UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Es la rama del derecho de cada Estado que trata acerca de la regulacin jurdica de las situaciones
privadas internacionales, entendidas stas como aquella relacin jurdica entre sujetos privados, o
que actan en calidad de tales, que ocupan una posicin de igualdad y en la que se presenta un
elemento extranjero, es decir, cualquier dato que no aparezca conectado con la esfera nacional.
Es la rama del derecho privado cuyo objeto consiste en estudiar el rgimen de las relaciones
jurdicas en las que hay uno o varios elementos extraos al derecho local.
Se entiende por derecho privado:
El conjunto de reglas y de instituciones que por una parte gobiernan las
situaciones jurdicas y las relaciones de derecho extraas a la idea de
poder pblico o de servicio pblico, y por otra, presiden la organizacin
social de la familia, como el empleo de la nacin, de la personalidad en
su aplicacin a las personas fsicas y a las agrupaciones y fundaciones
surgidas de la iniciativa privada y relacionadas exclusivamente con los
intereses privados. Concierne a la utilidad de los particulares.
Es el conjunto de normas jurdicas que tiene por objeto o fin determinar la jurisdiccin competente
o la ley que debe aplicarse en los casos de concurrencia simultnea de dos o ms jurisdicciones o
de dos o ms leyes, en el espacio, que reclaman su observancia (Romero del Prado).
Conjunto de normas jurdicas de conflicto de cada Estado aplicables a las relaciones derivadas de
situaciones privadas internacionales que coexisten con normas similares de otro Estado, con la
finalidad de proveer una solucin de fondo a las controversias derivadas de dichas relaciones (Luis
Fernando lvarez Londoo).
Conjunto de reglas aplicables a las solucin de los conflictos que pueden surgir entre dos o ms
soberanas. Con ocasin de sus respectivas leyes privadas o de los intereses privados de sus
nacionales (Andr Weiss).
El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se ocupa del estudio del llamado
derecho de gentes o derecho que regula la situacin jurdica de las personas en el mbito
internacional.
El Derecho Internacional Privado es aquella rama del derecho que tiene como finalidad dirimir
conflictos de jurisdiccin; conflictos ley aplicable y los conflictos de ejecucin y determinar la
condicin jurdica de los extranjeros.
Es el que determina las normas jurdicas propias a las relaciones civiles, comerciales y laborales
entre personas de distintas nacionalidades, ya se encuentren en un mismo Estado o en Estado
diferentes. Tiene por objeto, adems de estudiar la nacionalidad de las personas y la condicin
jurdica de los extranjeros, resolver los conflictos que surgen entre los Estados con motivo de la
oposicin de sus leyes y de los intereses privados de sus sbditos respectivos (Jos Joaqun
Caicedo Castilla)

Esta rama del Derecho analiza casos privados que tengan algn tipo de conexin con dos o ms
Estados, con el fin de determinar cul es el que puede conocer sobre el tema.
En algunos pases a esta rama del derecho se le conoce como Derecho Civil Internacional
DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO
INTERNACIONAL PBLICO.

INTERNACIONAL

PRIVADO

Y EL DERECHO

La mayora de los autores sostienen que el derecho Internacional Privado no pertenece al plano del
derecho privado, y que por lo tanto, las reglas de solucin de los conflictos, aun en el caso que
resuelvan conflictos entre leyes de derecho privado, son siempre reglas de derecho pblico, pues
su objeto consiste en determinar el imperio de las leyes que intervienen en las cuestin, como el de
una legislacin nacional frente a otra igualmente nacional.
Se concluye entonces, que el derecho Internacional Privado es derecho pblico, por cuanto las
normas se refieren a la eficacia de la ley de derecho privado sustancial en el espacio, lo cual
implica que dichas normas rebasan las fronteras nacionales y se proyectan al exterior.
Se entiende por Derecho Pblico:
El que atae a la organizacin de la cosa pblica. En el fondo todo el derecho es
de carcter pblico por estar contenido tanto el privado como aqul en la ley, que
es una manifestacin del Estado. No se puede establecer un criterio exacto y
preciso de distincin entre derecho pblico y derecho privado, por que mirando al
fin y al inters garantizado por el derecho, tambin en el dominio del derecho
privado hay la consideracin del inters pblico, del inters colectivo.
Si se mira el contenido del Derecho Internacional Privado, se llega a igual conclusin, pues los
aspectos que regula, tales como la nacionalidad es de derecho pblico en virtud de que es un
vnculo poltico y jurdico entre el Estado y el individuo, y es el Estado quien determina las reglas
que gobiernan la nacionalidad frente a los Estados extranjero. Igual ocurre con la condicin de
extranjero, aunque esta condicin se refiera al goce de derechos privados, ya que es el Estado el
que determina el disfrute y limitacin de los derechos de aquellos en su territorio.
Existen otras corrientes eclcticas que sostiene que el derecho Internacional Privado es un
derecho que se rige por los derechos pblico y privado.
Entonces, existen tres corrientes al respecto a saber:

La que afirma que las normas del derecho Internacional Privado forman parte del derecho
pblico, entendido ste como el que atae a la organizacin de la cosa pblica. (en el
fondo todo derecho es pblico, por estar contenido tanto el privado como aqul en la ley,
que es una manifestacin del Estado).
Que el Derecho Internacional Privado pertenece a un tercer grupo que precede al derecho
pblico y privado.
Que sus normas pertenece al Derecho Privado.

En conclusin puede sealarse que las normas de Derecho Internacional Privado son normas que
rigen la vigencia de otras normas jurdicas, y por lo tanto, siempre sern parte del derecho pblico.
El Derecho Internacional Privado es, entonces, una rama del Derecho Pblico. As, las normas
formales de derecho Internacional Privado que buscan determinar la ley aplicable al caso con
elemento extranjero (normas de vigencia de otras normas jurdicas) son de derecho pblico, a
diferencia de las materiales que aplicables al caso especfico, que si pueden pertenecer al derecho
privado.
PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

NOCIN DE PRINCIPIO.
El principio es un concepto que sirve de base a un orden determinado de conocimientos o sobre el
que se apoya un razonamiento. Tambin se entiende como la norma o idea que rige el
pensamiento o la conducta. En ellos se inspira el conjunto de la materia.
Son directrices y mandamientos generales de orden jurdico, los cuales son aplicables
directamente a un hecho o a un acto jurdico, y constituyen la fuente de las reglas que regulan
dicho acto o hecho (Mantilla Serrano)
Son fuente y sustento del Derecho Internacional Privado y son universalmente aceptados.
Confluyen en el principio de la justicia, que es el fundamento de todo el derecho internacional
privado.
Para Aristteles discpulo de Platn la justicia es el medio equidistante entre el exceso y el
defecto, en la bsqueda del justo medio, que consiste en evitar los extremos en esencia en
bsqueda de lo apropiado, entendido como lo que se ajusta o adapta debidamente, de acuerdo
a las situaciones o circunstancias. Para Aristteles, el don principal del alma es la justicia, y para
ser justo deban agotarse tres reglas: El hombre justo debe saber que obra con justicia, no por
simple casualidad; el hombre debe actuar por si mismo y sin intervencin ajena ya que si se le
obliga deja de ser justo; y el hombre debe ser justo por inclinacin propia y sin carcter egosta.
Todo lo anterior, para apuntar a la felicidad como lo ms importante en la vida
Conforme lo vio Ulpiano (170 228. Jurisconsulto romano) la justicia es la constante y perpetua
voluntad jurdica de dar a cada uno lo que le pertenece o justicia est constans et perpetua
voluntas jus suum cuique tribuendi.
Para Toms de Aquino (1225-1274 filsofo escolstico italiano, padre de las escolstica la
justicia es darle a cada uno lo que se merece.
Justicia entonces, es darle a cada uno segn sus mritos, conforme a sus obras, en relacin con
sus necesidades, y conforme a la ley. Teora del justo precio.
Son principios Generales del Derecho Internacional Privado:

El respeto a los derechos adquiridos, entendidos stos como, - conforme al criterio

mayoritario de la doctrina jurdica, referidos nicamente a los derechos patrimoniales y en
primer lugar a la propiedad privada aquellos que han entrado definitivamente a un
patrimonio determinado y forma parte del mismo fundamentado en el principio de la buena
fe o en la confianza legtima, y por lo tanto, no pueden ser desconocidos por leyes
posteriores (Ley 153 de 1887, art.20 y 28; 58 y 336 Constitucin Poltica).

La condena al fraude a la Ley.

Actori incumbit probatio (Al actor le incumbe probar)

Condena al enriquecimiento sin causa.

El respeto a los derechos civiles de los extranjeros, es decir, los relacionados con la
personalidad, la familia, el patrimonio, y los contratos y las obligaciones de las personas.

La no aplicacin de la ley extranjera frente a normas imperativas de orden pblico.

La supremaca del tratado sobre la ley interna (Pacta Sunt Servanda).

CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORANEO.

I. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
El objeto de estudio del Derecho Internacional Privado son las normas internas de los Estados en
materia civil, los tratados internacionales, los convenios y acuerdos entre las naciones, as como el
papel que desempean los organismos internacionales en materia de regulacin del derecho de las
personas.
Su objeto consiste en resolver los conflictos jurdicos derivados de las relaciones jurdicas entre
personas sbditas de diversas soberanas que se rigen por distintas leyes, entonces, le
corresponde al Derecho Internacional Privado solucionar los problemas conflictuales nacidos por la
concurrencia de dos o ms leyes que pretenden gobernar una situacin jurdica extranacional, o
situacin privada internacional, entendida como aquella en la que participan sujetos privados que
se encuentran en una posicin de igualdad y en las que, a diferencia de las de trfico interno, se
caracterizan por la presencia de un elemento extranjero.
Entonces, la situacin internacional de la relacin privada, se caracteriza por la presencia de un
elemento extranjero, que la identifica como objeto del Derecho Internacional Publico, sin importar la
relevancia, intensidad y naturaleza del mismo. La situacin privada se caracteriza por que, los
sujetos de la misma ocupan una determinada y misma posicin, una posicin de igualdad.
LA FUNCIN IDENTIFICADORA DEL ELEMENTO EXTRANJERO RESPECTO DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO.
Frente a la funcin identificadora del elemento extranjero, se conocen tres escuelas:

Tesis subjetivista. Seala que la situacin tendr carcter internacional, slo cuando
intervienen en la misma, sujetos de distintas nacionalidades.

Tesis Objetivista Puras. Para que una situacin sea internacional, debe atribuirse relevancia,
importancia o significacin al elemento extranjero que concurre a la relacin privada.

Tesis Objetivista Relativa. El Derecho Internacional Privado del Foro, es el que califica una
situacin como internacional.
Se entiende por foro de competencia judicial internacional, la circunstancia o circunstancias
presentes en las situaciones privadas internacionales, utilizada por el legislador para atribuir el
conocimiento de las mismas a sus rganos jurisdiccionales, es decir, son las ideas, valores e
intereses que unen los litigios a la jurisdiccin de los Estados.

Los conflicto que resuelve el Derecho Internacional Privado se presentan en el espacio, bien sea
por aplicacin de la ley extranjera en el territorio nacional, o por aplicacin de la Ley nacional en el
exterior.
JUSTIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
El Derecho Internacional Privado se justifica por la existencia de sistemas jurdicos diferentes, por
la comunidad internacional y el comercio entre los Estados, y busca determinar finalmente, cul es
la Ley aplicable al caso especfico, y cul es el juez y jurisdiccin competente para resolver los
conflictos surgidos entre personas de distintas nacionalidades. Es decir, el Derecho Internacional
Privado tiene por objeto determinar cul es la ley competente para regir la relacin jurdica extra
nacional. Entonces, corresponde al DIP estudiar el conflicto de leyes y de jurisdicciones.

Al respecto se conocen las siguientes escuelas, a saber:

Concepcin Clsica. El Derecho Internacional Privado tiene por objeto nico o

predominante, la solucin de los conflictos de leyes, eligiendo el ordenamiento jurdico
ms adecuado, de entre los ordenamientos concurrentes. Slo indica el derecho nacional
que debe regir la relacin extranacional y que por lo tanto, es el competente para
suministrar la solucin de fondo. Buscar determinar las reglas aplicables para buscar el
derecho aplicable.

Concepcin Universalista. (Carlos M. Vico) El Derecho Internacional privado no slo la

misin de resolver los conflictos, sino tambin la de regular las relaciones jurdicas que
puedan surgir entre individuos sometidos a diversas soberanas legislativas. No buscar
elegir de entre leyes concurrente, sino, enunciar reglas con aplicacin directa y sustancial a
las relaciones jurdicas de los individuos.

III. FINALIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Al respecto se conocen las

siguientes tesis:

Lograr la uniformidad de los derechos civiles.

Lograr la armona de soluciones mediante la unificacin de normas indirectas.

La manifestacin del respeto hacia el elemento extranjero y las personas y las

comunidades interesadas en l. La justicia consiste en el respeto positivo de lo ajeno.

IV. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El Derecho Internacional Privado est conformado por el material normativo, esto es, por las
normas jurdicas que regulan las situaciones privadas internacionales, en tres sectores:

La competencia judicial internacional. Busca determinar si los rganos jurisdiccionales y

dems autoridades del foro son competentes para entrar a conocer del fondo del asunto que
se proporcionara a las situaciones privadas internacionales. (Los conflictos de Leyes y de
jurisdicciones).

El Derecho aplicable a las situaciones Privadas Internacionales. La determinacin del

rgimen jurdico sustancial de fondo que se proporcionar a las situaciones privadas
internacionales. (Conflicto de Leyes).

La Eficacia Extraterritorial de Actos y Decisiones Extranjeras. Se parte de la premisa que

ya se ha alcanzado una solucin jurdica a la situacin privada internacional, en el marco de
otro Estado y otro sistema, y entonces, debe determinar si tal solucin puede ser eficaz en el
marco jurdico de otro Estado. Debe examinarse si una solucin de Derecho Internacional
Privado, adoptada por las autoridades de un pas, puede ser importada a otro pas y surtir
efectos en l.

Otra clasificacin indica que el contenido del Derecho Internacional Privado incluye las normas
jurdicas que regulan las siguientes situaciones privadas internacionales:

Los conflictos de Leyes

Los conflictos de jurisdicciones.

La nacionalidad. Surgi en el siglo XVIII en Francia. Es un derecho poltico que se deriva

del nacionalismo, entendido ste como un sentimiento de pertenencia a un Estado-Nacin
(estado psicolgico). La causa de la nacionalidad fue el reservar al Estado-Nacin que se
estaba conformando en ese siglo. Su finalidad es proteger al Estado. Slo el ciudadano
nacional puede intervenir en las decisiones polticas de su gobierno.
La nacionalidad es un atributo jurdico y poltico de las personas reconocida tanto por el
derecho privado como por el derecho pblico. Su origen se remonta al siglo XVIII en
Europa.
El reconocimiento de la nacionalidad de las personas otorga a stas derechos polticos
especiales para intervenir en las cuestiones y problemas internos de carcter poltico en su
Estado.
La capacidad es en todas las personas una regla, la nacionalidad es la excepcin.

La condicin jurdica de los extranjeros.

La extraterritorialidad del derecho privado extranjero y el respeto al elemento

extranjero.

V. NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Al respecto obran las siguientes

tendencias:

Tendencia Internacionalista. Tiene por objeto un derecho verdaderamente internacional.

Las reglas que fijan la competencia de los diferentes soberanos, son, o deberan ser,
uniformes en todos los Estados, la misma especie debera recibir en todas partes la misma
solucin, sea cul fuere la nacionalidad del tribunal.

Tendencia Nacionalista. Su carcter es nacional, debido a su origen igualmente nacional.

La norma de colisin es de naturaleza interna y el conflicto es resuelto por un juez
nacional, ya que no existe ningn tribunal internacional para la solucin de conflictos de
leyes. No es impuesto con caracteres de obligatoriedad a todos los Estados por una
autoridad superior. Slo sera internacional, si la competencia estuviera uniformemente
regulada por todos los Estados del mundo.

Tendencia Unificadora. El Derecho Internacional Privado no puede ser exclusivamente

adscrito, ni al derecho internacional ni al derecho interno, porque su especialidad consiste
precisamente en tener una doble naturaleza, la cual aparece claramente manifestada en la
dualidad de sus fuentes, internacionales e internas, y en la dualidad de sus funciones. El
internacional y el interno cooperan a la realizacin de los fines especficos del derecho
Internacional Privado (Delimitar las competencias legislativas y aplicar la ley adecuada).
Por lo anterior, se seala que el Derecho Internacional Privado contiene normas tanto
nacionales como internacionales, que se excluyen mutuamente.
Las normas sern nacionales cuando el Estado resuelve por s slo la cuestin que plantea
la extraterritorialidad de una ley extranjera. Sern internacionales cuando existan tratados
pblicos que establezcan la ley aplicable para la solucin de casos concretos en los cuales
intervenga un elemento extranjero (Cdigo de Bustamante, Tratados de Montevideo,
Conferencias Especializadas de Panam y Montevideo).
VI. FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

La doctrina seala que el fundamento del Derecho Internacional Privado radica en

averiguar la razn por la que debe aplicarse la Ley extranjera dentro del territorio de un
Estado.
Al respecto existen las siguientes teoras:

Teora de la Cortesa Internacional. Es necesaria la aplicacin del derecho

extranjero, porque su no aplicacin constituira una desatencin para las soberanas
extranjeras o una falta de cortesa internacional.

Teora de la reciprocidad. El fundamento del Derecho Internacional Privado radica

en la reciprocidad. El Estado admite la aplicacin de la ley extranjera en su territorio,
porque su ley es reconocida y aplicada en territorio extranjero.

Teora de la armona de leyes. La aplicacin de la ley extranjera busca establecer la

armona de leyes para la armona de soluciones de los conflictos. Se busca la
unificacin de las normas indirectas para lograr que el caso iusprivatista internacional
reciba la misma solucin en cualquier parte del mundo donde se presente.

Teora de la proteccin de los derechos adquiridos. La aplicabilidad del derecho

extranjero depende del principio de la proteccin de los derechos adquiridos, pues los
derechos adquiridos en un pas deben ser reconocidos en el otro.

Teora de la Justicia. Las reglas del derecho internacional privado positivo, como las
de otros ordenamientos jurdicos, tiene como ltimo fundamento la idea de justicia.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Conforme a la doctrina internacionalista, las nicas fuentes del Derecho Internacional Privado son
los tratados y la costumbre, y para la doctrina nacionalista, slo la ley. Otros entiende que las
fuentes del derecho internacional Privado son las mismas del Derecho Internacional Pblico, es
decir, los tratados, la costumbre internacional, la ley, la jurisprudencia, la doctrina y los principios
generales del derecho.
FUENTES INTERNACIONALES 1.

LOS TRATADOS. Se entiende por tratado internacional, el conjunto de normas pactadas

entre los Estados, tendientes a reglamentar sus relaciones.
Es el convenio realizado entre dos o ms Estados, con el fin de crear mediante el
consentimiento recproco, una obligacin, resolver otra ya existente, o modificarla
(Gruchaga Tocornal).
Entonces, se entiende por tratado el acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados, entre stos y las organizaciones internacionales de carcter pblico, o entre
stas, regido por el Derecho Internacional Pblico, ya sea que conste en un instrumento
nico o en dos o ms instrumentos conexos, sin importar cual sea su denominacin
particular (Convencin de Viena del 23 de mayo de 1969, art. 2, pargrafo 1).

TIPOS DE TRATADOS INTERNACIONALES.

1

Convencin de Viena de 1969.

1. Segn el nmero de Estados que lo conformen:

Bilaterales: En los cuales intervienen dos estados.
Multilaterales: Son aquellos en los que intervienen ms de dos Estados, stos a su vez se
subdividen en:
a. Generales: Que tienen vocacin de universalidad.
b. Restringidos: Que se limitan a un nmero reducido de estados por diversos motivos,
como por ejemplo militares, geogrficos, econmicos.
2. Segn la materia, pueden ser:

Tratados comerciales.
Tratados Polticos.
Tratados Culturales.
Tratados Humanitarios.
Tratados sobre Derechos Humanos.

3. Segn el tipo de obligaciones creadas:

Tratados-ley: Establecen normas de aplicacin general que jurdicamente se encuentran en
un pedestal superior a las leyes internas de los pases firmantes,
Tratados-contrato: Suponen un intercambio de prestaciones entre las partes contratantes.
4. Por la ndole de los sujetos participantes:
Tratados entre Estados.
Tratados entre Estados y Organizaciones internacionales
Tratados entre Organizaciones internacionales.
5. Por su duracin:
Tratados de duracin determinada.
Tratados de duracin indeterminada.
6. Segn la posibilidad de hacerse parte sin haber tomado parte en su negociacin:
Tratados abiertos: Admiten nuevos miembros, mediante la clusula de adhesin 2.
2

Convencin de Viena de 1969. Sobre los Tratados () Los Estados Partes en la presente Convencin ()

Considerando la funcin fundamental de los tratados en la historia de las relaciones internacionales;

Reconociendo la importancia cada ves mayor de los tratados como fuente del derecho internacional y como medio de
desarrollar la cooperacin pacfica entre las naciones, sean cuales fueren sus regmenes constitucionales y sociales:
Advirtiendo que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma "pacta sunt servanda" estn
universalmente reconocidos. Afirmando que las controversias relativas a los tratados, al igual que las dems controversias
internacionales deben resolverse por medios pacficos y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho
internacional;
Recordando la resolucin de los pueblos de las Naciones Unidas de crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse
la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados:
Teniendo presentes los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas, tales como los
principios de la igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos, de la igualdad soberana y la independencia
de todos los Estados, de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados, de la prohibicin de la amenaza o el uso de
la fuerza y del respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales

 Tratados cerrados: No admiten nuevos miembros, por lo que su admisin implica la

celebracin de un nuevo tratado.
En materia de Derecho Internacional Privado, se tienen, entre otros, los tratados de Montevideo
de 1889 y 1940, Tratado de Derecho Internacional Privado celebrado entre Colombia y
Ecuador en 1903, los suscritos en las cinco conferencias especializadas Interamericanas
sobre Derecho Internacional Privado celebradas en Panam en 1975, Montevideo 1979, La
Paz 1984, Montevideo 1989 y Mjico en 1994, el Tratado de Derecho Internacional Privado de
1903, celebrado entre Colombia y Ecuador.
FASES DE CELEBRACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Conforme a las
Convenciones de Viena de 1969 y 1986, para su conformacin los tratados internacionales, deben
agotar las siguientes etapas:
1. Negociacin: Es un requisito indispensable para ponerse de acuerdo en el texto a tratar, son
los Estados negociadores aquellos que participan en la elaboracin y adopcin del texto,
buscando la satisfaccin de las partes.
2. Adopcin del texto: Adoptar significa consentir que todos los participantes se pongan de
acuerdo en su redaccin definitiva. Para los Tratados bilaterales, se necesita el
consentimiento de las dos partes, pero con la proliferacin de los Tratados internacionales
multilaterales se pas al sistema de mayoras.es decir, se har por una mayora de dos tercios
de los Estados presentes y votantes a no ser que los Estados decidan por igual mayora una
regla diferente. (Art. 9 Convencin de Viena de 1969).
3. Autentificacin: El acuerdo queda fijado de manera solemne como el contenido definitivo
autntico e inalterable del tratado, en general se utiliza la firma ad referndum, la firma o la
rbrica. (Art. 10 Convencin de Viena de 1969).
4. Prestacin del consentimiento: Los Estados participantes deciden en esta fase si quieren
ser parte o no del Tratado, conforme al trmite previsto en su legislacin domstica. Si
aceptan se someten al Tratado, salvo en lo referido y en las condiciones de las reservas. Los
Estados que no aceptan no quedan obligados, sin perjuicio en relacin con las normas de ius
cogens.
De forma solemne: Se utiliza en los casos en los que debido a la importancia de la
materia se exige solemnidad en la forma de prestacin del consentimiento. Esta
solemnidad se exige a travs de la ratificacin.
De forma simplificada: Los acuerdos en forma simplificada son acuerdos internacionales
cuyo proceso de conclusin incluye solamente una etapa de negociacin y la firma,
materializndose comnmente en varios instrumentos.
5. LAS RESERVAS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
derechos y libertades.
Convencidos de que la codificacin y el desarrollo progresivo del derecho de los tratados logrados en la presente
Convencin contribuirn a la consecucin de los propsitos de las Naciones Unidas enunciados en la Carta, que consisten
en mantener la paz y la seguridad internacionales, fomentar entre las naciones las relaciones de amistad y realizar la
cooperacin internacional;
Afirmando que las normas de derecho internacional consuetudinario continuaran rigiendo las cuestiones no
reguladas en las disposiciones de la presente Convencin,

Segn el artculo 2.1.d) de la Convencin de Viena de 1969, "() se entiende por reserva una
declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado
al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o adherirse a l con objeto de excluir o
modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese
Estado."
6. LA CAPACIDAD PARA SUSCRIBIR TRATADOS INTERNACIONALES.
Tienen capacidad para celebrar Tratados internacionales:
Los representantes de los Estados con plenos poderes (art. 7 de la Convencin de Viena
de 1969).
El Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, Ministro de Asuntos Exteriores, Los Jefes de Misin
Diplomtica (embajadores) por ser cargos estatales que los facultan para celebrar estos
actos.
Las Organizaciones Internacionales tambin tienen capacidad para celebrar tratados
internacionales, y se rigen por las normas de la Convencin de Viena de 1986, pero esta
capacidad depende de lo establecido en sus cartas fundacionales o estatutos de las mismas.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. Es un uso inveterado que termin por adquirir

obligatoriedad, y est compuesta por la repeticin de un hecho en forma continua,
uniforme, sin solucin de continuidad, y ms o menos duradera, con una opinio juris sive
necessitatis, o voluntad de crear la norma.
Es indiscutible el carcter fuente de la costumbre, sobre todo en derecho comercial, y
puede a falta de tratados, proporcionar en algn momento soluciones que vayan
perfeccionando el contenido del derecho internacional privado.
Cdigo de Comercio colombiano:
Art. 7.- Los tratados o convenciones internacionales de comercio no
ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que
rena las condiciones del artculo 3o., as como los principios
generales del derecho comercial, podrn aplicarse a las cuestiones
mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas
precedentes.
Art. 8.- La prueba de la existencia de una costumbre mercantil
extranjera, y de su vigencia, se acreditar por certificacin del
respectivo cnsul colombiano o, en su defecto, del de una nacin
amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarn
constancia a la cmara de comercio local o de la entidad que hiciere
sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de
reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.
Art. 9.- La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarn
mediante copia autntica, conforme al Cdigo de Procedimiento Civil,
de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional
la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. Tambin se probar con
certificacin autenticada de una entidad internacional idnea, que diere
fe de la existencia de la respectiva costumbre

10

Es un ejemplo de costumbre la regla Locus regit actum, es decir, que la forma del acto se
rige por la ley del lugar donde se celebra (Arts. 21, 163 y 164 del Cdigo Civil).
Los Principios Generales del Derecho Privado. Los principios generales del derecho
internacional privado, se encuentra sistematizados en la convencin Interamericana sobre
normas generales del derecho internacional privado, la cual fue aprobada por Colombia
mediante la Ley 21 de 1981. Esta Convencin se refiere a la aplicacin obligatoria del
derecho extranjero, la igualdad procesal con el derecho propio, la restriccin del orden
pblico, la prohibicin del fraude a la ley, la cuestin previa, los derechos adquiridos y la
adaptacin.

La lex Mercatoria. Constituy un derecho aplicable a los comerciantes con

independencia de lo dispuesto por los ordenamientos jurdicos estatales.
Desde el siglo XV se advierte la creciente importancia que van tomando las
jergas y los mercados en el intercambio comercial. El mercado local, al cual
originariamente acudan agricultores y artesanos para la venta de sus
productos, con el restablecimiento de la seguridad en el trnsito por caminos,
ampli su campo de actuacin con el ingreso de productores y comerciantes
de ciudades vecinas. Su funcionamiento era minuciosamente reglamentado,
en cuanto a la ejecucin de las operaciones, das de funcionamiento, cierre de
los comercios, etctera. Su actividad era permanente a diferencia de las
ferias, que eran discontinuas: Estas ltimas eran verdaderas exposiciones
regionales cuasi universales, que no excluan a nada ni a nadie, de venta al
por mayor y con un radio de atraccin muy extenso. La diferencia entre unos y
otras era de naturaleza. Requeran de una decisin del prncipe territorial para
funcionar. Se reconoca durante la feria un derecho especial: la paz de la feria,
con un rgimen de severos castigos para quien resultara infractor. Durante el
transcurso de ellas se suspenda la prohibicin de la usura, las acciones
judiciales y las medidas de ejecucin.
Las prcticas surgidas de dichas ferias abren sin nuevo panorama para la
economa europea.
Paulatinamente, cada hombre intent salir de la dependencia campesina
como artesano, vendedor, mercader, formando una nueva clase que desafi al
poder seorial, bregando por la fijacin de nuevas reglas y condiciones de
trabajo. Los burgueses, habitantes de estas nuevas ciudades, deseaban
conquistar un nuevo ordenamiento jurdico que los beneficiara; queran
compartir parle del poder poltico, tener tribunales propios, seguridad en sus
personas y en esas mercaderas que transportaban, libertad para negociar;
etctera.
Todo ello va siendo lentamente reconocido con el tiempo, cuando comienzan
a ser aceptadas normas generales, basadas en los usos y costumbres que
regulaban la actividad de grandes y pequeos comerciantes, incipientes
industriales, artesanos, entre otros; y que con el tiempo formaron la base de lo
que se conoci como Lex Mercatoria
Siguiendo la misma orientacin de la llamada lex mercatoria, que existi en la baja edad media,
actualmente se ha venido perfilando un compendio de normas y reglas fragmentarias que rigen,
exclusivamente, determinados aspectos de la contratacin internacional y de las relaciones
privadas comerciales internacionales. Todo dado al seno de una sociedad internacional de
comerciantes u operadores del comercio internacional, de cuyo seno surgen normas reguladoras

11

de ciertas situaciones privadas internacionales, creadas precisamente, por tales sujetos privados,
dentro de un nuevo espacio transnacional.
Entonces la nueva lex mercatoria est compuesta por reglas transnacionales que los participantes
en los intercambios econmicos internacionales se dan progresivamente a si mismos, las cuales
ser constatadas por rbitros, de acuerdo a la intencin de elaboracin.
En sntesis, la nueva lex mercatoria se entiende como una serie de usos y prcticas frecuentes en
el comercio internacional y que los particulares asumen en sus relaciones con la opinio juris
(Conviccin de que el comportamiento es obligatorio) de su vinculacin jurdica.
La lex mercatoria es anacional, pues no emana de un sistema nacional y su valor normativo es
independiente del sistema normativo de cualquier Estado.
Se basa en los principios generales del derecho y en los usos del comercio internacional.
Su fuerza obligatoria proviene de la que le reconozca la comunidad comercial internacional.
FUENTES INTERNAS.

La Constitucin Poltica. (Arts. 1, 2, 4, 5, 9, 11 41, 50 numeral 16, 83- 94, 96, 100, 189
numeral 2, y 224 a 227).

La Ley.
1. Cdigo Civil artculos 18, 19, 20, 21, 22, 180, 1012, 1053, 1054, 1084, 1085, 1086, 1774.
2. Ley 153 de 1887, artculo 38 (Lex Loci celebraciones o ley del lugar de celebracin).
3. El Cdigo de Comercio, artculos 3, 7, 8 y 9 (costumbre mercantil); 469 sociedades
extranjeras); 864, 869.
4.

El Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 23 (competencia territorial); 25 (competencia

funcional Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia); 48 (representacin de
personas jurdicas extranjeras); 188 (prueba de la ley extranjera), y 693 a 697 sobre
sentencias y laudos arbitrales proferidos en el exterior y comisiones de jueces extranjeros.

La Costumbre Nacional. Tiene las siguientes caractersticas:

1. No tiene fuerza contra la ley (art. 8 del Cdigo Civil).
2. Constituye Derecho si es general y conforme con la moral cristina, pero slo a falta de
legislacin positiva (Art. 13 de la Ley 153 de 1887).
3. La costumbre mercantil tiene la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la
contrare y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados
en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones (art. 3 del Cdigo de Comercio).
4. La costumbre mercantil se probar como dispone el cdigo de Procedimiento Civil
artculos 189 y 190 (Art. 6 del Cdigo de Comercio).
5. Prueba de usos y costumbres (Art. 189 del C. P. C).
6. Prueba de la costumbre mercantil (Art. 190 C. P. C).
La Doctrina Nacional.
La Jurisprudencia Nacional.

12

CODIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Se entiende por codificacin del Derecho Internacional Privado, tal como lo seala Calvo y
Carrascosa3, la compilacin sistemtica de las normas de tal naturaleza, en un nico cuerpo legal
presidido por principios propios, el cual ser comn a distintos Estados.
En el siglo XIX, se dieron tentativas de codificacin internacional, las cuales finalmente fueron
catalogadas como propsitos irrealizables o utpicos, y por lo tanto, actualmente no puede
afirmarse que exista un proceso de codificacin internacional del Derecho Internacional Privado
ORGANISMOS CODIFICADORES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Realmente son varios los organismos que han procurado impulsar la unificacin internacional del
Derecho Internacional Privado, por ejemplo, La Sociedad de Naciones, la Organizacin de
Naciones Unidas, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, los Foros
Internacionales Especializados y las Organizaciones Cientficas no Gubernamentales.
LA SOCIEDAD DE NACIONES. Fue un organismo internacional creado por el Tratado de Versalles
el 28 de junio de 1919, con sede en Ginebra Suiza. Se disolvi el 18 de abril de 1946 al crearse la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU). Se bas en los principios de la cooperacin
internacional, arbitraje de los conflictos y la seguridad colectiva. En su creacin tuvo gran influencia
el Presidente de los Estados Unidos (EE. UU.) Thomas Woodrow Wilson.
Tal organizacin internacional elabor convenios internacionales muy importantes como:
El Protocolo relativo a la validez de las clusulas de arbitraje en los contratos comerciales, el
cual fue concretado en Ginebra el 24 de septiembre de 1923.
Convencin concerniente al reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en
el extranjero, celebrada en Ginebra el 24 de septiembre de 1927.
Convencin destinada a reglamentar ciertos conflictos de leyes en materia de letras de cambio
y pagars a la orden, hecha en Ginebra el 7 de junio de 1930.
Convenio destinado a Reglamentar ciertos conflictos de leyes en materia de cheques, celebrado
en Ginebra el 19 de marzo de 1931.
LA ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS. Al igual que su predecesora ha realizado grandes
esfuerzos en pro de la unificacin del Derecho Internacional Privado.
Convenio sobre la obtencin de alimentos en el extranjero (Nueva York 20 de junio de 1956).
Convenio sobre el reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York
10 de junio de 1958).
Convenio sobre el consentimiento para el matrimonio, edad mnima para contraer matrimonio y
registro del mismo (Nueva York 7 de noviembre de 1962).
Convenio sobre transporte de mercancas por mar (Hamburgo 31 de marzo de 1978).
Convenio sobre compraventa internacional de mercancas (Viena 11 de abril de 1980).

Alfonso Luis Calvo Caravaca, Javier Carrascosa Gonzlez.

13

 Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional del 21 de junio de 1985. Fue aprobada por la
Comisin de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil con el objeto de ayudar a los
Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan
en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. Regula
todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el
reconocimiento y la ejecucin del laudo arbitral y se refleja un consenso mundial sobre los
principios y aspectos ms importantes de la prctica del arbitraje internacional. Su rgimen
resulta aceptable para Estados de todas las regiones y para los diferentes ordenamientos
jurdicos o sistemas econmicos del mundo.
Se han promulgado leyes basadas en tal Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional en
Alemania, Australia, Austria (2005), Azerbaiyn, Bahrein, Bangladesh, Belars, Bulgaria, el
Canad, Chile, China: Hong Kong y Macao, regiones administrativas especiales; Chipre, Croacia,
Dinamarca (2005), Egipto, Espaa, la Federacin de Rusia, Filipinas, Grecia, Guatemala,
Hungra, la India, Irn (Repblica Islmica del), Irlanda, el Japn, Jordania, Kenya, Lituania,
Madagascar, Malta, Mxico, Nicaragua (2005), Nigeria, Noruega (2004) , Nueva Zelandia, Omn,
Paraguay, el Per, Polonia (2005), la Repblica de Corea, el Reino Unido de Gran Bretaa e
Irlanda del Norte: Escocia y las Bermudas, territorio de ultramar, Singapur, Sri Lanka, Tailandia,
Tnez, Turqua (2001), Ucrania; los Estados Unidos de Amrica: California, Connecticut, Illinois,
Louisiana, Oregn y Texas; Zambia, y Zimbabwe.
CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
La organizacin internacional fue fundada en 1893, se celebraron distintas sesiones con
participacin Estados europeos y no europeos, generando ms de treinta convenciones, tales
como:

Convencin de 1896 sobre procedimiento civil.

Convencin de 1902 sobre el matrimonio, el divorcio y la separacin de cuerpos y
la tutela de menores.
Convencin de 1905 sobre procedimiento civil revisado mediante la convencin
de 1896 -, los efectos del matrimonio, la interdiccin, y las sucesiones y testamento.

ORGANIZACIONES CIENTFICAS NO GUBERNAMENTALES.

1. EL INSTITUTO PARA LA UNIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO (UNIDROIT).
Es una organizacin intergubernamental, creada en el ao 1926, restablecida en 1940 sobre las
bases de un tratado internacional. Se cre con el objetivo de promover la armonizacin y
unificacin del derecho privado a nivel internacional, teniendo como punto de partida la creciente
liberalizacin del comercio y el proceso de integracin econmica. Fue incorporado a nuestro
sistema jurdico por medio de la Ley 32 del 30 de diciembre de 1992.

El Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado tiene por objeto estudiar los
medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y
preparar gradualmente la adopcin por parte de los distintos Estados de una legislacin de derecho
privado uniforme. Depende de los Gobiernos participantes, pero tiene su sede en Roma.
Para cumplir su propsito UNIDROIT debe cumplir las siguientes funciones:
a) Preparar proyectos de leyes o convenciones con miras a establecer un derecho interno
uniforme;

14

b) Preparar proyectos de acuerdos tendientes a facilitar las relaciones internacionales en materia

de derecho privado;
c) Emprender estudios de derecho comparado en materia de derecho privado;
d) Interesarse por las iniciativas ya tomadas por otras instituciones en todos esos campos con las
cuales puede, en caso necesario, mantenerse en contacto.
e) Organizar conferencias y publicar los estudios que se juzgan dignos de amplia difusin.
PRINCIPIOS DE UNIDROIT.

2.
3.
4.
5.

La Internacionalidad de los contratos.

La Mercantilidad del contrato.
Libertad de contratacin
Libertad de forma
Carcter vinculante de los contratos
Normas de carcter imperativo
Exclusin o modificacin de los Principios por las partes
Interpretacin e integracin de los Principios
Buena fe y lealtad negocial

Comportamiento contradictorio (Venire contra factum proprium)

LA INTERNACIONAL LAW ASSOCIATION (ILA).

EL INSTITUTO HISPANOAMERICANO DE DERECHO INTERNACIONAL (IHLADI).
LA CMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL (CCI).
EL COMIT MARTIMO INTERNACIONAL (CMI).

EXPERIENCIAS DE UNIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

EL DERECHO AMERICANO.
En Lima (Per), en 1877, se instal el Congreso de Lima, elaborndose un tratado para establecer
reglas uniformes de Derecho Internacional Privado, en cuanto al estado y la capacidad de las
personas, matrimonio, rgimen sucesorio, actos jurdicos, jurisdiccin en materia penal, ejecucin
de sentencias extranjera y la legalizacin.
En 1889, en Montevideo, en 1889, se celebr otro congreso para suscribir un tratado que
comprendiera las materias abarcadas por el Derecho Internacional Privado, generndose
finalmente, los siguientes tratados:
Tratado de Derecho Civil Internacional, al cual Colombia, y lo aprob por medio de la
Ley 33 del 30 de diciembre de 1992.
Tratado de Derecho Comercial Internacional, el cual tambin Colombia adhiri mediante
la Ley 40 de 1993 y lo aprob por medio de la Ley 33 del 30 de diciembre de 1992.
Tratado de Derecho Procesal Internacional, al cual adhiri el pas mediante la Ley 68 de
1920.
Tratado sobre el ejercicio de profesiones liberales, al mismo adhiri el pas a travs de
la Ley 5 de 1917.
El 1923 se fund la American Law Istitute (ALI) cuya labor fue recopilar sentencias y derecho en
general, aprobndose en 1934 el Restatemen of Law of Conflict of laws, que regul materias el

15

domicilio, la jurisdiccin en general y de los tribunales, estatutos de las personas, corporaciones,

propiedad, contratos, delitos, entre otros.
Para conmemorar los 50 aos del Congreso de Montevideo de 1889, se convoc un nuevo
congreso en la misma cuidad (Congreso Panamericano de Derecho Internacional Privado), mismo
que se reuni en dos etapas, 1939 y 1940. A partir de tal congreso se celebraron otros tratados,
entre ellos:

Tratado sobre Derecho de navegacin comercial internacional.

Tratado de Derecho Civil Internacional.
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional.
Tratado de Derecho Procesal Internacional.

Entre los aos 1975 y 1994, se celebraron cinco conferencias especializadas sobre Derecho
Internacional Privado, las que han aprobado 21 convenciones interamericanas sobre derecho
procesal Internacional, Derecho Civil y comercial Internacional, y Derecho de Familia y Menores,
as:
Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado,
celebrada en Panam del 14 al 30 de enero de 1975. Esta conferencia aprob seis
convenciones: Sobre exhortos o cartas rogatorias, sobre conflictos de leyes en materia de letras
de cambio, pagars y facturas; sobre conflictos de leyes en materia de cheques; sobre
recepcin de pruebas en el extranjero; sobre rgimen legal de los poderes para ser utilizados
en el extranjero; sobre arbitraje comercial internacional.
La segunda conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional
privado se celebr en Montevideo del 23 de abril al 8 de mayo de 1979, y aprob 8
convenciones: Sobre conflictos de leyes en materia de cheques; sobre conflictos de leyes en
materia de sociedades mercantiles; sobre eficacia extraterritorial de las sentencia y laudos
arbitrales extranjeros; sobre cumplimiento de medidas cautelares; sobre prueba e informacin
acerca del derecho extranjero; sobre domicilio de las personas fsicas en el derecho
internacional privado; sobre normas generales de derecho internacional privado, y sobre
exhortos o cartas rogatorias.
La tercera conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado
se celebr en La Paz del 15 al 24 de mayo de 1984, y aprob 4 convenciones: Sobre
conflictos de leyes en materia de adopcin de menores; sobre personalidad y capacidad de las
personas jurdicas en el Derecho Internacional Privado; sobre competencia en la esfera
internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, y sobre recepcin de
pruebas en el extranjero.
La cuarta conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado
se celebr en Montevideo del 9 al 15 de julio de 1989, y aprob 3 convenciones: Sobre
restitucin internacional de menores; sobre obligaciones alimentarias, y sobre contrato de
transporte internacional de mercaderas por carreteras.
La quinta conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado
se celebr en ciudad de Mjico, del 12 al 19 de marzo de 1994 , y aprob 2 convenciones:
Sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, y sobre trfico internacional de
menores.
EL DERECHO EUROPEO.

16

En Europa, los Estados nrdicos, bajo la orientacin de cinco pases escandinavos (Noruega,
Suecia, Dinamarca, Finlandia e Islandia), han suscrito convenciones tendientes a dar
soluciones uniformes a los conflictos de leyes y referidas al matrimonio, la tutela, las pensiones
alimentarias, sucesiones, los accidentes de trabajo, la competencia y ejecucin de juicios, y la
quiebra.
De otra parte Blgica, Pases Bajos y Luxemburgo, suscribieron y ratificaron tratados sobre el
contrato de agencia y la clusula penal en materia contractual, el seguro obligatorio.

II. METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

MTODO CONFLICTUAL.
El Derecho Internacional Privado no se acomoda a un mtodo limitado a la vida civil o comercial
del derecho interno, aplicable slo a la vida nacional, y por lo tanto, se ha servido del mtodo
conflictual como procedimiento de reglamento de las relaciones internacionales.
Dentro del mtodo conflictual cada vez que un tribunal tiene conocimiento de un litigio
internacional (cuando se presenta un fenmenos de extraterritorialidad) susceptible de
implicar dos o ms Estados, debe consultar su propia regla de conflicto de leyes, es decir,
su propio sistema de derecho internacional privado, y a partir de all determinar la ley
aplicable. Es decir, busca una alternativa entre muchas posibles.
La regla de conflicto es, en principio, de carcter bilateral, ya que puede presentar sobre la
aplicacin de una ley interna o sobre la aplicacin de una ley extranjera.
Todo Estado tiene su propio sistema de solucin de conflictos de leyes, y respecto de l, el juez
aplica sus propias reglas de conflicto, para clarificar cmo la ley, aplica una ley interna al caso
especfico.
El mtodo que se utilice depende del concepto que se tenga sobre el objeto y la naturaleza del
Derecho Internacional Privado:

Mtodo emprico, casustico y analtico. (Escuela clsica). Por entender que no existe
conflicto de soberana, sino conflicto de relaciones de derecho privado, utilizan las normas
de colisin, que son indirectas.
Mtodo Lgico, deductivo y apriorstico. (Escuela universalista) Por entender que se trata
de un conflicto de soberanas.
Mtodo eclctico. Del griego ek-legere= escoger. Escoge de las diferentes escuelas lo
mejor. Se fundamenta en la conciliacin de diversos elementos pertenecientes a otras
doctrinas o filosofas. Se opone bsicamente a todo dogmatismo.
Mtodo lgico o deductivo. (Utilizado por la doctrina moderna). Parte de los principios
generales y abstractos para resolver el caso de derecho internacional.
Mtodo positivo inductivo, casuista. Se basa en la observacin y el anlisis, indaga los
resultados, sin tener en cuenta que el caso se enmarque dentro de tipos legales,
abstractos y generales.
Mtodo del anlisis del acto y la norma jurdica. Hace un anlisis profundo y lgico de la
norma jurdica.
LA NORMA DE CONFLICTO.

17

Se entiende por norma de conflicto, de colisin o norma indirecta, aquella norma del Derecho del
Internacional Privado que determina cul de los diferentes cual de los ordenamientos jurdicos de
los Estados concurrente, vinculados con el supuesto, es el idneo para regular la situacin privada
internacional.
Tal como lo dice Calvo y Carrascosa, la norma de conflicto es la que determina, con precisin y de
manera concisa, cul es el ordenamiento jurdico aplicable y luego, a partir de ste, se busca la
norma material que ha de aplicarse al caso concreto.
Tal norma emplea un mtodo de reglamentacin indirecto, ya que no ofrece la solucin a la
cuestin de fondo, sino que mediante las circunstancias especficas del foro, seala o remite al
ordenamiento jurdico del estado competente que necesariamente debe tener contacto con la
situacin privada internacional - para que ste sea el que brinde la solucin de fondo
correspondiente.
Entonces, resulta claro que para resolver un conflicto de leyes en el espacio es preciso aplicar el
ordenamiento en el que la relacin jurdica tiene su sede, y una vez determinada sta, la relacin
jurdica queda localizada en un concreto ordenamiento territorial, el cual entra a regirla.
CARACTERSTICAS DE LA NORMA INDIRECTA O DE CONFLICTO.
Se caracteriza por ser imperativa, indirecta, general, neutra y automtica.
Imperatividad. La ley impone el criterio de regulacin para la situacin privada internacional, y
en consecuencia, los particulares deben atenerse a lo que ella disponga.

Carcter de indirecta. Consiste en que la norma de conflicto no suministra una solucin

inmediata a la pretensin jurdica que se enmarca en una situacin privada internacional, sino que
remite a la un determinado ordenamiento jurdico que acta como sistema jurdico de referencia
para brindar la solucin de fondo.
Carcter General. Representa una formulacin general regulatoria de materias en forma
global, ya que el supuesto de hecho de la norma de conflicto est definido por categoras. Por
ejemplo los derechos reales, los contratos, las sucesiones, las adopciones, etc. Tal carcter
involucra economa legislativa y facilita su aplicacin a fenmenos que, por no encontrar una
correspondencia plena al derecho interno, podran quedar ausentes de regulacin, aunque cada
vez ms en las legislaciones de los diferentes pases y en los convenios internacionales se
encuentra normas de conflicto especiales que regulan materias particulares, por ejemplo el
Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.
Carcter Neutro. Se representa en la forma restringida de identificar la funcin de localizar la
situacin privada internacional en un ordenamiento jurdico.
Carcter Automtico. Se aplica de manera automtica, como una verdadera formula
matemtica de resolucin de conflicto de leyes, aunque casos en que la norma puede flexibilizarse
para ajustarse a las circunstancias del caso concreto.
III.

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO.

Tienen tres categoras, segn la fuente de produccin normativa, la extensin de su supuesto

de hecho, y los caracteres del punto de conexin de la norma de conflicto, as:
Segn la fuente de produccin normativa. Se clasifican en normas de conflicto de
produccin convencional, de produccin interna y de produccin comunitaria.

18

 Segn la extensin de su supuesto de hecho. Pueden ser normas de conflicto generales

y especiales.
Segn los caracteres del punto de conexin de la norma de conflicto. Se clasifican en
normas de conflicto cerradas o rgidas, y abiertas o flexibles; normas de conflicto neutras o
materialmente orientadas; y normas de conflicto simples o compuestas.
Segn la formulacin del supuesto de hecho y el carcter de reglamentacin abordada.
Pueden ser normas de conflicto bilaterales, y normas de conflicto unilaterales
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO.
La norma de colisin, indirecta o de conflicto, a contrario de la norma jurdica en general - que est
conformada por un supuesto de hecho o de tipo legal, y una consecuencia jurdica -, presenta una
estructura articulada compuesta por los siguientes tres elementos:
I.

SUPUESTO DE HECHO. Definido a travs de categoras o conceptos jurdicos,

logrando que a muchas situaciones que guardan una determinada afinidad y estn
agrupadas bajo un estamento de muy amplio espectro, se les seale el rgimen
jurdico aplicable en una misma norma, logrndose una extraordinaria economa de
razonamiento. Entonces, el supuesto de hecho se constituye a travs de categoras
jurdicas de mayor o menor amplitud, tales como sucesiones, relaciones entre
cnyuges, obligaciones contractuales, etc.

II. PUNTO DE CONEXIN (Elemento vinculante).

Se refiere a la circunstancia que expresa un vnculo entre el supuesto internacional y un
determinado pas, la cual el legislador nacional utiliza para sealar el Derecho aplicable a
la situacin privada internacional, verbigracia la nacionalidad, el domicilio, el lugar de
ubicacin de los bienes, el lugar de celebracin del acto, el lugar de ocurrencia del hecho
ilcito, permitiendo entonces, la remisin concreta a la ley aplicable al asunto planteado.
Esto lo hace el legislador atendiendo a razones que consultan la soberana, la proteccin
de la lex fori, el respeto a los derechos de los extranjeros, adems de los aspectos de
lgica jurdica que brinden seguridad a los interesados.
El factor de conexin o punto de conexin permite que el caso de derecho material se
anude o adhiera a cierto Estado.
Los puntos de conexin pueden ser identificados o sealados a partir de las siguientes
directrices:

De Proximidad. Permite sealar como aplicable el derecho ms vinculado con la

situacin privada internacional, es decir, el derecho ms prximo a la misma, a
partir de los vnculos estrechos, ya que tal sera la aplicacin que esperaran los
particulares

De Inters General. Indica el derecho que proteja mejor a ciertos intereses

generales tutelados por el Estado, que se puedan ver afectado por una concreta
situacin privada internacional.

De Autonoma de la voluntad. Seala el derecho que mejor beneficie los

intereses de los particulares, y por lo mismo, la norma indirecta les permite
escogerlo.

19

Material. Conduce al derecho material que beneficie en mayor grado un objetivo

material que se considera justo por el Legislador. (El matrimonio, proteccin del
consumidor.
De Soberana. Procura asegurar la aplicacin del derecho nacional a
determinados elementos sobre los el Estado que ejerce su soberana.

LOS PUNTOS DE CONEXIN, IGUALMENTE SE PUEDEN CLASIFICAR BAJO LOS

SIGUIENTES CRITERIOS:
SEGN LA NATURALEZA DEL CRITERIO UTILIZADO.

En relacin a su forma de verificacin. En el punto de conexin deben verificarse

determinados aspectos que lo individualizan, la forma de llevar a cabo esta tarea involucra
dos modalidades:
-

Puntos de conexin fcticos: Para su comprobacin en empelan constataciones de

hecho y circunstancias verificables a travs de la experiencia sensible, por ejemplo
el lugar de ubicacin del bien.
Puntos de conexin Jurdicos: Constituidos por conceptos o construcciones
jurdicas. Se requiere para su verificacin de un proceso de razonamiento en
derecho consistente en comprobar la circunstancia jurdica con arreglo a un
determinado ordenamiento jurdico. Ejemplo la nacionalidad o el domicilio de una
persona natural o jurdica

En relacin a las caractersticas de la situacin privada

Internacional. Esta puede
caracterizarse por el sujeto involucrado o por aspectos meramente objetivos. Existen dos tipos a
saber:
- Puntos de Conexin Subjetivos. La situacin privada internacional se identifica por
determinadas caractersticas del sujeto que en ella interviene, por ejemplo por su
nacionalidad, por la residencia habitual de los cnyuges.
-

Puntos de Conexin Objetivos. En stos las circunstancias que identifican la

situacin privada internacional son meramente objetivas, independientes de los
sujetos involucrados. Verbigracia el lugar de situacin del bien, el lugar de
celebracin del contrato, el lugar donde el contrato cumple sus efectos, etc.

En Relacin a las circunstancias especiales de vinculacin

con el sujeto. Tales
circunstancias tienen un nexo con la persona, y determinan puntos de conexin personales y
territoriales, donde los primeros siguen al sujeto, ya que su vinculacin con ste es muy ntima y
estrecha. Por ejemplo la nacionalidad de una persona; y los segundos, auque estn ligados a la
persona, no la siguen en sus desplazamientos. Entres estos estn la residencia habitual o el
domicilio.
SEGN LA VARIABILIDAD EN EL TIEMPO.
Puntos de conexin mutables. Son circunstancias que pueden cambiar en el transcurso del
tiempo, por ejemplo la nacionalidad, la residencia habitual de la persona.
Puntos de conexin inmutables. Se concretan en aspectos que no pueden cambiar en el
tiempo, como el lugar de ubicacin del inmueble.
SEGN EL GRADO DE FLEXIBILIDAD AL PRECISAR LA LEY APLICABLE. Se concretan en
puntos de conexin flexibles (Los que emplean conceptos jurdicos indeterminados y que por lo

20

mismo, permiten realizar un anlisis del caso concreto, como ejemplo la autonoma de la
voluntad); y en puntos de conexin cerrados o rgidos (Los que utilizan conceptos que estn
estrictamente definidos en la ley, como la nacionalidad y el domicilio de la persona).
SEGN EL MODO DE ESTRUCTURACIN Y FUNCIONAMIENTO.
Tiene dos modalidades:
Puntos de conexin nicos, cuando la norma de conflicto solamente tiene un nico punto de
conexin (Art. 1012 Cdigo Civil).
Puntos de conexin mltiples. La norma de conflicto para el caso compuesta, pues los
puntos de conexin pueden ser alternativos, subsidiarios, subsidiarios en cascada o acumulativos
contiene varios puntos de conexin (Art. 20 Cdigo Civil).
IV.

CONSECUENCIA JURDICA DE LA NORMA INDIRECTA.

La norma indirecta trae como consecuencia jurdica, la aplicacin de un determinado
ordenamiento jurdico que se constituye en el sistema jurdico de referencia, donde se
debe encontrar la solucin material y concreta a la controversia de la derivada de la
situacin privada internacional.
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Se entiende por competencia judicial internacional, tal como lo seala CALVO y CARRASCOSA, la
aptitud legal de los rganos jurisdiccionales y autoridades pblicas de un Estado para conocer de
las controversias suscitadas por las situaciones privadas internacionales. Al respecto se aprecia un
elemento caracterizador del concepto consistente en la determinacin del conocimiento por los
rganos jurisdiccionales de un sistema jurdico de un supuesto litigioso de trfico externo, frente a
la vocacin de otros Estados por ejercer la funcin jurisdiccional en los mismos supuestos
litigiosos, la cual podra dar lugar a eventuales conflictos de competencia, que podran solucionar
con la eleccin de un foro determinado, verbigracia, en asuntos relacionado con la proteccin al
consumidor o al asegurado, el foro donde reside el demandante.
Corresponde entonces, primero definir la competencia judicial internacional desde las perspectivas
cronolgica y lgica, pues el carcter procesal del asunto en examen permite sealar que la
competencia judicial debe ser tenida en cuenta por el juez para asumir la atribucin.
Adems, es la propia naturaleza del conflicto la que califica de internacional a la competencia y no
los rganos que la detentan, ni las normas que la regulan.
Es al cada Estado que corresponde, de manera unilateral, configurar y reglamentar su competencia
judicial internacional, facultad que es limitada por la posibilidad de formular hiptesis que puedan
comprometer la eficacia de las decisiones judiciales, o hacer incurrir en excesivos costos jurdicos,
o en una inapropiada tutela judicial para quien demanda una sana y correcta aplicacin de justicia.
La competencia judicial internacional tiene unas normas especficas, distintas de las denominadas
normas de conflicto, que sealan los supuestos internacionales respecto de los cuales pueden
conocer los rganos jurisdiccionales y autoridades pblicas del Estado. Igualmente tal norma, tiene
un carcter unilateral, puesto que el Estado solamente hace atribuciones a sus propios rganos
judiciales, sin ocuparse, como apenas es obvio, del sealamiento de la competencia de los
organismos jurisdiccionales de los otros Estados. Entonces, en el sector de la competencia
internacional se hayan normas de regulacin (establecen los foros o criterios de competencia) y
normas de aplicacin (resuelven los problemas que surgen en el proceso de aplicacin de las
normas de regulacin).

21

La limitacin a tal facultad del Estado se concreta en:

Reparto de competencias segn lo establezcan los convenios internacionales. Los

mencionados convenios le sealan lmites objetivos a los rganos jurisdiccionales y
autoridades pblicas de los Estados partes, cuando reparte o distribuye la competencia
judicial internacional mediante normas convencionales.
Autolimitacin o limitacin impuesta por el propio legislador Estatal. El legislador
autolimita la competencia judicial internacional de sus rganos jurisdiccionales y
autoridades pblicas, sin necesidad de llegar a acuerdos con los dems Estados.
La inmunidad de jurisdiccin. Los rganos jurisdiccionales de un Estado no pueden
conocer de asuntos litigiosos en los que un particular demande a un Estado extranjero o a
algunos de sus rganos, al igual que a otros entes internacionales que gozan de
inmunidad con base en el principio de in parem non habet imperium y en el principio de la
soberana de los Estados. Es decir, que los tribunales de un Estado no pueden juzgar a
otro Estado. Esta es una doctrina de origen anglosajn que se ha concretado en una
norma del derecho internacional pblico consuetudinario.
FOROS.

Se entiende por foro de competencia judicial internacional la circunstancia o circunstancias

presentes en las situaciones privadas internacionales, utilizadas por el Legislador para atribuir el
conocimiento de las mismas a sus rganos jurisdiccionales.
Tal como lo afirma FERNNDEZ y SNCHEZ, en ocasiones, la eleccin de los foros de
competencia no responde simplemente a una concepcin particular del legislador acerca de la
proximidad o vinculacin de los supuestos con el foro, sino que puede obedecer a intereses u
objetivos de poltica legislativa especficos del legislador del foro, no siempre justificados, como
privilegiar a determinadas personas (normalmente los propios nacionales) sobre otras, proteger los
bienes que se encuentran en su territorio, discriminar a ciertos extranjeros en cuyo pas de origen
sufren restricciones los propios nacionales, solventar eventuales problemas de economa procesal,
entre otros.
CLASIFICACIN DE LOS FOROS.
Los Foros se clasifican de acuerdo a su naturaleza en:

Foros personales. Se basan en circunstancias que le sin inherentes a las partes de la

relacin, verbigracia la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual
Foros territoriales. Se basan en las circunstancias atinentes al territorio, como ejemplo el
foro del lugar de situacin de los bienes que se encuentra en controversia; el foro del lugar
de celebracin del acto; el foro del lugar de ejecucin del acto y el foro del lugar donde ha
ocurrido el hecho del cual se deriva la obligacin.
Foro de la autonoma de la voluntad. Se aplica en cuanto las partes de la relacin
privada internacional pueden convenir en que los tribunales de un determinado Estado
conozcan del eventual litigio de carcter internacional. Es decir voluntariamente deciden
someter el potencial litigio al tribunal de un Estado especfico.

De acuerdo al punto de vista de la proteccin de valores, los Foros se clarifican en:

Foros proteccin. Se caracterizan por defender a la parte considerada dbil en la

relacin jurdica, Por ejemplo el consumidor, el acreedor o solicitante de alimentos, el
asegurado, entre otros.

22

Foros Neutros. En ellos la competencia judicial internacional se establece atendiendo a

criterios equidistantes de las partes en el litigio, pues no existe un inters material de que
el foro proteja a algunas de las partes, sino por el contrario, el foro opera sobre la base del
equilibrio y la imparcialidad.

Segn su alcance los foros se dividen en:

Foros Exorbitantes. Estos con el fin de beneficiar a los nacionales de un determinado

Estado, le sealan a los tribunales judiciales un volumen de competencia judicial
internacional desmedido. Como consecuencia, los Estados normalmente niegan la eficacia
extraterritorial de las decisiones extranjeras dictadas con base en foros exorbitantes.
Igualmente, los convenios internacionales excluyen los foros exorbitantes de competencia
judicial internacional.
Foros Usuales. Estos a contrario de los exorbitantes, sealan a los tribunales judiciales un
volumen de competencia judicial internacional razonable.
Foros concurrentes. Admiten la posibilidad de que los tribunales de otros pases, sobre la
base de un mismo o distinto foro de competencia, conozcan del mismo asunto que est
conociendo el tribunal a quien se le atribuy la competencia judicial internacional.
Foros Exclusivos. Se establecen en determinados asuntos, respecto de los cuales el
estado no admite ms competencia que la de sus rganos jurisdiccionales.
PROBLEMAS DE APLICACIN DE LA NORMA DE CONFLICTO.

La aplicacin de la norma de conflicto, por su particularidad y complejidad, generan algunos

problemas en cuanto a los procesos de aplicacin, mismos que en algunos casos resultan
inevitables, resultando necesario acudir a mecanismos que permitan su correcta gestin.
Los principales problemas que se presentan, son los siguientes:
1.

LA SUCESIN EN EL TIEMPO DE LA NORMA DE CONFLICTO.

Este problema se presenta cuando, la situacin privada internacional es regulada por una
norma de conflicto, y pasa a ser regulada por una nueva norma de conflicto que sustituye a
deroga a la anterior, lo cual implica un cambio en el derecho aplicable a tal situacin.
Las soluciones deben ser buscadas en el tema de los conflictos de la Ley en el tiempo, en las
reglas de aplicacin del derecho transitorio, en los postulados de la irretroactividad de la ley, y
en el fenmeno de la proyeccin en el tiempo de la ley sustituida o derogada.
2.

LA SUBSUNCIN DE LA SITUACIN PRIVADA INTERNACIONAL EN EL

SUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA DE CONFLICTO.

Consiste en ubicar la situacin privada internacional dentro de los supuestos de hecho de la

norma de conflicto, misma que est sustentada en categoras jurdicas. Pretende enmarcar el
aspecto concreto de la situacin privada internacional dentro de una de las categoras
jurdicas. Dependiendo de la decisin que se adopte al respecto, tambin ser el manejo
jurdico ulterior al problema, y sus correspondientes consecuencias.
Tal ejercicio puede hacerse mediante dos tcnicas:

23

2.1.

Sistema o Tcnica de la Calificacin.

Consiste preguntar por el ordenamiento jurdico llamado a definir en ltimo lugar los
trminos empleados en la norma indirecta. Este sistema es importado del derecho civil.
Se concreta en investigar la naturaleza jurdica del supuesto de hecho controvertido.
Intenta resolver el problema, mediante el estudio de otro problema (la definicin
jurdica de la institucin controvertida, la averiguacin de su naturaleza jurdica).
Por calificar se ha entendido como el ejercicio de definir un hecho social (situacin
privada internacional) en trminos jurdicos, es decir, que la operacin que debe
realizar el interprete consiste en identificar la situacin privada internacional
atribuyndole su carcter o calificacin jurdica, para luego proceder a la subsuncin e
una categora de las utilizadas por la norma de conflicto, a partir de su supuesto de
hecho. (Verificar caso malts).

2.2.

Sistema de la interpretacin de los conceptos utilizados como supuestos de

hecho.
Es la tcnica propia del Derecho Internacional Privado, pues resuelve eficazmente el
problema de la subsuncin de la situacin privada internacional en el supuesto de
hecho de la norma de conflicto, tal como se prescribi en el artculo 19 del Convenio de
Roma del 19 de junio de 1980, cuyo tenor seala: Interpretacin uniforme. Para la
interpretacin y la aplicacin de las reglas uniformes que preceden, se tendrn en
cuenta su carcter internacional y la conveniencia de conseguir que se interpreten y
apliquen de manera uniforme.
Tal tcnica es la ms moderna y conduce con sencillez y efectividad a la subsuncin de
la situacin privada internacional en el supuesto de hecho de la norma de conflicto.
Consiste en interpretar y precisar la categora empleada por el Legislador en el
supuesto de hecho de la norma de conflicto, y en confrontar con dicho concepto, la
situacin privada internacional, segn sea el caso.
Tal confrontacin opera a nivel conceptual, ya que el operador jurdico debe analizar si
la situacin privada internacional rene los requisitos necesarios para que pueda
subsumirse en determinada categora jurdica utilizada por el Legislador en el supuesto
de hecho de la norma de conflicto. Si se advierte que, si cumple con las exigencias,
entonces, procede a subsumirse en el supuesto de hecho, sin tener que acudir al
estudio de su naturaleza jurdica.
Entonces, conforme a tal tcnica, el intrprete debe primero preguntar el significado
del supuesto de hecho, esto es, qu entiende el Legislador al respecto.
Para que tal tcnica pueda funcionar eficientemente, es indispensable que el derecho
internacional privado desarrolle su propio conjunto de conceptos.

3.

LA CUESTIN PREVIA O PRELIMINAR.

Consiste en que el supuesto de hecho de la norma de conflicto presupone la existencia
de una determinada relacin jurdica que debe ser resuelta en primera instancia, para
luego, a su turno, poder entrar a resolver la cuestin principal.
Para precisar el significado de los conceptos empleados por las normas de conflicto,
en cuanto a sus supuestos de hecho, el Derecho Internacional Privado emplea
distintos mecanismos; nociones de distinto alcance y naturaleza, como conceptos
materiales propios del Derecho Internacional Privado, conceptos amplios propios del

24

mismo derecho, y conceptos compartidos, que son empleados por los supuestos de
hecho en la mayor parte de las situaciones; adems de otros conceptos externos. (Ver
caso Ponnoucannamalle vs. Nadimoutoupoulle).
Entonces, el problema se presenta cuando para definir la cuestin preliminar, la norma
de conflicto remite a un derecho material extranjero, surgiendo entonces, la duda de
saber cul derecho debe aplicarse para resolver si en el determinado caso la cuestin
previa concurre o no, sin la cual no se puede resolver la cuestin de fondo.
Por lo anterior, si una consecuencia de derecho material hace parte del supuesto de hecho
de una norma material, o de colisin del foro o extranjera, debe resolverse si aquella
consecuencia queda sometida a la norma de colisin que para ella consagra el Derecho
Internacional Privado del foro, o si por el contrario, si la consecuencia que aparece en una
norma material o de colisin extranjera, queda sometida la misma consecuencia, al
derecho internacional privado extranjero.
La solucin que ha propuesto la doctrina consiste en que, la aplicacin de la norma de
conflicto del derecho extranjero conectado al caso (tesis de la lex formalis causae o de la
conexin dependiente), rechaza la aplicacin de la norma de conflicto del derecho del foro
(tesis de la lex formalis fori o de la conexin dependiente). Esto es, que la cuestin
principal y la incidental deben resolverse por normas de derecho internacional privado
pertenecientes a un mismo ordenamiento jurdico.
Para que se concrete una cuestin previa (que normalmente se presenta en litigios
relacionados con sucesiones) deben cumplirse los siguientes requisitos:

4.

Que la norma de conflicto del foro designe a un derecho extranjero como el que
deba aplicarse a la cuestin principal.
Que en el derecho extranjero designado, exista una norma de conflicto para la
cuestin previa que someta la decisin a un ordenamiento jurdico competente
distinto del designado por la norma de conflicto del foro.
Que la aplicacin de los derechos materiales sealados por las dos normas de
conflicto, conduzcan a decisiones diferentes.

EL CONFLICTO MVIL.
Este problema de aplicacin de la norma de conflicto se presenta cuando ocurre una
modificacin en la circunstancia, de naturaleza mutable, empleada por la norma de
conflicto como punto de conexin (Por ejemplo un cambio de nacionalidad, los
derechos constituidos sobre un mueble cuando ste cambia de territorio).
La solucin ms adecuada en el caso de conflicto mvil radica en buscar una
respuesta especfica en cada sector concreto del derecho, en funcin de sus
caractersticas y de los intereses que se pongan en juego. No hay una solucin vlida
general para todos los casos de conflictos mviles.

5.

EL FRAUDE DE LEY.
Consiste en la alteracin maliciosa y voluntaria que hacen las partes de la
circunstancia empleada como elemento de conexin de la norma de conflicto, con la
finalidad de evitar la aplicacin del derecho material correspondiente, mediante la
aplicacin de otro derecho material. Es venir a un resultado por un camino torcido o
indirecto. Mediante mecanismos lcitos, se procura lograr un resultado ilcito.

25

Entonces, el supuesto de fraude de ley consiste en que una persona,

fraudulentamente, consigue colocarse en una situacin tal que puede invocar las
ventajas de una ley extranjera, a la que normalmente, no poda recurrir. (Ver caso de la
princesa BAUFFREMONT).
ELEMENTOS DEL FRAUDE DE LEY.

Elemento material. Consiste en el cambio voluntario de la circunstancia

utilizada como punto de conexin por la norma de conflicto. Por ejemplo del
cambio de nacionalidad. Directamente ligado con la accin fraudulenta y con la
intencin de fraude.
Elemento Subjetivo. Se configura por la intencin de eludir la ley aplicable,
pretendiendo lograr un resultado distinto del que normalmente hubiera
correspondido (Ejemplo. Naturalizar para poder escapar a la prohibicin del
divorcio). Entrar a demostrar este elemento no es fcil.
Corresponde a un abuso al derecho, ya que se abusa de una facultad legal,
utilizndola nicamente para escapar a la ley competente.

6.

EL REENVO O LA REMISIN.

Ocurre cuando en virtud del derecho internacional privado, el juez debe aplicar una ley
extranjera, y al estudiar las reglas de conflicto de tal legislacin, puede enviar el asunto de
nuevo por sta a otro sistema jurdico.
Es decir, la norma de conflicto del Estado cuyos tribunales conocen de la situacin privada
internacional, remite, para su regulacin, a un ordenamiento jurdico extranjero que contiene
una norma de conflicto que, a su vez, remite para su regulacin a otro ordenamiento jurdico
que puede ser derecho del foro o de un tercer Estado.
Algunos afirman que el reenvo tiene su origen en el conflicto negativo de leyes, esto es, que
la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto correspondiente a la ley extranjera
declarada aplicable se inhiben de la regulacin del supuesto, al estimar que ninguna de la dos
es competente, generndose un vaco conceptual respecto de la certeza del derecho
aplicable a la situacin privada internacional.
Para que se estructure el reenvo es necesario que las dos normas del derecho internacional
privado sean diferentes, es decir, en la ley del juez y en la ley extranjera declarada aplicable
por la lex fori. Puede haber un conflicto positivo o negativo.
Entonces, el reenvo o remisin se presenta cuando los dos Estados rechazan aplicar la
ley interna. (Ver caso Forgo).
Ejemplo: Una mujer casada inglesa domiciliada en Francia. La ley francesa remitira el
asunto a la ley inglesa; y en este ltimo pas se escogera la ley francesa por ser la ley del
domicilio.
Para que se presente el reenvo, deben plantearse los siguientes presupuestos:
- La Diversidad de puntos de conexin. Es decir que, la norma de conflicto del
foro (lex fori) debe emplear un punto de conexin distinto del que utiliza la norma
de conflicto del derecho extranjero (lex causae).

26

- Consideracin del Derecho extranjero en su integridad. La remisin que hace

la norma de conflicto al derecho extranjero, debe entenderse de una manera
completa e integral, esto es, a todo el ordenamiento jurdico extranjero, incluyendo
sus normas de Derecho Internacional Privado, dentro de las cuales estn las
normas de conflicto. (Tanto al derecho material como el derecho conflictual).
-

Remisin de la norma de conflicto extranjera a otra ley. Es decir, que el

derecho extranjero puede, nuevamente, remitir a la ley del foro o a la ley de un
tercer Estado.

El reenvo puede ser de primer grado o de retorno (cuando la ley extranjera

remite a la ley del juez que conoce del asunto y ste acepta el reenvo aplicando su
propia ley); de segundo grado (cuando la ley extranjera reenva no a la legislacin
del juez, sino a la de un tercer Estado); doble reenvo (cuando el juez debe
aplicar el derecho material que se supone que aplicaran los tribunales del pas
cuya ley es declarada aplicable por su regla de conflicto. Si considera que esos
tribunales extranjeros aceptaran el reenvo, l hace justo lo contrario, esto es,
rechaza el reenvo; y en caso de que los tribunales extranjeros lo rechazaran, l lo
aceptara Ver caso KEGEL y ejemplo de STELLA MARIS BIOCCA-.
La aplicacin del sistema del reenvo puede conducir a reenvos sucesivos y formar
un crculo de imposible solucin.
LAS PERSONAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL.
Los atributos de las personas fsicas y morales son: el Nombre, el Domicilio, el Patrimonio;
la Capacidad, el Estado Civil. El estado civil contempla no solamente una relacin familiar,
incluye igualmente la situacin poltica as como la jurdica que una persona puede guardar
respecto al estado, a esto se la da el nombre de nacionalidad.
De acuerdo a la nacionalidad de la persona se aplicar a sta as como a su esfera jurdica
de atribuciones un sistema jurdico determinado.
En general existen dos maneras de presumir la nacionalidad:
a) Ius Sanguinii.- Es el llamado derecho de sangre, comprende a la ascendencia y
descendencia de una persona.
b) Ius Domicilii.- Es el nimo de hacer de un lugar el sitio de residencia, esta integrado por
dos elementos: el corpus y el nimus.
c) Ius soli.
EL ESTATUTO PERSONAL.
ESTATUTO. Serie de normas de un pas aplicables a un caso en concreto.
El estatuto personal se compone de todas las normas jurdicas de un pas que siguen al individuo o
al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una controversia.
El estatuto personal es una figura reconocida en el derecho internacional y se refiere a aplicar a
una persona el sistema jurdico correspondiente al pas del cual es originario.
Adems del estatuto personal existe tambin el estatuto real que se refiere a aplicar normas
jurdicas de determinada nacin sobre ciertos bienes. Su objeto es resolver el rgimen jurdico
aplicable respecto a un ente determinado:

27

a) Estatuto Real. Se aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles slo en el
caso de existir sucesiones.
b) Estatuto Personal. Se aplica a las personas fsicas y jurdico- colectivas (morales).
Los tribunales deben por lo tanto, aplicar las normas jurdicas de otros pases respecto a las
personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto no contravenga las disposiciones de la
Constitucin Federal.
EL PRINCIPIO DE RESPETO A LA LEY EXTRANJERA.
El estatuto se rige por respeto al principio de la Ley Extranjera. El principio de respeto a la Ley
Extranjera es un principio reconocido internacionalmente y se sustenta en la reciprocidad que debe
existir entre las naciones.
Cuando un estatuto reconoce a otro reconoce tambin la validez de sus normas jurdicas as como
el que sus ciudadanos se encuentran tutelados por normas distintas a las del pas que hace el
reconocimiento.
El reconocimiento de la Ley Extranjera se realiza en el momento en que el Poder Ejecutivo acepta
las cartas credenciales de los embajadores de otras naciones.
LA NACIONALIDAD.
Concepto que surgi en el siglo XVIII en Francia. Es un derecho poltico que se deriva del
nacionalismo, entendido ste como un sentimiento de pertenencia a un Estado-Nacin (estado
psicolgico). La causa de la nacionalidad fue el reservar al Estado-Nacin que se estaba
conformando en ese siglo. Su finalidad es proteger al Estado. Slo el ciudadano nacional puede
intervenir en las decisiones polticas de su gobierno.
La nacionalidad es un atributo jurdico y poltico de las personas reconocida tanto por el derecho
privado como por el derecho pblico. Su origen se remonta al siglo XVIII en Europa.
El reconocimiento de la nacionalidad de las personas otorga a stas derechos polticos especiales
para intervenir en las cuestiones y problemas internos de carcter poltico en su Estado.
La capacidad es en todas las personas una regla, la nacionalidad es la excepcin.
DEFINICIN DE ESTADO.
Se define por Estado al conjunto de personas que se encuentran en un territorio definido unidas
por un sentimiento comn denominado nacionalismo y cuentan con la facultad de autodeterminar
sus propias leyes as como su forma de gobierno de manera soberana.
b) Elementos del Estado.1. Poblacin,
2. Territorio,
3. Gobierno y
4. Soberana.

28

C) CAPACIDAD JURDICA DE LAS PERSONAS.

La capacidad jurdica es un atributo de la personalidad, la personalidad de cada individuo en
el mbito internacional se reconoce como regulada conforme a las leyes establecidas en el
pas de origen.
La capacidad es una nocin de carcter civil y establece las facultades de los individuos para
realizar actos del orden civil, sin embargo para que las personas puedan ejercer actos de
carcter poltico no es suficiente con la capacidad
LA NACIONALIDAD Y LOS CONFLICTOS PARA RESOLVER,
RELATIVOS A LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA.

LOS ASUNTOS

Los atributos de las personas son:

1. Nombre
2. Domicilio
3. Estado civil.
4. Nacionalidad
5. Patrimonio
6. Capacidad.
Existen dos teoras para regular los atributos de la persona, estas son:
TEORIA NACIONALISTA. Surge en el siglo XIX en Francia, primero en su carcter de Teora
Nacionalista Pura y posteriormente en su carcter de Teora Nacionalista Voluntarista.
La Teora Nacionalista Pura consagr que el estatuto personal de un ciudadano deba regirse en
el exterior de su pas nica y exclusivamente por las normas del lugar de donde fuera originario. En
el siglo XIX Francia era una potencia e impuso esta norma en todas las naciones conquistadas
como en aquellas donde los franceses hacan intercambios comerciales.
La teora nacionalista pura surgi por lo tanto, como una norma unilateral que generaba conflictos
internacionales que incluso condujeron en diversas ocasiones a la guerra a naciones a donde
emigraban franceses quienes requeran la proteccin de su pas.
Posteriormente en el siglo XIX, esta teora nacionalista pura adquiri carcter bilateral
reconocindose el derecho de cualquier persona originaria de cualquier otro pas a requerir que en
su estatuto se aplicaran las normas jurdicas de su pas de origen. Esta teora fue adoptada en
Mxico hasta 1928 y actualmente rige la aplicacin de las normas en Europa.
La Teora Nacionalista Voluntarista reconoce la facultad del individuo para someterse
expresamente a resolver las controversias que afecten su esfera jurdica de atribuciones de
acuerdo a las normas del Estado en que tiene su domicilio.

TEORIA DEL FORO.

Histricamente la siguiente teora en surgir fue la Teora del Foro. El origen de la teora del foro es
Latinoamericano, apareci en Suramrica en Argentina, Uruguay, Chile y Brasil.
Esta teora resolvi varios conflictos generados por la teora nacionalista voluntarista,
considerndose que para resolver los conflictos relativos a los atributos de la persona deber
aplicarse el sistema jurdico vigente en el domicilio del juez del lugar donde se origine el conflicto.

29

LA NORMA APLICABLE PARA RESOLVER CONFLICTOS JURDICOS RESPECTO AL

NOMBRE.
En Mxico se sigue una teora mixta para solucionar los conflictos que se susciten respecto al
nombre de las personas.
Respecto al procedimiento se aplica la ley vigente en el domicilio en donde se encuentra la
persona y respecto al fondo se aplica la ley que corresponde de acuerdo al lugar del nacimiento de
la misma.
En materia de derecho de autor el registro de obras de una persona extranjera en nuestro pas se
regula de conformidad a las leyes de autor nacionales, toda vez que se trata de una norma de
derecho pblico cuyo objeto es dar seguridad jurdica a los derechos registrados.
Para que un juez pueda iniciar un procedimiento de cambio de nombre en nuestro pas se requiere
que la ley del lugar de nacimiento del interesado permita la modificacin, pues en caso contrario no
se puede realizar el juicio.
LA REGULACIN DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL.
En el extranjero se reconoce que independientemente al lugar donde se celebre el matrimonio, la
resolucin de cualquier controversia se tiene que ventilar conforme a las leyes del ltimo domicilio
conyugal y no conforme a las leyes de la nacionalidad, ni conforme a las leyes donde se haya
celebrado el contrato.
LA NORMA APLICABLE EN MATERIA DE ADOPCIN.
Reglas para el trmite de la adopcin:
1.- El juez competente para conocer el trmite de adopcin es aquel del lugar donde reside el
menor, lo mismo respecto a la ley aplicable al procedimiento y al fondo.
De acuerdo a las convenciones, la finalidad de este principio es que la ley local proteja y tutele los
intereses del menor; se espera que el juez tenga una relacin directa con el adoptado, conozca las
circunstancias en las que se encuentra y proteja sus intereses.
2.- Respecto a los requisitos de los adoptantes en cuanto a la capacidad de adoptar se apliquen las
normas de procedencia y en todo caso aunque la ley de los adoptantes permita a uno de los
miembros realizar la adopcin se requiera el consentimiento del otro.
3.- Como requisito esencial de la adopcin, de acuerdo al convenio de la Convencin
Interamericana para la Resolucin de Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin, se requiere
esencialmente el consentimiento del otro cnyuge aunque la ley interna del estatuto personal del
adoptante no lo requiera.
LAS CAUSAS DE EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA EN EL MBITO INTERNACIONAL.
Existen dos causas de extincin de la persona fsica: la Muerte y la Ausencia. La muerte por
ausencia requiere la existencia de la declaracin de ausencia. En el mbito internacional no existe
algn convenio que sirva para aclarar cules deben ser las reglas de procedimiento en esta
materia.
En algunos pases, el criterio que se sigue para que se pueda iniciar la declaracin de ausencia es
la de aplicar el trmino ms largo de ausencia segn el pas donde se presume puede encontrarse
el ausente.

30

Por ejemplo en Mxico se requieren 2 meses para la declaracin pero en Espaa se requieren 6
meses de ausencia para hacer la declaracin se tendrn que esperar 6 meses si se presume que
el ausente esta en Espaa. En Colombia, dos aos (Arts. 96, 97 CC, 656 y 657 CPC).
Despus de la declaracin se tiene que esperar el trmino que fije el estatuto personal del ausente
para declararlo muerto.
EL RECONOCIMIENTO DE HIJOS.
Para el reconocimiento y la afiliacin de los hijos se requiere aplicar la norma jurdica vigente en el
domicilio del menor.
LA EMANCIPACIN.
Se trata de una resolucin judicial por la que se otorgan a los menores de edad las facultades para
administrar los bienes adquiridos por el esfuerzo de su propio trabajo, mientras que las donaciones,
legados y herencias sern administrados por sus tutores, aun en el caso del matrimonio.
EL DOMICILIO.
El domicilio de las personas tiene dos elementos para perfeccionarse: el Corpus y el Animus.
El corpus es el lugar de residencia; y el nimus es una situacin psicolgica que consiste en el
deseo de la persona de arraigar en un lugar determinado para establecer su hogar, negocio,
ocupacin, etc.
El artculo 76 del Cdigo Civil Colombiano establece que el domicilio consiste en la residencia
acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
En caso de inexistencia del domicilio, se contemplara por ste, al principal asiento en que se
ubiquen los negocios de la persona. Y en caso de no lograrse sta presuncin, al lugar donde la
misma se haya.
En el caso de las personas morales, se tendr por domicilio el lugar donde se encuentre su
administracin o direccin, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales (Art. 86
Cdigo Civil Colombiano).
De acuerdo al domicilio de las personas morales, ste se puede dividir en tres aspectos:
a) El Domicilio Corporativo.- Es el lugar donde se haya la administracin y que se puede coincidir
con el domicilio social;
1 b) El Domicilio Social o Legal.- Es el lugar donde regularmente la entidad realiza actos relativos
con su objeto; y
c) El Domicilio Voluntario o Convencional.- Es el lugar que seala para el cumplimiento de
determinadas situaciones jurdicas.
En Mxico el domicilio es determinante para fijar la nacionalidad de las personas jurdico colectivas
(morales), la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) previene que para considerar a una
sociedad como mexicana debe conformarse de acuerdo a las leyes mexicanas y establecer su
domicilio en el territorio nacional.
En Mxico el domicilio de los extranjeros debe registrarse en el Registro de los Extranjeros aunque
se internen en calidad de migrantes.
EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS.
(Ramn Mantilla Rey Recapitulacin de Derecho Internacional Privado El mbito del Derecho
de Familia en la Comunidad Internacional.).

31

Es el conjunto de cualidades por medio de las cuales se le asignan un lugar y un papel en al

sociedad y se la diferencia de de las otras, desde el punto de vista del goce y del ejercicio de los
derechos. Comprende todas las leyes que se refieren a la identificacin de las personas y que
constituyen su definicin individual y colectiva. Individual en lo relativo a las leyes sobre nombre y
apellidos, apodos y seudnimos. Colectiva en relacin con el grupo bsico de la sociedad la
familia y las leyes que la rigen en sus relaciones no patrimoniales, tales como la filiacin, el
parentesco, la afinidad, el concubinato, el matrimonio, la separacin de cuerpos y el divorcio.
Tambin incluye el domicilio y la residencia como factores de identificacin de la persona; las leyes
sobre aptitud de las personas para la titularidad y actividad jurdica (leyes sobre capacidad).
Ramn Mantilla Rey.
En sntesis, el Estado Civil de las personas es su situacin en la familia y la sociedad, determina
su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones; es indivisible,
indisponible e imprescriptible, y su asignacin corresponde a la ley.
ESCOGENCIA DEL ESTATUTO PERSONAL EN COLOMBIA.
Los colombianos residentes o domiciliados en pas extranjero permanecern sujetos a la ley
colombiana, en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que
hayan de tener efecto en el territorio de la Repblica; en las obligaciones y derecho que nacen de
las relaciones de familia, pero slo respecto de sus cnyuges y parientes.
El Estatuto personal define las condiciones bajo las cuales el colombiano est sujeto a su ley
nacional (lex fori, ley del foro o fuero, ley del tribunal), especficamente en lo relacionado con su
estado civil, las que fijan su capacidad, las que determinan derechos y obligaciones de familia entre
parientes colombianos y entre parientes colombianos y extranjeros, siempre y cuando los actos
que se vayan a ejecutar tengan efecto en Colombia.
Conforme a lo anterior, es la ley colombiana la que determina la ubicacin en la sociedad y en la
familia, su calidad de casado, soltero, viudo, padre, hijo, etc. Igual seala los derechos de los
colombianos en la sucesin abierta en el extranjero, al igual que los derecho que se derivan del
patrimonio, separacin, divorcio, paternidad y filiacin, legtima, natural o adoptiva, patria potestad,
potestad marital, alimentos, rdenes de sucesiones legtimas, porcin conyugal, entre otros. (Art.
19 C. C. C).
En cuanto al estado, la capacidad y las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia de los extranjeros, se rigen por la correspondiente ley nacional extranjera. Es el mismo
artculo 19 del Cdigo Civil Colombiano el que reconoce la incompetencia del sistema jurdico
colombiano para regular el estado, capacidad y relaciones familiares de los extranjeros, residentes
o domiciliados en Colombia, pues all prima el estatuto personal extranjero, esto para que, por
reciprocidad, los Estados extranjeros, igualmente mantengan igual mbito de incompetencia
respecto de los nacionales colombianos residentes o domiciliados en el extranjero.
Por lo anterior, los Estados extranjeros, para determinar la ley aplicable al estatuto personal,
asumen factores del foro tales como la nacionalidad, el criterio de patria, el domicilio (este
asimilado a nacionalidad).
El escogencia de la ley aplicable como estatuto personal puede involucrar tres dificultades:

El de la falta de nacionalidad o aptrida.

Al respecto la Convencin de Nueva York (28 de septiembre de 1954) sobre el Estatuto de

los Aptridas y la doctrina del Instituto de Derecho Internacional de 1936, sealan que debe
acogerse por tal la del pas del domicilio.

32

El que no puede recurrir internacionalmente al Estado de su nacionalidad.

Este sera el caso de los refugiados, frente a los cuales las Convenciones de Ginebra del 28
de octubre de 1951 y del 28 de julio de 1957, determinan que el estatuto personal ser el del
domicilio o en subsidio el de la residencia de quien se haya fuera del pas de su nacionalidad
y no puede por motivos de temor razonable de ser perseguido por razn de su raza, religin,
nacionalidad o pertenencia a un grupo social o por sus ideas polticas, acogerse a la
proteccin internacional de ese estado, o de quien, no teniendo nacionalidad, se encuentra
fuera del pas donde resida habitualmente, y por los mismos hechos o razones de temor no
pude o no quiere regresar.

El de la pluralidad de nacionalidades de la persona de cuya regulacin se trata.

Quienes tiene dos o ms nacionalidades, la solucin para escoger la ley de su estatuto

personal est el aplicacin del principio de la exclusividad, dado que entonces, deber ser
tenido como nacional de la patria donde se encuentra, ya que nadie puede alegar que es
extranjero o ser tratado como extranjero en su patria. Tambin se aplica el principio de la
efectividad, en el caso que no se encuentre en el territorio de una de sus patrias, ser
considerado nacional del estado respecto del cual tenga mayores o reales vnculos.
EL ESTATUTO INDIVIDUAL.
Est constituido por el nombre de pila y el apellido o nombre de la familia o patronmico,
como palabras o signos que distinguen al individuo de la especie humana, en su vida social y
jurdica, para facilitarle el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
Tambin determina la ubicacin del individuo en la sociedad.
El nombre y el Apellido.
Son atributos de la personalidad y un derecho de familia. El apellido identifica a los miembros
de una familia; el nombre permite distinguir a cada uno de los integrantes de la misma familia.
Otros electos que concurren pueden ser el seudnimo, el sobrenombre (apodo) y los ttulos
nobiliarios.
La competencia para regular el nombre y el apellido como elementos del estado civil, se
reconocen ampliamente a la ley personal, pero conforme a algunas normas de polica, de
competencia rigurosamente territorial, tal regulacin puede variar por influencia de la ley
reguladora de la institucin de la cual el apellido sea un efecto (Ejemplo: variacin del
apellido en razn al matrimonio, del divorcio o la separacin de cuerpos o por el
establecimiento de filiacin, que tienen regulacin de la ley personal, simultneamente con la
ley del lugar de celebracin del matrimonio, del juicio de divorcio, de separacin o de
investigacin de la filiacin).
En los casos en que la nacionalidad de los cnyuges o la de los padres y los hijos sea
diferente, la solucin ms conveniente es la de acumular la regulacin de la pluralidad de
leyes personales, por coordinacin o armonizacin, teniendo en cuenta las decisiones de la
ley que regula la institucin de la cual el cambio de apellidos es consecuencia, en un proceso
de adaptacin que mantenga y respete las leyes personales.
En el caso de los aptridas existe la imposibilidad de elegir una ley estatal para regular el
estatuto personal de los individuos que carecen de nacionalidad. En este caso se somete
ese estatuto a la ley del domicilio (Convencin de Nueva York de 1984 sobre estatuto de los
aptridas).

33

En el caso de los refugiados, aunque la ley nacional es identificable, resulta difcil e

inequitativo aplicarla por el peligro que corre el refugiado frente al Estado del cual es
nacional. Se aplica igualmente la ley del domicilio del refugiado, como reguladora de su
estatuto personal.
Finalmente en cuanto a quienes poseen doble nacionalidad (plurinacionales) debe escogerse
la ley personal aplicable, atendiendo a los principios de exclusividad o de efectividad, segn
sea el caso.
Registro Civil.
Tiene por objeto hacer pblicos los hechos y los actos ms importantes de la vida de los
sujetos de derecho. Constituye un servicio pblico y por lo mismo, atiende a las necesidades
de Polica Administrativa.
La ley que regula el registro de los hechos y de los actos que afectan el estado civil de las
personas, es la ley del lugar donde ocurre el hecho o se celebra el acto, independientemente
que se sea nacional o extranjero. Se deben inscribir todos los nacimientos, matrimonios y
defunciones ocurridos dentro del territorio del pas. Igual ocurre, correlativamente, las
autoridades extranjeras tienen competencia para inscribir los nacimientos, los matrimonios y
las defunciones de extranjeros que ocurran en su territorio, y sus leyes son las que deben
darles valor y trascendencia.
Por lo anterior, es posible reconocer el acta de estado civil extendida en el extranjero, slo
cuando se refiere a hechos o actos producidos en el exterior y con esa base, autorizar una
actuacin relacionada con ella o sentar o modificar un registro colombiano mediante
anotacin marginal.
A partir de la convencin de Viena sobre relaciones consulares de 1963, los agentes
consulares tienen la facultad e sentar registros de estado civil, slo respecto de hechos o de
actos que interesen a los nacionales del estado que los enva, a condicin de que ocurran en
el territorio de su jurisdiccin consular y que su registro no se oponga a las leyes y
reglamentos del Estado receptor. Es decir, slo podr sentarse el registro del estado civil en
la oficina consular, a la vista del registro civil expedido por las autoridades del pas de recibo,
que son las del pas en el cual ocurre el hecho o se celebra el acto que tiene trascendencia
sobre el estado civil.
El domicilio.
Contribuye a identificar al individuo vinculndolo a un lugar, a partir de circunstancias
objetivas o deducidas de su conducta. El domicilio es la sede lega de la persona, es decir, el
lugar donde la ley considera que la persona sujeto de derechos y obligaciones, est presente,
aunque en algunas oportunidades se aleje o se ausente. Es el lugar donde la persona se
encuentra efectivamente durante un tiempo y donde vive de manera habitual.
A su vez la residencia, es el lugar de estadas breves y ocasionales y sirve de sede legal de
la persona que no tiene constituido un domicilio, como tambin para aquellos que tiene su
domicilio en un sitio diferente, cuando se necesita demandarlos, protegerlos, requerirlos o
practicar pruebas (Art. 80 c.c.c.).
En muchos sistemas se reconoce a la residencia la posibilidad reemplazar al domicilio, si
este no es conocido o no existe, y en otros, pude producir efectos concurrentes y an suplirlo.
La utilidad del domicilio es de orden procesal e indica la jurisdiccin territorial donde puede
ser demandado alguien, el lugar donde debe notificrsele actuaciones procesales.
Igualmente, en el orden civil indica donde deben celebrarse algunos actos relacionados con

34

derechos familiares, tales como dnde debe abrirse la sucesin y la ley que debe regirla,
entre otros.
En el sistema francs existe unicidad entre residencia y domicilio.
El domicilio y la residencia debe ser definida por las leyes internas de los Estados, previa
solucin del conflicto de leyes, dado que la localizacin de la persona, es tomada por el
Derecho Internacional Privado para vincular una situacin jurdica a una legislacin o a una
jurisdiccin. Por lo tanto, el domicilio y la residencia son tomados como elementos de la regla
de conflicto y como tales deben ser definidos por el mismo sistema jurdico al cual facilitan la
definicin de la competencia legislativa y jurisdiccional.
Entonces, la localizacin jurdica de la persona debe ser definida por la ley que regula la
institucin respecto de la cual se presenta el conflicto, es decir, la ley de la sucesin, de la
tutela, del matrimonio, del divorcio, etc., respecto de los cuales el domicilio juega un papel
especfico. No puede regularse el lugar de la persona con la ley personal, porque el inters
especfico de fijar a la persona una sede legal, tiene como objetivo los terceros y no la
persona en si misma. Es as que su definicin corresponde a la ley del medio social en el cual
vive el sujeto jurdico.

ANEXOS.
LEY 32 DE 1992
(diciembre 30)
Diario Oficial No. 40.705., del 31 de diciembre de 1992
Por medio de la cual se aprueba el "Estatuto Orgnico del Instituto Internacional
para la Unificacin del Derecho Privado", hecho en Roma el 15 de marzo de 1940.
<Resumen de Notas de Vigencia>

NOTAS DE VIGENCIA:

1. Ley declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-048-94 del 10 de
febrero de 1994, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morn Daz.

EL CONGRESO DE COLOMBIA,
Visto el texto del "Estatuto Orgnico del Instituto Internacional para la unificacin del Derecho
Privado", hecho en Roma el 15 de marzo de 1940, que a la letra dice:
"ESTATUTO ORGNICO DEL INSTITUTO INTERNACIONAL DEL DERECHO PRIVADO
ARTCULO 1o.
El Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado tiene por objeto estudiar los
medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y
preparar gradualmente la adopcin por parte de los distintos Estados de una legislacin de derecho
privado uniforme.
A tal fin, el Instituto:
a) Prepara proyectos de leyes o convenciones con miras a establecer un derecho interno uniforme;

35

b) Prepara proyectos de acuerdos tendientes a facilitar las relaciones internacionales en materia de

derecho privado;
c) Emprende estudios de derecho comparado en materia de derecho privado;
d) Se interesa por las iniciativas ya tomadas por otras instituciones en todos esos campos con las
cuales puede, en caso necesario, mantenerse en contacto.
e) Organiza conferencias y publica los estudios que juzga dignos de amplia difusin.
ARTCULO 2o.
1. El Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado es una institucin internacional
que depende de los Gobiernos participantes.
2. Son Gobiernos participantes los que adhieran al presente Estatuto con arreglo al artculo 20.
3. El Instituto goza, en el territorio de cada uno de los Gobiernos participantes, de la capacidad
jurdica necesaria para ejercer su actividad y para alcanzar sus objetivos.
4. Los privilegios e inmunidades de que gozarn el Instituto, sus agentes y sus funcionarios, sern
definidos en acuerdos que se estipularn con los Gobiernos participantes.
ARTCULO 3o.
El Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado tiene su sede en Roma.
ARTCULO 4o.
Los Organos del Instituto son:
1. La Asamblea General;
2. El Presidente;
3. El Consejo Directivo;
4. El Comit Permanente;
5. El Tribunal Administrativo;
6. La Secretara.
ARTCULO 5o.
1. La Asamblea General se compondr de un representante por cada Gobierno participante. Los
Gobiernos, distintos del Gobierno italiano, estarn representados en ella por sus agentes
diplomticos ante el Gobierno italiano o sus delegados.
2. La Asamblea se reunir en Roma en sesin ordinaria al menos una vez cada ao, por
convocatoria del Presidente, para la aprobacin de las cuentas anuales de ingresos y gastos, y del
presupuesto.
3. Cada tres aos, la Asamblea deber aprobar el programa de trabajo del Instituto, a propuesta del
Consejo Directivo y, con arreglo al prrafo 4 del artculo 16, revisar, por mayora de dos tercios de
los miembros presentes votantes, si fuere el caso, las resoluciones adoptadas en virtud del prrafo
3 de dicho artculo 16.
ARTCULO 6o.
1. El Consejo Directivo estar compuesto del Presidente y de diecisis a veintin miembros.
2. El Presidente ser nombrado por el Gobierno italiano.
3. Los miembros sern nombrados por la Asamblea General. La Asamblea podr nombrar un
miembro de ms de los indicados en el prrafo primero, escogindolo entre los jueces en funciones
de la Corte Internacional de Justicia.
4. El mandato del Presidente y de los miembros del Consejo Directivo tendr la duracin de cinco
aos y ser renovable.
5. El miembro del Consejo Directivo nombrado en reemplazo de un miembro cuyo mandato no
haya vencido concluir el lapso del mandato de su antecesor.
6. Con el consentimiento del Presidente, cada miembro podr hacerse representar por una persona
a su eleccin.
7. El Consejo Directivo podr llamar a participar en sus sesiones, a ttulo consultivo, representantes
de instituciones u organizaciones internacionales, cuando los trabajos del Instituto traten materias
que ataen a tales instituciones u organizaciones.
8. El Consejo Directivo ser convocado por el Presidente cada vez que lo considere necesario y en
cualquier caso al menos una vez cada ao.
ARTCULO 7o.
1. El Comit Permanente estar compuesto por el Presidente y cinco miembros nombrados por el
Consejo Directivo entre sus miembros.

36

2. Los miembros del Comit Permanente permanecern en sus cargos por cinco aos y sern
reelegibles.
3. El Comit Permanente ser convocado por el Presidente, cada vez que lo considere necesario y
en cualquier caso al menos una vez cada ao.
ARTCULO 7 bis.
1. El Tribunal Administrativo tendr competencia para fallar sobre las controversias entre el Instituto
y sus funcionarios o empleados, o sus derechohabientes, mxime referente a la interpretacin o
aplicacin del Reglamento del Personal. Las controversias originadas de relaciones contractuales
entre el Instituto y terceros, sern sometidas a este Tribunal a condicin que tal competencia sea
expresamente reconocida por las partes en el contrato que da lugar a la disputa.
2. El Tribunal se compondr de tres miembros titulares y un miembro suplente, escogidos fuera del
Instituto y pertenecientes, preferentemente, a distintas nacionalidades. Los mismos sern elegidos
por la Asamblea General por la duracin de cinco aos. En caso de vacante, el Tribunal se
completar por cooptacin.
3. El Tribunal juzgar, en primera y ltima instancia, aplicando las disposiciones del Estatuto y del
Reglamento, as como los principios generales de derecho. Igualmente podr fallar ex aequo et
bono cuando tal facultad le haya sido atribuida por acuerdo entre las partes.
4. Si el Presidente opina que una controversia entre el Instituto y uno de sus funcionarios o
empleados tiene importancia muy limitada, puede fallar l mismo, o bien confiar la decisin a uno
solo de los jueces del Tribunal.
5. El Tribunal establecer por s mismo su reglamento de procedimientos.
ARTCULO 7 ter.
Los miembros del Consejo Directivo del Tribunal Administrativo, cuyo mandato concluya por
vencimiento del trmino, permanecern en funciones hasta la instalacin de los nuevos elegidos.
ARTCULO 8o.
1. La Secretara comprende un Secretario General nombrado por el Consejo Directivo tras
presentacin del Presidente; dos Secretarios Generales Adjuntos pertenecientes a distintas
nacionalidades, igualmente nombrados por el Consejo Directivo, y, los funcionarios y empleados
que sern regidos por las reglas relativas a la administracin del Instituto y a su funcionamiento
interno, indicadas en el artculo 17.
2. El Secretario General y los adjuntos se nombrarn por un perodo que tendr una duracin no
mayor de cinco aos. Ellos sern reelegibles.
3. El Secretario General del Instituto es en derecho Secretario de la Asamblea General.
ARTCULO 9o.
El Instituto posee una biblioteca puesta bajo la direccin del Secretario General.
ARTCULO 10.
Los idiomas oficiales del Instituto son el italiano, el alemn, el ingls, el espaol y el francs.
ARTCULO 11.
1. El Consejo Directivo atiende a los medios de realizar las tareas enunciadas en el artculo 1o.
2. El mismo establece las materias que deben formar objeto del programa de trabajo del Instituto.
3. El mismo aprueba el informe anual sobre la actividad del Instituto.
4. El mismo aprueba el proyecto de presupuesto y lo transmite a la Asamblea General para su
aprobacin.
ARTCULO 12.
1. Todo Gobierno participante, al igual que toda institucin internacional con carcter oficial, puede
formular, dirigindose al Consejo Directivo, propuestas acerca del estudio de los asuntos
relacionados con la unificacin, armonizacin o coordinacin del derecho privado.
2. Toda institucin o asociacin internacional, cuyo objeto es el estudio de asuntos jurdicos, puede
presentar al Consejo Directivo sugerencias relativas a los estudios por emprender.
3. El Consejo Directivo decide acerca del curso que deber darse a las propuestas y sugerencias
as formuladas.
ARTCULO 12 BIS.
El Consejo Directivo puede establecer con otras organizaciones intergubernamentales, as como
con los Gobiernos no participantes, toda relacin apta para asegurar una colaboracin conforme a
sus fines respectivos.
ARTCULO 13.

37

1. El Consejo Directivo puede deferir el examen de asuntos especiales a comisiones de

jurisconsultos particularmente versados en el estudio de tales cuestiones.
2. Las comisiones sern presididas en lo posible por miembros del Consejo Directivo.
ARTCULO 14.
1. Tras estudiar los asuntos que ha considerado, objeto de sus trabajos, el Consejo Directivo
aprueba, si tal corresponde, los anteproyectos a someter a los Gobiernos.
2. El Consejo Directivo los transmite, sea a los Gobiernos participantes, sea a las instituciones o
asociaciones que le presentaron propuestas o sugerencias, pidiendo su parecer sobre la
conveniencia y el fondo de las disposiciones establecidas.
3. Sobre la base de las respuestas recibidas, el Consejo Directivo aprueba, si tal corresponde, los
proyectos definitivos.
4. El Consejo Directivo los transmite a los Gobiernos e instituciones o asociaciones que le
presenten propuestas o sugerencias.
5. El Consejo Directivo atiende enseguida a los medios de asegurar la convocacin de una
Conferencia diplomtica encargada de examinar los proyectos.
ARTCULO 15.
1. El Presidente representa al Instituto.
2. El poder ejecutivo ser ejercido por el Consejo Directivo.
ARTCULO 16.
1. Los gastos anuales relativos al funcionamiento y mantenimiento del Instituto sern cubiertos con
ingresos asentados en el presupuesto del Instituto, los que comprendern especialmente la
contribucin ordinaria bsica del Gobierno italiano promotor, tal como fuera aprobada por el
Parlamento italiano, que ste declara haberla fijado a partir del ao 1985 en la suma de 300
millones de liras italianas por ao, cantidad que podr ser revisada a la expiracin de cada perodo
trienal por la ley que aprueba el presupuesto del Estado italiano, y las contribuciones ordinarias
anuales de los dems Gobiernos participantes.
2. Con el objeto de distribuir la cuota que corresponda de los gastos anuales no cubiertos por la
contribucin ordinaria del Gobierno italiano ni por ingresos procedentes de otros orgenes, entre los
dems Gobiernos participantes, ellos sern divididos por categoras. A cada categora
corresponder una cierta cantidad de unidades.
3. El nmero de categoras, el nmero de unidades correspondientes a cada categora, el monto de
cada unidad, as como la clasificacin de cada Gobierno dentro de una categora, sern fijados por
una resolucin de la Asamblea General adoptada por mayora de dos tercios de los miembros
presentes y votantes la cual ser propuesta por una Comisin nombrada por la Asamblea. En tal
clasificacin, la Asamblea tendr en cuenta, entre otras consideraciones, la renta nacional del pas
concernido.
4. Las decisiones adoptadas por la Asamblea General en virtud del prrafo 3o. del presente artculo
podrn ser reformadas cada tres aos por una nueva resolucin de la Asamblea General, adoptada
por la misma mayora de dos tercios de los miembros presentes y votantes, en ocasin de su
decisin referida en el prrafo 3o. del artculo 5o.
5. Las resoluciones de la Asamblea General adoptadas en virtud de los prrafos 3o. y 4o. del
presente artculo sern notificadas por el Gobierno italiano a cada Gobierno participante.
6. Dentro del trmino de un ao a partir de la notificacin prevista en el prrafo 5o. del presente
artculo, cada Gobierno participante tendr la facultad de hacer valer sus reclamaciones contra las
resoluciones relativas a su clasificacin, en la prxima sesin de la Asamblea General. Esta deber
pronunciarse por una resolucin adoptada por mayora de dos tercios de los miembros presentes y
votantes, la que ser notificada por el Gobierno italiano al Gobierno participante interesado. Este
mismo Gobierno, sin embargo, tendr la facultad de denunciar su adhesin al Instituto, atenindose
al procedimiento previsto en el prrafo 3o. del artculo 19.
7. Los Gobiernos participantes atrasados por ms de dos aos en el pago de sus contribuciones,
pierden el derecho de voto en el seno de la Asamblea General hasta que regularicen su posicin.
Adems, no se considerar a esos gobiernos en la formacin de la mayora requerida bajo el
artculo 19 del presente Estatuto.
8. Los locales necesarios para el funcionamiento de los servicios del Instituto los pone a su
disposicin el Gobierno italiano.

38

9. Se crea un Fondo Rotatorio del Instituto, cuyo objeto es el de solventar los gastos corrientes, en
espera del cobro de las contribuciones debidas por los Gobiernos participantes, as como los
gastos imprevistos.
10. Las reglas relativas al Fondo Rotatorio formarn parte del Reglamento del Instituto. Ellas sern
adoptadas y modificadas por la Asamblea General por mayora de dos tercios de los miembros
presentes y votantes.
ARTCULO 17.
1. Las reglas relativas a la administracin del Instituto, a su funcionamiento interno y al estatuto del
personal sern establecidas por el Consejo Directivo y debern ser aprobadas por la Asamblea
General y comunicadas al Gobierno italiano.
2. Las indemnizaciones por viajes y estada de los miembros del Consejo Directivo y de las
comisiones de estudio, as como los emolumentos del personal de la Secretara, al igual que todo
otro gasto administrativo, estarn a cargo del presupuesto del Instituto.
3. La Asamblea General nombrar, tras presentacin del Presidente, uno o dos comisarios de
cuentas encargados del control financiero del Instituto. La duracin en sus funciones ser de cinco
aos. En caso de nombrarse dos comisarios de cuentas, debern pertenecer a nacionalidades
distintas.
4. El Gobierno italiano no incurrir en ninguna responsabilidad, ni financiera ni otras, con motivo de
la administracin del Instituto, ni en ninguna responsabilidad civil con motivo del funcionamiento de
sus servicios y especialmente con respecto al personal del lnstituto.
ARTCULO 18.
1. El compromiso del Gobierno italiano relativo a la subvencin anual y los locales del Instituto que
se seala en el artculo 16, se estipula con una duracin de seis aos. Este compromiso continuar
en vigor por un nuevo perodo de seis aos si el Gobierno italiano no notifica a los dems
Gobiernos participantes su intencin de hacer caducar sus efectos, al menos dos aos antes de
finalizar el perodo en curso. En tal eventualidad, la Asamblea General ser convocada por el
Presidente, en caso necesario en sesin extraordinaria.
2. Corresponder a la Asamblea General, en caso de que la misma decidiera la supresin del
Instituto, adoptar, sin perjuicio de las disposiciones del Estatuto y del Reglamento relativas al
Fondo Rotatorio, toda medida til tocante a las propiedades adquiridas por el Instituto en el curso
de su funcionamiento y particularmente a los archivos y colecciones de documentos y libros o
peridicos.
3. Queda entendido, de cualquier modo, que en tal eventualidad los terrenos, edificios y cosas
muebles puestas a disposicin del Instituto por el Gobierno italiano sern devueltos a ste.
ARTCULO 19.
1. Las enmiendas al presente Estatuto que fueren adoptadas por la Asamblea General entrarn en
vigor desde su aprobacin por mayora de dos tercios de los Gobiernos participantes.
2. Cada Gobierno comunicar por escrito su aprobacin al Gobierno italiano, que la pondr en
conocimiento de los dems Gobiernos participantes, as como del Presidente del Instituto.
3. Todo Gobierno que no hubiera aprobado una enmienda al presente Estatuto tendr la facultad
de denunciar su adhesin en un plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la
enmienda. Tal denuncia tendr efecto a partir de la fecha de su notificacin al Gobierno italiano, el
cual la pondr en conocimiento de los dems Gobiernos participantes, as como del Presidente del
Instituto.
ARTCULO 20.
1. Todo Gobierno que tiene intencin de adherir al presente Estatuto notificar por escrito su
adhesin al Gobierno italiano.
2. La adhesin se dar por seis aos y quedar tcitamente renovada de seis en seis aos, salvo
su denuncia comunicada por escrito un ao antes de vencer cada perodo.
3. Las adhesiones y denuncias sern notificadas a los Gobiernos participantes por el Gobierno
italiano.
ARTCULO 21.
El presente Estatuto entrar en vigor cuando al menos seis Gobiernos hayan notificado su
adhesin al Gobierno italiano.
ARTCULO 22.

39

El presente Estatuto, que llevar la fecha 15 de marzo de 1940, quedar depositado en los
archivos del Gobierno italiano. Copia certificada conforme del texto ser transmitida, a travs del
Gobierno italiano, a cada Gobierno participante.
Interpretacin del artculo 7 bis del Estatuto Orgnico aprobado en la 11a. sesin de la Asamblea
General. (30 de abril de 1953).
La Asamblea General:
Vista la Resolucin que introdujo enmiendas al Estatuto Orgnico del Instituto, adoptada por la
Asamblea el 18 de enero de 1952;
Considerando que conforme a la segunda frase del primer prrafo del artculo 7 bis del Estatuto
referente a la competencia del Tribunal Administrativo "las controversias originadas de relaciones
contractuales entre el Instituto y terceros, sern sometidas a este Tribunal a condicin que tal
competencia sea expresamente reconocida por las partes en el contrato que da lugar a la disputa".
Considerando la conveniencia de puntualizar el alcance de la competencia que se puede atribuir al
Tribunal Administrativo en virtud de dicha disposicin,
DECLARA:
1. Que la expresin "las controversias originadas de relaciones contractuales entre el Instituto y
terceros" que podr someterse al Tribunal Administrativo del Instituto bajo las condiciones previstas
en el artculo 7 bis del Estatuto Orgnico, contempla exclusivamente las controversias inherentes a
las obligaciones que surjan de contratos estipulados entre el Instituto y terceros.
2. Que la competencia del Tribunal Administrativo con respecto a controversias originadas por
relaciones contractuales entre el Instituto y terceros, no podr ser considerada como
"expresamente reconocida" sino si este reconocimiento se hace por escrito.

CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE

ADOPCIN DE MENORES
MBITO DE APLICACIN
Artculo 1
La presente Convencin tiene por objeto asegurar la pronta restitucin de menores que tengan
residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde
cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido
retenidos ilegalmente. Es tambin objeto de esta Convencin hacer respetar el ejercicio del
derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.
Artculo 2
Para los efectos de esta Convencin se considera menor a toda persona que no haya cumplido
diecisis aos de edad.
Artculo 3
Para los efectos de esta Convencin:
a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en
especial, el de decidir su lugar de residencia;
b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un perodo limitado a un lugar
diferente al de su residencia habitual.
Artculo 4

40

Se considera ilegal el traslado o la retencin de un menor cuando se produzca en violacin de los

derechos que ejercan, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier
institucin, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia
habitual del menor.
Artculo 5
Podrn instaurar el procedimiento de restitucin de menores, en ejercicio del derecho de custodia
o de otro similar, las personas e instituciones designadas en el Artculo 4.
Artculo 6
Son competentes para conocer de la solicitud de restitucin de menores a que se refiere esta
Convencin, las autoridades judicial eso administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere
su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retencin.
A opcin del actor y cuando existan razones de urgencia, podr presentarse la solicitud de
restitucin ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se
encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud;
igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilcito que
dio motivo a la reclamacin.
El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el prrafo anterior no conlleva
modificacin de las normas de competencia internacional definidas en el primer prrafo de este
artculo.
AUTORIDAD CENTRAL
Artculo 7
Para los efectos de esta Convencin cada Estado Parte designar una autoridad central
encargada del cumplimiento de las obligaciones que le establece esta Convencin, y comunicar
dicha designacin a la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos.
En especial, la autoridad central colaborar con los actores del procedimiento y con las
autoridades competentes de los respectivos Estados para obtener la localizacin y la restitucin del
menor; asimismo, llevar a cabo los arreglos que faciliten el rpido regreso y la recepcin del
menor, auxiliando a los interesados en la obtencin de los documentos necesarios para el
procedimiento previsto en esta Convencin.
Las autoridades centrales de los Estados Parte cooperarn entre s e intercambiarn informacin
sobre el funcionamiento de la Convencin con el fin de garantizar la restitucin inmediata de los
menores y los otros objetivos de esta Convencin.
PROCEDIMIENTO PARA LA RESTITUCION
Artculo 8
Los titulares del procedimiento de restitucin podrn ejercitarlo conforme a lo dispuesto en el
Artculo 6, de la siguiente forma:

41

a.
A
travs
de
exhorto
b.
Mediante
solicitud
a
c. Directamente, o por la va diplomtica o consular.

o
la

carta
autoridad

rogatoria;
central,

o
o

Artculo 9
1. La solicitud o demanda a que se refiere el artculo anterior, deber contener:
a. Los antecedentes o hechos relativos al traslado o retencin, as como la informacin suficiente
respecto a la identidad del solicitante, del menor sustrado o retenido y, de ser posible, de la
persona a quien se imputa el traslado o la retencin;
b. La informacin pertinente relativa a la presunta ubicacin del menor, a las circunstancias y
fechas en que se realiz el traslado al extranjero o al vencimiento del plazo autorizado, y
c. Los fundamentos de derecho en que se apoya la restitucin del menor.
2. A la solicitud o demanda se deber acompaar:
a. Copia ntegra y autntica de cualquier resolucin judicial o administrativa si existiera, o del
acuerdo que lo motive; la comprobacin sumaria de la situacin fctica existente o, segn el caso,
la alegacin del derecho respectivo aplicable;
b. Documentacin autntica que acredite la legitimacin procesal del solicitante;
c. Certificacin o informacin expedida por la autoridad central del Estado de residencia habitual
del menor o de alguna otra autoridad competente del mismo Estado, en relacin con el derecho
vigente en la materia en dicho Estado;
d. Cuando sea necesario, traduccin al idioma oficial del Estado requerido de todos los
documentos a que se refiere este artculo, y
e. Indicacin de las medidas indispensables para hacer efectivo el retorno.
3. La autoridad competente podr prescindir de alguno de los requisitos o de la presentacin de
los documentos exigidos en este artculo si, a su juicio, se justificare la restitucin.
4. Los exhortos, las solicitudes y los documentos que los acompaaren no requerirn de
legalizacin cuando se transmitan por la va diplomtica o consular, o por intermedio de la
autoridad central.
Artculo 10
El juez exhortado, la autoridad central u otras autoridades del Estado donde se encuentra el
menor, adoptarn, de conformidad con su derecho y cuando sea pertinente, todas las medidas que
sean adecuadas para la devolucin voluntaria del menor.
Si la devolucin no se obtuviere en forma voluntaria, las autoridades judiciales o administrativas,
previa comprobacin del cumplimiento de los requisitos exigidos por el Artculo 9 y sin ms trmite,
tomarn conocimiento personal del menor, adoptarn las medidas necesarias para asegurar su
custodia o guarda provisional en las condiciones que aconsejaren las circunstancias y, si fuere
procedente, dispondrn sin demora su restitucin. En este caso, se le comunicar a la institucin
que, conforme a su derecho interno, corresponda tutelar los derechos del menor.

42

Asimismo, mientras se resuelve la peticin de restitucin, las autoridades competentes adoptarn

las medidas necesarias para impedir la salida del menor del territorio de su jurisdiccin.
Artculo 11
La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estar obligada a ordenar la
restitucin del menor, cuando la persona o la institucin que presentare oposicin demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitucin no ejercan efectivamente su derecho
en el momento del traslado o de la retencin, o hubieren consentido o prestado su anuencia con
posterioridad a tal traslado o retencin, o
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitucin del menor pudiere exponerle a un peligro
fsico o psquico.
La autoridad exhortada puede tambin rechazar la restitucin del menor si comprobare que ste
se opone a regresar y a juicio de aqulla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta
su opinin.
Artculo 12
La oposicin fundamentada a la que se refiere el artculo anterior deber presentarse dentro del
trmino de ocho das hbiles contados a partir del momento en que la autoridad toma
reconocimiento personal del menor y lo hiciere saber a quien lo retiene.
Las autoridades judiciales o administrativas evaluarn las circunstancias y las pruebas que aporte
la parte opositora para fundarla negativa. Debern enterarse del derecho aplicable y de los
precedentes jurisprudenciales o administrativos existentes en el Estado de la residencia habitual
del menor, y requerirn, en caso de ser necesario, la asistencia de las autoridades centrales, o de
los agentes diplomticos o consulares de los Estados Parte.
Dentro de los sesenta das calendario siguientes a la recepcin de la oposicin, la autoridad
judicial o administrativa dictar la resolucin correspondiente.
Artculo 13
Si dentro del plazo de cuarenta y cinco das calendario desde que fuere recibida por la autoridad
requirente la resolucin por la cual se dispone la entrega, no se hubieren tomado las medidas
necesarias para hacer efectivo el traslado del menor, quedarn sin efecto la restitucin ordenada y
las providencias adoptadas.
Los gastos del traslado estarn a cargo del actor; en caso de que ste careciere de recursos
econmicos, las autoridades del Estado requirente podrn facilitar los gastos del traslado, sin
perjuicio de repetir los mismos contra quien resultare responsable del desplazamiento o retencin
ilegal.
Artculo 14
Los procedimientos previstos en esta Convencin debern ser instaurados dentro del plazo de un
ao calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido
ilegalmente.

43

Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computar a partir del momento
en que fueren precisa y efectivamente localizados.
Por excepcin el vencimiento del plazo del ao no impide que se acceda a la solicitud de
restitucin si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, amenos
que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.
Artculo 15
La restitucin del menor no implica prejuzgamiento sobre la determinacin definitiva de su custodia
o guarda.
Artculo 16
Despus de haber sido informadas del traslado ilcito de un menor o de su retencin en el marco
del Artculo 4,las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte a donde el menor ha
sido trasladado o donde est retenido, no podrn decidir sobre el fondo del derecho de guarda
hasta que se demuestre que no se renen las condiciones de la Convencin para un retorno del
menor o hasta que un perodo razonable haya transcurrido sin que haya sido presentada una
solicitud de aplicacin de esta Convencin.
Artculo 17
Las disposiciones anteriores que sean pertinentes no limitan el poder de la autoridad judicial o
administrativa para ordenar la restitucin del menor en cualquier momento.
LOCALIZACION DE MENORES
Artculo 18
La autoridad central, o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Parte, a solicitud
de cualquiera de las personas mencionadas en el Artculo 5 as como stas directamente, podrn
requerir de las autoridades competentes de otro Estado Parte la localizacin de menores que
tengan la residencia habitual en el Estado de la autoridad solicitante y que presuntamente se
encuentran en forma ilegal en el territorio del otro Estado.
La solicitud deber ser acompaada de toda la informacin que suministre el solicitante o recabe
la autoridad requirente, concerniente a la localizacin del menor y a la identidad de la persona con
la cual se presume se encuentra aqul.
Artculo 19
La autoridad central o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Parte que, a raz
de la solicitud a que se refiere el artculo anterior, llegaren a conocer que en su jurisdiccin se
encuentra un menor ilegalmente fuera de su residencia habitual, debern adoptar de inmediato
todas las medidas que sean conducentes para asegurar su salud y evitar su ocultamiento o
traslado a otra jurisdiccin.
La localizacin se comunicar a las autoridades del Estado requirente.
Artculo 20

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Si la restitucin no fuere solicitada dentro del plazo de sesenta das calendario, contados a partir
de la comunicacin de la localizacin del menor a las autoridades del Estado requirente, las
medidas adoptadas en virtud del Artculo 19 podrn quedar sin efecto.
El levantamiento de las medidas no impedir el ejercicio del
derecho a solicitar la restitucin, de acuerdo con los procedimientos y plazos establecidos en esta
Convencin.
DERECHO DE VISITA
Artculo 21
La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita por parte de
sus titulares podr ser dirigida a las autoridades competentes de cualquier Estado Parte conforme
a los dispuesto en el Artculo 6 de la presente Convencin. El procedimiento respectivo ser el
previsto en esta Convencin para la restitucin del menor.
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 22
Los exhortos y solicitudes relativas a la restitucin y localizacin podrn ser transmitidos al rgano
requerido por las propias partes interesadas, por va judicial, por intermedio de los agentes
diplomticos o consulares, o por la autoridad central competente del Estado requirente o requerido,
segn el caso.
Artculo 23
La tramitacin de los exhortos o solicitudes contemplados en la presente Convencin y las
medidas a que diere lugar, sern gratuitas y estarn exentas de cualquier clase de impuesto,
depsito o caucin, cualquiera que sea su denominacin.
Si los interesados en la tramitacin del exhorto o solicitud hubieren designado apoderado en el
foro requerido, los gastos y honorarios que ocasionare el ejercicio del poder que otorgue, estarn a
su cargo.
Sin embargo, al ordenar la restitucin de un menor conforme a lo dispuesto en la presente
Convencin, las autoridades competentes podrn disponer, atendiendo a las circunstancias del
caso, que la persona que traslad o retuvo ilegalmente al menor pague los gastos necesarios en
que haya incurrido el demandante, los otros incurridos en la localizacin del menor, as como las
costas y gastos inherentes a su restitucin.
Artculo 24
Las diligencias y trmites necesarios para hacer efectivo el cumplimiento de los exhortos o cartas
rogatorias deben ser practicados directamente por la autoridad exhortada, y no requieren
intervencin de parte interesada. Lo anterior no obsta para que las partes intervengan por s o por
intermedio de apoderado.
Artculo 25

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La restitucin del menor dispuesta conforme a la presente Convencin podr negarse cuando sea
manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en
instrumentos de carcter universal y regional sobre derechos humanos y del nio.
Artculo 26
La presente Convencin no ser obstculo para que las autoridades competentes ordenen la
restitucin inmediata del menor cuando el traslado o retencin del mismo constituya delito.
Artculo 27
El Instituto Interamericano del Nio tendr a su cargo, como Organismo Especializado de la
Organizacin de los Estados Americanos, coordinar las actividades de las autoridades centrales en
el mbito de esta Convencin, as como las atribuciones para recibir y evaluar informacin de los
Estados Parte de esta Convencin derivada de la aplicacin de la misma.
Igualmente, tendr a su cargo la tarea de cooperacin con otros Organismos Internacionales
competentes en la materia.
DISPOSICIONES FINALES
Artculo 28
La presente Convencin estar abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organizacin de
los Estados Americanos.
Artculo 29
La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositarn
en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos.
Artculo 30
La presente Convencin quedar abierta a la adhesin de cualquier otro Estado. Los instrumentos
de adhesin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados
Americanos.
Artculo 31
Cada Estado podr formular reservas a la presente Convencin al momento de firmarla, ratificarla
o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o ms disposiciones especficas, y
que no sea incompatible con el objeto y fines de esta Convencin.
Artculo 32
Los Estados Partes que tengan dos o ms unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas
jurdicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convencin, podrn declarar, en el
momento de la firma, ratificacin o adhesin, que la Convencin se aplicar a todas sus unidades
territoriales o solamente a una o ms de ellas.
Tales declaraciones podrn ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarn
expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicar la presente Convencin. Dichas

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declaraciones ulteriores se transmitirn a la Secretara General de la Organizacin de los Estados

Americanos y surtirn efecto treinta das despus de recibidas.
Artculo 33
Respecto a un Estado que tenga en materia de guarda de menores dos o ms sistemas de
derecho aplicable en unidades territoriales diferentes:
a. Cualquier referencia a la residencia habitual en ese Estado contempla la residencia habitual en
una unidad territorial de ese Estado;
b. Cualquier referencia a la ley del Estado de la residencia habitual contempla la ley de la unidad
territorial en la que el menor tiene su residencia habitual.
Artculo 34
Entre los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos que fueren parte de
esta Convencin y de la Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles
del Secuestro Internacional de Menores, regir la presente Convencin.
Sin embargo, los Estados Parte podrn convenir entre ellos de forma bilateral la aplicacin
prioritaria de la citada Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980.
Artculo 35
La presente Convencin no restringir las disposiciones de convenciones que sobre esta misma
materia hubieran sido suscritas oque se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral
por los Estados Parte, o las prcticas ms favorables que dichos Estados pudieren observar en la
materia.

Artculo 36
La presente Convencin entrar en vigor el trigsimoda a partir de la fecha en que haya sido
depositado el segundo instrumento de ratificacin.
Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin entrar en vigor el trigsimoda a
partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin.
Artculo 37
La presente Convencin regir indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Parte podr
denunciarla. El instrumento de denuncia ser depositado en la Secretara General de la
Organizacin de los Estados Americanos. Transcurrido un ao, contado a partir de la fecha de
depsito del instrumento de denuncia, la Convencin cesar en sus efectos para el Estado
denunciante, quedando subsistente para los dems Estados Parte.
Artculo 38
El instrumento original de la presente Convencin, cuyos textos en espaol, francs, ingls y
portugus son igualmente autnticos, ser depositado en la Secretara General de la Organizacin

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de los Estados Americanos, la que enviar copia autntica de su texto a la Secretara de las
Naciones Unidas, para su registro y publicacin, de conformidad con el Artculo102 de su Carta
constitutiva. La Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos notificar a los
Estados miembros de dicha Organizacin y a los Estados que hayan adherido a la Convencin, las
firmas, los depsitos de instrumentos de ratificacin, adhesin y denuncia, as como las reservas
que hubiere. Tambin les transmitir las declaraciones previstas en los artculos pertinentes de la
presente Convencin.
EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus
respectivos gobiernos, firman la presente Convencin.
HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, el da
quince de julio de mil novecientos ochenta y nueve.
Rev. 15 julio 1989
B-53.
CONVENCION
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES
Suscrita
en
Montevideo,
Cuarta
Conferencia
Derecho Internacional Privado

INTERAMERICANA

Uruguay,
el
15
Especializada

de

SOBRE

julio
de
1989,
Interamericana

en

la
sobre

ENTRADA EN VIGOR: El trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo
instrumento
de
ratificacin.
DEPOSITARIO: Secretara
General
OEA
(Instrumento
original
y
ratificaciones)
TEXTO:
Serie
sobre
Tratados,
OEA,
No.
70.
REGISTRO ONU:
PASES SIGNATARIOS

DEPOSITO RATIFICACIN

Bolivia
Brasil
Colombia
Ecuador
Guatemala
Hait
Paraguay
Per
Uruguay
Venezuela . . . . . . . .

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Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin entrar en vigor el trigsimoda a
partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin.

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