. Enrique Atalin, en "Delito, tipici-dad y analoga" (Lo Ley, t. 39, pg.
985), adhiere a Landaburu.
(2) Ernesto B. Gavier, en Jurisprudencia Ar-gentina, 1945-1. pg. 292. Pero en el
Tratada de Derecho penal de Vtcenzo Manzini, ed. Es. Aires, 1948, anotado por
Ricardo Nez y Ernesto E. Gavier. se avisa que este ltimo "no mantiene
actualmente esa opinin" (t. 2, nota al pie (te p-ginas 183 y 184). de Feuerbach y
de Manzini. Este, por ejemplo, observa que si alguien se propone dolosamente un
hecho, asume del mismo modo todas sus consecuencias posibles, aunque ellas
excedan su querer actual: no se quiere slo lo que ahora se desea, sino todo
aquello que, como medio o como riesgo, va nsito en el fin deseado. El
comerciante, es Claro, slo busca de por s la ganancia; pero quin negar que
tambin es fruto de ese su querer la prdida que sobrevino en lugar del lucro
esperado? Y por qu no acudir a la misma regla para el delincuente? ... En

suma, de acuerdo con Manzini, estos delitos preterintencionales poseen de suyo

todos los ingredientes indispensables para imputarlos, en toda su dimensin, a
ttulo de dolo (3). En la Argentina, participan de la teora del dolo Eusebio Gmez,
Emilio Daz, Octavio Gonzlez Roura, Rodolfo Moreno (h.). As, Gmez ensea
que el delito preterintencional es, sencillamente, una forma del delito do-loso: la
accin respondi a la intencin de daar, aunque el efectivo dao exceda las
previsiones del agente (4 ).
Se ha tachado a esta doctrina por contraria a la lgica, y hasta se la denuncia per
contradictio in terminis: cmo hablar, arguyen los impugnadoras, de un "dolo
preterintencional", de un dolo "ms all de la intencin", cuando el dolo supone
intencin, precisamente?...
O Teora del dolo-culpa. En el delito preterintencoinal habra una mixtura o
cruzamiento de dolo y de culpa: el sujeto ha querido inferir un cierto dao, y lo ha
inferido (dolo); no quiso el evento ms grave, pero ste sobrevino por su
imprevisin (culpa). El homicidio prater intentionem, por ejemplo, sera un
homicidio culposo, calificado por el particular contenido doloso de la conducta
causal del reo. En sntesis, hay dolo en el inicio y culpa en el remate: he ah, lisa y
llanamente, el mecanismo de la preterintencionalidad.
Esta tesis ya fue insinuada por Carrara, a quien, sin embargo, muchos enrolan en
la teoria del dolo. En verdad, Carrara afirma que el homicidio preterintencional
pertenece a la familia de los homicidios dolosos, ya que dolo hubo, aunque slo
fuera de lesionar; pero seala que, respecto de su gravedad, habra que ubicar a
esta figu-ra en un rango intermedio entre las com-pletamente dolosas y las
simplemente culposas, ella representara el grado mximo de culpa informada de
dolo, y un grado inferior al dolo indeterminado. "En el homicidio praeter
intentionem se advierte el dolo, que nace de la intencin de daar al enemigo.
Pero respecto del efecto letal hay culpa, porque se supone no prevista la
muerte..." (5).

Claramente embarcados en esta teora figuran Marcelo Finzl, Ottorlno Vanninl,

Jos Irureta Goyena, Luis Jimnez de Asa, Jos Peco, Ricardo Nez, Carlos
Fontn Balestra y tambin, en definitiva, Sebastin Soler ().
Dentro de esa tesitura general, que combina el dolo con la culpa, no faltan los
matices. En qu estriba, a la postre, esa alianza entre dolo-culpa?; hay, en los
delitos preterintencionales, un genuino concurso de delito doloso (el querido) y de
delito culposo (el que result)?; existe, por el contrario, un delito nico e
indivisible?... Jos Peco niega el concurso. En el homicidio preterintencional, por
ejemplo, no puede hablarse de lesin dolosa y de homicidio culposo. La muerte no
podra considerarse all como un delito en s mismo, y menos como un delito
autnomo, sino que ella es, tan slo, un resultado material que en cuanto
previsible, agrava la responsabilidad por el delito doloso de lesiones: "el resultado
de ms volumen, no querido pero previsible, no se considera como una nueva
hiptesis delictuosa, sino como una circunstancia calificativa de agravacin del
delito doloso tpico". Por lo tanto, insiste Peco, siempre hay en estos casos un
delito unitario, en cuyo proceso se entrecruzan el dolo y la culpa: "dolo en el inicio,
culpa en el re-mate" (?). Por el contrario, Sebastin Soler ha hablado de concurso
a propsito de las lesiones gravsimas preterintencionales: sobre esto volveremos
pronto (8).
3. Sistematizacin. Discrepa la doctrina sobra la posibilidad de distinguir entre
delitos preterintencionales y delitos calificados o sancionados por sus resultados
preterintencionales. Esc distingo es grato a la es-cuela italiana, cjue procura
otorgarle los ms diversos fundamentos. As, se sostiene que el delito
preterintencional se refiere a un resultado ms grave pero homogneo con el
querido (De Marsico), o ms grave pero progresando en la misma lnea den-tro de
igual especie o gnero de intereses (Manzinii, o que l produce un nico efec-to
(Delitala); a la inversa, si el evento ms serio es heterogneo con el querido, o
con-cierne a otra esfera de intereses jurdicos, o si en verdad se trata de un doble
efecto, entonces no puede hablarse de delito preterintencional, sino de delito
calificado por sus resultados. Segn eso, la lesin que acaba en muerte es

homicidio preterintencional porque siempre se da un atentado contra la vida

personal y porque existe un nico efecto real (el deceso); en el incendio que
acarrea la muerte, se trata de bienes heterogneos o de diversa especie y, por lo
dems, hay all dos efectos reales (incendio y muerte). En la Argentina, el distingo
es aceptado por Gmez, sobre la base de la teora del doble efecto; y por Nez,
desde un punto de vista al parecer puramente dogmtico, como ya se ver. A su
vez, Peco critica la distincin. Es caprichoso, afirma, el criterio de la
homogeneidad o heterogeneidad de intereses; y en cuanto al del efecto nico o
doble, tampoco sera vlido, porque tambin en el delito preterintencional stricto
sensu coexisten dos efectos: por ejemplo, el inmediato y querido de la lesin y el
mediato no querido de la muerte. Por lo dems, agrega Peco, no hay inters
prctico en semejante dis-criminacin.
4. Tentativa, consumacin y participacin en los delitos preterintencionales. Lo
mismo que en los delitos culposos, tampoco en los preterintencionales cabe la
tentativa: sta supone intencin, y aqu se est praeicr intcntionem, justamente.
El delito preterintencional se consuma al cumplirse el resultado ms grave: as, el
homicidio de esa especie, cuando se produce la muerte.
En cuanto a la participacin, diremos que todos los partcipes responden por el
evento preterintencional. Por ejemplo', para el caso de instigacin: si se manda
dar unos golpes y el mandatario, obrando preterintencionalmente produce un
homicidio, ste le ser imputable, tambin, al mandante. De igual modo: si sujeto a
la vctima para que otro la golpee, y del golpe resulta ultra intentionem la muerte,
respondo yo tambin a ttulo de preterintencionalidad.
5. La preterintencionalidad en la legislacin penal. El Cdigo penal italiano de
1930, trae en su parte general normas sobre delitos preterintencionales: el artculo
42, prrafo 1. Establece que "nadie puede ser castigado por un hecho previsto
por la ley como delito, si no lo ha cometido con dolo, salvo los casos de delito
preterintencional o culposo expresamente previstos por la ley"; y el artculo 43,
prrafo 29, dice que "el de-lito es preterintencional o ms all de la intencin,

cuando de la accin u omisin deriva un evento daoso o peligroso ms grave que

el querido por el agente".
El Cdigo penal espaol (1944-1045) prev en su artculo 19, prrafo 39, que el
autor voluntario de un delito o falta "incurrir en responsabilidad criminal aunque el
mal ejecutado fuera distinto del que se haba propuesto ejecutar". Adems, segn
el artculo 99, inciso 49, constituye circunstancia atenuante "no haber tenido elagente in-tencin de causar un mal de tanta grave-dad como el que produjo"; y
segn el artculo 50, cuando "el delito ejecutado fuere distinto del que se haba
propuesto ejecutar el culpable", se impondr la pena mxima del delito ms leve.
Segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa, el articulo 50 slo rige
cuando delito con-sumado y tentado son diversos (tiro contra uno y mato a otro,
por ejemplo); en cambio, la atenuante del artculo 99 se referira propiamente al
delito preterintencional, es decir, cuando se trata de un nico delito cuyo
desenlace desborda los propsitos del agente.
El Cdigo penal uruguayo de 1933, en su artculo 18, dispone que "nadie puede
ser castigado por un hecho que la ley prev como delito, si no es intencional,
ultraintencional o culposo... El hecho se considera ultraintencional cuando el
resultado excede de la intencin, siempre que tal resultado haya podido ser
previsto..." Y el artculo 19 precepta que "el hecho ultra-intencional y el culpable
slo son punibles en los casos determinados por la ley".
El Cdigo de defensa social cubano (1936-1938), en su artculo 20 proporciona
una interesante definicin del delito preterintencional, como que por ella el
legislador se enrola en una de las teoras que arriba expusiramos (dolo-culpa):
"el delito preterintencional es el que se forma por la concurrencia, en un mismo
acto, del dolo y de la culpa". A su vez, por la teora del dolo se inclina el Cdigo
penal ecuatoriano de 1938 en su artculo 14: "la infraccin dolo-sa, que es aquella
en que hay l .desjcnio de causar dao, es... preterintencional cuando de la accin
u omisin se deriva

c) El artculo 81, inciso 1, letra b, alude al homicidio preterintencional, la figura

ms rancia dentro de los delitos praeter intentionem: "al que, con el propsito de
causar, un dao en el cuerpo o en la salud, produjera la muerte de alguna
persona, cuando el medio empleado no deba, racionalmente, ocasionar la
muerte". Ya hemos dicho que no se estudiar aqu en detalle esta especie de
homicidio. Slo que-remos referirnos a 1.a misma en cuanto que ilustracin
acabada de la preterintenciona-lidad; ella sirve para explicarnos cmo fun-ciona en
nuestro Derecho penal el meca-nismo de los actos extra propositum.
La figura contiene, ante todo, la mencin del acto doloso bsico, del delito querido
realmente por el agente: "con el pro-psito de causar un dao en el cuerpo o en la
salud..." Luego viene la referencia al evento ms grave, que desborda las
genulnas intenciones del autor: "produjera la muerte de alguna persona". Ahora,
bien: cmo se construye, para nuestro Cdigo penal, el sistema de la r>
>onsabilidad en semejante coyuntura?... A este respecto, el artculo 81, inciso l-b,
reza: "cuando el medio empleado no deba, racionalmente, ocasionar la muerte".
Advirtase, pues, que el medio empleado tiene aqu una importancia decisiva;
dicho medio, racionalmente, no deba ocasionar el exitus letalis (si no fuera as, si
el medio era de suyo mortfero, se respondera por homicidio doloso); no deba,
insistimos, pero poda matar, es-taba dentro de lo posible que as ocurriera; y por
eso, porque haba una relacin no de necesidad o probabilidad con el hecho doloso bsico, pero s de posibilidad, aquel querer del hecho doloso implica un
compromiso para esta su consecuencia preterintencional. Por lo dems, siempre
se trata del acto de aquel que produjera la muerte: