Judith Martins Costa. Contratos Derivativos Cambiais. Revista de Direito Bancário e Do Mercado de Capitais v. 55 P 321

CONTRATOS DE DERIVATIVOS CAMBIAIS.
CONTRATOS
ALEATRIOS. ABUSO DE DIREITO E ABUSIVIDADE
CONTRATUAL. BOA-F OBJETIVA. Dever de informar e
CONTRATOS DE DERIVATIVOS CAMBIAIS. CONTRATOS ALEATRIOS.

ABUSO DE DIREITO E ABUSIVIDADE CONTRATUAL. BOA-F OBJETIVA.
DEVER DE INFORMAR E NUS DE SE INFORMAR. TEORIA DA IMPREVISO.
EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE
Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais | vol. 55 | p. 321 | Jan / 2012DTR\2012\2461
Judith Martins - Costa
Professora Livre-Docente pela USP.
rea do Direito: Comercial/Empresarial; Bancrio; Consumidor
Resumo: O Parecer procede qualificao jurdica dos Contratos de Derivativos Cambiais,
examinando a estrutura e qualificao tipolgica dos contratos de swap e de forward. Conclui pela
sua insero no mbito dos contratos aleatrios e, considerando os elementos fticos, pela no
configurao de abusividade contratual e pela no incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Examina, ainda, o cumprimento dos deveres contratuais impostos pelo princpio da boa-f objetiva,
traando a distino entre o dever de informar e nus de se informar. Tambm em vista dos
elementos concretos do caso, conclui no se terem configurados os pressupostos hbeis a fazer
incidir o art. 478 do CC/2002 (Teoria da Excessiva onerosidade superveniente).
Palavras-chave: Contratos de derivatives - Contratos de swap - Contratos de forward - Contratos
aleatrios - Abuso contratual - Princpio da boa-f - Dever de informar e nus de se informar - Teoria
da excessiva onerosidade superveniente.
Abstract: The Legal Opinion offers a legal qualification of derivatives contracts, analyzing the
structure and the qualification of swap contracts and forward contracts. In the present legal study,
these contract types belong to random contracts genre. Under the factual background, contractual
abuse is not characterized and the Consumer Protection Code should not be applied. It examines the
performance of contractual duties originated from the good faith principle, operating the distinction
between the duty to inform and the duty to keep itself informed. In addition, regarding the facts of this
case, it is possible to conclude that the doctrine of termination for excessive onerosity (art. 478,
CC/2002) is not applied in these circumstances.
Keywords: Derivatives contracts - Swap contracts - Forward contracts - Random contracts Contractual abuse - Good-faith principle - The duty to inform and the duty to keep itself informed The doctrine of termination for excessive onerosity.
Sumrio: 1.CONSULTA E QUESITOS - 2.PARECER - 3.RESPOSTA SINTTICA AOS QUESITOS
1. CONSULTA E QUESITOS
O ilustre Colega, Dr. Marcos Cavalcante de Oliveira,1 honra-me com consulta versada nos seguintes
termos:
Prezada Professora,
Na qualidade de advogado dos Bancos X; Y; e Z submeto sua apreciao a presente consulta
a respeito de contratos de derivativos cambiais assinados entre as referidas instituies financeiras e
as empresas exportadoras denominadas Empresa A, B e Q.
Em razo dos riscos inerentes atividade exportadora, nomeadamente, a volatilidade da taxa de
cmbio, algumas empresas recorrem ao mercado financeiro buscando contratar mecanismos que
possam representar ajustes financeiros de seus fluxos de caixa s exposies de risco a que esto
sujeitas. usual, no denominado mercado de derivativos, que empresas atuantes no mercado
internacional busquem fazer com que o comportamento de suas dvidas por aquisio de insumos no
exterior fique atrelado variao da moeda estrangeira em que se realizam as suas operaes de
exportao.
Isto se d, na maioria dos casos, trocando-se a taxa de juros de um contrato de dvida em moeda
nacional por outra taxa (normalmente menor) que leva em conta a variao positiva da moeda
estrangeira em sua composio. Em breves palavras: troca-se uma dvida (ou receita) em reais por
uma outra equivalente em dlar.
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nus de se informar. Teoria da impreviso. Excessiva

onerosidade superveniente
Assim sendo, seguindo o efeito financeiro da variao das dvidas da empresa exportadora sorte
semelhante da moeda de suas receitas de exportao, mesmo que haja uma variao cambial
positiva e isso acarrete o aumento da dvida da empresa, esse efeito ser compensado com o
aumento das receitas de exportao, tambm como consequncia da variao da moeda. No
havendo variao cambial ou sendo ela negativa, as receitas de exportao em reais obviamente
diminuiro, mas em contrapartida a empresa pagar em seu contrato de dvida um valor menor que
pagaria se no tivesse celebrado um contrato de derivativo.
O mesmo raciocnio seguido pelo banco que, ao celebrar o contrato de derivativos com
determinada empresa exportadora, minimiza o seu risco em outro contrato, com outra empresa (em
que as posies no sejam anlogas), de forma a compensar o eventual prejuzo que possa decorrer
do resultado desta operao.
Em suma: ajustando adequadamente os resultados financeiros dos contratos de derivativos (e, por
consequncia, da dvida originalmente contrada) ao volume de suas receitas de exportao, a
empresa manter o equilbrio, no caso de valorizao da moeda estrangeira, entre as perdas
decorrentes do aumento da dvida e o aumento, em reais, de suas receitas, por fora da converso
das divisas de exportao em moeda nacional.
Diversamente, se as empresas no cuidarem de ajustar os resultados financeiros dos contratos dos
derivativos ao volume de suas receitas de exportao, esse equilbrio no se manter. Notadamente
quando utilizado o contrato de derivativo cambial em dinmica de especulao, e no como hedge
(mecanismo de segurana) os riscos prprios desse negcio sero acrescidos.
O mesmo ocorre com os contratos chamados, no jargo financeiro, de forward, que so contratos de
compra e venda cujas prestaes so referenciadas em taxa de cmbio, ndices de moeda, taxa de
juros, mercadorias, ndices de preo, dentre outros, nos quais a liquidao final feita por um preo
fixado no momento da contratao e cuja entrega do ativo e do preo ocorre em momento futuro.
importante assinalar que, embora esses negcios sejam, por sua natureza, negcios de risco,
ainda assim, habitualmente, os instrumentos contratuais contm alertas especficos para os riscos.
Chamo sua ateno para o fato de que, normalmente, a contratao feita em dois estgios. H um
primeiro contrato-me que regula as futuras contrataes especficas e estas so concludas
mediante cartas ou notas de confirmao que ratificam entendimentos telefnicos.
Ocorre que, recentemente, algumas empresas exportadoras, vm ingressando com aes judiciais
que, conquanto as suas especificidades, tm em comum o fato de alegarem a excessiva
onerosidade dos contratos, que decorreria da abusividade de suas clusulas, postulando a
aplicao da Teoria da Impreviso. Alegam tratar-se de contratos de adeso em que seria evidente
o desequilbrio entre as partes frente s clusulas contratuais que seriam abusivas e arbitrrias;
postulam a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) , referindo, ainda, a
existncia do vcio da leso, tal qual versado no art. 157 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) e a
inexistncia de informao sobre os riscos contratuais com o devido destaque, dentre outros
argumentos pelos quais objetivam se eximir da responsabilidade pelo que foi contratado.
Os bancos consultantes tm a convico de serem os contratos perfeitamente ajustados ao
ordenamento vigente, no se manifestando os alegados vcios e sendo improcedentes os
argumentos relativos incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) ,
abusividade das clusulas contratuais e aplicao da Teoria da Impreviso. Assim sendo, pede-se
a opinio de V. Senhoria acerca dos seguintes quesitos:
1) Estas operaes caracterizam contratos comutativos ou aleatrios?
2) Tais contratos podem ser caracterizados como contratos de adeso?
3) perceptvel dos termos e condies dos contratos alguma violao ao princpio da boa-f
contratual?
4) Admite o Direito brasileiro a pactuao de clusula limitativa da extenso da lea contratual?
5) Estes contratos esto sujeitos aplicao da teoria da impreviso ou da teoria da excessiva
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CONTRATOS DE DERIVATIVOS CAMBIAIS. CONTRATOS

onerosidade superveniente, tal qual prevista nos arts. 478 e ss. do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ou no
art. 6., V, do CDC ( LGL 1990\40 ) ?
Permanecendo disposio para o esclarecimento de quaisquer dvidas ou questes, subscreve-se.
Marcos Cavalcante de Oliveira.
Examinada a documentao (omissis), passo a exarar o meu Parecer.
2. PARECER
A denominao contratos de derivativos pouco diz da natureza e da funo dos pactos que, hoje
correntemente utilizados na prtica contratual, constituem o eixo do que se discute em juzo ou em
foros arbitrais. Cabe, por isso, em sede preliminar, descrever a sua estrutura e a sua funo a fim de
ser alcanada a sua qualificao jurdica (Primeira Parte). Subsequentemente, atentarei ao seu
processo formativo e legislao de regncia, para examinar se os contratos em causa podem ou
no ser tidos como contratos de adeso regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL
1990\40 ) (Segunda Parte), adentrando, em sequncia, na sua configurao frente aos riscos para
saber se caracterizam contratos comutativos ou aleatrios (Terceira Parte). Delimitada a
caracterizao dos contratos, ser possvel analisar o seu contedo a fim de verificar se ou no
manifesta a alegada abusividade em razo da clusula limitativa da lea, investigando, tambm, se
os deveres impostos aos contratantes pelo princpio da boa-f objetiva foram, in casu, observados
(Quarta Parte). Finalmente, ser tempo de examinar se incidem as regras legais a respeito da
reviso e/ou da resoluo dos contratos por excessiva onerosidade superveniente (Quinta Parte),
com o que poderei alcanar resposta sinttica aos cinco quesitos que me foram propostos.
2.I Dos contratos de derivativos estrutura e qualificao tipolgica
1. A conjugao entre as necessidades do trfego interempresarial e o espao permitido ao lcito
exerccio da autonomia privada enseja a constante criao de novos modelos contratuais, a prtica
desenhando formas que, dotadas de tipicidade social, podem vir, com o tempo, inclusive a receber
tipicidade legal. o que ocorre, precisamente, com os chamados contratos de derivativos
expresso ambgua, designando, quer uma espcie de instrumentos financeiros, quer os contratos
que servem de suporte jurdico para as operaes econmicas que tenham por objeto tais
instrumentos presentemente espalhados na prtica comercial. Segundo as ltimas estatsticas
divulgadas pelo BIS (Bank for International Settlements), tendo por data de referncia junho de 2008,
o mercado global de derivativos over-the-counter (OTC derivatives) isto , negociados fora dos
mercados organizados atingiu o expressivo valor nominal de 863 trilhes de dlares.2
2. Embora no constando do elenco de contratos tipificados no Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) , a
pactuao de derivativos perfeitamente lcita, como reconhece de forma expressa o art. 425
daquele Cdigo e atestam normas de Direito financeiro, comercial e fiscal v.g. o art. 1., 1., da
Circular do Banco Central do Brasil 3.082/2002,3 o art. 2. da Instruo da Comisso de Valores
Mobilirios 475/2008 e o art. 5. da Lei 9.779/1999.4 Assim atesta, igualmente, a jurisprudncia,
cabendo lembrar, a ttulo meramente exemplificativo, deciso do TJRS que ainda antes da entrada
em vigor do Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) de 2002 assentava: Negcios jurdicos bancrios. Ao
de repetio de indbito. Cdula de crdito industrial. Contratos de Swap. No tendo sido
comprovada a ocorrncia de vcio de consentimento na formao do contrato bancrio devidamente
amparado por resoluo do Bacen, descabe declarar a nulidade dos contratos e a restituio de
valores pagos. Sentena reformada. ().5
3. Os contratos de derivativos constituem, de modo geral, contratos a prazo celebrados e valorados
por referncia a um determinado activo subjacente,6 ativo esse que, nos casos ora examinados,
consiste na taxa de cmbio dlar/ real. Modelados de forma extremamente flexvel, configuram uma
famlia constituda por vrias subespcies, dentre as quais os swaps (por meio dos quais as partes
acordam a troca de prestaes recprocas, tendo por referncia, por exemplo, a taxa de cmbio) e os
forwards (por meio dos quais as partes assumem posies de compra e de venda sobre determinado
ativo subjacente, por exemplo, uma determinada moeda, por preo e em data futura previamente
fixados). Sua plasticidade anotada por Maria Clara Calheiros como o fator que permite o
ajustamento medida das relaes econmicas subjacentes, sendo por isso inmeras as variantes
praticadas atualmente.7
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Conquanto ressalvadas diferenas entre as subespcies, podem os derivativos ser reconduzidos,

dogmaticamente, ao modelo jurdico da troca (os swaps) e ao da compra e venda sobre documentos
(os forwards), sendo referidos ambos como paradigmticos do subtipo, porm, no se esgotando a
a sua modelagem.
(i) Os contratos de swap
4. A denominao swap significa, literalmente, a troca de uma coisa por outra.8 No campo dos
contratos, esclarece Carlos Ferreira de Almeida, o swap surgiu como meio de aproveitamento
recproco da acessibilidade ou das vantagens de duas empresas actuando em mercados financeiros
diferentes. Swap designava ento (apenas) o contrato pelo qual as partes se obrigavam
reciprocamente a pagar, em datas futuras, o montante de obrigaes devidas pela outra parte
perante terceiro, por efeito de contratos de mtuo (ou de outros contratos financeiros) expressos em
divisas diferentes (currency swap) ou com diferentes modalidades de clculo da taxa de juro.9
4.1 Com o tempo, os swaps passaram a abranger, alm da finalidade originria tambm outras
finalidades nomeadamente, o gerenciamento de risco, a arbitragem e a especulao e tambm
outros objetos: j no apenas os passivos financeiros das partes, mas tambm ativos financeiros e
mercadorias. A ampliao foi ainda mais longe, a ponto de admitir objetos de referncia nocionais,
isto , construdos exclusivamente para a delimitao de obrigaes contratuais das partes, sem
referncia a obrigaes ou crditos perante terceiros. Assim, nalgumas modalidades de swap, as
obrigaes recprocas foram substitudas por uma s obrigao de pagamento pela parte em
desfavor da qual se verifique a diferena entre os valores que, no vencimento, tenham as obrigaes
recprocas.10 Isto significa dizer que as modalidades admitidas pelo swap especificam-se no apenas
em funo do ativo subjacente taxa de cmbio, taxa de juro mas tambm em funo das
construes econmicas, cada vez mais complexas, que foram surgindo ao longo do tempo em
decorrncia da sofisticao dos mercados financeiros e da crescente intensidade dos riscos (e
oportunidades) a implicados.
4.2 Em face da regra do art. 425 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) , c/c a do art. 112 do CC/2002 ( LGL
2002\400 ) , e da regra hermenutica da analogia (pela qual, em face de um contrato atpico e de um
contrato misto, aplica-se, supletivamente vontade declarada das partes, a disciplina do tipo
contratual que lhe mais prximo) aos contratos de swap se aplicam as regras previstas
imediatamente para a troca e, mediatamente, para a compra e venda (art. 533 do CC/2002 ( LGL
2002\400 ) ).
(ii) Os contratos de forward
5. Pertence ao grande tipo contratual da compra e venda a operao denominada contrato de
forward, contrato a termo do qual emergem direitos e obrigaes de compra e venda sobre um
determinado ativo subjacente, por um preo e numa data predefinidos, podendo, por acordo entre as
partes, a respectiva liquidao dar-se em termos puramente financeiros.
5.1 Embora na sua estrutura sejam muito semelhantes aos contratos futuros (compra e venda de
coisa futura), destes se distinguem quanto ao seu processo formativo. Enquanto os futuros so
contratos standard, sendo comercializados em mercado organizado (Bolsa de Mercadorias e
Futuros), no permitindo a prvia negociao quanto aos seus termos e condies, os forwards, pelo
contrrio, so negociados diretamente entre as partes do contrato, que por isso podem ajust-lo s
suas concretas necessidades e objetivos. Neste sentido as palavras de Engrcia Antunes ao
observar: () ao passo que os futuros so contratos totalmente padronizados, os forwards so
contratos cujo contedo passvel de livre negociao caso a caso, permitindo operaes de
cobertura de risco individualizadas e adaptadas s necessidades particulares dos contratantes
(mormente, em termos do montante do activo subjacente, prazos, e taxas aplicveis).11
5.2 Assim como os swaps, os forwards admitem uma variada gama de subespcies. Os forwards
sobre taxas de cmbio (forward exchange agreements) definem-se como aqueles em que as partes
acordam o pagamento recproco de um determinado montante pecunirio expresso em diferentes
moedas ou divisas, calculado por referncia a uma taxa de cmbio contratualmente prevista e a
liquidar financeiramente em data futura.12 Outras variantes de forwards podem ser contratadas,
inclusive, como o caso das operaes em causa, prevendo-se que a sua liquidao se realize
mediante o pagamento do saldo lquido aps a compensao (liquidao por diferena), desta forma
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reduzindo-se a exposio do credor ao risco de insolvncia do devedor (non-deliverable forwards).

5.3 variedade de formas que estes contratos podem assumir corresponde uma variedade de
finalidades a que podem servir. Muito frequentemente, estes contratos tm por finalidade compensar,
no todo ou em parte, os riscos decorrentes da exposio s variaes no valor de mercado ou no
fluxo de caixa de qualquer ativo, passivo, compromisso ou transao futura prevista, neste caso se
denominando por hedge operao casada de cobertura ou de mitigao de tais riscos.13 Sendo
assim, perfeitamente possvel compreender que as empresas que, em razo do carter
internacional da sua atividade, esto particularmente expostas s oscilaes cambiais, podem
valer-se de swaps (ou de forwards) como mecanismo de mitigao deste risco.
5.4 Exemplifique-se na explicao de Carlos da Mota Pina: Supondo que uma empresa de aviao
europia detm um montante significativo de crditos a receber em dlares, decorrentes da venda de
bilhetes no mercado norte-americano, a mesma encontra-se significativamente exposta ao risco
cambial relativo taxa de cmbio euro/dlar. Necessitando a empresa em causa de converter depois
em euros o montante a receber em dlares, uma depreciao do dlar face ao euro desvalorizar
igualmente o crdito denominado em dlares gerando uma menos-valia cambial significativa. Logo,
face expectativa de desvalorizao do dlar, pode justificar-se a celebrao de um contrato de
swap, nos termos do qual receba pagamentos em euros taxa de cmbio na base da qual foi
contratada a venda de bilhetes, efectuando em contrapartida pagamentos em dlares taxa de
cmbio varivel de acordo com a evoluo do mercado. O contrato de swap ter lugar se a
expectativa da contraparte assenta na apreciao relativa do dlar face ao euro.14
5.5 Um outro exemplo, agora de um contrato a termo (forward) tambm utilizado com a finalidade de
cobertura de risco (hedge), encontra-se inscrito no Pronunciamento Tcnico 14, elaborado pelo
Comit de Pronunciamentos Contbeis CPC ( LGL 1973\5 ) , com o objetivo de, entre outros,
estabelecer os princpios para uma adequada divulgao dos instrumentos financeiros derivativos no
mbito das demonstraes financeiras.15 Criado pela Res. CFC 1.055/2005, o CPC ( LGL 1973\5 )
tem como objetivo o estudo, o preparo e a emisso de Pronunciamentos Tcnicos sobre
procedimentos de Contabilidade e a divulgao de informaes dessa natureza, para permitir a
emisso de normas pela entidade reguladora brasileira, visando centralizao e uniformizao do
seu processo de produo, levando sempre em conta a convergncia da Contabilidade Brasileira aos
padres internacionais.16 Um exemplo inscrito no Pronunciamento Tcnico 14 refere um forward
que, como no caso das operaes em causa, contratado por um exportador, sendo, por isso,
particularmente esclarecedor, valendo, por isso, a completa transcrio, como segue: Hedge de
fluxo de caixa de recebvel em moeda estrangeira usando contrato a termo: Em 1. de dezembro de
20X0, um exportador vende a um comprador suo o equivalente a 500.000 Francos Suos (Sfr.).
Na data da sada da mercadoria, os francos valiam $ 0,50 no mercado spot. O pagamento est
programado para 31 de maro de 20X1. O exportador possui um ativo em moeda estrangeira, o
recebvel do comprador suo. O exportador encontra-se descoberto em relao ao risco do valor do
franco declinar antes de receber os francos do cliente e convert-los em reais. Para fazer hedge
protegendo-se dessa possibilidade, o exportador entra num contrato a termo (forward contract) para
vender os francos (500.000 Sfr.), em 31 de maro, a $ 0,495. Designao do hedge: O exportador
designa o contrato a termo como hedge de fluxo de caixa da variao de fluxos de caixa dos
recebveis. Designar a operao como hedge de fluxo de caixa vivel nessa situao porque o
contrato a termo elimina qualquer variao no fluxo de caixa; o exportador garante que receber $
247.500 ($ 0,495 por franco x SFr 500.000) quando receber os francos do cliente suo e os entrega
ao corretor de cmbio para cumprir o forward contract, despreocupando-se com o valor do franco
naquele momento. Expectativa de efetividade do hedge: Por causa da data de liquidao, do tipo da
moeda, e da quantia do forward contract corresponderem aos termos crticos do recebimento,
espera-se que o hedge seja altamente efetivo. Se o valor dos francos cai dramaticamente, digamos a
$ 0,42, a empresa recebe $ 247.500 ao invs de $ 210.000, recebidos na ausncia do hedge. Se o
valor do franco sobe, por exemplo, para $ 0,56, a companhia ainda recebe $ 247.500 em vez de $
280.000, recebidos na ausncia do hedge.
6. Alm da cobertura de riscos financeiros (hedge), os contratos de derivativos so ainda utilizados
para arbitragem, que consiste em explorar eventuais diferenas de preos que possam existir entre
dois mercados equivalentes e so tambm utilizados para mera especulao, caso em que o
contratante, na expectativa de obter um ganho, assume os riscos de uma determinada exposio s
incertezas do mercado.17 Sua denominao se explica, justamente, pelo fato de o seu valor derivar
do valor de outro ativo, por isso mesmo chamado ativo subjacente: a derivao constitui, nesta
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espcie contratual, o seu paradigma construtivo ou identidade gentica, em torno do qual gravita
toda a sua prpria concepo, estrutura e funcionamento.18 E precisamente a derivao de um
outro valor que constitui o trao fundamental que emerge da definio de instrumento financeiro
derivativo prevista na Circular 3.082/2002 do Bacen, cujo art. 1., 1., determina: Entende-se por
instrumentos financeiros derivativos aqueles cujo valor varia em decorrncia de mudanas em taxa
de juros, preo de ttulo ou valor mobilirio, preo de mercadoria, taxa de cmbio, ndice de bolsa de
valores, ndice de preo, ndice ou classificao de crdito, ou qualquer outra varivel similar
especfica, cujo investimento inicial seja inexistente ou pequeno em relao ao valor do contrato, e
que sejam liquidados em data futura.
7. Compreendidas as caractersticas e as funes desses contratos, examine-se, agora, o seu
processo formativo, consideradas as partes contratantes e a sua essencial conexo ao ativo
subjacente, para definir as questes de saber se tais contratos podem ser tidos como de adeso,
recebendo a regncia do Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) ou mesmo a dos arts.
423 e 424 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) .
2.II Do processo formativo do contrato e da sua lei de regncia
8. Das finalidades, acima apontadas, a que esto predispostos os contratos de derivativos j se pode
deduzir que tais ajustes caracterizam operaes interempresariais ligadas prpria atividade
empresarial, e no ao exerccio de atividades de consumo. Assim, uma primeira distino a ser feita
sobre a lei de regncia: (a) incidem espcie ou comandos do CDC ( LGL 1990\40 ) , ou os do
Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) ? Igualmente, dever-se- questionar (b) se o seu processo formativo
possibilita, ou no, a prvia negociao entre as partes contratantes, caracterizando-se ou no
conforme a resposta a ser dada a essa pergunta como contratos por adeso.
(i) A legislao de regncia
9. Em 1974, num texto consagrado como o texto inaugural dos estudos consumeristas no Brasil,
escrevia Fbio Konder Comparato: Quando se fala () em proteo do consumidor quer se referir
ao indivduo ou grupos de indivduos, os quais, ainda que empresrios, se apresentam, no mercado,
como simples adquirentes ou usurios de servios, sem ligao com a sua atividade empresarial
prpria.19 A observao no perdeu a atualidade, sendo, ao contrrio, reendossada pela afirmao
da corrente finalista na interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) (CDC (
LGL 1990\40 ) ).20 A distino a adotada, distino elementar e bsica para a correta aplicao do
CDC ( LGL 1990\40 ) , a existente entre ato de consumo e atividade de insumo. Da a razo pela
qual o CDC ( LGL 1990\40 ) traa os lindes de sua prpria incidncia ao positivar a ideia do
consumidor como destinatrio final de produto ou servio comercializados no mercado de consumo
por um fornecedor.
9.1 Com efeito, at mesmo tautolgico observar que o CDC ( LGL 1990\40 ) incide quando h uma
relao de consumo, travada entre sujeitos que se classificam, reciprocamente, como consumidor e
como fornecedor e que, primordialmente, travam entre si contratos em que a causa o
fornecimento de produtos ou de servios e no aqueles em que a causa, ou funo, a prestao
de garantia.21 Alm do mais, consumidor, nos termos do art. 2., in fine, do CDC ( LGL 1990\40 ) ,
quem adquire ou utiliza produto ou servio como seu destinatrio final. A doutrina consumerista
explicita: Destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele
pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo essa interpretao teleolgica (do art. 2. do CDC ( LGL
1990\40 ) ) no basta ser destinatrio ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para
o escritrio ou residncia necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no adquiri-lo para
revenda, no adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de
produo cujo preo ser includo no preo final do profissional que o adquiriu. Nesse caso no
haveria a exigida destinao final do produto ou servio. O destinatrio final o consumidor ()
aquele que coloca um fim na cadeia de produo (destinatrio final econmico) e no aquele que
utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele no consumidor final, ele est transformando o
bem, utilizando o bem, incluindo o servio contratado no seu (sic), para oferec-lo por sua vez ao seu
cliente, seu consumidor (sic), utilizando-o no seu servio de construo, no seus clculos do preo,
como insumo de sua produo.22
9.2 No o caso, por evidente, de ser negada a aplicao do CDC ( LGL 1990\40 ) atividade
bancria, muito menos de se afastar, in limine, a sua incidncia ao consumidor pessoa jurdica,
mas apenas de se distinguir, na relao travada entre os sujeitos contratantes em vista do objeto
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contratado e da finalidade para o qual foi adquirido, o que ato de consumo e atividade de insumo.
Assim aponta, por exemplo, Fbio Ulhoa Coelho,23 seguido por numerosos autores, tambm a
jurisprudncia endossando esse direcionamento. Veja-se, exemplificativamente, em hiptese similar
quelas versadas nas peties juntadas presente Consulta, recente acrdo do TJSP cuja ementa
registra: Ao ordinria de reviso contratual (). Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40
) Inaplicabilidade pelo no enquadramento da apelante na figura contida no art. 2. da citada Lei
Relao entre as partes de natureza mercantil Hedge. Contrato ou modalidade de operao que
deve ser formalizada, no se confundindo com aconselhamento Indexador em dlar americano
Clusula clara, de conhecimento do apelante Pacta sunt servanda que deve ser observado,
independente de comprovao de captao de recursos no exterior Limitao da Taxa de Juros
Cdula de Crdito Comercial Legalidade Recurso Parcialmente Provido.24
9.3 Na fundamentao do acrdo acentuou-se ser a relao entre as partes de natureza mercantil,
no se enquadrando a apelante nas disposies contidas no art. 2. da Lei 8.078/1990, posto que
no foi destinatria final do dinheiro tomado em emprstimo: este serviu para giro de seus negcios.
Desta forma, concluram os magistrados, no se aplica ao caso o que determina o Cdigo de
Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) .
10. Na espcie que ora examino, so as prprias empresas exportadoras cujas peties iniciais
integram a documentao consultada que esto a dizer que os contratos foram firmados em vista
de suas atividades-fim e no como ato de consumo. Leia-se, numa delas: A autora empresa
exportadora atuante no ramo de calados. Insta referir que possui desenvolvido setor de exportao,
o qual corresponde vultuosa parcela do seu faturamento anual. Diante do notrio cenrio de
desvalorizao do dlar ocorrido nos ltimos meses, a empresa demandante foi levada a firmar com
o banco demandado contrato de operao Swap Swap Target Accrual Redemption Forward in
casu, Contrato Global de Derivativos (documento em anexo), a fim de viabilizar sua atividade e
minimizar riscos e prejuzos decorrentes das operaes de exportao.25 Em outro caso est escrito:
A autora tradicional produtora de caf com atuao no mercado nacional (). Alm de ser
produtora, atua no mercado de compra e venda de caf para exportao, razo pela qual sempre
utilizou mecanismos financeiros visando garantir suas operaes quanto oscilao do cmbio
(dlar).26 Por fim, a Empresa B revela, na inicial da Medida Cautelar,27 estar o seu capital social
voltado, desde maro de 1971, produo e comercializao de ferro-gusa, entre outros produtos,
destinados a atender demanda internacional, compondo o Grupo uma empresa de factoring. E
explicita realizar os seus custos de produo em Real, mas vender a mercadoria em dlar
norte-americano, carecendo, pois, de proteo para as despesas e o lucro desejado para o negcio
com o que se deve concluir que o contrato pactuado com o Banco X serviu, portanto, no para a
realizao de ato de consumo, antes atando-se diretamente atividade-fim (exportao) realizada
pela demandante.
11. Pretender-se negar o carter empresarial de tais ajustes implica em desconhecer a lgica
peculiar das operaes realizadas entre empresas (sejam bancos e exportadoras), lgica essa
distinta daquela que rege as relaes pactuadas entre pessoas no ligadas diretamente produo
de bens ou servios, como observa a Profa. Paula Forgioni, que acrescenta: Justamente porque o
direito empresarial possui uma lgica peculiar, os textos normativos requerem uma
interpretao/aplicao diversa, adequada realidade que disciplinam.28 Essa realidade no a do
consumidor, mas do empresrio que desenvolve ou deveria desenvolver, em razo do
mandamento expresso no art. 1.011 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) a sua ao orientada pelo
clculo de resultado e pelo diferencial competitivo com base em tomadas de decises a serem
diligentemente programadas e adotadas, muito embora possa haver e frequentemente haja erros
ou jogadas equivocadas, como prprio da atividade empresarial.
11.1 Como ainda observa Forgioni, a empresa um centro de tomada de decises (havendo)
alocaes de recursos que no derivam do comportamento dos preos, mas de escolhas dos
empresrios,29 razo pelo qual nessa seara o ordenamento jurdico convive com a possibilidade do
erro estratgico, no buscando tutelar as escolhas dos agentes. O erro convive no sistema porque
deriva da lgica empresarial. Exemplifica a mencionada autora: () diante da crise econmica
argentina, certa pessoa decide investir capital na bolsa de futuros, apostando na baixa do trigo. Por
sua vez, outra contrata empregados, porque prev um colapso na economia argentina e uma
migrao dos consumidores para os nossos produtos. Uma terceira demite empregados porque
acredita que a crise impactar a nossa economia negativamente, e assim por diante.30
Pgina 7

12. Diante dessas observaes fora convir que o transplante, para essas relaes, da lgica
consumerista, alm de incorreto (pois infringiria critrios postos no prprio CDC ( LGL 1990\40 ) )
implicaria um desvio nos fins buscados por aquela prpria norma, fundada em diversos
pressupostos, em uma distinta lgica.
13. No h dvida, pois, sobre a no incidncia do CDC ( LGL 1990\40 ) espcie. Os contratos
foram pactuados em razo e como instrumento, das atividades empresariais, servindo para o
financiamento, a garantia ou a lucratividade das empresas exportadoras em vista da atividade central
de exportao que aquelas empresas desenvolvem.
14. O fato de no incidir o CDC ( LGL 1990\40 ) no significa, no entanto, que no possam ter sido
assinados contratos por adeso, tema que devo agora examinar.
(ii) O processo formativo do contrato e a possibilidade de negociao do contedo contratual
15. O tema da formao contratual no tem, infelizmente, recebido a devida ateno doutrinria
entre ns, chegando-se a utilizar corriqueiramente, na legislao e na doutrina, a expresso contrato
de adeso como se se tratasse de um tipo contratual quando, na realidade, a adesividade no
caracterstica de um contrato, mas da fase formativa contratual:31 s por elipse de contrato formado
por adeso se deve, pois, compreender a frmula consagrada contrato de adeso.
15.1 A formao contratual por adeso resulta de exigncias da massificao social; da
estandardizao e da formalizao contratual, sendo um imperativo das exigncias de simplificao
e racionalizao de custos, e de eficincia, celeridade e segurana na contratao, como assegura
Joo Calvo da Silva.32 Na atividade bancria, as frmulas da contratao por adeso so
largamente empregadas, inclusive sendo potencializadas pelas novas tecnologias electrnicas da
sociedade da informao.33 Porm, preciso distinguir: nem sempre um contrato que contenha
clusulas redigidas previamente por um dos contraentes e por ele apresentadas classificvel como
contrato de adeso.
15.2 O fulcro da adesividade dizer: o ponto onde radica o seu trao distintivo dos chamados
contratos negociados no est na aderncia de uma das partes a um texto que lhe tenha sido
apresentado pela outra, mas na impossibilidade de negociar, de modo que o aderente ou d a sua
adeso ou no contrata. A marca do contrato formado por adeso , portanto, a rigidez da
predisposio unilateral,34 feita ou para vigorar em um nmero indeterminado de contratos
(condies gerais dos negcios) ou mesmo em um contrato individualizado (contrato individual por
adeso), que impede, de fato, a possibilidade de negociao do contedo contratual. Preleciona, a
propsito, o jurista portugus Joaquim de Souza Ribeiro estar o juzo de qualificao a depender,
exclusivamente, da questo de saber se o contedo das clusulas pode ser imputado a ambas as
partes ou se, pelo contrrio, ele resulta de um Diktat unilateral, da imposio, por um dos
contraentes, de uma prvia conformao inegocivel.35
15.3 Assim est, alis, na prpria legislao consumerista brasileira, pois o critrio adotado no art. 54
do CDC ( LGL 1990\40 ) prescreve serem de adeso os contratos cujas clusulas tenham sido
estabelecidas unilateralmente () sem que o consumidor possa discutir ou modificar o seu
contedo. luz desse critrio, o que conta (repita-se: mesmo quando conformada relao de
consumo, o que aqui no o caso) a impossibilidade de uma influncia, por parte do aderente,
modificadora da clusula. A prpria preformulao existente nas condies gerais dos negcios
muitas vezes inseridas em contratos formados por adeso s factor de aplicao do regime
especial de tutela quando afaste a possibilidade de participao da contraparte na modelao do
contedo.36
16. Bem examinado o texto do art. 54, observa-se que, no direito brasileiro, a qualificao por
adeso (ou de adeso) reservada queles contratos pactuados no mbito de uma relao em
que no foi possvel estabelecer negociao. Leia-se o que reconhece a prpria doutrina
consumerista: Como contratos de adeso entendemos restritivamente os contratos por escrito,
preparados e impressos com anterioridade pelo fornecedor, nos quais s resta preencher os espaos
referentes identificao do comprador e do bem ou servio, objeto do contrato. () Nos contratos
de adeso, cabe ao consumidor apenas a recusa ou a anuncia com o contrato, como denominado
pelos doutrinadores anglo-americanos como contrato em uma take-it-or-leave-it-basis.37
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17. Portanto, para se qualificar um contrato como de adeso o critrio legal e doutrinariamente
cominado no o eventual desequilbrio entre as partes, mas, exclusivamente, a impossibilidade
ftica de negociao do contedo.
17.1 evidente que pode haver, nas relaes interempresrias, situaes de desequilbrio no poder
contratual sem que tal fato, alis, corriqueiro, transforme todos os contratos pactuados em tal seara
em contratos de adeso. Pode haver a contratao individual e pode haver, inclusive, a contratao
por adeso a condies gerais dos negcios, em vista da racionalizao e da celeridade que
oportunizam, como ocorre nas operaes comercializadas no mbito dos mercados organizados
(como o caso, no Brasil, da BM&FBovespa). No foi, contudo, o que se verificou na espcie ora
analisada.
18. Os contratos de swap, diversamente dos futuros negociados na Bolsa e sujeitos a uma
padronizao institucionalizada, so operaes bilaterais, no negociadas em mercado organizado
nem de forma massificada.38 Da mesma forma, os forwards so contratos negociados
individualmente no mercado de balco. No h adeso a condies gerais, como em outros
contratos em que parte instituio financeira, nem a imposio unilateral, inflexvel e inegocivel,
de clusulas contratuais.
18.1 Note-se que, muito frequentemente, a negociao bilateral dos derivativos se d a partir de
modelos de contrato-quadro (Master Agreements) elaborados e divulgados por associaes
internacionais, dentre as quais se destaca a International Swaps and Derivatives Association Isda.
39
Criada em Nova Iorque em 1985, e hoje contando com mais de 800 membros originrios de 56
pases, um dos seus mais notveis contributos para o mercado dos derivativos negociados
particularmente (i.e. fora dos mercados organizados) foi justamente o desenvolvimento do Isda
Master Agreement, cujas clusulas e definies, periodicamente atualizadas, constituem uma
referncia bastante til e por isso mesmo muito disseminada no mercado de derivativos, servindo de
base para a concreta negociao das partes. Conforme ressaltado na documentao produzida pela
Isda, as definies apresentadas tm o objetivo de agilizar a negociao privada entre as partes de
um contrato derivativo, as quais, no entanto, tm o nus de complementar, ajustar ou mesmo
substituir as definies padro de forma a torn-las consistentes com os termos e condies
especificamente acordados luz da finalidade econmica que buscam, no caso concreto, alcanar.
Sendo assim, os modelos de Master Agreements produzidos e divulgados pela Isda no implicam,
para os participantes deste mercado, num decrscimo da sua liberdade (e responsabilidade) de
negociao das concretas definies que se aplicam s operaes firmadas bilateralmente, servindo
antes como uma base mais segura e estvel para esta mesma negociao.
19. Na espcie, ocorreu a possibilidade de negociao, como expresso nas prprias peties iniciais
e na documentao que examinei, no tendo sustentao o argumento segundo o qual os contratos
teriam sido como que impostos pelos bancos. Em razo de suas atividades-fim, como empresas
exportadoras, as empresas demandantes estavam ou deveriam estar cientes das peculiaridades
prprias ao mercado cambial e aos riscos e mecanismos prprios da negociao com moeda
estrangeira.
19.1 A Empresa A, por exemplo, desde o ano de 2003 negociava com o Banco X a
implementao de mecanismos de proteo contra variaes cambiais, e nunca at agora nada
ops nem alegou quanto adesividade dos pactos celebrados, seja no mbito do Contrato Global
de Derivativos, de 29.12.2005, seja quanto aos pactos anteriores, listados pelo banco contestante.
Pelo contrrio, assentiu, ao longo dos ltimos seis anos, com a independncia de iniciativa relativa
s particulares operaes de derivativos realizadas, fixao dos preos das operaes e aos
limites implicados fatores que, evidentemente, estavam sujeitos conduta da empresa, no sendo
unilateral e inflexivelmente impostos pelo banco.
19.2 No Contrato Global vem expresso o mecanismo mediante o qual as concretas operaes eram
pactuadas esse mesmo mecanismo no ensejando a mera adeso a uma imposio unilateral do
banco. Veja-se o que diz, por exemplo, a Clusula V, itens 5.1 e 5.2, e a Clusula VII, item IV,
exigindo a conduta ativa e participativa da empresa a cada Operao de Derivativo realizada.
19.3 J a Empresa B e os seus dois diretores confessam, com todas as letras, ter havido reunio
de apresentao do produto entre prepostos do banco e o Diretor, Sr. J; este empresrio teria
segundo a petio inicial sido convencido a contratar, mas assinou o contrato sem o ler
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completamente, pois estava assoberbado com os seus afazeres (item 7 da petio inicial), s
depois da crise cambial dos finais de 2008 tendo procedido leitura integral e cuidadosa do que
assinara (item 21 da mesma petio). Alm do mais, o contrato pactuado em 05.08.2008 no fora o
primeiro: desde 11.11.2006 vinham as partes ajustando similares operaes de swap, at ento
nada reclamando a empresa do suposto vcio derivado da adesividade. Na verdade, poder-se-ia
inclusive cogitar da contraditoriedade da conduta de quem, enquanto ganha, nada reclama, mas, ao
perder conforme o risco prprio do negcio realizado reclama a proteo estatal, afirmando ser
hipossuficiente e ter sido enganado, muito embora no tenha sequer lido o contrato que se
dispusera a firmar.
19.4 Tal conduta, e a ameaa que representaria ao eficiente funcionamento do mercado de
derivados, merecedora do repdio de Schuyler K. Henderson, um renomado especialista na
matria, quando observa, com ironia, ser este o caminho mais fcil transferir ao banco dealer a
responsabilidade pelas perdas decorrentes da incorreta avaliao ou da falta de prudncia dos
representantes da empresa: A counterparty which wishes to evade or reduce its losses can simply
claim it was unsophisticated, did not understand the transaction and was induced to enter into it by
the dealer. The officers of the end-user who made the trade may find it easier to blame the greedy,
money centre dealer (the Wall Street hound of greed) than their own misjudgement or lack of
prudence.40
19.4 Resta claro, ademais, no ter havido adeso a um instrumento inegocivel pelo prprio
mecanismo contratual: em cada operao concretamente considerada era a empresa a vendedora
do dlar, estabelecendo, pois, a cada caso referido, a quantidade de dlares a ser vendida.
19.5 No caso da Empresa Q a possibilidade (e a efetividade) da existncia de negociaes entre as
partes vem expressivamente atestada pelos e-mails datados de 21.06 e 12.10.2008, relativos s
Notas de negociao. Ali foram fixados os limites concretos das operaes. No primeiro, funcionria
do Banco Z encaminha ao Sr. S (para sua apreciao) os dados relativos operao fechada
hoje, esclarecendo: Qualquer divergncia favor entrar em contato o mais breve possvel com o
Banco Z. Informa, ainda, que os termos finais seriam enviados em breve empresa.
Posteriormente, em 17 de outubro, o representante da empresa, Sr. R, confirma o fechamento
(sic) da operao nos termos e condies reproduzidos nas Notas de Negociao.
20. Em suma: seja pelos elementos normativos, relativos s caractersticas essenciais da
contratao por adeso, seja pelos elementos de fato, derivados dos documentos que consultei, no
me parece sustentvel o argumento pelo qual os demandantes mereceriam a tutela especial do
Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) ; igualmente, no se configura, na espcie, a
formao contratual por adeso, uma vez que as prprias espcies contratuais em causa (contratos
de derivativos bilateralmente negociados fora dos mercados organizados) implicam a negociao, as
empresas exportadoras alienando o dlar, em limites e condies que tm liberdade para
estabelecer, podendo recusar as propostas dos bancos, assim no incidindo as regras dos arts. 423
e 424 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) . Alm do mais, em todos os casos examinados, ocorreram as
contrataes em moldes similares em perodos anteriores, ento no se manifestando a
inconformidade das empresas quando o cmbio lhes era favorvel. A argumentao com base na
autoalegada hipossuficincia, desinformao e infrao da confiana, feita s agora, quando os
dados do jogo cambial mudaram, pode caracterizar, portanto, conduta contraditria.
21. Em vista, ainda, da necessria qualificao dogmtica dos contratos de derivativos em causa,
cabe agora mencionar a sua classificao frente aos riscos contratuais, o que levar a examinar os
fenmenos da aleatoriedade e da comutatividade.
2.III Da lea e do risco tpico do negcio
22. Conquanto no exista contrato sem lea,41 conhecida secularmente a distino entre os
contratos comutativos e os aleatrios para indicar duas situaes entre si distintas, a saber: a
possibilidade de as partes, no momento da concluso contratual, poderem prever ou no a incerteza.
O que devemos questionar agora, pois, (a) qual o critrio pelo qual se pode contrapor a lea ao
simples risco, o qual, embora repercutindo diretamente no contrato, constitui uma vicissitude que lhe
externa; investigando, aps (b) como se comporta esse critrio em vista da realidade dos contratos
em causa.
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(i) O risco certo previsvel como risco tpico ou prprio dos contratos derivativos
23. Em algumas operaes econmicas as partes podem prever, com relativo grau de probabilidade,
os riscos existentes de um futuro desequilbrio e, assim sendo, podem ou no assumi-los,
precavendo-se por meio de clusulas de salvaguarda ou buscando na lei os mecanismos prprios ao
reequilbrio contratual. Para tanto, porm, exige-se, entre outros pressupostos, que o fator do
desequilbrio tenha sido imprevisvel e escape ao risco prprio do negcio. Nesse sentido, tanto o
Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) (arts. 317 e 478 a 480) quanto o CDC ( LGL 1990\40 ) (art. 6., V, 2.
parte) contm instrumentos de resguardo comutatividade contratual, acionveis nas situaes em
que esta restar gravemente ferida, por se ter quebrado o sinalagma em contratos de longa durao
no tempo.
24. Esses mecanismos, contudo, no so acionveis frente queles contratos que, por sua prpria
funo econmico-social, tm o risco como seu objeto, pois, nesse caso, o risco de um futuro
desequilbrio , justamente, o risco prprio do negcio.
24.1 Esta noo chave, fazendo compreender por que os contratos so feitos. Se todo e qualquer
risco sobrevindo concluso do contrato dispensasse as partes de cumprir o prometido ou
permitisse a interveno externa s partes os contratos no teriam utilidade como instrumentos de
previso, como afirmava o clebre Maurice Hauriou,42 justamente por estar em sua essncia a
possibilidade, oferecida aos contraentes, de se apropriar do futuro por um ato de autonomia
privada.
24.2 Bem por isso, o princpio que explica funcionalmente o instituto jurdico denominado contrato
o que determina que, uma vez pactuados, os acordos devem ser cumpridos. Se assim no fosse,
nenhuma razo haveria para a pactuao, por isso se afirmando que o contrato sempre um ato de
planejamento sobre o futuro. Toda previso consistente no ato de representar algo por
antecipao, com base em uma conjetura remete o seu autor a um futuro incerto.43 Nessa tenso
entre a incerteza causada pelo futuro e a necessidade humana de um regramento certo est,
justamente, o problema do contrato.
24.3 Por vezes a lei admite que a excessiva onerosidade trazida pelo futuro pois superveniente
concluso do contrato deva ser considerada para o efeito de revisar-se o contrato ou para permitir
a sua resoluo. Em alguns contratos, todavia, o risco de uma onerosidade excessiva no poder,
por definio, colocar-se, j que tal risco constitui o objeto mesmo do acordo.44 preciso, assim,
determinar, como tarefa intelectiva bsica, se a causa do contrato no foi, justamente, a regulao
daquela situao de risco futuro. Um mesmo e idntico evento poder conduzir, para o contrato X,
a uma excessiva onerosidade (porque representa um risco extraordinrio frente queles riscos
assumidos pelas partes no momento da concluso) e poder no ter relevo jurdico para o contrato
Y (pois o evento consagra justamente a situao de risco para cujo enfrentamento foi o contrato
pactuado). Nesse ltimo caso o risco, por maior que seja, ser qualificado como o risco prprio do
negcio. Por isso mesmo, diz Junqueira de Azevedo, os fatos supervenientes capazes de, sob certas
circunstncias, ensejar a reviso ou a resoluo do contrato, alm do seu carter extraordinrio e
imprevisvel, devem ser extrnsecos, objetivos e, principalmente, devem estar fora dos riscos
contratuais.45 Determinar o que , e o que no , o risco prprio do negcio , pois, operao
intelectiva prvia e necessria alocao de um contrato na classe dos contratos comutativos ou na
dos contratos aleatrios.
25. Tradicionalmente, aponta-se como finalidade especfica do contrato aleatrio expor as partes a
mtua alternativa de ganho ou de perda, conforme um acontecimento incerto se verifique ou no.46
A sujeio das partes incerteza quanto ao efetivo proveito econmico que retiraro do contrato no
, porm, por si s, caracterstica suficiente para atribuir ao contrato o carter aleatrio se assim o
fosse bastaria pensar no exemplo trivial da compra e venda de um imvel, o qual tanto poder vir a
se valorizar ao cabo de alguns anos, como, pelo contrrio, poder progressivamente vir a perder
valor pelas mais variadas razes alheias conduta das partes, sem que por isso se deva qualificar
tal contrato como aleatrio. Percebe com acerto Gianguido Scalfi que, a caracterizar o contrato
aleatrio est algo mais do que a mera existncia de um evento incerto a impedir que se determine o
saldo final das vantagens e nus patrimoniais entre os contratantes:47 a lea tpica dos contratos
aleatrios encerra um evento fruto do acaso que, por escolha das partes, passa a integrar a
economia do contrato, assumindo fora constitutiva e conformando decisivamente a equao
contratual. Por isso que se pode detectar mesmo nos contratos aleatrios qual a sua lea
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normal ou tpica, pois a lea pode variar de extenso, havendo contratos aleatrios com lea
normal limitada e contratos com lea normal ilimitada, o crivo residindo no fato de a indeterminao
residir na sua funo ou causa final. Assim o entendimento de Giandomenico, apoiado e transcrito
por Junqueira de Azevedo: () os contratos aleatrios so aqueles que: (a) tenham na causa
concreta a lea negocial, enquanto funo essencial de risco necessrio, referido a elemento externo
(evento, situao) expressamente desejado e previsto pelas partes; (b) e em que, justamente por
isso, as prestaes das partes, entendias como efeitos jurdicos que incidem sobre as partes
mesmas, sejam indeterminadas sem recproca correspectividade no an ou no quantum por
ocasio do momento do aperfeioamento contratual.48
25.1 Do mesmo modo esclarece a jurista francesa Anne Morin ao afirmar que a obrigao aleatria
assim o na medida em que a realidade do seu objeto est subordinada a um evento incerto.49 Da
que, nos contratos aleatrios, a lea se assume como um elemento ontolgico do negcio, incidindo
sobre o seu prprio objeto, cuja existncia ou determinao ficam subordinadas sua realizao.50
26. exatamente por essa caracterstica que resulta como nota tpica do contrato aleatrio a falta de
equivalncia originria entre as prestaes equivalncia esta que, pelo contrrio, pressuposta
nos contratos comutativos, como ensinara Carvalho de Mendona, in verbis: Nos comutativos h
uma proporo e equilbrio entre a obrigao assumida e as vantagens estipuladas, enquanto que
nos aleatrios existe a desproporo entre os encargos tomados e o benefcio esperado. Nos
aleatrios as vantagens e perdas dependem mais ou menos do caso fortuito.51 Em lgica
consequncia assumem os contratantes, portanto, que o saldo final em termos de lucros e prejuzos
ser ditado pelo acaso, isto , por um acontecimento aleatrio que determinar o contedo ou o valor
de uma ou mais prestaes sem que haja a necessidade de um novo acordo entre as partes, j que
o contrato, prevendo a lea, desde logo disciplina a forma como as partes ho de suportar os efeitos
da sua realizao.
26.1 Sendo assim, uma vez que o objeto de uma ou de ambas as prestaes, nos contratos
aleatrios, somente ser determinado em momento posterior celebrao do contrato (mediante a
realizao de um evento incerto e alheio conduta das partes), no h que falar, no mbito dos
contratos aleatrios, de uma suposta equivalncia, proporo ou equilbrio entre a prestao e a
contraprestao. Aqui no se realiza, porque impossvel ou no desejado, o do ut des que a marca
prpria da comutao.
27. J por esse singelo contraste possvel compreender que elemento essencial do contrato
aleatrio a assuno pelos contratantes do risco de se obrigarem a uma prestao desproporcional
prestao que recebero em contrapartida. Se nos contratos comutativos a palavra-chave
equilbrio como qualidade da comutao, nos contratos aleatrios o desequilbrio a regra, no
havendo correlao entre o dar e o receber. Esta a lio de Serpa Lopes: Se o contrato
aleatrio, essa correlao no vem desde logo definida, nem definida no momento da formao do
contrato, pois o do ut des subordina-se a uma circunstncia casual, de cuja realizao depender
sua existncia.52 Como lgica consequncia, diz o mesmo autor, () se uma das partes assumiu
um risco, no pode queixar-se do que lhe possa resultar, em sobrevindo o acontecimento previsto.
inadmissvel dizer-se prejudicada por um risco que constitui a prpria essncia do contrato por ela
firmado.53
27.1 E assim porque, nesses contratos, as partes aceitam como tpico ou prprio do contrato que,
em consequncia de circunstncias fortuitas, uma delas possa ganhar e a outra possa perder.54
justamente essa a razo pela qual a aleatoriedade, segundo a melhor doutrina, impede a invocao
da leso,55 esclarecendo o doutrinador portugus Paes de Vasconcelos: as partes [n]o podem, por
isso, e ao invs do que sucede nos contratos comutativos, reagir contra o desequilbrio patrimonial
do contrato porque o risco desse desequilbrio voluntria e conscientemente assumido, como
prprio do contrato.56
27.2 Como sabido, a leso vem prevista no art. 157 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) como um defeito
do negcio jurdico que serve de fundamento para a anulao do contrato do qual resulte prestao
manifestamente desproporcional ao valor da contraprestao. Se marca caracterstica dos
contratos aleatrios a impossibilidade de se avaliar, no momento da sua celebrao, o valor da
prestao afetada pela lea, compreende-se a razo de, nessa seara, obstar-se a leso cuja
aplicao resulta, justamente, da avaliao e comparao pelo juiz ou rbitro dos valores das
prestaes contrapostas no momento da celebrao do contrato.
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27.3 O carter aleatrio do contrato obsta tal avaliao antecipada do valor das prestaes, uma vez
que, por definio, uma ou ambas as prestaes, subordinando-se a um evento incerto, somente
restam determinadas em sua extenso no momento (futuro) em que ocorrer a dissipao da lea.
Deste modo a lea, ao tornar incerta, pelo menos, uma das prestaes, impede a apreciao do
equilbrio contratual sob o ponto de vista da correlao entre o valor futuro da prestao e da
contraprestao no momento da celebrao do ajuste e, consequentemente, afasta, ipso facto, a
aplicao da leso. Em decorrncia lgica, assegura Massimo Bianca, o recurso anulao por
leso nessa seara inaplicvel na medida em que a desproporo entre as prestaes mais no
seja que o resultado desfavorvel da lea assumida.57
27.4 bem verdade que para alguns autores possvel incidir a regra proibitria da leso nos
contratos aleatrios, exclusivamente naquilo que extrapola o seu risco prprio ou normal. Porm,
especificamente no que diz com os derivativos de nenhuma forma incidiria a leso seja porque a
oscilao cambial um risco que no se pode considerar anormal (sendo, pelo contrrio, de risco
tpico, prprio e inerente a estas operaes, constituindo-se no seu prprio objeto), seja porque no
reunidos os pressupostos estabelecidos no Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) (art. 157), nomeadamente
a premente necessidade ou a inexperincia condies subjetivas no ostentadas pelas
empresas exportadoras, cuja prpria atividade a exportao as torna conhecedoras dos riscos
associados volatilidade cambial, mais ou menos repentinas, mais ou menos acentuadas.
28. No h dvidas de que a categoria dos contratos aleatrios assim compreendidos todos
aqueles em que as partes podem, no momento da concluso, prever a incerteza foi acolhida pelo
Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) brasileiro (arts. 458 a 461), que lhes atribui um estatuto prprio, capaz
de justificar um regime jurdico especfico, em contraposio ao regime aplicvel aos contratos
comutativos. Com efeito, embora o Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) no enuncie um conceito de
contrato aleatrio, antes optando por disciplinar pontualmente algumas espcies de contratos
aleatrios, atribui a esta classificao indiscutvel relevncia prtica, invocando-a como suporte de
incidncia de certas disposies legais. o caso do art. 441 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) , o qual
limita a garantia dos vcios redibitrios aos contratos comutativos, e do art. 483, o qual ressalva a
eficcia da compra e venda sobre coisa futura ainda que esta no venha a existir sempre que a
inteno das partes tenha sido a de concluir um contrato aleatrio.
29. Da mesma forma, a jurisprudncia vale-se desta classificao, extrapolando o seu uso para alm
das hipteses especficas reguladas nos arts. 458 a 461 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) e utilizando-a
como fundamento para discriminar o regime jurdico dos contratos aleatrios face ao aplicvel aos
contratos comutativos. Neste sentido, veja-se, por exemplo, acrdo do STJ que confirmou a deciso
do TRF-1. Regio, a qual atribura classificao como aleatrio do contrato ento sub judice o
efeito de impedir o recurso Teoria da Impreviso.58
30. Em suma: embora a classificao dos contratos em aleatrios e comutativos j fosse acolhida
pelo Cdigo Civil de 1916 ( LGL 1916\1 ) , o Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) de 2002 deu-lhe maior
amplitude.59 Em contraste com o antigo art. 1.118 do CC/1916 ( LGL 1916\1 ) , o art. 458 do CC/2002
( LGL 2002\400 ) no mais se refere alienao de coisas, mas tambm a fatos futuros. Alm
disso, as expresses adquirente/alienante e preo, constantes do Cdigo anterior, foram
substitudas pelo Cdigo atual por expresses mais abrangentes, tais como contratante e o que foi
prometido, libertando esta categoria de uma leitura demasiadamente restrita, a qual a circunscrevia
compra e venda aleatria. Trata-se, pois, de uma classe de contratos como o so os contratos
onerosos, em oposio aos gratuitos; os contratos reais, em oposio aos consensuais etc.
abrangente de uma variedade ilimitada de tipos contratuais, compreendendo no apenas os
aleatrios por natureza (como o caso de contratos to diversos como a constituio de renda
vitalcia, o jogo e a aposta), mas tambm quaisquer outros contratos que, por vontade das partes e
com fundamento na liberdade contratual (art. 425 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ), ostentem a marca
da aleatoriedade.
30.1 Esta marca vem, em geral, associada especulao: nos contratos aleatrios, especula-se com
a possibilidade de ganho e com o risco de perda associados ocorrncia de um evento incerto a
chamada lea. Perfilhando tal entendimento, j Pontes de Miranda esclarecia: O que caracteriza tais
negcios jurdicos bilaterais e plurilaterais que um ou alguns dos figurantes ou todos podem sofrer
um prejuzo, em certo caso ou em certos casos.60
30.2 A melhor doutrina bem identifica com clareza estes traos caractersticos dos contratos
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aleatrios em contraposio aos contratos comutativos, conforme tambm ilustra a definio

formulada por Caio Mrio da Silva Pereira: So comutativos os contratos em que as prestaes de
ambas as partes so de antemo conhecidas, e guardam entre si uma relativa equivalncia de
valores. No se exige a igualdade rigorosa destes, porque os bens que so objeto dos contratos no
tm valorao precisa. Podendo ser, portanto, estimadas desde a origem, os contratantes estipulam
a avena, e fixam prestaes que aproximadamente se correspondem. So aleatrios os contratos
em que a prestao de uma das partes no precisamente conhecida e suscetvel de estimativa
prvia, inexistindo equivalncia com a da outra parte. Alm disto, ficam dependentes de um
acontecimento incerto.61
30.3 A essa altura j temos os elementos necessrios para que, cruzando o raciocnio terico,
formulado in abstracto, com o raciocnio concreto, voltado para as operaes contratuais
estampadas nos documentos antes referidos, se possam qualificar com segurana as operaes em
causa para o efeito de saber se consubstanciam ajustes subsumveis na classe dos contratos
aleatrios ou se, ao invs, tais operaes se qualificam como contratos comutativos.
(ii) Os contratos de derivativos como contratos essencialmente aleatrios
31. Para saber se os contratos em causa so e por que so classificveis dentre os contratos
aleatrios, e luz das consideraes acima, duas perguntas devem ser respondidas: (a) nas
operaes em causa os contratantes assumiram sujeitar-se alternativa de ganho ou de perda,
dependente da verificao de um evento incerto? (b) era possvel aos contratantes, no momento da
contratao das operaes, antecipar o contedo da sua prestao?
32. As operaes em causa foram assim denominadas por seus subscritores: (a) Contrato de
Compra e Venda de Moeda Estrangeira Sem Entrega Fsica Com Valor Mximo dos Ajustes,
entre Banco Ye empresa B; (b) Instrumento Particular de Contrato para a Realizao de
Operaes de Swap e Outras do Mercado de Derivativos e Outras Avenas, celebrado entre Banco
Z e W Distribuidora de ttulos e valores mobilirios S.A., de um lado, e, de outro, Empresa Q
Exportao e importao Ltda., ao abrigo do qual foi realizada uma operao denominada por
Contrato a Termo de Moeda com Funcionalidade (non-deliverable forward; (c) Contrato Global de
Derivativos, celebrado entre Banco X e Empresa A, do qual parte integrante a Confirmao de
Operao de Swap, ao abrigo da qual foram celebradas as operaes ali especificadas e que
compem um Swap Target Accrual Redemption Forward. Basta ter presentes estes termos para no
haver dvida sobre a qualificao dada pela vontade comum dos contratantes, expressa nas
significativas denominaes dadas aos ajustes. No h, tambm, dvida sobre a classificao frente
ao risco que prpria aos ajustes em causa: contratos de swap e contratos forward so contratos
insitamente aleatrios, em que as partes ou acordam a troca de prestaes recprocas, tendo por
referncia uma determinada taxa de mercado (swap); ou acordam o pagamento recproco de um
determinado montante pecunirio expresso em diferentes moedas ou divisas, calculado por
referncia a uma taxa de cmbio contratualmente prevista e a liquidar financeiramente em data
futura (forward) tendo em vista, justamente, uma trplice alternativa: ou realizar uma cobertura de
riscos financeiros (hedge); ou explorar eventuais diferenas de preos que possam existir entre dois
mercados equivalentes, utilizando-os em arbitragem; ou, ainda, como mera especulao, o
contratante desejoso de obter um ganho assumindo os riscos de uma determinada exposio s
incertezas do mercado.
32.2 Estas trs finalidades representam, segundo Pierre-Antoine Boulat e Pierre-Yves Chabert, as
diferentes leas a que visam s partes do contrato de swap. Segundo estes autores, () os
operadores no swap de cobertura de risco procuram submeter-se a uma lea simtrica quela a que
esto sujeitos para que se anulem os efeitos desta ltima; no swap de arbitragem, procuram uma
lea mais favorvel; e, por fim, no swap de especulao, buscam a lea em si mesma.62
33. Em qualquer dos casos, ressalte-se, a finalidade pretendida pelos contratantes cobertura de
risco, arbitragem ou especulao no dedutvel dos termos e condies do contrato derivativo em
si mesmo, pois decorre da forma como os fluxos financeiros que o mesmo supe so concretamente
geridos pelos contratantes no mbito de operaes alheias ao contrato.63
33.1 Quando tais fluxos correspondem estreitamente a outros fluxos financeiros tambm a envolver a
atividade, como um todo, dos contratantes, o derivativo normalmente tem a finalidade de cobertura,
ou hedge. Porm, se o empresrio simplesmente cr estar realizando uma operao lucrativa,
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jogando na antecipao da evoluo do ativo subjacente, manifesta-se a finalidade especulativa. O

fato de ser caracterstico dos instrumentos financeiros derivativos que o desembolso inicial seja
menor (ou mesmo inexistente) face a outros tipos de contratos onde seria esperada resposta
semelhante s mudanas dos fatores de risco de mercado64 faz com que estes instrumentos sejam
particularmente apelativos ao especulador. o que alerta Engrcia Antunes, aludindo seduo do
jogo, tanto mais eficaz quando a parte est ganhando. E acentua: Com efeito, a seduo do jogo
(Spielverlockung) para empregar a expresso de Walther Hadding e Joachim Hennrichs,
Devisentermingeschfte, 455, in: Festschrift fr Carsten Peter Claussen, 447-467, C. Heymanns,
Kln, 1997 , nos derivados, maior do que a verificada nos demais instrumentos jurdicos de
investimento e mobilizao de riqueza, mormente se comparada com a aquisio directa do activo
subjacente, j que, graas ao efeito de alavancagem financeira, permite ao investidor a obteno de
lucros fabulosos e rpidos, mas tambm de perdas colossais, com um investimento de capital
bastante reduzido: por isso, no falta quem defina jocosamente os derivados como aqueles
investimentos feitos no ano transacto que resultaram em perda (Gottsfield, Robert; Lopez, Michael;
Hicks, William. Derivatives: what they are, what they cause, whats the law, 33, 32 Arizona Attorney
(1996), 33-47).65
33.2 Pela mesma razo, como bvio, os derivativos, no s permitem lucros vultosos com um
investimento inicial reduzido, mas tambm so capazes de ocasionar perdas imensas, como se pode
constatar recentemente no clebre caso da Socit Gnrale, na Frana, cujas perdas estimadas
rondam a cifra dos 4,9 bilhes de euros.66 O volume das perdas pode ser determinado por fraudes,
ou por decises estratgicas equivocadas, mas a possibilidade de haver perdas integra o prprio
objeto contratual, sendo o risco prprio do negcio. Assim sendo, seja qual for a finalidade
concretamente atribuda ao derivativo (cobertura de risco, arbitragem ou especulao), o seu carter
aleatrio mantm-se inalterado, uma vez que o risco correspondente evoluo do valor do ativo
subjacente permanece sendo da essncia deste contrato, ainda quando o mesmo configure uma
operao de hedge.67 A lea, como incerteza ligada variao cambial, no , para esses contratos,
em nenhuma hiptese anormal ou extraordinria, antes configurando o seu prprio objeto.
34. Com efeito, consistindo o trao essencial do derivativo na sujeio do seu valor s mudanas no
valor do ativo subjacente, tal risco constitui, nesta espcie de operaes, o seu prprio objeto. O
conceito de risco , de fato, absolutamente central ao conceito de instrumento derivativo, uma vez
que a principal funo econmica dos derivativos permitir s partes individuais transformar riscos.
68
Na lio de Engrcia Antunes, trata-se de negcios em que o risco fornece o prprio objecto
contratual, no sentido em que as partes contratantes, mais do que simplesmente celebr-los num
estado de dfice informativo, visam justamente negociar sobre tal incerteza, fazendo desta a
verdadeira causa e objecto negociais.69 Da por que, como anota John Hull, os derivativos podem
ser utilizados ou para reduzir riscos ou para assumir riscos.70
35. Ora, conforme h pouco ressaltado, o que caracteriza os contratos aleatrios no
simplesmente a presena de um risco a condicionar o efetivo proveito econmico a ser obtido pelos
contratantes. Nos contratos aleatrios, o risco integra a sua estrutura, sendo previsto desde logo
pelas partes, as quais assumem obrigaes cuja determinao est sujeita a um evento incerto.
precisamente o que se verifica, em toda a sua extenso, nos contratos derivativos, prelecionando o
jurista portugus Engrcia Antunes: ao contrrio dos contratos comuns, nos contratos aleatrios
de que os derivados so um exemplo o risco e a incerteza (Unsicherheitfacktor) funcionam, no
como vicissitude colateral e no desejada, mas, verdadeiramente, como a prpria causa e objecto do
acordo entre as partes.71 A aleatoriedade, diz esse autor, um dos traos definidores da natureza
destes contratos, que, sem prejuzo da sua enorme diversidade, revestem usualmente, alm da sua
caracterstica fundamental de contratos a prazo, uma natureza consensual no estando sujeitos a
forma legal obrigatria () , e no real cuja formao requer a mera declarao de vontade das
partes contratantes.72 Dentre suas caractersticas continua o mesmo jurista, esto o sinalagma
(sendo fonte para ambas as partes de obrigaes ligadas entre si por um nexo de reciprocidade); o
cunho patrimonial (onde est em regra afastado qualquer intuitu personae, sendo irrelevante a
pessoa ou qualidades dos contratantes); o trao da onerosidade (envolvendo atribuies
patrimoniais para ambas as partes); e a marca da aleatoriedade (no sentido em que o risco e
incerteza que fornece a prpria causa e objecto contratuais).73 Similares caractersticas tambm so
apontadas, com especfica referncia ao contrato de swap, pelo jurista italiano Bruno Inzitari, para o
qual a se tem um contrato aleatrio na medida em que a obrigao de cada uma das partes de
efectuar a prestao devida outra surge, ou pelo menos torna-se actual e exigvel, somente pela
verificao de certos acontecimentos a subida ou descida da cotao de uma moeda em relao a
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outra, ou a alta ou baixa do nvel de uma taxa varivel. () A aleatoriedade distingue ento o
contrato em causa uma vez que a realizao da prestao principal por uma ou outra das partes,
bem como a determinao do seu montante dependem da verificao de um evento incerto e de
modo nenhum influencivel pelas partes.74
36. Nos contratos de derivativos (de que so exemplo os contratos celebrados pelos Consulentes e
empresas exportadoras), a aleatoriedade manifesta-se como um elemento essencial, na medida em
que tais contratos s se formaram, pois, por causa do risco a que os contratantes acordaram
sujeitar-se (e no apesar do risco). Assim, simplesmente no haveria razo para se contratar um
swap ou um forward tendo como ativo subjacente a taxa de cmbio se esta taxa no estivesse
sujeita a oscilaes imprevisveis e incontrolveis pelas partes contratantes.
36.1 Frise-se bem este ponto: a flutuao da taxa de cmbio no apenas o fator determinante do
valor das prestaes das partes contratantes, mas tambm a prpria razo de ser do contrato, de
modo que o risco de oscilaes cambiais desfavorveis, por mais acentuadas que estas viessem a
se revelar na data da execuo, no constitua, para as partes contratantes, uma qualquer vicissitude
imprevista e estranha ao contrato. Pelo contrrio, elegeram as partes a taxa de cmbio, fosse qual
fosse a sua evoluo, como um complemento necessrio do objeto da sua estipulao.75
36.2 E assim o fizeram de forma expressa, inequvoca, sem qualquer margem para dvidas.
Diversas clusulas dos contratos examinados expressam o acordo das partes em reconhecer que o
risco de mercado especificamente o risco de taxa de cmbio integra o risco prprio, tpico e
especfico das operaes celebradas, como veremos subsequentemente, ao mencionar a incidncia
do princpio da boa-f. Alm disso, o risco especificamente de majorao das perdas por parte das
empresas tambm foi devidamente salientado nos contratos, como melhor se verificar ao se
transcreverem as clusulas contratuais.
37. Cabe ressaltar, a propsito, que no necessariamente a distribuio do risco, nos contratos
derivativos como, de resto, nos contratos aleatrios em geral , h de ser simtrica, sendo
admissvel no apenas a ausncia de reciprocidade na distribuio mtua de ganhos e perdas, como
a contratao de leas unilaterais, tema que nos leva a examinar a imputao de abusividade de
certas clusulas contratuais bem como a adstrio boa-f como regra de lealdade.
2.IV Da alegada abusividade da clusula limitativa de lea e da adstrio aos deveres
impostos pela boa-f
38. As empresas demandantes (a) alegam a existncia de clusula abusiva que estaria a macular os
contratos, sendo essa configurada pelas disposies contratuais que limitam o risco dos bancos a
certo patamar, sem que haja idntica limitao para as empresas exportadoras. Dizem, ainda, (b)
que no foram cumpridos os deveres impostos pelo princpio da boa-f.
(i) Da licitude da desigual distribuio dos riscos
39. A noo de clusula abusiva tomou corpo, na doutrina brasileira, a partir da entrada em vigor do
CDC ( LGL 1990\40 ) que, a par de arrolar casos de abusividade contratual no art. 51, a tem inserida
ampla e tautolgica disposio alusiva caracterizao do vcio (capaz de gerar nulidade) quando a
clusula contratual estabelecer obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade. Essa
disposio guarda coerncia ideolgica com a presuno de vulnerabilidade assegurada a quem se
qualifica como consumidor, e, como tal, atua no mercado de consumo, como est expresso no art.
4., I, do CDC ( LGL 1990\40 ) .
40. Diferentemente, no regime do Direito comum a noo apta a tratar de situaes de abusividade
de abuso de direito, hoje consagrada, no art. 187 sob a frmula do exerccio jurdico disfuncional, a
saber: um direito contratual ser ilicitamente exercido quando desbordar manifestamente das
funes para os quais foi reconhecido pela ordem jurdica, atendidos o seu fim econmico e social,
os bons costumes e o princpio da boa-f. Assim sendo, uma distino no plano da eficcia desde j
se impe: enquanto no regime do CDC ( LGL 1990\40 ) a abusividade est situada no plano da
validade do negcio (ex vi da consequncia nulidade cominada no seu art. 51, caput), no
regime de direito comum, do Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) de 2002, o chamado abuso de direito
um caso de ilicitude. Mais propriamente, ilicitude no modo do exerccio do direito subjetivo ou da
posio jurdica, como explanei em outra oportunidade.76
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40.1 Na espcie a regncia a do art. 187, cabendo, pois, examinar se a existncia de

multiplicadores ou de limitadores para ganhos ou perdas de uma das partes infringe, ou no, os
critrios ali previstos.
41. O exerccio disfuncional consiste em espcie de ilicitude civil atinente ao modo pelo qual os
direitos subjetivos e as posies jurdicas so concretamente exercidos. A ilicitude apresenta-se ou
em vista de uma desmedida nos meios utilizados para se atingir fins lcitos (ilicitude de meios) ou
em razo de um descompasso entre a ao ou omisso do agente e os fins a que est
concretamente predisposta a sua posio jurdica (ilicitude no exerccio). Esse descompasso deve
ser aferido tendo em conta as especificidades do setor em que o direito subjetivo exercido, razo
pela qual nas relaes interempresariais ho de ser consideradas as suas caractersticas e os seus
princpios, pois, como sabido, ao promover a unificao das obrigaes civis e comerciais, o
Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) de 2002 em absoluto no dissolveu estas naquelas, no sendo
permitido ao intrprete olvidar as especificidades desses dois campos da experincia jurdica no
Direito Privado. Ao se interpretar os comandos abstratos da Parte Geral do CC/2002 ( LGL 2002\400
) no se pode esquecer a racionalidade pragmtica subjacente s relaes comerciais, j que a
racionalidade do agente econmico tambm fator determinante na interpretao contratual.77
41.2 As balizas ou critrios para a averiguao da disfuncionalidade so aqueles referidos no prprio
art. 187, tendo importncia para o caso ora examinado os critrios do fim econmico e social do
negcio e o da boa-f, pois no se est a averiguar infrao aos bons costumes.
42. O critrio do fim econmico e social do direito remete noo de causa--funo, assim
considerada a razo prtica subjacente ao negcio, a sua razo de ser econmica e social, como
referiu Emilio Betti78 ao aludir causa-funo para denotar a razo prtica e estruturante da
tipicidade jurdica, pois os contratos so, como se sabe, a veste jurdica das operaes
econmicas.79
42.1 A clusula em exame no infringe a funo econmica e social do contrato, no alterando a
qualificao da operao como um derivativo, tampouco, a fortiori, a sua qualificao como um
contrato aleatrio, doutrina e jurisprudncia concordando em que a distribuio da lea entre os
contratantes no precisa ser equitativa para ser lcita. A propsito das hipteses de lea unilateral,
afirma Caio Mrio da Silva Pereira: () em vrios contratos em voga como o seguro, a aposta
autorizada nos hipdromos, a loteria explorada pela Administrao ou pelo concessionrio, existe
lea apenas para um dos contratantes, ao passo que o outro baseia a sua prestao em clculos
atuariais ou na deduo de percentagem certa para custeio e lucro, de tal maneira que se pode dizer
perfeitamente conhecida, e lhe no traz risco maior do que qualquer contrato comutativo normal.80
Esse entendimento foi referendado, entre outros, pelo STJ e pelo Tribunal de Alada Cvel de So
Paulo. No REsp 586.458/DF, o STJ considerou aleatrio um contrato de cesso que, segundo o
entendimento daquela Corte, sujeitava somente uma das partes (o cedente) ao risco.81 O Tribunal
paulista, por sua vez, assentou: A lea bilateral, assim, j no se exibe da essncia do contrato.82
42.2 Assim ocorre quotidianamente, sem causar imputao de abusividade nos chamados
contratos de opo (por exemplo, uma opo de compra de uma quantidade determinada de
dlares por um preo e numa data predefinidos). Trata-se de contratos de derivativos tpicos em que
uma das partes o comprador ou o titular da opo sabe de antemo que a sua perda estar
limitada ao valor pago pela opo (o chamado prmio), ao passo que a contraparte, no caso de vir a
ser exercida a opo, ter de arcar com perdas que, no momento da celebrao do contrato, no se
podem determinar, justamente porque sujeitas a eventos incertos (no caso, a evoluo desfavorvel
da taxa cambial). Deste modo, quer a distribuio do risco seja simtrica os ganhos de uma parte
correspondem s perdas da outra parte , quer seja assimtrica v.g. a previso de limitadores e/ou
de multiplicadores em benefcio de uma das partes acarreta uma exposio desigual ao risco , o
fato que os contratos derivativos ostentam a marca da aleatoriedade, donde no se lhes aplicar,
tambm para a aferio da abusividade, o regime jurdico prprio dos contratos comutativos.
42.3 Comprova a admissibilidade de a distribuio do risco ser desigual o exemplo concreto
fornecido pela Instruo CVM 475/2008 a propsito da forma como as companhias abertas, na
apresentao das suas demonstraes financeiras, devem explicitar os riscos implicados nas
operaes com derivativos, incluindo a obrigao de apresentar projees de perdas com base em
cenrios de stress elaborados segundo uma metodologia definida na referida Instruo (cenrio (a)
estimativa da administrao; cenrio (b) choque de 25%; cenrio (c) choque de 50%). O exemplo
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particularmente eloquente dada a semelhana que guarda com as operaes ora concretamente
consideradas: Anexo II Exemplo: Supondo que a Companhia Alfa possua as seguintes operaes
com derivativos com finalidade especulativa e de hedge: (a) contratos futuros (vendido em taxa e
comprado em PU) atrelado ao comportamento da taxa de juros (CDI) de um dia, (b) um contrato a
termo (comprado) de dlares sem entrega (NDF), (c) um derivativo extico e (d) uma operao de
hedge de dvida. Com base nessas informaes, a companhia dever divulgar o seguinte: (). 3.
Derivativo Extico: Neste derivativo extico (com nocional de US$ 10.000,00 e prazo de 12 meses) a
companhia ganhar se o dlar for inferior a R$ 2,00/US$ ela receber a diferena neste caso. Se o
dlar for superior a R$ 2,10/US$ a empresa dever pagar ao banco a diferena multiplicada por 2
(uma penalidade) pelo prazo restante do contrato (10 meses neste caso em que, hipoteticamente, j
se passaram 2 meses). Assim, no cenrio provvel (dlar a R$ 2,10/US$) a empresa no ter perdas
nem ganhos. No entanto, no cenrio II (com dlar a R$ 2,50/US$), a empresa ter perdas de R$
80.000 (R$ 2,50 R$ 2,10/US$ x 2 x 10 x US$10.000). No cenrio III (R$ 3,00/US$) a empresa ter
perdas de R$ 180.000 (R$ 3,00 R$ 2,10/US$ x 2 x 10 x US$10.000).
42.4 Diga-se que, mesmo se aplicvel o CDC ( LGL 1990\40 ) , ainda assim caso fosse essa a lei
de regncia o critrio da funo econmica e social afastaria a abusividade ali posta como
fundada no desequilbrio contratual, pois os contratos aleatrios so, como visto, essencialmente
desequilibrados. Como j decidiu a jurisprudncia, clusula contratual que fixa preo final de venda
de bem futuro com fundamento na cotao do preo do bem industrializado na Bolsa de Nova
Iorque, no constitui clusula abusiva em razo desta, conceitualmente, ser a que ofende o
equilbrio contratual, pressuposto do contrato comutativo, mas inexistente no contrato aleatrio, como
o de que cuida na espcie.83
42.5 Em sntese: segundo o ordenamento brasileiro, no se pode afirmar que atinge
manifestamente (art. 187 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ) a finalidade econmica e social dos
contratos de derivativos, que so contratos aleatrios, a pactuao de clusulas limitativas da
extenso da lea a uma das partes, desde que como agora veremos ao examinar a incidncia do
princpio da boa-f a outra parte tenha sido informada dessa desigual limitao.
(ii) Do significado da boa-f nas relaes interempresariais
43. O art. 187 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) traz tambm o princpio da boa-f como critrio para a
averiguao da disfuncionalidade (abuso) no exerccio dos direitos. Como reiterei em trabalhos
anteriores,84 o princpio da boa-f, em sua feio objetiva, estabelece um padro comportamental.
Esse padro o da conduta proba, correta, leal, que considera os legtimos interesses do alter,
tendo em vista a natureza, a ambincia e a funo da relao, pois visa, imediatamente, a lograr o
correto processamento da relao e, mediatamente, assegurar a confiana no trfego negocial. Na
relao obrigacional, portanto, considerado o mandamento de agir segundo a boa-f, as partes
devem-se mutuamente lealdade e probidade (como correo de condutas) no trato dos interesses
envolvidos naquela relao a fim de que esta chegue ao adimplemento satisfativo. Do vetor
correo ou probidade nascem os deveres de cooperao mtua; do vetor lealdade e
considerao aos interesses alheios nascem as especiais cautelas de proteo para que, da
relao jurdica em que esto coenvolvidos, no resultem danos injustos pessoa e ao patrimnio
da contraparte.
43.1 Ocorre que esse princpio (como, de resto, todos os princpios jurdicos) tem um valor relacional,
articulando-se com outros princpios e normas eventualmente incidentes a uma dada situao de
fato. Nas relaes de consumo se articula, dentre outros, com a presuno de vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo.85 Nas relaes civis, regidas pelo Cdigo Civil ( LGL 2002\400
) , sua conexo se d com o princpio da autonomia privada cuja contraface necessria o princpio
da autorresponsabilidade. Assim, se explica a razo pela qual nessas relaes a boa-f implica os
valores da lealdade, correo de condutas (probidade) e considerao aos legtimos interesses
alheios, mas no configura (como no CDC ( LGL 1990\40 ) ) um princpio geral de tutela ao
contratante dbil. Com razo, portanto, Tepedino e Schreiber ao distinguirem ambas as situaes e
ao assegurarem que, por fora da precedncia cronolgica do CDC ( LGL 1990\40 ) ao Cdigo Civil (
LGL 2002\400 ) de 2002, [a] boa-f objetiva ganhou na jurisprudncia brasileira um papel, por assim
dizer, reequilibrador de relaes no paritrias, que nada tem com o conceito de boa-f em si, mas
que era fundamento do Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) em que a clusula geral
de boa-f vinha inserida. Era natural, portanto, que os tribunais brasileiros, desconhecedores dos
contornos dogmticos da noo de boa-f objetiva, atribussem ao instituto finalidade e funo que
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tecnicamente no eram seus, mas do Cdigo consumerista. Contribuiu para este fenmeno certa
inexperincia do Poder Judicirio brasileiro em lidar com princpios e clusulas gerais, o que
resultava em uma super-invocao da boa-f objetiva como fundamento tico de legitimidade de
qualquer deciso, por mais que se estivesse em campos onde a sua aplicao era desnecessria ou
at equivocada.86
43.2 Tomada relacionalmente aos princpios da autonomia privada e da autorresponsabilidade, e
tambm ao princpio da especial diligncia do administrador, que est no art. 1.011 do CC/2002 (
LGL 2002\400 ) , resta evidente que a boa-f no desempenha, no mbito das relaes
interempresariais, o mesmo papel de tutela do contraente dbil que desenvolve na seara
consumerista. Aqui vale a boa-f como standard impositivo de lealdade no trfico negocial, a ser
averiguada segundo o que normalmente acontece (ou usos do local da contratao ex vi do art.
113 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ). Nesse sentido, a boa-f comina de ilicitude a conduta
caracterizada como desleal, artificiosa, fraudulenta, objetivamente incorreta segundo os padres do
trfego negocial, afastando como bem disse o STJ a enganao,87 o ardil e a alegao da
prpria torpeza. Como assentado pelo mesmo Tribunal, a conduta segundo a boa-f de uma
pessoa proba, sendo a boa-f o critrio que veda o exerccio disfuncional do direito, caracterstico
das situaes de abuso.88 Sendo assim, a boa-f protege expectativas legtimas de quem cr e
confia na conduta alheia89 porque fora criada uma objetiva situao de confiana, a ser constatada
segundo os dados do contrato e do entorno contratual, o que no significa o afastamento do dever
de cuidado e diligncia para com os prprios interesses.
44. O standard do administrador diligente acolhido no art. 1.011 antes referido, afirma Flvia Parente,
engloba o dever de se qualificar para o exerccio da funo; o dever de bem administrar; o dever de
se informar; o dever de investigar; o dever de vigiar.90 Por esta razo, distingue-se do dever de
diligncia dos demais devedores das obrigaes em geral, uma vez que se exige destes ltimos a
diligncia de um bom pai de famlia, enquanto aos primeiros impe-se algo mais do que a simples
conduta como um bonus pater familias requer-se dos administradores, nos dias de hoje () uma
atuao competente e profissional.91
44.1 Sobreleva, entre as manifestaes da diligncia devida pelo administrador de sociedades, o
dever de se informar. Assegura Ribeiro: Os administradores tm o poder discricionrio de tomar
decises. E no so pessoalmente responsveis pelas deliberaes em atos regulares de gesto.
Mas, para iseno de tal responsabilidade, suas decises devem estar de acordo com seus deveres
legais, inclusive o dever de diligncia. Nesse aspecto, o dever de diligncia exige que o
administrador deva estar munido das informaes necessrias para tanto, em especial aquelas
relevantes e razoavelmente disponveis. As informaes necessrias para a tomada de decises
abrangem tanto a parte legal quanto a negocial, estando includas na ltima o conhecimento da
situao de mercado, poltica e produtos da empresa, dificuldades e propostas de solues.92 Do
mesmo modo Flvia Parente esclarece: O dever de se informar constitui um dever diretamente
relacionado com o dever de diligncia.93 Aludindo jurisprudncia norte-americana, afirma:
[C]onsidera-se que o dever dos administradores exercerem seus poderes de forma esclarecida e
informada faz parte da prpria natureza do dever de diligncia.94 Na implementao desse dever
no se devem limitar a receber, passivamente, informaes alheias, mesmo se essas informaes
forem internas empresa, sublinhando a autora: Os administradores no tm a obrigao de
apenas ler tais documentos; tal obrigao vai alm: eles precisam apreciar criticamente essas
informaes, analisando os possveis impactos do que lhes foi relatado sobre os negcios sociais.95
44.2 Em sntese: a indiscutvel incidncia do princpio da boa-f nas relaes interempresariais,
aliando-se ao princpio da autorresponsabilidade e ao dever legal de diligncia atribudo aos
administradores, no significa um paternalismo nas relaes entre empresrios, antes servindo para
vedar a deslealdade, coibir as situaes de venire contra factum proprium como as de quem se
aproveita de um contrato sem nada reclamar, vindo a apontar vcios quando esse deixa de lhe ser
vantajoso.96 Serve, ainda, para criar deveres destinados a direcionar uma conduta de cooperao
leal, em vista dos fins do contrato.
44.3 A implementao desses deveres de mtua lealdade e cooperao diz diretamente com a
acessibilidade informao para que o consentimento contratual se d de modo livre e esclarecido e
com a criao de situaes de confiana, a saber: aquelas situaes ensejadoras do investimento
de confiana que tutelado pela boa-f.
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45. Pois bem: conquanto os contratos de derivativos sejam essencialmente contratos de risco
sendo o risco de ganhar ou perder no s o seu risco normal, mas, inclusive, o seu prprio objeto
ainda assim o texto dos contratos que examinei se ocuparam de deixar clara a existncia de riscos
para os contratantes. Leia-se, nas passagens que reproduzo mantendo os destaques grficos
originais:
45.1 Contrato entre Banco Y (Comprador) e Empresa B (Vendedor).
()
Objeto.
()
1.3.1 O Vendedor poder limitar o risco assumido por fora deste Contrato por meio da estipulao
no Quadro III de Limitadores Mximos e Mnimos para a variao da cotao da Moeda de
Referncia mencionada na clusula 1.3, acima, que quando aplicveis, sero utilizados da seguinte
forma:
()
Declaraes da Contratante:
16. A Contratante declara que: (a) Por fora da estrutura resultante das Operaes, est ciente que
no h limite para os valores que pode ser obrigada a pagar ao Banco Y em decorrncia das
Operaes, enquanto que a quantia que pode receber do Banco Y em decorrncia das Operaes
est limitada ao Valor Mximo dos Ajustes; (b) Est ciente, portanto, que a estrutura resultante das
Operaes assimtrica, sendo a compensao as Taxas a Termo mais vantajosas, conforme
exposto no Considerando II, acima; (c) Est ciente que, dependendo dos termos das Operaes, o
valor de suas obrigaes pode ser consideravelmente majorado em decorrncia da aplicao do
Fator Superior ou do Fator Interior, conforme o caso; (d) Entende e aceita os riscos inerentes
estrutura resultante das Operaes, tendo, de forma independente, tomado suas decises quanto a
contratar as Operaes nos termos acima expostos, quanto adequao da estrutura resultante das
Operaes s suas necessidades e sua convenincia, baseando-se em seu prprio discernimento
e na opinio de seus consultores; (e) No est se baseando em nenhuma comunicao (escrita ou
verbal) do Banco Y como orientao ou recomendao sobre sua contratao e no considera
qualquer comunicao (escrita ou verbal) recebida do Banco Y como seguro ou garantia quanto
expectativa dos resultados previstos nas Operaes.
().
45.1.1 Assinala-se, ademais, que, na prpria petio inicial, afirma a empresa autora: Reunidos com
o Primeiro Autor, os prepostos do Ru apresentaram o produto da seguinte forma: (a) as partes
assinariam um contrato de compra e venda de moeda estrangeira, sem entrega fsica, com valor
mximo dos ajustes que seria um produto de investimento de risco, relacionado ao dlar, pelo qual
se poderia perder ou ganhar uma quantia determinada dependendo da cotao da referida moeda
estrangeira. L-se, igualmente, um dado relevantssimo no que diz com o dever de informar e a
alegao do investimento de confiana: as disposies contratuais vm precedidas por aviso
destacado, redigido em caixa alta e em negrito, chamando especificamente a ateno dos
contratantes para os limites contidos na clusula 16, com o seguinte teor: Ateno: ao assinar este
contrato, a contratante aceita todos os seus termos e condies, tomando cincia e entendendo os
respectivos riscos. em especial aqueles mencionados na clusula 16 deste contrato.
45.2 Os Contratos entre Banco Z e Empresa Q contm os seguintes dizeres:
Instrumento particular de contrato para a realizao de operaes de swap e outras do mercado de
derivativos e outras avenas: considerando que:
()
(c) Cada uma das Partes declara e garante o que segue:
()
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(d) Que cada umas das partes entende os riscos das operaes sob o presente e est tomando
decises independentes quanto a sua celebrao
()
Nota de negociao Contrato a termo de moeda com funcionalidade.
()
11. Declaraes do Cliente
11.1 O Cliente declara e garante o que:
a) Leu, compreendeu e concorda com as condies previstas nesta Nota de Negociao; ()
d) No est se baseando nas opinies do Banco Z no que se refere aos aspectos jurdicos,
contbeis, tributrios e de investimento relacionados a presente estrutura e cada uma das
Operaes, de modo que est buscando e se basear exclusivamente na opinio dos seus prprios
assessores no que se refere a estes aspectos, tendo tomado, portanto, uma deciso independente
acerca da contratao destas Operaes com base em tais opinies. Ademais, o Cliente confirma
que procedeu, de forma independente, anlise dos riscos e consequncias econmicas, legais,
tributrias e contbeis decorrentes da contratao ou das Operaes, e que avaliou se est apto a
assumi-los. Nada na presente nota de Negociao resultar na assuno de responsabilidades por
parte do Banco Z sobre o sucesso econmico-financeiro da presente Operao. ().
45.3 Finalmente, no Contrato entre Banco X e Empresa A, est escrito:
()
II dos termos e condies.
2.1 O presente Termo Anexo parte integrante, inseparvel e complementar do Contrato,
submetendo-se s regras consignadas naquele instrumento.
()
2.3 As Partes, neste ato, e na melhor forma de Direito, aditam o Contrato, de modo a inserir um novo
tipo de Operao de Derivativo do tipo Swap Target Redemption Forward, cujas caractersticas
encontram-se detalhadas no item II abaixo (Das Regras, Obrigaes e Direito das Partes).
()
2.5 O Banco X/Parte A, o Cliente/Parte B expressamente declaram estar habilitados a avaliar os
mritos e entender (por si ou por intermdio de consultoria profissional independente), como de fato
entendem e aceitam, os termos, condies e riscos inerentes s Operaes de Derivativos do tipo
Swap Target Redemption Forward, em qualquer das modalidades, e esto capacitados a assumir,
como de fato assumem os riscos inerentes s referidas operaes.
46. Feita a transcrio desses dispositivos contratuais no me parece sustentvel a assertiva
segundo a qual os bancos no cumpriram o dever de informar, derivado do princpio da boa-f. Nos
instrumentos contratuais, estavam os dados a serem lidos, avaliados e sopesados pelos
administradores das sociedades que os assinaram. Nesta perspectiva, no tem cabida, em vista dos
transcritos dispositivos, dizer que o dever de informar sobre os riscos foi inadimplido, ou que os
bancos lesaram a confiana dos empresrios. Ao apelar-se confiana essencial sob pena de
um incontrolvel subjetivismo ter presente a configurao da concreta situao de confiana e
avaliar o efetivo investimento de confiana caracterizando-se, pois, como uma confiana subjetiva,
objetivamente verificada.97 O que se considera no a confiana como fato psicolgico, mas sim
como o fato que a contraparte podia esperar, segundo o contrato, os usos e as circunstncias do
caso.
47. No adequado, portanto, aludir-se ao investimento de confiana quando os dados objetivos,
decorrentes do texto contratual, alertam para a existncia de riscos e, modo especial, para a clusula
de limitao dos riscos atribuda aos bancos contratantes.
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47.1 Registre-se, ainda, que o dever de informar no se confunde com o dever de aconselhar, no
cabendo ao banco o papel de tutor, assessor ou consultor de empresas. Dar um conselho, ensina
Sinde Monteiro, significa dar a conhecer a uma outra pessoa o que, na sua situao, se considera
melhor ou mais vantajoso e o prprio faria se estivesse no seu lugar, a que se liga a exortao
(expressa ou implcita, mas de qualquer forma nunca vinculativa para o destinatrio) no sentido de
que aquele que recebe o conselho agir (ou se abster) de forma correspondente; o conselho contm,
pois, um juzo de valor acerca de um ato futuro do aconselhado, em regra ligado a uma explicao.98
Na classificao proposta pelo jurista portugus,99 aconselhar distinto de informar.
47.2 A informao em sentido prprio significa, () a exposio de uma dada situao de facto,
verse ela sobre pessoas, coisas ou qualquer outra relao. Diferentemente do conselho e da
recomendao, a pura informao esgota-se na comunicao de factos objetivos, estando ausente
uma (expressa ou tcita) proposta de conduta.100 Em outras palavras: o banco pode propor
contratos e deve informar sobre o seu contedo e riscos, mas no est adstrito a aconselhar o
cliente, mormente empresas jurdicas exportadoras com prtica no mercado de cmbio. o que
tambm pensa a jurisprudncia exemplificando-se com caso julgado pelo TJSP101 que se ajusta
perfeitamente bem hiptese ora examinada. Ali tambm se tratava de contratao de swap,
reiterada no tempo entre sociedade por quotas de responsabilidade limitada e instituio bancria.
Quando a operao no mais lhe foi favorvel, a empresa recorreu ao Judicirio pleiteando a
proteo do CDC ( LGL 1990\40 ) e alegando infrao boa-f por no ter sido cumprido, pelo
banco, o dever de aconselhamento. A ementa consigna: Ao Ordinria de Reviso Contratual
() Relao entre as partes de natureza mercantil Hedge Contrato ou modalidade de operao
que deve ser formalizada, no se confundindo com aconselhamento Indexador em dlar americano
Clusula clara, de conhecimento do apelante Pacta sunt servanda que deve ser observado,
independente de comprovao de captao de recursos no exterior ().
47.2.1 Na fundamentao, o rel. Des. Luis Fernando Lodi, aps afastar a incidncia do CDC ( LGL
1990\40 ) por ser mercantil a relao, assentou: A apelante aceitou a indexao pelo dlar
americano, ciente que sua variao diria, fato este pblico e notrio, no podendo alegar
desconhecimento. E no caso no h que se discutir a matria sobre a vertente do hedge: contrato ou
modalidade de operao, pressupe acordo de vontades para o seu estabelecimento e a realizao
de duas operaes, uma para garantir a outra. No se trata, assim, de obrigao da instituio
bancria fornec-lo ao cliente, mas sim de estabelecerem negcio prprio e distinto voltado para
garantir outra operao. () O pacta sunt servanda deve ser observado e obedecido. (). S que
com a promulgao da Constituio Federal de 1988 (funo social da propriedade) e agora do
Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) (funo social do contrato), ambas, liberdade e propriedade, devem
ser vistas em cotejo com o interesse pblico. E uma das facetas desta funo social justamente o
adimplemento dos contratos, na forma como postos, desde que as clusulas sejam de conhecimento
das partes contratantes. No h mais como se aceitar as alegaes de existncia de clusulas
abusivas, ilegais e inconstitucionais depois de anos de cumprimento dos contratos, somente se
vislumbrando ilegalidade quando a inadimplncia se apresenta.
47.3 Em outro caso, desta feita julgado pelo TJRS, alegou-se erro na contratao isto quando a
variao cambial veio a atuar em desfavor da empresa contratante. Decidiram os julgadores: o banco
apostou na variao cambial e a apelada com isso concordou, ao assinar os contratos de swap.
Inaceitvel a alegao de erro no agir da apelada, como diz na inicial, eis tratar-se de empresa de
porte e de costumeiras lides bancrio-financeiras que lhe propiciam conhecimento das modalidades
das operaes que assina. Se o negcio lhe foi prejudicial, por abusivo ou por oneroso
excessivamente, no atravs de meras alegaes de erro no contratar que podem ser anulados os
pactos firmados de operaes bancrias comuns e do dia a dia da vida de empresrios que se
socorrem dos emprstimos bancrios. Sem qualquer prova de vcio na vontade do apelado, no h
amparo sentena que declarou a nulidade dos contratos e a restituio de importncias pagas. A
ao improcedente, invertendo-se o nus da sucumbncia da sentena.102
47.4 Em ainda outro caso, o Judicirio gacho considerou perfeitamente lcita a operao, sem
sombra de abuso ou de abusividade, pois integra o objeto do swap ganhar ou perder segundo a
variao cambial.103
47.5 Comparem-se essas lies com o que vem expresso nos contratos, por exemplo, na clusula
14.1, itens a a c do contrato pactuado entre Empresa A e Banco X; ou na clusula 16, itens d
e e do contrato ajustado entre Empresa B e Banco Y. Ali est dito, com todas as letras, que as
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entidades bancrias no agiriam como consultores das empresas devendo estas se valer de sua
prpria consultoria. Como, ento, alegar quebra de confiana?
48. No se verifica, pois, a alegada violao boa-f, nem a abusividade contratual, tendo os
contratos consignado os riscos contratuais. Se os contratantes no leram o que assinaram por
estarem assoberbados de trabalho, por serem os instrumentos contratuais extensos ou por
qualquer outro motivo no podem as instituies bancrias ser agora responsabilizadas.
49. Responsabilidade por violao do dever de informar haveria se os bancos tivessem dado
informaes eivadas por falsidade, omisso ou deficincia de dados relevantes para a formao do
consentimento contratual; ou tivessem enganado sobre pontos que seriam impeditivos da validade
ou da eficcia do contrato, ou sobre riscos excepcionais relacionados ao seu objeto supondo-se que
nas relaes paritrias os riscos normais isto , prprios ao negcio sejam conhecidos por
ambos.104
49.1 Nos contratos de derivativos a variao cambial, por maior que sejam seus ndices em dado
perodo, no um risco excepcional, pois, como reiteradamente assinalado, nesses contratos o risco
da variao constitui a prpria causa contratual. Alm do mais, na poca em que pactuadas as
operaes em causa, o risco de uma significativa alta no dlar era perfeitamente previsvel, inclusive
para leigos, sendo tema recorrente na grande imprensa, como ser anotado no prximo item, em
que se responder questo de saber se na espcie so, ou no, incidentes as normas legais
permissivas da revisibilidade ou da resolubilidade por excessiva onerosidade superveniente.
2.V Da no incidncia das regras legais relativas reviso ou resoluo por excessiva
50. A pergunta a ser agora respondida diz respeito questo de saber se incidem ao caso as regras
legais que, no Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) e no CDC ( LGL 1990\40 ) disciplinam a reviso ou a
resoluo por excessiva onerosidade superveniente. A resposta dever enfocar (a) o campo de
aplicao dessas normas antes de finalizar com a descrio de fatores comprobatrios da
inexistncia, concretamente, de imprevisibilidade (b).
(i) Campo de aplicao da teoria da impreviso
51. O direito formativo de pedir a interveno de juiz ou de rbitro para revisar o contrato no se
estende a toda e qualquer espcie contratual nem apanha todo e qualquer risco ou lea. Seja no
sistema do Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) (aplicvel espcie), seja nos contratos regidos pelo CDC
( LGL 1990\40 ) , a finalidade das normas legais asseguradoras da reviso/resoluo contratual a
de retornar ao equilbrio esfacelado pelo evento superveniente que desequilibrara a equao
econmico-financeira do ajuste.105 Sendo essa a finalidade das normas permissivas da revisibilidade
ou da resolubilidade por excessiva onerosidade superveniente, consequncia necessria concluir
que s nascer o mencionado direito formativo se estiver em causa um contrato que deva ser
equilibrado, e nos limites do equilbrio devido.
51.1 A regra do art. 317 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) refere-se possibilidade de reviso quando a
prestao se tornar desproporcional (em relao a seu valor quando da formao do contrato), a fim
de manter o equilbrio inicial do contrato, abalado por circunstncias supervenientes e imprevisveis.
J a hiptese apanhada pelos arts. 478 a 480 do mesmo Cdigo refere-se ao desequilbrio entre
prestao e contraprestao, ambas se situando em relao de comparao ou confronto. Nas
relaes de consumo foi adotada uma variante da Teoria da Excessiva Onerosidade, traduzida como
Teoria da Base Objetiva do Negcio.106 Em diferentes verses, essas correntes doutrinrias
intentam explicar a possibilidade de o princpio da obrigatoriedade dos contratos ser, por vezes,
mitigado, para ser restabelecido o primitivo sinalagma contratual. Porm e esse o ponto central ,
a incidncia das regras legais est atada implementao de requisitos ou pressupostos,
inafastveis e cumulativos, sem a presena dos quais no se h de falar em fattispecie revisiva ou
resolutiva por causa atada excessiva onerosidade.
51.2 O primeiro desses requisitos , justamente, demarcado pelo tipo contratual considerado
relativamente ao risco, dizer: em linha de princpio so revisveis ou resolveis por excessiva
onerosidade superveniente apenas os contratos comutativos. Assim a jurisprudncia: no acrdo
relativo ao j conhecido caso da loteria (REsp 586.458/DF, 4. T., j. 06.12.2005, v.u., rel. Min.
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Barros Monteiro, DJ 20.03.2006, p. 279), o STJ confirmou o que j havia sido decidido pelo TRF-1.
Reg., no sentido de atribuir classificao do contrato como aleatrio o efeito de obstaculizar o
recurso teoria da impreviso.
51.3 O desequilbrio j o anotamos a qualidade prpria da lea. Como desejar que um contrato
de compra e venda de bilhete de loteria seja equilibrado? Ou que haja relao de comutao em
qualquer tipo de emptio spei? por esta razo que mesmo a doutrina que admite a revisibilidade ou
a resoluo por excessiva onerosidade supreveniente dos contratos aleatrios entende deva ser
ultrapassado o risco normal do negcio, sendo tais contratos apanhados pela revisibilidade apenas
na medida em que o evento superveniente no se inclua entre aqueles que correspondiam ao risco
assumido por alguma das partes,107 isto : quando o evento alterador da base contratual no se
relacione com sua lea especfica de dvidas, de incertezas.108 , pois, de fundamental importncia
ter presente para a incidncia das normas legais permissivas da reviso/resoluo por excessiva
onerosidade superveniente, a noo de lea prpria do negcio, pois ser preciso que a reviso
no esteja impedida pela assuno dos riscos prprios ao contrato.109
52. A noo de riscos prprios do negcio diz respeito prpria utilidade (e funo social) do
instrumento jurdico denominado contrato. Quando as partes podem, razoavelmente, prever os
riscos a que esto ou podem vir a estar sujeitas, devem acautelar-se contra eles, pois, de outra
maneira, no teria utilidade sequer a forma jurdica denominada contrato. Como escrevi de outra
feita,110 trata-se de determinar o grau de previsibilidade exigvel em vista do negcio e de sua
tipicidade, das circunstncias que o coenvolvem e da potencialidade que tm as partes de
planejarem a gesto dos riscos e das vantagens que dado contrato contm.
52.1 Por projetarem os seus efeitos para o futuro, as relaes obrigacionais duradouras, as
sucessivas e as que tm prestaes diferidas comportam, indubitavelmente, certa margem de risco.
Esta margem vem recoberta pela expresso lea normal, e o acontecimento previsvel tido
como integrante da lea normal, sendo esta caracterizada como aquela que possa e razoavelmente
deva ser prevista e calculada pelos contratantes; por isso, diz Junqueira de Azevedo, os fatos
supervenientes capazes de, sob certas circunstncias, ensejar a reviso ou a resoluo do contrato,
alm do seu carter extraordinrio e imprevisvel, devem ser extrnsecos, objetivos e,
principalmente, devem estar fora dos riscos contratuais.111 No mesmo sentido o magistrio de
Menezes Cordeiro que afirma, em vista do art. 437. do Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) portugus, ter
a reviso do contrato com fundamento na alterao das circunstncias como limite o conjunto de
regras que imputam, a alguma das partes, o dano superveniente resultante da alterao.112
52.2 Sinale-se que o mesmo raciocnio vale para os contratos regidos pelo CDC ( LGL 1990\40 ) .
Como observa Lucia Ancona Lopes de Magalhes Dias, mesmo nessa seara o agravamento
superveniente no pode estar coberto pela lea normal do contrato, sendo essa condio negativa
decorrente da previso contida no art. 51, 1., III, do CDC ( LGL 1990\40 ) , ao determinar que,
para a considerao da onerosidade excessiva, o juiz dever levar em conta a natureza e contedo
do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso.113 O mesmo
entendimento manifestado pelo STJ, como segue: () A obrigao assumida pelos recorrentes
era de execuo diferida, ou seja, para ser cumprida em momento futuro (emptio rei sperata). Ao
contratarem, as partes assumiram riscos calculados: a oscilao do preo de mercado da soja e a
queda da produtividade. Tais elementos foram considerados na fixao do preo do negcio. A saca
de soja, de acordo com as condies do mercado, poderia estar alm ou aqum do preo estimado
na poca da tradio da mercadoria. No h impreviso se o risco inerente ao negcio jurdico
().114
52.3. J se mencionou que todo risco incerto, hipottico, potencial e duvidoso (pois, do contrrio,
no seria risco, mas certeza ou perigo, sendo esse ltimo existente, real e certo).115 H riscos,
todavia, que se apresentam como acontecimentos incertos previsveis e outros que se apresentam
como acontecimentos imprevisveis. Todo risco que prprio de determinado contrato (considerado
como operao econmica juridicamente revestida) isto , o risco prprio do negcio
apresenta-se como um acontecimento incerto previsvel, possvel ou mesmo provvel. Assim sendo,
o fato de poder antecipar a possvel realizao de um evento capaz de produzir um dano, ou uma
desvantagem, e o fato de no se poder antecip-lo (ou no se ter o dever de antecip-lo)
determinante na configurao da eficcia do risco.
52.4 Pois bem: em contratos indexados taxa cambial, a jurisprudncia tem sustentado que o risco
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de perdas acarretadas pela desvalorizao do Real um risco prprio do contrato, sendo que a
variao cambial, nestes casos, se reputa um evento previsvel, uma vez que o mercado cambial se
caracteriza justamente pela sua intrnseca volatilidade. Assim exemplo recente acrdo do TJSP:
() Quem contrata deve acarretar com as consequncias das mudanas desfavorveis das
circunstncias, como se aproveitaria das mudanas favorveis. No caso dos autos, a apelante no
chegou a demonstrar modificaes profundas nas condies objetivas, imprevistas, imprevisveis e
geradoras de onerosidade excessiva para um dos contratantes e lucro desarrazoado para o outro.
Isto porque, a variao cambial do dlar no pode ser considerada fato imprevisvel, conforme vem
decidindo a jurisprudncia. Pese admitir que houve surpresa no Pas com a alterao da poltica de
administrao do dlar, historicamente dirigida pelo governo e depois transferida ao mercado,
acarretando a valorizao do indexador adotado pelas partes, o fato que essa circunstncia,
apenas por si, no caracteriza a propalada imprevisibilidade, apta a permitir a reviso almejada pela
recorrente, porque inerente ao contrato o reajuste pela prpria variao cambial, qualquer que fosse
ela e sem balizao de limites.116
52.5 A doutrina segue esse mesmo caminho. Especificamente no que diz com os derivativos,
apontam os estudiosos inadequao de apelar-se s regras permissivas da reviso ou da
resoluo. Maria Clara Calheiros anota no dever ser considerada como alterao de circunstncias
para aqueles efeitos uma qualquer e inesperada reviravolta nas taxas de juro ou de cmbio do
mercado, pois neste caso a alterao verificada encontra-se abrangida pelo risco inerente e pela
prpria finalidade do negcio.117 Entre os italianos Emilio Girino conclui que, de fato, a discusso
sobre o carter aleatrio ou comutativo dos derivativos irrelevante para o efeito de se tomar uma
posio relativamente (no) aplicao a estes contratos da resoluo por onerosidade excessiva,
pois que o risco, ainda que grave, e o desequilbrio, ainda que excessivo, so componentes
essenciais natureza e prpria funo deste tipo de contrato, e, nesta medida, foram
conscientemente assumidos pelas partes, donde, nas suas palavras, deixa de existir qualquer relevo
em toda a diatribe de mrito acerca da aleatoriedade ou no do acordo. O risco de uma onerosidade
excessiva no poder, por definio, colocar-se, j que tal risco constitui o objeto mesmo do acordo.
118
52.6 Como efeito deste raciocnio tem-se que, no mercado de derivativos cambiais a valorizao ou
a desvalorizao do Real face ao Dlar um acontecimento previsto como certo pelas partes, que
justamente por isso disciplinam a forma como ho de ser distribudos os ganhos e as perdas
decorrentes, justamente, da sua verificao futura. Trata-se, pois, da lea normal dos contratos
derivativos e no um risco extrnseco e divorciado da causa contratual.
53. No se esquea, igualmente que, no procedimento para a caracterizao da imprevisibilidade
como pressuposto da reviso por excessiva onerosidade, preciso compor elementos de ordem
subjetiva (v.g: os contratantes so pessoas experimentadas naquele setor econmico em que
realizado o contrato ou se qualificam como hipossuficientes?) com elementos de ordem objetiva (v.g:
o negcio comporta, por sua natureza, uma grande dose de risco, esse grande risco integrando a
sua lea normal?). Da que, juridicamente, imprevisvel o que no poderia ser legitimamente
esperado pelos contratantes, de acordo com a sua possibilidade de informao sobre o risco e a
justa expectativa (a ser objetivamente avaliada), no momento da concluso do ajuste, sempre tendo
em conta aquilo que o risco normal do negcio, averiguvel segundo o tipo de contrato e a sua
causa ou funo econmica. Isto significa dizer que os contratantes, tendo a liberdade de no
contratar e de decidir diversamente quanto conduo dos prprios negcios empresariais, tm o
nus jurdico de prever, razoavelmente, o futuro, vista das circunstncias normalmente havidas em
seu entorno econmico-social.
53.1 Sendo os demandantes empresrios ligados ao setor de exportao, habituados ao mercado
cambial, operando cotidianamente com o dlar, teriam o nus de prever a possibilidade de
incorrerem em vultosas perdas na hiptese de uma evoluo da taxa de cmbio que lhes fosse
desfavorvel, como est na jurisprudncia.119 Sinale-se que por ocasio da deciso contida no REsp
803.481/GO, o STJ, ento se defrontando com os problemas advindos de profunda alterao na
poltica cambial brasileira em que se migrara de um sistema de variao cambial por bandas para
a livre flutuao da cotao do dlar, ocasionando uma sbita elevao da moeda norte-americana,
cuja cotao, de um dia para o outro, aumentou em cerca de 40% bem ponderou: As
repercusses desse episdio calejaram todos aqueles envolvidos com o mercado de cmbio, de
sorte que, de l para c, opera-se com muito mais prudncia em relao a possveis altas ou baixas
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na cotao da moeda norte americana. Alis, desde ento a taxa de cmbio do Dlar demonstrou
bastante volatilidade, chegando a ser cotada acima dos R$ 4,00 em outubro de 2002,
encontrando-se hoje nos menores patamares dos ltimos seis anos, cotada abaixo dos R$ 2,00. Em
outras palavras, depois da inesperada alta de 1999 e com a nova poltica de livre flutuao, a
possibilidade de variao da taxa de cmbio ao longo do tempo deixou de ser um evento imprevisvel
ou extraordinrio.120
53.2 Como se v nesse julgado, para a incidncia das regras permissivas da excessiva onerosidade
superveniente necessrio considerar vrios elementos contextuais, ento se procedendo anlise
das condies dos contratantes, para a averiguao da sua possibilidade de prever o risco da
instabilidade cambial. No aresto antes referido tambm se assinalou: Em suma, na data em que as
partes firmaram o contrato em testilha, alm da livre oscilao do Dlar ser uma realidade de
mercado, a ocorrncia de altas e baixas na cotao da moeda sobretudo no longo prazo eram
(sic) uma circunstncia presumvel, inclusive diante do cenrio de eleies presidenciais e de
iminncia de confrontos armados no Oriente Mdio. Acrescente-se que, conforme salientado pelo
juiz de primeiro grau de jurisdio, o produtor rural de hoje no o rurcola de ps descalos e sem
qualquer acesso a informao. Ao contrrio, bate recordes de produtividade por conta da aplicao
macia de tecnologia, tem acesso s cotaes das bolsas de mercado futuro, sabe muito bem, at
mesmo por eventos recentes, que o Dlar moeda com variaes bruscas, e somente faz contratos
de venda antecipada com a certeza de que, calculados os custos de produo daquele plantio, o
resultado a ser obtido lhe ser favorvel, inclusive por experincia prtica, pois nas duas safras
anteriores as compradoras tiveram que pagar soja adquirida via comercializao antecipada em
preo maior que a cotao da poca da entrega do produto (f.). De fato, no h como negar que,
hoje em dia, os produtores rurais tm acesso a extensa gama de informaes necessrias
contratao de vendas futuras e, se aceitam o acordo, porque, naquele momento, o negcio lhes
parece vantajoso, nos limites do risco inerente ao contrato. A regra acerca da onerosidade
excessiva, ou seja, a reviso do contrato, somente admitida se a supervenincia do acontecimento
que torna excessivamente onerosa a prestao de uma das partes se apresente como equivalente a
uma extrema vantagem para o outro contratante e seu advento fosse extraordinrio e imprevisvel.
53.3 ainda de se registrar neste que absolutamente no foi um julgado isolado 121 como o STJ
repeliu os argumentos de se estar a fraudar os princpios da funo social do contrato e da boa-f ao
se cumprir com o que havia sido prometido contratualmente, in verbis: Dessa forma, no h como
admitir que, tendo ignorado ou calculado mal tais variveis, ou, pior, estando arrependida com o
preo acordado no ato da contratao, a parte pretenda, sob o manto da funo social do contrato,
pleitear a resoluo deste. Quanto boa-f objetiva, esta se apresenta como uma exigncia de
lealdade, modelo objetivo de conduta, arqutipo social pelo qual impe o poder-dever de que cada
pessoa ajuste a prpria conduta a esse arqutipo, agindo como agiria uma pessoa honesta,
escorreita e leal. (). No vejo, portanto, nenhum indcio de que a recorrente tenha agido de m-f,
com vistas a obter vantagem indevida frente ao recorrido. O que houve, de fato, foi uma negociao,
em que cada parte procurou resguardar os interesses que, naquele momento, lhe pareciam mais
relevantes.122
53.4 Com maior razo, sendo os contratantes empresrios, h de ser concludo que tenham, na
poca, procurado resguardar os interesses que lhes pareciam mais relevantes. Esse cuidado no
lhes estava obstaculizado, de resto, pelas informaes, entretanto, disponveis acerca do mercado,
como agora ser apontado.
(ii) A concreta previsibilidade do risco
54. Na espcie, o risco era previsvel no s por consistir o risco prprio do negcio; no s por
assim ter sido alertado nos instrumentos contratuais, e no s bastaria dizer por se constituir na
causa dos contratos derivativos em exame. Tambm ao leitor de jornais (ainda aos que no tivessem
um particularizado dever de diligncia como tm os empresrios) a crise financeira mundial que
atingiu o seu auge em finais de setembro de 2008 desenhava-se desde o ano anterior como a
crnica de uma morte anunciada.
54.1 Pessoas experimentadas, como so as partes contratantes, poderiam prever a possibilidade de
turbulncias, mormente no ms de agosto de 2008, poucas semanas antes da ecloso do pico da
crise. Esse elemento de fato fundamental, pois diversa poderia ser a situao se se tratasse de um
contrato de longa durao, pactuado, por exemplo, trs ou quatro anos antes da ecloso da crise,
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tendo como partes, de um lado, uma pessoa experimentada no mercado e, de outro, um leigo ou
quem quer que no tivesse um particular dever de diligncia na conduo de negcios societrios.
Como dizem os prprios demandantes e confirmado pelos documentos contratuais, as operaes
de swap e de forward em causa foram pactuadas quando j plenamente visvel e cognoscvel a
crise dos mercados financeiros internacionais, assim como os efeitos que da adviriam no tocante
taxa cambial. O contrato-me entre Banco X e Empresa A foi firmado em 29.12.2005. Reclama o
demandante, no entanto, das operaes concretamente negociadas em 08.08.2008, data da
Confirmao de Operao 38862. O contrato reclamado por Empresa B contra o Banco Y
datado de 05.08.2008. E, finalmente, o ajuste tido por Empresa Q como lesivo foi firmado em 10 de
junho, sendo a Nota de Negociao dita Contrato a Termo de Moeda com Funcionalidade datada
de 24.06.2008, a troca de emails confirmatria das operaes tendo ocorrido em 17 de outubro do
mesmo ano.
Naquelas datas, a potencialidade do risco de alta volatilidade no mercado era manifesta. Veja-se, em
jornal de grande circulao, acessvel a qualquer leigo, a cronologia da crise,123 considerada at um
ano antes da celebrao do Contrato, e assim didaticamente pontuada: Entre 2004 e 2006:
problemas no subprime (com aluses aos nveis recordes de inadimplncia em emprstimos do tipo
subprime); abril a agosto de 2007: contgio do subprime (com referncias concordata de
empresas e ao colapso do mercado subprime, em abril; e a declaraces, em julho, do Banco de
Investimentos Bear Stearns sobre a impossibilidade de os seus investidores resgatarem o dinheiro
investido em seus fundos hedge. Agosto 2007: Tamanho da crise revelado (com referncias a
declaraes do banco de investimentos PNB Paribas sobre a completa evaporao da liquidez do
mercado, assinalando o jornal: um sinal claro de que os bancos esto se recusando a emprestar
dinheiro uns aos outros. O Banco Central Europeu investe 95 bilhes de euros no setor bancrio,
para melhorar a liquidez. Em seguida, mais 108,7 bilhes de euros so investidos. Os bancos
centrais dos Estados Unidos, Canad e Japo comeam a intervir.
54.3 Na verdade, a crise financeira a consequncia de uma cascata de crises 124 crise das
subprimes norte-americanas, crise bancria, crise nas Bolsas de Valores e crise de confiana dos
investidores e atores econmicos em geral que se vem desenvolvendo processualmente, ao
menos desde meados do ano de 2004, tendo se acentuado (e passado a frequentar o cotidiano dos
meios de informao de massa) desde o incio de 2007, quando a expresso credit crunch passa a
integrar o lxico dos cadernos de economia dos grandes jornais. No seria preciso, pois, sequer
recordar esses alertas, pois deles devem ter notcia os contratantes, cuja atividade operacional,
voltada para o comrcio exterior, est inexoravelmente sujeita aos riscos de mercado em geral e, em
particular, aos riscos cambiais. Como tal, portanto, poderiam e deveriam ter previsto, razoavelmente,
a possibilidade de, ao contratarem as operaes de derivativos em exame, virem a sofrer perdas
significativas no caso de a oscilao do valor do dlar no lhes ser favorvel.
55. Pode-se assim concluir que o risco decorrente da volatilidade do mercado cambial era, nas
circunstncias concretas das datas em que efetuadas as operaes de swap e de forward,
considerando o curso normal dos acontecimentos em ambientes de crise e stress financeiro, como
era o caso, um risco objetivamente previsvel. Alis, sequer haveria razo de ser para celebrar os
contratos em causa no fosse a circunstncia, plenamente conhecida de ambos os contratantes, de
a taxa cambial estar, por definio, sujeita a oscilaes, mais ou menos bruscas, mais ou menos
acentuadas.
56. Como consequncia na espcie no se aplicam as regras legais permissivas da
revisibilidade/resolubilidade por excessiva onerosidade superveniente, por uma trplice ordem de
razes: os contratos pactuados so aleatrios, e no comutativos; a possibilidade de uma intensa
variao cambial no lhes imprevisvel, pois integra a sua lea normal, consistindo no seu prprio
objeto; mesmo a extraordinariedade dos ndices alcanados pela variao, derivada do credit crunch
de 2008, era previsvel, pela mera leitura dos jornais, desde, pelo menos, um ano antes.
57. Passo, assim, em concluso, a responder aos cinco quesitos que me foram propostos, como
segue:
3. RESPOSTA SINTTICA AOS QUESITOS
1) Estas operaes caracterizam contratos comutativos ou aleatrios?
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R: Os contratos de derivativos configuram contratos aleatrios, na medida em que a realidade do seu

objeto est subordinada a um evento incerto, consistindo a lea (isto , o risco da oscilao cambial)
um elemento ontolgico do negcio, sua prpria causa ou funo econmica e social. Nos contratos
de derivativos, a lea a prpria razo de ser do contrato, de modo que o risco de oscilaes
cambiais desfavorveis no constitua, para as partes contratantes, uma qualquer vicissitude
imprevista e estranha ao ajuste. Pelo contrrio, elegeram as partes a taxa de cmbio, fosse qual
fosse a sua evoluo, como um complemento necessrio do objeto da sua estipulao (itens 23 a
36.2).
2) Tais contratos podem ser caracterizados como contratos de adeso?
R: No. Pelo prprio mecanismo contratual (um contrato-me seguido de quantas operaes
decidem as partes) e pelos documentos que examinei, comprova-se a possibilidade de negociao
de clusulas, sendo certo que a adesividade se caracteriza pela impossibilidade de negociar, de
modo que o aderente ou d a sua adeso ou no contrata. A marca do contrato formado por adeso
, portanto, a rigidez da predisposio unilateral. Na espcie, seja pelos elementos normativos
(relativos s caractersticas essenciais da contratao por adeso), seja pelos elementos de fato
(derivados dos documentos que consultei), no me parece configurada a formao contratual por
adeso, uma vez que as prprias espcies contratuais em causa (contratos de swap e de forward)
implicam a negociao, as empresas exportadoras alienando o dlar em limites que tm liberdade
para estabelecer. No incidem, pois, as regras dos arts. 423 e 424 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) .
Finalmente: em todos os casos examinados, ocorreram as contrataes em moldes similares em
perodos anteriores, ento no se manifestando a inconformidade das empresas quando o cmbio
lhes era favorvel. A argumentao com base na autoalegada hipossuficincia, desinformao,
infrao da confiana e similares, feita s agora, quando os dados do jogo cambial mudaram, pode
caracterizar conduta contraditria (itens 15 a 20).
3) perceptvel dos termos e condies dos contratos alguma violao ao princpio da boa-f
contratual?
R: No. Nas relaes contratuais interempresariais a boa-f (art. 422 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) )
apresenta-se como regra de probidade (correo) e lealdade, sendo expressa em larga medida pela
criao de deveres informativos e estando articulada com outros princpios e regras, entre eles o
dever de diligncia especial que cabe aos administradores de empresas na forma do art. 1.011 do
CC/2002 ( LGL 2002\400 ) . O dever de informar no se confunde com o dever de aconselhar, no
cabendo s entidades bancrias aconselhar empresrios sobre a melhor gesto dos seus prprios
negcios. Na espcie, ademais, os instrumentos contratuais deixam claro que os bancos no atuaro
como consultores. Por fim, concluiu-se, igualmente, que o dever de informar por parte dos bancos
no elide o dever de se informar, por parte dos empresrios, pois este integra o dever de diligncia
ativa que lhes cominado (itens 43 a 49).
4) Admite o Direito brasileiro a pactuao de clusula limitativa da extenso da lea contratual?
R: Sim. A aleatoriedade fenmeno que convive com o desequilbrio da lea, no carecendo, pois,
de uma repartio equitativa de leas, como se verifica em numerosas espcies contratuais e pode
ocorrer, ex voluntate, nos contratos derivativos (itens 39 a 42.5).
5) Estes contratos esto sujeitos aplicao da teoria da impreviso ou da teoria da excessiva
onerosidade superveniente, nas formulaes presentes no Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) ou no CDC
( LGL 1990\40 ) ?
R: No, por uma trplice ordem de razes: os contratos pactuados so aleatrios, e no comutativos;
a possibilidade de uma intensa variao cambial constitua justamente a lea prpria dos negcios
de derivativos, isto , o risco apreendido pela sua causa ou funo econmica. Assim sendo, esse
risco integra a sua lea normal. Alm do mais, a prpria extraordinariedade dos nveis de variao
cambial, consequente ao credit crunch de 2008, era previsvel, pela leitura dos jornais, desde pelo
menos um ano antes, no sendo fenmeno incognoscvel por empresrios que, profissionalmente,
atuam na rea da exportao de produtos (itens 51 a 56).
o meu parecer.
De Porto Alegre para So Paulo em 12 de maro de 2009.
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1 A autora agradece os valiosos subsdios oferecidos pelo colega Consulente, Dr. Marcos
Cavalcante de Oliveira acerca dos contratos de derivativos e pela Profa. Teresa Negreiros,
especialmente sobre os contratos aleatrios e peculiaridades dos contratos bancrios.
2 Baba, Naohiko; Gadannecz, Blaise; Mcguire, Patrick. Highlights of international banking and
financial market activity. BIS Quarterly Review. dec. 2008. p. 32. Disponvel em: [
www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt0812b.pdf]. Acesso em: 04.03.2009.
3 Cabe notar que j a Res. 2.138/1994 do Bacen determinava: Art. 1. Autorizar os bancos mltiplos
com carteira comercial e/ou de investimento, os bancos comerciais, os bancos de investimento, as
sociedades corretoras de ttulos e valores mobilirios a realizarem, no mercado de balco, operaes
de swap, com ou sem a utilizao de limitadores de oscilao mxima ou mnima, bem assim opes
sobre swap, referenciadas em ouro, taxas de cmbio, taxas de juros e ndices de preos, por conta
prpria ou de terceiros.
1. Para os efeitos desta Resoluo, definem-se como de swap as operaes consistentes na troca
dos resultados financeiros decorrentes da aplicao de taxas ou ndices sobre ativos ou passivos
utilizados como referncias.
Hoje vigora a Circular 3.082/2002, que estabelece e consolida critrios para registro e avaliao
contbil de instrumentos financeiros derivativos.
4 Acerca da incidncia dessa norma, exemplificativamente: STJ, REsp 842.735/RJ, j. 11.12.2007 e
AgRg no AgIn 981.642/SP, j. 19.06.2008.
5 TJRS, ApCiv 70001406289, 16. Cm. Cvel (Regime de Exceo), rel. Des. Ana Beatriz Iser, j.
19.12.2001.
6 Engrcia Antunes, Jos A. Os derivados. Cadernos do Mercado de Valores Mobilirios. n. 30. p.
91. ago. 2008. Disponvel em:
www.cmvm.pt/CMVM/Publicacoes/Cadernos/Documents/C30Artigo4.pdf].
7 Calheiros, Maria Clara. O contrato de swap. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra
Ed., 2000. p. 31 e ss., onde refere algumas das mais usuais destas variantes. V. ainda Engrcia
Antunes, Jos A. Op. cit., p. 121, observando: a flexibilidade estrutural e operacional dos swaps,
bem ilustrada no enorme sucesso que granjeou no seio dos instrumentos derivados, conduziu a uma
significativa proliferao de modalidades especiais, resultantes da criao de variantes negociais
(swaps complexos) ou da combinao com outros instrumentos derivados ou at financeiros (swaps
hbridos).
8 Almeida, Carlos Ferreira. Contratos II: contedo, contratos de troca. Coimbra: Almedina, 2007, p.
134.
9 Idem, p. 135.
10 Para essas explicaes: Almeida, Carlos Ferreira. Op. cit., p. 135. E ainda: Engrcia Antunes,
Jos A. Op. cit.; Calheiros, Maria Clara. Op. cit., p. 68 e ss. e Talavera, Glauber Moreno. Aspectos
elementares do hedging. In: Waisberg, Ivo; Fontes, Marcos Rolim Fernandes (coords.). Contratos
bancrios. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 195 e ss.
11 Engrcia Antunes, Jos A. Op. cit., p. 124, itlicos de minha autoria.
12 Idem, p. 125.
13 Conforme definio prevista na Circular do Banco Central do Brasil 3.082/2002: Art. 3. (). 1.
Para fins do disposto nesta circular, entende-se por hedge a designao de um ou mais instrumentos
financeiros derivativos com o objetivo de compensar, no todo ou em parte, os riscos decorrentes da
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exposio s variaes no valor de mercado ou no fluxo de caixa de qualquer ativo, passivo

compromisso ou transao futura prevista, registrado contabilmente ou no, ou ainda grupos ou
partes desses itens com caractersticas similares e cuja resposta ao risco objeto de hedge ocorra de
modo semelhante.
14 Pina, Carlos Mota. Instituies e mercados financeiros. Coimbra: Almedina, 2005. p. 462-463.
15 rgo da sociedade civil, o Comit de Pronunciamentos Contbeis (CPC ( LGL 1973\5 ) ) foi
criado por vrias entidades ligadas rea das Cincias Contbeis em funo das necessidades de:
convergncia internacional das normas contbeis (reduo de custo de elaborao de relatrios
contbeis, reduo de riscos e custo nas anlises e decises, reduo de custo de capital);
centralizao na emisso de normas dessa natureza (no Brasil, diversas entidades o fazem);
representao e processo democrticos na produo dessas informaes (produtores da informao
contbil, auditor, usurio, intermedirio, academia, governo). Vide [www.cpc.org.br/oque.htm].
Acesso em: 05.03.2009.
16 Cf. os objetivos da entidade em: [www.cpc.org.br/oque.htm]. Acesso em: 05.03.2009.
17 Cf. Calheiros, Maria Clara. Op. cit., p. 68 e 70.
18 Engrcia Antunes, Jos A. Op. cit., p. 99. Grifei.
19 Comparato, Fbio Konder. A proteo do consumidor: importante captulo do direito econmico.
Revista de Direito Mercantil. vol. 15-16. p. 89-105. So Paulo: Ed. RT, 1974.
20 O critrio do CDC ( LGL 1990\40 ) , na qualificao do consumidor, o finalista (assim,
Junqueira De Azevedo, Antonio. Parecer. Relao jurdica que no de consumo. Destinatrio final.
Clusula abusiva. Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 231).
21 Para a distino entre contratos de fornecimento de servios e de produtos e os de prestao de
garantia v. Junqueira De Azevedo, Antonio. Op. cit., p. 226 e ss.
22 Marques, Claudia Lima; Benjamin, Antonio H.; Miragem, Bruno. Comentrios ao Cdigo de
Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) . So Paulo: Ed. RT, 2003. p. 71.
23 Coelho, Fbio Ulhoa. A compra e venda, os empresrios e o Cdigo de Defesa do Consumidor (
LGL 1990\40 ) . Revista Direito do Consumidor. vol. 3. p. 36-43. So Paulo: Ed. RT. Tambm Khouri,
Paulo R. Roque A. Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor
em juzo. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 46. Donato, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao
Consumidor: conceito e extenso. So Paulo: Ed. RT, 1994. p. 90-91; Filomeno, Jos Geraldo de
Brito. Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) comentado pelos autores do anteprojeto.
Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 26 e ss.
24 TJSP, Ap 7.120.009-8, Comarca de So Paulo, j. 27.05.2008, Voto 317, rel. Juiz Fernando Lodi.
Realizando a correta distino entre atividade produtiva prpria e atividade de consumo tambm,
entre outros: TJSP, AgIn 861.763-0, 12. Cm., j. 08.06.1999, rel. Juiz Roberto Bedaque, RT
772/264; TAMG, ApCiv 0288088-4, j. 14.09.1999, rel. Juiz Manuel Saramago; TJMG, ApCiv
1.0024.03.969573-9/001(1), j. 08.06.2006, rel. Des. Elias Camilo. No STJ: REsp 218.505/MG, j.
16.09.1999, rel. Min. Barros Monteiro.
25 Petio assinada por Empresa A nos autos da Medida Cautelar Inominada n. ().
26 Petio assinada por Empresa Q nos autos da Ao Ordinria n. ().
27 Petio assinada por Empresa B nos autos da Medida Cautelar Inominada n. ().
28 Forgioni, Paula. Interpretao dos negcios empresariais. Fundamentos e princpios dos
contratos empresariais. So Paulo: Saraiva/Fundao GV, 2007. p. 79.
29 Idem. p. 93.
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30 Idem, ibidem.
31 Cordeiro, Antnio Menezes. Manual de direito bancrio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 448.
32 Silva, Joo Calvo da. Direito bancrio. Coimbra: Almedina, 2001. p. 349.
33 Idem, p. 350.
34 Marcando a caracterstica da rigidez, Amoroso, Gaetano. Contratti bancari e condizione generali
di contratto. In: Bianca, Massimo (org.). Le condizione generali di contratto. Milano: Giuffre, 1981. vol.
II. p. 85.
35 Ribeiro, Joaquim de Souza. O regime dos contratos de adeso: algumas questes decorrentes da
transposio da directiva sobre as clusulas abusivas. Direito dos contratos. Estudos. Coimbra:
Coimbra Ed., 2007. p. 187. Grifei.
36 Idem, p. 189.
37 Marques, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) : o novo
regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Ed. RT, 2005. p. 69.
38 Pina, Carlos Costa. Instituies e mercados financeiros, Coimbra: Almedina, 2005. p. 463.
39 Conforme consta do respective website: The Associations primary purpose is to encourage the
prudent and efficient development of the privately negotiated derivatives business by: Promoting
practices conducive to the efficient conduct of the business, including the development and
maintenance of derivatives documentation. Promoting the development of sound risk management
practices. Fostering high standards of commercial conduct. Advancing international public
understanding of the business. Educating members and others on legislative regulatory, legal,
documentation, accounting, tax, operational, technological and other issues affecting them. Creating
a forum for the analysis and discussion of, and representing the common interest of its members on,
these issues and developments. Disponvel em: [www.isda.org]. Acesso em: 06.03.2009.
40 Henderson, Schuyler K. Hendersen on derivatives. UK: Lexis Nexis, 2003. p. 482.
41 Grua, Franois. Les effets de lala et la distinction des contrats alatoires et des contrats
commutatifs. Revue trimestrielle de droit civil. p. 263-287. 1983. p. 267.
42 Hauriou, Maurice. Principes de Droit Pblic. p. 206 apud Lcuyer, Herv. Le contrat, acte de
prvision. Lavenir Du Droit. Melanges en Hommage a Franois Terr. Paris: Dalloz/PUF/Jris
Classeur, 1999. p. 643.
43 Lecuyer, Herv. Op. cit., p. 643.
44 Girino, Emilio. I contratti derivati. Milano: Giuffr, 2001. p. 225. Traduzi.
45 Azevedo, Antonio Junqueira. A leso como vcio do negcio jurdico. A leso entre comerciantes.
Formalidades pr-contratuais. Proibio de venire contra factum proprium e ratificao de atos
anulveis. Resoluo ou reviso por fatos supervenientes. Excessiva onerosidade, base do negcio
e impossibilidade da prestao. Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004.
p. 121. Em outras palavras, a lea normal o grau de variao da prestao previsvel quando da
contratao, considerando o seu tipo () e as disposies particulares que as partes inseriram no
contrato conforme tambm aponta Jorge Cesa Ferreira da Silva na obra: Adimplemento e extino
das obrigaes. So Paulo: Ed. RT, 2007. p. 172.
46 Carvalho De MendonA, M. I. Doutrina e prtica das obrigaes. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco
Alves Ed. vol. II, p. 404.
47 Scalfi, Gianguido. Corrispettivit e alea nei contratti, Milano: Instituto Editoriale Cisalpino. p. 112.
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48 Giandomenico, Giovanni di. Il contratto e lalea. Pdua: Cedam, 1987. p. 228-229, transcrito e
cotado por Azevedo, Antonio Junqueira de. Parecer. Contrato de opo de venda de participaes
societrias. Variao imprevisvel do valor da coisa prometida em relao ao preo do mercado.
Possibilidade de reviso por onerosidade excessiva, com base nos arts. 478 a 480 do Cdigo Civil (
LGL 2002\400 ) em contrato unilateral. Novos estudos e pareceres de direito Privado. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 208-209.
49 Morin, Anne. Contribution ltude des contrats alatoires. Clermont-Ferrand/Paris: Les Presses
Universitaires de la Facult de Droit de Clermont-Ferrand LGDJ, 1998. p. 17.
50 Idem, p. 32 a 36.
51 Carvalho de Mendona, M. I. Op. cit., p. 404.
52 Serpa Lopes. Curso de direito civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996. vol. III, p. 56-57.
53 Idem, p. 57.
54 Vasconcellos, Pedro Paes de. Teoria geral do Direito Civil. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2007. p.
449.
55 A inadmissibilidade da leso nos contratos aleatrios sustentada, entre outros, por Pontes de
Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. t.
XXXIX, p. 24; Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1990. p. 48; Gomes, Orlando. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 81, e mais
recentemente: Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 492,
anotando: A leso s ocorrvel nos contratos comutativos, porque nestes deve haver presumida
equivalncia das prestaes. Os contratos aleatrios, em geral, no admitem esse vcio, pois suas
prestaes, por natureza, j se mostram desequilibradas. Em contrrio: Ascenso, Jos de Oliveira.
Direito civil Teoria geral. Coimbra: Coimbra Ed., 2002. vol. III, p. 260. Entre ns, a aplicabilidade da
leso aos contratos aleatrios sustentada por Becker, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos.
So Paulo: Saraiva, 2000. p. 98; BESSONE, Darcy. Do contrato Teoria geral. Rio de Janeiro:
Forense, 1987. p. 101; Azevedo, Antonio Junqueira de. Natureza jurdica do contrato de consrcio.
Classificao dos atos jurdicos quanto ao nmero de partes e quanto aos efeitos. Os contratos
relacionais. Alterao das circunstncias e onerosidade excessiva. Resoluo parcial do contrato.
Funo social do contrato. Revista Trimestral de Direito Civil. vol. 21. p. 241-271. Rio de Janeiro:
Padma, jan.-mar. 2005. p. 271; a proposio foi acolhida no Enunciado 17, sobre o art. 317 do
Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) , aprovado na Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal Braslia, 2002.
56 Vasconcelos, Pedro Paes. Teoria geral do direito civil. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2007. p. 449.
57 Massimo, Bianca C. Diritto civile Il contratto. Milano: Giuffr, 1998. p. 650.
58 STJ, REsp 586.458/DF, 4. T., j. 06.12.2005, v.u., rel. Min. Barros Monteiro.
59 Neste sentido, Reale, Miguel. O projeto de cdigo civil situao atual e seus problemas
fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 93.
60 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 371.
61 Pereira, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 47, grifou-se.
62 Boulat, Pierre-Antoine; Chabert, Pierre-Yves. Les swaps, technique contractuelle et regime
juridique. Paris: Masson ,1992. p. 45-46 apud Calheiros, Maria Clara. Op. cit., p. 89.
63 Justamente por isso, em um mandado de segurana em que se discutia o enquadramento fiscal
de um swap que o impetrante alegava ter finalidade de cobertura de risco, o STJ entendeu
improspervel a via mandamental uma vez que no se fizera a prova dos fatos que poderiam
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autorizar a qualificao da operao sub judice como um contrato de proteo de riscos financeiros.
Tal prova, segundo teve oportunidade de esclarecer o STJ, dependia de se averiguar concretamente
a existncia de obrigao correlata que era objeto do swap, transcendendo, portanto, a anlise do
swap em si mesmo: Importante destacar que inexistindo obrigao correlata ao contrato de proteo
contra riscos financeiros, a hiptese passa a ser de especulao financeira que jamais teve amparo
de regra isentiva de tributao e no pode ser confundida com operao de hedge. Assim, repita-se,
na espcie sub examen, a falta de comprovao dos fatos que poderiam dar azo operao
protetora do adimplemento de obrigao contrada anteriormente em moeda estrangeira, hedge,
demonstra inequivocamente o descabimento do mandado de segurana. Como se v, a presente
ao mandamental improspervel no pelo meritum causae mas por ausncia de prova
pr-constituda de que a situao descrita pela empresa impetrante enquadra-se no conceito de
operao de hedge (STJ, REsp 842.735/RJ, 1. T., j. 11.12.2007, v.u., rel. Min. Luiz Fux).
64 Neste sentido, a definio de derivativo prevista no j referido Pronunciamento Contbil do CPC (
LGL 1973\5 ) n. 14 inclui esta caracterstica (da alavancagem financeira) como um dos elementos
essenciais do derivativo: Derivativo um instrumento financeiro ou outro contrato dentro do escopo
deste que possui todas as trs caractersticas seguintes: (a) seu valor se altera em resposta a
mudanas na taxa de juros especfica, no preo de instrumento financeiro, preo de commodity, taxa
de cmbio, ndice de preos ou de taxas, avaliao (rating) de crdito ou ndice de crdito, ou outra
varivel, s vezes denominada ativo subjacente, desde que, no caso de varivel no financeira, a
varivel no seja especfica a uma parte do contrato; (b) no necessrio qualquer desembolso
inicial ou o desembolso inicial menor do que seria exigido para outros tipos de contratos onde seria
esperada resposta semelhante s mudanas nos fatores de mercado; e (c) deve ser liquidado em
data futura, e ainda a definio consagrada na j citada Circular do Banco Central do Brasil
3.082/2002.
65 Engrcia Antunes, op. cit., p. 94.
66 O incidente, segundo a prpria Socit Gnrale, foi causado pela astcia de um trader,
designado para operar com derivativos com a finalidade de arbitragem, que foi capaz de introduzir no
sistema informtico do banco operaes fictcias de hedge para as posies que assumia.
Descoberta a fraude, centenas de milhares de operaes que se julgava at ento cobertas tiveram
de ser desfeitas, gerando perdas de aproximadamente 7 bilhes de dlares (cf. Clark, Nicola. Bank
Outlines How Trader Hid His Activities. New York Times, 28.01.2008).
67 Por isso mesmo, a Instruo CVM 475/2008 inclui expressamente os derivativos que se
qualifiquem como hedge no mbito dos derivativos abrangidos pela obrigao das companhias
abertas de apresentar notas explicativas s demonstraes financeiras contendo os resultados (i.e.
perdas considerando a exposio lquida) das anlises de sensibilidade feitas evoluo
desfavorvel dos fatores de risco em causa: Art. 4. Para as operaes com instrumentos
financeiros derivativos realizadas com finalidade de hedge, a companhia deve divulgar o objeto (o
elemento sendo protegido) e o instrumento financeiro derivativo de proteo em linhas separadas do
quadro demonstrativo de anlise de sensibilidade, de modo a informar sobre a exposio lquida da
companhia, em cada um dos trs cenrios mencionados no art. 3., 2..
68 Board, John. The Economic Consequences of Derivatives, 156. In: AA.VV. Modern Financial
Techniques Derivatives and the Law. p. 156-166. London: Kluwer, 2000: the main economic
function of derivatives is to allow individual parties to transform risks apud Engrcia Antunes, Jos A.
Op. cit., p. 93.
69 Engrcia Antunes, Jos A. Op. cit., p. 101.
70 Hull, John. Options, Futures and other derivatives, 15, 6th ed. Englewood Cliffs: Prentice Hall,
2005 apud Engrcia Antunes, Jos A. Op. cit., p. 93.
71 Engrcia Antunes, Jos A. Op. cit., p. 101.
72 Idem, p. 98.
73 Idem, ibidem.
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74 Inzitari, Bruno. Il contratto di swap. I contratti del commercio e dellindustria e del mercato
finanziario. Dirigido por Francesco Galgano. Utet, 1995. t. III, p. 614 apud Calheiros, Maria Clara. Op.
cit., p. 88-89.
75 So palavras de Emilio Girino: () as partes de um contrato derivativo acolhem o evento externo
como complemento necessrio do objeto da sua estipulao (GIRINO, Emilio. Op. cit., p. 255-256).
76 Martins-Costa, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-f. In: Delgado,
Mario (org.). Questes controvertidas do novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) . So Paulo: Mtodo,
2006. vol. VI. E especificamente em: O exerccio jurdico disfuncional e os contratos
interempresariais (notas sobre os critrios do art. 187 do Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) ). Revista da
AASP. n. 96. ano XXVIII. So Paulo: AASP, mar. 2008. p. 48 e ss.
77 Forgioni, Paula. Contrato de distribuio. So Paulo: Ed. RT, 2005. p. 566.
78 Betti, Emilio. Teoria general de las obligaciones. Madri: Editorial de Derecho Privado. t. II, p. 69.
79 Roppo, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina. p. 7 et
seq.
80 Pereira, Caio Mario da Silva. Op. cit., p. 47.
81 STJ, REsp 586.458/DF, 4. T., j. 06.12.2005, v.u., rel. Min. Barros Monteiro, DJ 20.03.2006.
82 1. TACivSP, Ap 627.221-5, 8. Cm. de Frias de janeiro de 1998, j. 10.03.1998, v.u., rel. Jos
Arnaldo da Costa Telles. RT 759/99, p. 234.
83 TJSP, EI 24.530-4/Limeira, 8. Cm. de Direito Privado, j. 12.12.1997, m.v., rel. Walter Guilherme.
Grifou-se.
84 Entre outros trabalhos tratei do tema em: Martins-Costa, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil
( LGL 2002\400 ) . Do inadimplemento das obrigaes. arts. 389 a 420. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009. vol. V. t. II. p. 77 e ss, com indicaes de doutrina e de jurisprudncia.
85 Negreiros, Teresa. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio
de Janeiro: Renovar, 1998, alertando a autora, a p. 261 ligao entre os deveres de cooperao
derivados da boa-f e o escopo econmico-social da relao em questo.
86 Tepedino, G; Schreiber, A. A boa-f objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 )
e no novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) . Revista da Emerj Edio comemorativa dos 15 anos da
Constituio. n. 23. Rio de Janeiro: Emerj, out. 2003. p. 139-151. No mesmo sentido me manifestei
em: Martins-Costa, Judith. Os campos normativos da boa-f objetiva: as trs perspectivas do direito
privado brasileiro. Revista do Consumidor. n. 6. p. 85-128. Coimbra, Portugal: Universidade de
Coimbra, 2005. Tambm em: Revista Forense. vol. 382. Rio de Janeiro, 2005, p. 11 e ss.
87 REsp 554.622/RS, 3. T., j. 17.11.2005, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 01.02.2006, p. 527 (Idem em
RB, vol. 508, p. 28 e em RDDP, vol. 37, p. 151). A meno enganao est no voto-vista do Min.
Carlos Alberto Menezes Direito.
88 AgRg na MC 10.015/DF, 3. T., j. 02.08.2005, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 22.08.2005, p. 258.
L-se, na ementa: A alterao da jurisprudncia do STJ veio, precisamente, para impedir o abuso
cometido por devedores desidiosos que fazem uso do Judicirio para dilatar os prazos de
pagamento. O critrio agora adotado o da boa-f objetiva, no podendo a tutela judicial favorecer
quem, discutindo sobre a remunerao do capital mutuado, deixa de restituir o valor nominal do
emprstimo que recebeu.
89 REsp 591.917/GO, 3. T., j. 16.12.2004, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 01.02.2005, p. 546. Tambm
o REsp 356.821/RJ, 3. T., j. 23.04.2002, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 05.08.2002, p. 334 (idem em
RSTJ, vol. 159, p. 366).
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90 Parente, Flvia. O dever de diligncia dos administradores de sociedades annimas. Rio de

Janeiro: Renovar, 2005. p. 101 a 132. Tambm Ribeiro, Renato Ventura. Dever de diligncia dos
administradores de sociedades. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 207-234. Para um panorama do
direito francs e ingls, v. Scholastique, Estelle. Le devoir de diligence des administrateurs de
societs Droits franais et anglais. Paris: LGDJ, 1998. p. 212-222.
91 Parente, Flvia. Op. cit., p. 41.
92 Ribeiro, Renato Ventura. Op. cit. p. 226-227. Grifei.
93 Parente, Flvia. Op. cit., p. 111-112.
94 Idem, p. 113.
95 Idem, p. 116. Grifei. Do mesmo modo alude Renato Ventura Ribeiro ao dever de desconfiar, in
verbis: O dever de cuidado exige a desconfiana (Op. cit., p. 117).
96 REsp 681.856/RS, 4. T., j. 12.06.2007, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJ 06.08.2007, p. 497. A
ementa consigna: 1. Incensurvel o tratamento dado ao caso pela Corte de origem, ()
principalmente, pela repulsa invocao de suposto vcio na constituio do pacto, levado a efeito
pelo prprio executado, uma vez havendo o recorrido agido de boa-f e alicerado na teoria da
aparncia, que legitimava a representao social por quem se apresentava como habilitado
negociao empreendida. 2. Denota-se, assim, que a almejada declarao de nulidade do ttulo
exequendo est nitidamente em descompasso com o proceder anterior do recorrente (a ningum
lcito venire contra factum proprium). Interpretao que conferisse o desate pretendido pelo
recorrente, no sentido de que se declare a inexequibilidade do contrato entabulado entre as partes,
em razo de vcio formal, afrontaria o princpio da razoabilidade, assim como o da prpria boa-f
objetiva, que deve nortear tanto o ajuste, como o cumprimento dos negcios jurdicos em geral
(Idem STJ, REsp 95.539/SP, LEXSTJ 91/267, RSTJ 93/314).
97 Mota Pinto, Paulo. Sobre a proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum
proprium) no Direito Civil. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Volume
comemorativo do 75. t.
98 Monteiro, Jorge Ferreira Sinde. Responsabilidade por conselhos, recomendaes ou informaes.
Coimbra: Almedina, 1989. p. 14-15.
99 Adotei essa classificao em: Martins-Costa, Judith. Um aspecto da obrigao de indenizar: notas
para uma sistematizao dos deveres pr-negociais de proteo no direito civil brasileiro. Martins,
Ives Gandra da Silva, et al (orgs.). A evoluo do direito no sc. XXI Estudos em homenagem ao
Professor Doutor Arnoldo Wald. Coimbra: Almedina, 2007. p. 337 e 338.
100 Monteiro, Jorge Ferreira Sinde. Op. cit., p. 17.
101 TJSP, ApCiv 7120009-8, j. 27.05.2008.
102 TJRS, ApCiv 70001406289, 16. Cm. Cvel (em Regime de Exceo), j. 19.12.2001. Grifos
meus.
103 TJRS, ApCiv 70001491638, 12. Cm. Cvel, j. 08.02.2001, rel. Des. Orlando Heeman Jr., assim
ementado: Contrato bancrio. Swap. Tratando-se de negcio de risco, efetivamente firmado pelo
autor, condiciona-se ao rendimento obtido pelo indexador eleito (dlar), ainda que pouco expressivo.
Apelao desprovida.
104 Assim escrevi em: Martins-Costa, Judith. Um aspecto da obrigao cit., p. 339-340.
105 Entre outros: Aguiar Jnior, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do
devedor. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 2003. p. 152. Do mesmo autor, Projeto de Cdigo Civil ( LGL
2002\400 ) : as obrigaes e os contratos. Revista do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
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Justia Federal 9/38. set.-dez. Braslia: Conselho da Justia Federal, 1999; Arajo, Nadia de.
Contratos Internacionais e a clusula de hardship: a transposio de sua conceituao segundo a lex
mercatoria, para o plano interno nos contratos de longa durao. In: Rosado, Marilda (org.). Estudos
e pareceres. Direito do petrleo e gs. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 421 et seq.; Capanema,
Sylvio. O impacto do novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) no mundo dos contratos. Revista da
EMERJ. vol. 6. n. 24. p. 188. Rio de janeiro: Emerj, 2003; Gomes, Orlando. Transformaes gerais
do direito das obrigaes. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 1980. p. 107; Silva, Jorge Cesa Ferreira da. Op.
cit., p. 161-165; Silva, Luis Renato Ferreira da. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ( LGL
2002\400 ) ao Cdigo do Consumidor. So Paulo: Forense, 1999. p. 151; Theodoro Jnior,
Humberto, O contrato e seus princpios. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 149.
106 Examinei as principais vertentes em: Martins-Costa, Judith. Comentrios cit., p. 286 e ss.
107 Silva, Jorge Cesa Ferreira da. Op. cit., p. 180.
108 Borges, Nelson. A teoria da impreviso e os contratos aleatrios. RT 782/82.
109 Azevedo, Antonio Junqueira. Relatrio brasileiro sobre a reviso contratual apresentado para as
Jornadas Brasileiras da Associao Henri Capitant. Novos estudos e pareceres cit., p. 191.
110 Reenvio Martins-Costa, Judith. Comentrios cit., p. 228 et seq., e bibliografia ali referida.
111 Azevedo, Antonio Junqueira. A leso como vcio do negcio jurdico. A leso entre comerciantes.
Formalidades pr-contratuais. Proibio de venire contra factum proprium e ratificao de atos
anulveis. Resoluo ou reviso por fatos supervenientes. Excessiva onerosidade, base do negcio
e impossibilidade da prestao. Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004.
p. 121. Em outras palavras, a lea normal o grau de variao da prestao previsvel quando da
contratao, considerando o seu tipo () e as disposies particulares que as partes inseriram no
contrato, conforme aponta Silva, Jorge Cesar Ferreira da. Op. cit., p. 172.
112 Cordeiro, Antnio Menezes. Da alterao das circunstncias. Lisboa: Separata, 1987. p. 39.
113 Dias, Lucia Ancona Lopes Magalhes. Onerosidade excessiva e reviso contratual no direito
privado brasileiro. In: Fernandes, Wanderley. Fundamentos e princpios dos contratos empresariais.
So Paulo: Saraiva/Direito GV, 2007. Srie GVlaw. p. 366.
114 STJ, AgRg no REsp 884.066/GO, 3. T.,j. 06.12.2007, v.u., rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
DJ 18.12.2007, p. 270. Grifei. Idem no REsp 783.520/GO, j. 07.05.2007, v.u., rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJ 28.05.2007, p. 328, assim ementado: () Nos contratos agrcolas de venda
para entrega futura, o risco inerente ao negcio. Nele no se cogita em impreviso.
115 Para a distino: Voidey, Nadege. Le risque en droit civil. Presses Universitaires dAixMarseille,
2005. p. 79.
116 TJSP, ApCiv 7.301.512-2, 18. Cm. da Seo de Direito Privado, j. 24.12.2008, rel. Des. Lopes.
Grifei. Idem, no mesmo Tribunal: ApCiv 591.035-0, 26. Cm., rel. Des. Vianna Cotrim.
117 Calheiros, Maria Clara. Op. cit., p. 189.
118 Girino, Emilio. Op. cit., p. 255.
119 STJ, REsp 803.481/GO, 3. T., j. 28.06.2007, v.u., rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 01.08.2007, p.
462, com referncia aos seguintes precedentes: REsp 472.594/SP, 2. Seo, j. 12.02.2003, rel. p/
acrdo Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 04.08.2003; REsp 473.106/RS, 3. T., j, 27.05.2003, rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 18.08.2003; e AgRg no REsp 767.238/SP, rel. Ftima
Andrighi, DJ 10.10.2005.
462.
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121 Exemplificativamente, veja-se: REsp 783.520/GO, 3. T., j. 07.05.2007, rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJ 28.05.2007, p. 328 (STJ, AgRg no REsp 884.066/GO, 3. T., j. 06.12.2007,
v.u., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 18.12.2007, p. 270; REsp 783.520/GO, 3. T., j.
07.05.2007, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 28.05.2007, p. 328; REsp 722.130/GO, 3. T., j.
15.12.2005, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 20.02.2006, p. 338; REsp 809464/GO, 4. T, j. 10.06.2008,
v.u., rel. Min. Fernando Gonalves, DJe 23.06.2008; REsp 800.286/GO, 3. T., j. 07.12.2006, rel. Min.
Ari Pargendler, DJ 18.06.2007, p. 259).
462.
123 A cronologia da crise financeira, O Estado de S. Paulo online, Cad. Economia, 29.09.2008.
124 A expresso de Le Parmentier, Andr. La mcanique de la crise et la faon de lendiguer. Le
Monde, 12.10.2008, p. 9.
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Judith Martins Costa. Contratos Derivativos Cambiais. Revista de Direito Bancário e Do Mercado de Capitais v. 55 P 321

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CONTRATOS DE DERIVATIVOS CAMBIAIS. CONTRATOS ALEATRIOS.

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Conquanto ressalvadas diferenas entre as subespcies, podem os derivativos ser reconduzidos,

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reduzindo-se a exposio do credor ao risco de insolvncia do devedor (non-deliverable forwards).

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aleatrios em contraposio aos contratos comutativos, conforme tambm ilustra a definio

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jogando na antecipao da evoluo do ativo subjacente, manifesta-se a finalidade especulativa. O

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40.1 Na espcie a regncia a do art. 187, cabendo, pois, examinar se a existncia de

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R: Os contratos de derivativos configuram contratos aleatrios, na medida em que a realidade do seu

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exposio s variaes no valor de mercado ou no fluxo de caixa de qualquer ativo, passivo

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90 Parente, Flvia. O dever de diligncia dos administradores de sociedades annimas. Rio de

nus de se informar. Teoria da impreviso. Excessiva

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