COMENTARIOS A LA NUEVA LEY DE LAVADO DE ACTIVOS:

Decreto Legislativo N 1106, denominado: Lucha contra el Lavado de Activos y

otros delitos relacionados a la Minera Ilegal y crimen organizado
Jos Antonio Nolasco Valenzuela1

Sumario: I- De los peligros que entraan la nueva legislacin de Lavado de Activos. II.Aspectos metodolgicos para abordar el delito de lavado de activos: 1.- A modo de
introduccin. 2.- Una primera aproximacin. 3.- De la necesidad de acentuar los alcances y
lmites del principio de legalidad penal (artculo 2., inciso 24), literal d, de la Constitucin) y
de la necesidad de instrumentalizarlos en materia de lavado de activos, 3.1.- Elementos tpicos
del delito de lavado de activos pasibles de ser problematizados procesalmente para su
construccin va interpretacin. 4.- Del perfilamiento de un Derecho Penal Integrador en el
marco del Nuevo Cdigo Procesal Penal, para abordar el delito de lavado de activos. 5.- A
modo de colofn.

I. De los peligros que entraan la nueva legislacin de Lavado de Activos:

En primer trmino, la consideracin del lavado de activos como un tipo penal
autnomo no es de por s un fenmeno dogmtico indeseable. De la misma forma que
el encubrimiento se desgaj de la participacin, no existe obstculo alguno a que el
delito de blanqueo tambin haya tenido un proceso de autonomizacin. No obstante, el
riesgo aparece cuando la autonoma hace perder de vista que el delito de blanqueo es, a
la postre, un delito instrumental. Esa naturaleza de delito instrumental significa que el
objetivo de poltica criminal que persigue el tipo es combatir en principio los delitos
subyacentes, y bsicamente combatir al crimen organizado. En otras palabras, desde
que el delito de blanqueo surge a la vida jurdica como una manera de "cercar"
econmicamente a los miembros del crimen organizado, ello no puede hacernos perder
de vista el objetivo principal que es la punicin de las conductas que originan el dinero
sucio, sin perjuicio de tambin sancionar el reciclaje de ese dinero. En ese contexto, la
autonoma del lavado de dinero como tipo penal desemboca en soluciones racionales
pero tambin en verdaderos desbordes a un derecho penal liberal. En los numerales

Abogado. UNMSM. Con estudios de maestra de Ciencias Penales. Docente en temas penales y
procesales penales. Asesor de Juez de la Corte Suprema.
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que siguen analizaremos las consecuencias de esa autonoma tanto en sus beneficios
como en sus derivaciones capaces de violentar un derecho penal democrtico2.
La reforma llega cuando se acenta y polariza la discusin en torno a la aplicacin del
lavado de activos en sus aspectos ms trascedentes para la persecucin penal y la
decisin judicial, en la que un sector de los representantes del ente persecutor afirma
que, los seores Jueces Supremos en la construccin del Acuerdo Plenario sobre la
materia, no aportan criterios persuasivos suficientes para vincular la opinin de la
Fiscala Suprema3; circunstancia que exige un exhaustivo anlisis de la evolucin o
Adriasola, Gabriel, El Lavado de Activos en Uruguay. Los riesgos de una autonoma desmedida,
en Poltica criminal y dogmtica penal de los delitos de blanqueo de capitales, Jos Urquizo
Olaechea/Nelson Salazar Snchez, Idemsa, Lima 2012, p.25.
3 Se afirma: Consecuentemente, es de apreciarse que los Acuerdos Plenarios referidos no aportan
criterios persuasivos suficientes para vincular la opinin de esta Fiscala Suprema; por lo que en el
presente dictamen desarrollamos nuestros propios argumentos, los mismos que ponemos a
disposicin de la Suprema Sala Penal". Acorde a ello, en el rubro VII. Evaluacin de la conducta
de los Vocales Superiores y del Fiscal Adjunto Superior interviniente, asevera que: Tal como se ha
sealado al realizar el anlisis dogmtico de la resolucin impugnada y del dictamen fiscal en cuestin, los jueces
Superiores y el Fiscal Adjunto Superior interviniente no han realizado un anlisis adecuado de los hechos as como
tampoco han observado criterios jurdico-dogmticos correctos. Por el contrario, han distorsionado el objeto del proceso,
y se han pronunciado sobre hechos que no son materia del proceso, omitiendo coda opinin respecto a los hechos que
han dado inicio a la investigacin y al presente proceso (hechos objeto del proceso). En efecto:
38. Los hechos imputados al procesado (), contenidos en el atestado policial, la denuncia fiscal as como en el auto
de apertura de instruccin, consisten en haber venido realizando acciones de conversin y transferencia as como actos
de ocultamiento y tenencia de activos provenientes del TTD, acciones que habran venido realizando en un primer
momento desde la dcada de 1990 y habran continuado hasta el ao 2007, hechos consistentes en la adquisicin de
diversos inmuebles (hoteles, departamentos, fundos, vehculos, etc.), la apertura y manejo de distintas cuentas
bancadas y la creacin y administracin de diversas empresas (Punto II del presente dictamen).
39. Estos hechos no tenan ninguna vinculacin con la intervencin del ciudadano holands YANIS GREGORIO
ANTONIO BICENTO, acaecida el 15 de febrero de 2007, puesto que se trata de hechos anteriores. Por ello, tal
como se sostiene en los propios pronunciamientos cuestionados, no era lgica ni jurdicamente posible que los activos
materia de los actos de lavado imputados a los procesados, pudiesen tener su origen en los hechos imputados al
ciudadano holands (dados a conocer el 15 de febrero de 2007), pues con la detencin del ciudadano holands
nicamente cobr mayor "verosimilitud el nexo existente entre los bienes y activos materia de los actos de conversin,
transferencia, ocultamiento y tenencia realizados por los procesados, con el delito de T1D; vinculacin que ya era
conocida por la Polica Nacional y era materia de investigacin, como puede apreciarse del Informe 14-05-2005DIRENADRO-PNP-DIVITIDDC-DBPINFIN-SI.D, de fecha 27 de mayo de 2005, obrante a fs. 8/9, y
del Parte 001-2006-DIRANDRO-PNP/DINFI-DD, de fecha 04 de enero de 2006, obrante a fs. 1/8.
Sobre estos hechos, que tenan como delito previo al trfico ilcito de drogas que vena realizando, todos ellos
realizados con anterioridad al 15 de febrero de 2007, es que tenan que pronunciarse en el dictamen fiscal y la
resolucin impugnada. Sin embargo, los Vocales Superiores y el Fiscal Adjunto Superior, tendenciosamente y
cambiando el objeto del proceso, aducen que los hechos imputados estaran referidos a actos de lavado que tendran
como delito previo al delito de TID atribuido al ciudadano holands, perpetrado el 15 de febrero de 2007. Y por
ello, concluyen que como los delitos de lavado de activos imputados a los procesados seran anteriores a la captura del
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involucin legislativa en materia de lavado de activos, con especial mencin del nuevo
marco normativo, Decreto Legislativo N 1106, Decreto Legislativo denominado:
Lucha contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Minera Ilegal y
crimen organizado, ttulo que per se conlleva una alta carga negativa para el ciudadano,
y acenta la necesidad persecutora.
La nueva ley puede analizarse desde diferentes puntos de vista: las cuestiones de
naturaleza sustantiva, los aspectos probatorios, preventivos y de control administrativos
con potencial trascendencia punitiva. En efecto, en el Decreto Legislativo N 1106,
denominado Decreto Legislativo de Lucha contra el Lavado de Activos y otros delitos
relacionados a la Minera Ilegal y crimen organizado, se producen modificaciones en la
legislacin sustantiva y procesal que regula la investigacin, procesamiento y sancin de
personas, naturales y jurdicas, vinculadas con el lavado de activos y otros delitos
relacionados al crimen organizado con particular nfasis en la minera ilegal.
Es el delito de lavado de activos, la mxima expresin del fenmeno expansivo del
Derecho Penal4, y en cuya exposicin de motivos se pregona la realizacin de reformas
ciudadano holands, no se ha acreditado la comisin del delito de Lavado de Activos, porque el delito fuente de TID
al cual se vincula a los activos, es posterior a los actos de conversin y transferencia y de ocultamiento y tenencia
imputados a los procesados.
40. Como puede apreciarse con toda claridad, los Vocales y el Fiscal se han pronunciado sobre hechos falsos (que no
son materia del proceso) y con ello han sustentado el dictamen y resolucin con los que eximen de toda
responsabilidad a los procesados, pese a que se trata de hechos extremadamente graves, descubiertos despus de un
arduo trabajo ele las autoridades policiales y fiscales y que se trata de ingentes cantidades de activos cuyo origen ha
quedado claramente vinculado al delito de TID.
En tal sentido, al advertirse indicios suficientes de una conducta dolosa de parte de los referidos magistrados, al haber
esgrimido hechos falsos para exculpar a los procesados, resulta necesario realizar una investigacin exhaustiva al
respecto, al presumirse la comisin del delito de Prevaricato previsto y penado por el artculo 418 del Cdigo Penal.
En tal sentido, y estando a que el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal, es necesario cursar las copias
pertinentes a la Fiscala Suprema de Control Interno a fin de que proceda conforme a sus atribuciones. Dictamen
N 508 2012 MP-FN-1 FSP del 4 de mayo de 2012, suscrito por el seor Fiscal Supremo
Pedro Gonzalo Chavarry Vallejos.
4 La creacin de esta figura delictiva no es ms que un ejemplo nuevo de la expansin del Derecho
penal en el mundo moderno. Se cumplen aqu las caractersticas denunciadas en el Derecho penal
expansivo como es la tendencia a los delitos de peligro abstracto y la proteccin de bienes jurdicos
indiferenciados13. En efecto, obsrvese que la creacin expresa del delito de lavado de dinero o
blanqueo de capitales como figura ajena a la participacin postdelictiva, implica la intencin de
impedir que el dinero o los bienes origen del delito de la organizacin criminal (narcotrfico, armas,
corrupcin administrativa etc..) pueda ser utilizado por sta en la comisin de nuevos delitos. El
delito slo se explica por el peligro que se presume nsito en el comportamiento, no por la lesin
prxima o lejana de un bien jurdico. La idea de que estaramos frente a un delito de peligro
abstracto si el lavado o blanqueo lo concebimos ajeno al comportamiento postdelictivo, late en los
argumentos de la STS 21 diciembre 2005 al argir que incide en otros bienes jurdicos ya que los autores no
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sustanciales, las principales reformas son la pretenda autonomizacin del delito de

lavado de activos, la punicin del autolavado de activos, la incorporacin de la figura
culposa, afectando la estructura regulativa sobre la materia, al crearse nuevos delitos
acorde a la evolucin del marco terico de discusin poltico criminal, lo que nos
impele a formularnos la siguiente interrogantes, la tipificacin de nuevos delitos
redundan en la proteccin penal del bien jurdico protegido en materia de lavado de
activos?. Por otro lado, consideramos como criterio general que en la reforma en
materia de lavado de activos, se constata la vocacin de las leyes penales especiales de
inobservar las pautas metodolgicas y los principios orientadores en la construccin de
legislacin penal, incorporndose regulaciones incompatibles con el Cdigo Penal,

slo obtienen ingentes ganancias sino incluso un poder de corrupcin que es un peligro evidente para la estabilidad de
los sistemas polticos y para la adecuada estructuracin de la sociedad a la que se enva un mensaje demoledor que
afecta a los valores ticos.
Sin embargo, si se contemplara el hecho tpico desde la ptica de una forma de participacin
(encubrimiento) postdelictiva, aunque elevada a figura delictiva independiente, los fines
pretendidos se alcanzaran igualmente. El argumento de que el delito de blanqueo se crea por
cumplimiento de instancias internacionales, no es enteramente exacto porque desde estos
organismos slo se obliga a imponer medidas preventivas de toda ndole y sanciones eficaces,
proporcionadas y disuasorias, cualidades que pueden tener tambin las sanciones administrativas.
Por ejemplo, por lo que respecta al Derecho espaol la Directiva 91/308/CEE ha dado lugar en
nuestro ordenamiento a la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, por la que se establecen Medidas de
prevencin del lavado o blanqueo de dinero y al artculo 301 del Cdigo penal. Esta Ley, como
seala su Exposicin de Motivos, es una norma dirigida a prevenir y dificultar el lavado o blanqueo
de capitales, imponiendo fundamentalmente obligaciones administrativas de informacin y
colaboracin a las entidades financieras. Un examen sereno de las medidas que se aconsejan o se
imponen en la lucha contra la criminalidad organizada, por ejemplo las 40 recomendaciones del
GAFI, pone de relieve que bastara con medidas de orden poltico u organizativo o en sanciones
administrativas para combatir dicha delincuencia.
3. La ajenidad que este delito presenta con las formas de participacin post- delictiva, provoca
determinadas consecuencias insatisfactorias. En primer lugar, parece desconocerse el principio
de impunidad del autoencubrimiento cuando es posible el castigo por delito de blanqueo en
concurso real con el delito previo. En segundo lugar, no parece requerirse una sentencia previa
condenatoria del delito previo. En tercer lugar, se castiga la forma imprudente. Por ltimo, el
blanqueo puede castigarse con mayor pena que el delito previo.
En la doctrina espaola quienes sostienen la inoportunidad de la frmula de delito ajeno a la
participacin postdelictiva postulando que debe ser interpretado como forma de encubrimiento,
se inclinan por la solucin de la impunidad del autoencubrimiento y, por tanto, de la necesidad
de que el autor del lavado o blanqueo no haya participado ni como autor ni como cmplice en el
delito encubierto. Bajo Fernndez, Miguel y Bacigalupo Saggese, Silvana, Derecho Penal
Econmico, Editorial Universitaria Ramn Areces, Segunda Edicin, Madrid 2010, pag.717.
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tanto de la Parte Especial como de las reglas de la Parte General, vale decir, emergen
nuevas figuras delictivas con visos de inconstitucionalidad.
La novedad termina por intentar independizar legislativamente el delito de lavado de
activos, acentuando los elementos que dificultaron su aplicacin y azuzando una
aplicacin catica, que la praxis judicial se encontraba en trnsito en dar respuesta. Esto
resulta trascendente al haber reducido la referencia al delito previo por la expresin
tcnicamente incorrecta, desde el punto de vista dogmtico penal y garantista, de
indicios concurrentes en cada caso, de los cuales el agente podra inferir el
conocimiento o presuncin del origen ilcito. Ello elimina no solo la exigencia de una
sentencia condenatoria como prueba, cuya vaya consideramos excesiva, sino adems del
riesgo de eliminar toda exigencia de una base fctica antecedente, delimitada temporal y
espacialmente, a partir de la cual se pueda construir una racional causa probable de
lavado de activos, erigiendo una especie de presuncin de ilicitud del origen.
Efectivamente se prescribe en el: Artculo 10.- Autonoma del delito y prueba
indiciaria.- El lavado de activos es un delito autnomo por lo que para su
investigacin y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas,
se encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial o hayan sido
previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria. El conocimiento del
origen ilcito que tiene o que deba presumir el agente de los delitos que contempla el
presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades criminales como los delitos de
minera ilegal, el trfico ilcito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la
administracin pblica, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el trfico
ilcito de armas, trfico ilcito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsin, el robo,
los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con
excepcin de los actos contemplados en el artculo 194 del Cdigo Penal. El origen
ilcito que conoce o deba presumir el agente del delito podr inferirse de los indicios
concurrentes en cada caso.
Los verbos tpicos pierden su concrecin y decrece la valla de litigiosidad al degradarse
el elemento finalistico que le otorga unidad a la conducta, con la mero peligro o de
referencia: con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso, esto
es, la degradacin del ncleo tpico del delito de lavado de activos como un delito de
peligro. Y dada su falta de clausura material o consumacin material, puede dar pie a
una versin de lavado de activos encadena.
Por otro lado, un acierto destacable es el que atae al supuesto habilitante para que
opere las medidas urgentes, esto es, en el marco de las conductas abarcadas por la
criminalidad organizada, al especificarse que: actualmente asistimos a un preocupante
incremento de la criminalidad vinculada con las actividades de minera ilegal, las cuales
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adems de daar gravemente el ecosistema, la vida y la salud de las personas,

representan tambin una considerable desestabilizacin del orden socio econmico,
pues estas actividades ilcitas se encuentran estrechamente ligadas con el blanqueo de
activos o de capitales, que buscan dar una apariencia de legalidad a bienes de origen
delictivo e introducirlos indebidamente al trfico econmico lcito; Que, el lavado de
activos se convierte hoy en un factor que desestabiliza el orden econmico y perjudica
de manera grave el trfico comercial contaminando el mercado con bienes y recursos de
origen ilcito; Que, sin perjuicio de otros delitos de especial gravedad e incidencia social,
las actividades de minera ilegal representan una considerable fuente del delito de lavado
de activos que actualmente constituye uno de los fenmenos delictivos ms complejos
del Derecho penal econmico y es, sin duda, uno de los ms lesivos del orden jurdicosocial, por lo que la lucha del Estado contra estas actividades ilcitas debe abordarse de
forma integral, tanto en un plano de prevencin, como de represin; Que, la legislacin
actual sobre lavado de activos requiere innegablemente perfeccionarse tanto en
trminos de tipicidad como de procedimiento, el cual debe caracterizarse por contener
reglas que faciliten y viabilicen.
Desde otra de las aristas de la nueva normatividad, destaca, por primera vez y de
manera expresa y taxativa, la criminalizacin subsidiaria del denominado autolavado al
prescribir que: Tambin podr ser considerado autor del delito y por tanto sujeto
de investigacin y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecut o particip en las
actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias. Esto es, tambin podra
ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigacin y juzgamiento por
lavado de activos, quien ejecut o particip en las actividades criminales generadoras
del dinero, bienes, efectos o ganancias. Una nota caracterstica de dicho dispositivo es
que a partir de su redaccin se ramifican mltiples interpretaciones, en efecto podemos
enumerar las siguientes:
a.- Relevancia del autolavado desde una perspectiva sustantiva y su potencial y
subsidiaria operatividad.- Ello a partir de la equiparacin y analoga legislativa del
ejecutante o participe de las actividades criminales generadoras del dinero, bienes,
efectos o ganancias, con la categora de autor del delito de lavado de activos, lavador
que, segn las mximas de la experiencia resulta ajeno a la comisin del delito fuente 5.
As, desde una perspectiva sociolgica el autor Francesco Forgione, destaca que: Leyendo los
varios miles de pginas de, las investigaciones realizadas en Catanzaro, Trapani y Palermo, se llega a
captar el nivel de ramificacin de la red, pero tambin su carcter de estructura abierta: por un lado,
ms que una organizacin maosa en sentido tradicional, expresin directa del control de su territorio, pero al mismo tiempo tambin menos por la ausencia del vnculo de identidad y de
pertenencia que slo una estructura maosa puede generar.
En este aspecto, () ha sido capaz de crear un modelo perfecto, con una doble dimensin
organizativa: una parte estructurada para la provisin del estupefaciente, as como su transporte y
comercializacin a los revendedores de las diversas plazas de venta; y otra que discurre paralela a la
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Dicho dispositivo demuestra el intento trunco de autonomizar el hecho punible del

delito fuente; ello lo constatamos dado que la construccin del autolavado exige: a.1.que para merecer la condicin de autolavador, previamente se tiene que constatar que
haya detentado la condicin de ejecutor o participe, excluyndose figuras como del
instigador u otros ttulos distanciadas ontolgicamente de la comisin del delito previo;
y a.2.- No puede ser ejecutor o participe de cualquier modalidad comisiva, sino
necesariamente de actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos
o ganancias.. Exigencia tpica que excluyen actividades aisladas o eventuales, y
truncas en su dimensin econmica, verbigracia un envo de drogas interceptada por la
polica, vale decir, la figura del autolavado necesariamente tiene que estar
contextualizada en actividades propias de la criminalidad organizada, de las que se
puede predicar la pluralidad de actividades criminales, constatablemente, generadoras
de dinero, bienes, efectos o ganancias.
b.- Relevancia del autolavado desde una perspectiva eminentemente procesal
probatoria.- Ello a partir de los siguientes datos y cautelas: i.- La mxima de la
experiencia y estado del conocimiento criminolgico, nos indica que el lavador es ajeno
a la comisin del delito fuente; ii.- Su incompatibilidad con el ne bis in dem y la cosa
juzgada, as por ejemplo, si el supuesto candidato al autolavado fue absuelto por el
delito fuente, reafirmando su plena inocencia, o que en efecto fue sancionado
penalmente por el hecho punible antecedente; iii.- el referido artculo 10, indica que el
ejecutor o participe del delito fuente, puede ser sujeto de investigacin y
juzgamiento por lavado de activos, excluyndosele de la sancin penal.
Esto es, su incorporacin en la investigacin y juzgamiento se justifica para fines
probatorios y de dilucidacin del thema probamdun de los lavadores en estricto sensu. En
esta lnea argumental, los tratadistas Miguel Bajo Fernndez y Silvana Bacigalupo
Saggese, puntualizan que: se cumpliran las exigencias de los principios de un Derecho
penal moderno y, tambin las pretensiones de los organismos internacionales en la
lucha contra la criminalidad organizada, si la nueva figura delictiva se concibiera como
forma de participacin postdelictiva elevada a delito independiente de modo que se
den las siguientes caractersticas. En primer lugar, el autor del llamado delito de
primera como un carril de autopista, sin cruzarse nunca con ella, destinada al pago y a los
movimientos financieros ligados a las propias operaciones de narcotrfico. El primer nivel afecta a
una realidad estrictamente delictiva, y est integrado por elementos de confianza o afiliados de la
organizacin; el segundo se vale de profesionales, notarios, abogados y representantes del mundo
de las finanzas y de la burguesa, casi siempre sin antecedentes. Es este segundo nivel el que resulta
ms difcil de desvelar, ya que interviene casi siempre al final del ciclo, cuando el beneficio final de
la operacin de trfico, una vez descontada la parte destinada a la compra de nuevas partidas de
droga, debe reinvertirse y blanquearse en la economa limpia. Forgione, Francesco, Mafia Export,
Anagrama, Barcelona 2010, pag. 74.
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blanqueo de capitales no puede haber participado en el delito anterior ni como autor ni

como partcipe. En segundo lugar, no puede imponerse una pena superior a la del
delito precedente. En tercer lugar, el nuevo delito participa en la proteccin del bien
jurdico del delito previo. En cuarto lugar, debe de referirse slo a los efectos derivados
de los delitos que se quiere combatir, es decir, los relativos a la criminalidad organizada.
En quinto lugar, debe evitarse el castigo de la modalidad imprudente. En sexto lugar,
debe abandonarse a las sanciones administrativas y a las medidas polticas y policiales
los supuestos que procedan6.
A su turno el tratadista peruano Caro Corio, de la mano de la doctrina colombiana y
nacional, recalca la necesidad de permeabilizar la construccin tpica y probatorio del
hecho punible de lavado de activos, a partir de principios constitucionales bsicos como
el de imputacin necesaria, el derecho de defensa o el derecho a probar, entre otros; en
efecto, sostiene que: el art. 10 del D. Leg. 1106 ha radicalizado la nocin de
"autonoma" del delito de lavado de activos. El nuevo dispositivo establece que "El lavado
de activos es un delito autnomo por lo que para su investigacin y procesamiento no es necesario que las
actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas,
se encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o
sentencia condenatoria". Al igual que la regulacin derogada, no es necesario que el delito
previo haya sido en el pasado objeto de investigacin o fallo alguno, dicha actividad
probatoria deber ejecutarse cuando menos en el proceso penal que se instaure por el
delito de lavado de activos. Antes bien, es de destacarse dos novedades, por un lado se
ha enfatizado la no necesidad de que el delito fuente haya sido objeto de prueba alguna
en cualquier contexto, dentro o fuera de un proceso oficial, lo que parece abrir la puerta
a investigaciones o procesos por lavado de activos que pueden iniciarse sin prueba
alguna del delito fuente que se postule. En esa misma lnea restrictiva de derechos
fundamentales, es ms grave todava que la ley acepte la posibilidad de investigar el
delito de lavado sin que el delito fuente haya sido descubierto, lo que entendido de
modo literal podra justificar la realizacin de investigaciones por lavado sin la
identificacin y delimitacin del delito precedente, sin una hiptesis, por preliminar o
provisional que fuera, sobre el delito fuente. En ese contexto, con simples alertas como
el desbalance patrimonial de una persona, podra dictarse una decisin de diligencias
preliminares o de formalizacin de investigacin preparatoria en donde la investigacin
gire en torno al enriquecimiento del particular y no al presunto delito que lo origin, y
simplemente porque no es necesario que ste haya sido descubierto. Principios
constitucionales bsicos como el de imputacin necesaria, el derecho de defensa o el
derecho a probar, fundamentan la necesidad de determinacin del delito precedente en

Bajo Fernndez, Miguel y Bacigalupo Saggese, Silvana, Derecho Penal Econmico, Editorial
Universitaria Ramn Areces, Segunda Edicin, Madrid 2010, pag.715.
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toda investigacin por lavado de activos y, en consecuencia, la inaplicacin de estos

extremos de la nueva norma7.
II.- ASPECTOS METODOLOGICOS PARA ABORDAR EL DELITO
DE LAVADO DE ACTIVOS:
1.- A modo de introduccin:
El abordaje de las diferentes aristas del delito de lavado de activos exige un proceso de
reflexin crtica y de reconstruccin de los engranajes tpicos del referido hecho
punible, bajo el impulso de hacerlo lo ms permeable a los Principios que informar el
Derecho Penal y las construcciones que sobre el Principio de Legalidad viene
efectuando el Tribunal Constitucional. Por otro parte, dicha acometida acenta la
necesidad de un tratamiento unitario con algunas instituciones de derecho procesal
penal, que, por su importancia, pueden tener efectos conclusivos de la persecucin
penal, equivalentes con las categoras sustantivas, en la activacin y devenir de los
procesos penales conforme veremos por ejemplo la figura de la interdiccin de
persecucin mltiple, instituciones que tiene como caracterstica comn dotar de
racionalizacin y exclusin de la arbitrariedad en la persecucin penal, y que, cobra
particular relevancia en materia de litigio de lavado de activos, en la que se identifican
pos conclusin del proceso penal, - sobreseyendo, absolviendo o condenando -, la
intencin de activar nuevos procesos penales entroncados al concluido; por otro lado,
se acenta la necesidad de corporizar la mayora de los elementos tpicos, proceder que
se erige adems como un mecanismo de convergencia entre dichas reas del sistema penal
que nunca debieron abordarse independientemente. As las cosas, acentuamos la
necesidad de una convergencia, entendida como una frmula de integracin que, por
ejemplo, se verifica en el perfilamiento de una ciencia penal como territorio comn en
el cual las categoras tericas se materializan desde el punto de vista del Derecho
procesal penal y Constitucional.
Podra parecer que la idea de definir lo expuesto con la expresin ciencia penal integral
fija las premisas para la promocin de un dilogo entre las distintas reas respecto a un
mismo problema. Pero con esto la cuestin no parece que se resuelva en absoluto ya
que el dilogo entre las distintas perspectivas se presenta como difcil sobre todo por las
diversas premisas de las reas anotadas y, en segundo lugar, por la complejidad de los
lenguajes utilizados en cada uno de los sectores. De hecho, el dilogo se transforma
habitualmente en un conflicto entre tericos y prcticos, del paradigma abstracto y de la
litigacin, de una dogmtica penal abstracta y una dogmtica penal orientada a la
Dino Carlos Caro Coria, Sobre el Tipo Bsico de Lavado de Activos, En: Derecho Penal
Econmico y de la Empresa, Idemsa, Lima 2013, pag. 589 y 590.
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litigacin, con un referente emprico, etc. Proponemos una recuperacin de la teora y

de la prctica, el resurgir de la postura practica en la dogmtica penal.
En el estado actual de la dogmtica penal, la praxis de la integracin de los
conocimientos se revela cada vez ms como una forma de competencia valiosa. Es
necesario, adems, que se desarrollen didcticamente ciertas habilidades sistmicopragmticas para que cada especialista pueda mantener intacta la capacidad de imbricar
los conocimientos sustantivos y procesales.
El cientfico de la integracin, el que se ocupa de todas las parcelas del sistema penal y
que encuentra recorridos metodolgicos y temticos, lneas de convergencia y
similaridades entre los saberes, puede ser considerado substancialmente como un
estudioso integracionista. Se podra decir que el estudioso, como terico y tcnico,
interviene en las fases y las circunstancias en las cuales la ciencia se concreta.
Naturalmente, una perspectiva de esta manera no puede ser slo epistemologa o
metaciencia. Los problemas generados por los nuevos aportes epistemolgicos no
afectan slo a la dogmtica penal, sino a cuestiones de naturaleza prctica. Por esta
razn se justifica la necesidad de abordar los constructos jurdico penales y su
correspondiente y equivalente institucin procesal penal que la viabiliza; as de nada
sirve el principio de igualdad (art. 10 del Cdigo Penal) sin que exista su correlato
procesal va la figura de la recusacin, incoada por un tratamiento diferenciado de casos
estructuralmente anlogos, o la vigencia del Principio de Legalidad (art. II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal) sin su correlato procesal penal va el principio de
imputacin necesaria. Como corolario de lo expuesto, se acenta la necesidad de
sacudirse de los conceptos vagos y gaseosos de la ciencia penal, por resultar intiles
para la resolucin de los conflictos, postura que tiene como antecedes las decisiones del
Tribunal Constitucional al desarrollar el tpico de la tipicidad en materia de derecho
administrativo sancionador, con mayor razn en el campo penal; efectivamente sostiene
que: El principio de tipicidad, permite que las conductas sancionables estn
debidamente delimitadas de modo que quedan proscritas las clusulas generales o
indeterminadas, esto es, aquellas cuyo contenido no es expreso y conocible, sino que
tiene que ser llenado o concretizado a travs de argumentos utilizados para tal efecto,
pero por ello mismo, a veces posteriores al acto que se pretende sancionar.
Entonces, resulta que el tan mentado conocimiento de las conductas prohibidas ya
no es tal, dado que l rgano administrativo puede ir llenando el contenido de tales
conceptos jurdicos indeterminados de acuerdo al hecho que pretende sancionar,
dejando pues el acto de completar el contenido de tales actos a la discrecionalidad o
arbitrariedad del ente administrativo. Entre los conceptos jurdicos indeterminados
podemos citar los siguientes: a.- Conducta e idoneidad propia de la funcin; b.10

Conducta intachable; c.- Modelo de conducta ejemplar; d.- Transparencia de sus

funciones pblicas; y e.- Transparencia de sus funciones privadas; categoras que son
gravitantes en lo concerniente a la figura del oficial de cumplimiento.
Qu es lo que se entiende por cada uno de tales conceptos, para efectos sancionatorios,
debe encontrarse previamente determinado o establecido; lo contrario importara que
los magistrados tengan prever cul es el contenido que pueda darles, sobre todo
cuando este contenido, de no estar precisado normativamente, ser objeto de desarrollo
o complementacin por parte de la autoridad administrativa, en cada caso en que ello
sea necesario, adems que, como es obvio, el resultado no necesariamente ser igual en
todos los casos.
De otro lado, se puntualiza que el uso de tales conceptos es ms propio de tribunales de
honor que de la autoridad administrativa, dado que la utilizacin de criterios
deontolgicos no es que no est permitido, pues muchas veces permite definir el perfil
del funcionario con que se quiere contar, pero las infracciones a tales criterios,
principios o valores, salvo que exista previsin legal que claramente tipifique la
conducta prohibida, no pueden dar lugar a una sancin.
Se puede alegar, en relacin a dichos conceptos jurdicos indeterminados, que es
evidente lo que ellos quieren establecer y que cualquier persona puede darse cuenta de
ello, pero ocurre que las sanciones se imponen por la existencia de previsin legal
expresa, y no por sentido comn8.
Como advertiremos a continuacin, en la reciente normatividad en lavado de activos,
Decreto Legislativo N 1106, Decreto Legislativo De Lucha Eficaz contra el Lavado de
Activos y otros delitos relacionados a la Minera Ilegal y Crimen Organizado, subyace
una pretendida relativizacin de los garantas que integran el debido proceso,
requiriendo por ende, de respuestas jurdicos constitucionales y procesales, en un
sentido eminentemente prctico. En la lgica que gua nuestra perspectiva de una
ciencia integral, se interrogan y discuten de manera radical las nociones de
operacionalizacin de las constructos jurdico penales.

8 Sentencia del 3 de setiembre de 2010, Exp. N. 01873-2009-PA/TC, Lima, Vicente Rodolfo

Walde Jauregui.

11

2.- Una primera aproximacin:

Partamos para esta exposicin de dos premisas: la necesidad de abordar el fenmeno de
lavado de activos, y la inescindible relacin, que a la hora de buscar soluciones a sta,
debe contemplarse entre el derecho penal y el procesal penal. Tal postulado obliga a los
operadores del derecho, no deba perder de vista la imbricacin de ambas parcelas. As,
como se podr comprobar, muchas de las innovaciones que afectan o pretenden
incorporarse va el nuevo Cdigo Procesal Penal radica en posiciones dirigidas a dotar
de racionalizacin en la construccin de una causa probable por lavado de activos, va
por ejemplo, la regulacin de la estructura de la prueba indiciaria en el artculo 158 del
Cdigo Procesal Penal, de la que podemos afirmar, que deviene en la prueba reina en
materia de lavado de activos.
Para que pueda imponerse una pena no slo es necesario que se postule una hiptesis
de la comisin u omisin dolosa o culposa penada por ley, sino adems, que la
dogmtica penal debe dotar de elementos tpicos pasibles de discusin en un proceso
penal, donde los sujetos procesales ejerzan plenamente sus derechos de acreditacin y
refutacin de la pretensin punitiva, esto es, viabilizar una efectiva litigacin.
Como corolario de lo expuesto, resultan censurable, la activacin de procesos penales
donde a partir de un anlisis proyectivo del derrotero del proceso penal no cabe
sostener una acusacin o emitir una sentencia condenatoria, o declarar la nulidad de
una sentencia absolutoria no obstante la imposibilidad de configurar probatoriamente la
base fctica de los elementos del tipo penal, debido por ejemplo, al transcurrir del
tiempo o la dificultad de acopiar nuevos elementos probatorios que puedan aportar
datos relevantes que modifiquen el derrotero del proceso penal, verbigracia la ausencia
de documentacin por el transcurso del tiempo; o muchas veces impeler a decisiones
perversas, per se condenatoria a todo costo, en una lgica en el que los jueces
consideren que resulten ms grave la emisin de una sentencia absolutoria en el marco
de un proceso largo y costoso.
En esta lnea argumental el proceso penal es dotado de contenido por el derecho penal,
por lo que, es inconstitucional la activacin de un proceso penal sin contenido tpico
pasibles de ser discutido acreditacin y refutacin - por los sujetos procesales o ante
la imposibilidad probatoria de configurar el factum de los tipos penales. Al respecto la
casustica nos ilustra con casos referidos a procesos en los que dado el discurrir del
tiempo entre la supuesta comisin del hecho punible y su denuncia, no se cuenta con
acervo documentario a fin de efectuar el peritaje contable y contribuir a dilucidar el
thema probamdun.
12

3.- De la necesidad de acentuar los alcances y lmites del principio de legalidad

penal (artculo 2., inciso 24), literal d, de la Constitucin) 9 y de la necesidad
de instrumentalizarlos en materia de lavado de activos:
El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal d del inciso 24) del
artculo 2. de la Constitucin Poltica del Per, segn el cual Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible (...). Igualmente, ha sido recogido por los
principales instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 11., numeral 2; Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, artculo 9.; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, artculo 15..
El principio de legalidad exige no slo que por ley se establezcan los delitos, sino
tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas en la ley. Esto es lo
que se conoce como el mandato de determinacin, que prohbe la promulgacin de
leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto
constitucional al requerir el literal d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin
que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa e inequvoca (Lex certa).
El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en la Ley es una
prescripcin dirigida al legislador para que ste dote de significado unvoco y preciso al
tipo penal, de tal forma que la actividad de subsuncin del hecho en la norma sea
verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir
del legislador una claridad y precisin absoluta en la formulacin de los conceptos
legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus caractersticas
de ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminacin, mayor o menor,
segn sea el caso. Ni siquiera las formulaciones ms precisas, las ms casusticas y
descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de
determinacin en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un mbito de
posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razn, que en esta materia no es posible
aspirar a una precisin matemtica porque sta escapa incluso a las posibilidades del
lenguaje (CURY URZUA: Enrique: La ley penal en blanco. Temis, Bogot, 1988, p. 69).

Sentencia del 3 de Enero del 2003, Exp. N. 010-2002-AI/TC, Lima, Marcelino Tineo Silva y ms
de 5,000 ciudadanos.
13
9

En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un

cierto margen de indeterminacin en la formulacin de los tipos y as, en efecto, se ha
entendido por la doctrina constitucional. (FERNNDEZ SEGADO, Francisco: El
Sistema Constitucional Espaol, Dykinson, Madrid, 1992, p. 257). El grado de
indeterminacin ser inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano
conocer qu comportamientos estn prohibidos y cules estn permitidos. (En este
sentido: BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte General. Temis. Bogot,
1989, p.35). Como lo ha sostenido este Tribunal en el Caso Encuesta a boca de urna
(Exp. N. 002-2001-AI/TC), citando el Caso Conally vs. General Cons. de la Corte
Suprema Norteamericana, una norma que prohbe que se haga algo en trminos tan
confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y
difieran respecto a su contenido, viola lo ms esencial del principio de legalidad
(Fundamento Jurdico N. 6).
Esta conclusin tambin es compartida por la jurisprudencia constitucional comparada.
As, el Tribunal Constitucional de Espaa ha sostenido que la exigencia de lex certa no
resulta vulnerada cuando el legislador regula los supuestos ilcitos mediante conceptos jurdicos
indeterminados, siempre que su concrecin sea razonablemente factible en virtud de criterios lgicos,
tcnicos o de experiencia, y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las caractersticas
esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin tipificada (STC 69/1989).
En esta perspectiva, el Derecho Penal admite la posibilidad de que existan tipos
abiertos que, frente a la indeterminacin, sobre todo de los conceptos valorativos,
delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretacin.
El lmite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedar sobrepasado
en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el ncleo fundamental de la materia
de prohibicin y, por lo tanto, la complementacin ya no sea solo cuantitativa, sino
eminentemente cualitativa (BUSTOS R., Juan: Introduccin al Derecho Penal. Temis.
Bogot, 1986, p. 62; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal.
Parte General. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1990, p.61).
Nuevamente, en la jurisprudencia constitucional comparada se ha legitimado la
existencia de esta indeterminacin tpica con relacin a los elementos o conceptos
normativos, los mismos que pueden tener un cierto carcter de indeterminacin (pues bajo el
trmino concepto jurdico indeterminado se incluyen multitud de supuestos), pero debe tenerse en
cuenta que no vulnere la exigencia de la lex certa (...) la regulacin de tales supuestos ilcitos mediante
conceptos jurdicos indeterminados, siempre que su concrecin sea razonablemente factible en virtud de
criterios lgicos, tcnicos y de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la
14

naturaleza y las caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin tipificada (...)
(STC de 29 de setiembre de 1997).
Desde una perspectiva del estndar de constitucionalidad de las normas penales con
relacin al principio de legalidad, la praxis constitucional da cuenta de la objecin de
constitucionalidad que se hace a la norma al definir el delito de manera abstracta, general
e imprecisa. Sobre este particular, debe tenerse presente que tanto las normas jurdicas,
en general, como los tipos penales, en especial, tienen, por su propia naturaleza, un
carcter abstracto y general; por lo que tales caractersticas, per se, no vulneran norma
constitucional alguna.
Diferente es el caso del carcter impreciso de la norma penal que tambin se cuestiona;
pues, como se ha indicado, el legislador, por mandato constitucional, debe tipificar los
delitos de manera expresa e inequvoca, por lo que cabe analizar cada uno de los
conceptos cuestionados a fin de verificar si se ha observado esta garanta.
Respecto a la frase realiza actos, referida a otra parcela delictiva pero pertinente
para la materia, se cuestion que no precisa de qu tipo de actos se trata, al respecto el
Tribunal Constitucional consider que esta supuesta imprecisin del tipo origina una
aparente vulneracin del principio de legalidad. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
aprecia que tal hecho no es suficiente para excluir, por inconstitucional, del tipo penal la
palabra actos, ya que tales actos son los que estn dirigidos a afectar la vida, el
cuerpo, la salud, etc., con el objeto de crear zozobra o pnico en la comunidad. Es
decir, el Tribunal Constitucional entiende que ella, como se desprende por lo dems de
una interpretacin lgica del precepto analizado, se refiere a la comisin de delitos
(...). As delimitado el alcance de la norma bajo anlisis, presenta un grado de
determinacin razonable, suficiente para delimitar el mbito de la prohibicin y para
comunicar a los ciudadanos los alcances de la prohibicin penal, por lo que, a juicio del
Tribunal Constitucional, no vulnera el principio de legalidad.
Tambin se aleg vulneracin del principio de legalidad penal puesto que la norma en
referencia utiliza la expresin empleando materias. Se sostiene que es inconstitucional,
pues no precisa qu tipo de materias, para luego agregar o artefactos explosivos (...), como
si materia y artefacto explosivo fueran lo mismo. Al respecto, el Tribunal Constituional
sealo que, si bien es cierto que la norma utiliza la frase empleando (...) materias o artefactos
explosivos, lo importante es evaluar si ella puede ser interpretada de manera que la
prohibicin penal quede adecuadamente determinada.

15

En este sentido, incluso desde una interpretacin gramatical, es perfectamente posible

concluir que el tipo penal se refiere a dos medios distintos: materias explosivas y
artefactos explosivos. Ambas expresiones tienen un significado distinto: la materia
explosiva est referida a aquellas sustancias con potencialidad explosiva per se, que no
requiere de mecanismos complejos en su elaboracin; en cambio, el artefacto explosivo
est referido a aquellos aparatos para cuya elaboracin se requiere de conocimientos
especiales. Adicionalmente, debe sealarse que la norma en cuestin no considera
suficiente el uso de cualquier materia explosiva o artefacto explosivo, sino que requiere
que stas sean de una entidad tal que resulten capaces de causar cualquiera de los
siguientes efectos: estragos o grave perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las relaciones
internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado.
As precisado, ejemplificadoramente, el alcance de la norma penal, es pasible de
presentar un grado de determinacin razonable, suficiente, para delimitar el mbito de
la prohibicin y para comunicar a los ciudadanos los alcances de la prohibicin penal.
Desde luego, un procedimiento distinto por parte del operador jurdico o ente
persecutor, que ample el alcance de la prohibicin penal por encima de los lmites
trazados (malam parten), resultara contraria al principio de legalidad.
En lo concerniente a la analoga, un primer aspecto a dilucidar es la adecuacin al
principio lex certa de las clusulas de extensin analgica. Para ello debe
distinguirse dos supuestos diferentes: i) los casos de integracin normativa, en los que,
frente a un vaco normativo, el juzgador, utilizando la analoga con otras normas
similares, crea una norma jurdica; y, ii) aquellos casos de interpretacin jurdica en los
que existe una norma, cuyo sentido literal posible regula el caso concreto, y el juzgador se
limita a delimitar su alcance a travs de un razonamiento analgico.
La analoga como integracin normativa est proscrita en el Derecho Penal por
mandato constitucional (artculo 139., inciso 9), Constitucin). En cambio, s se
reconoce la legitimidad del razonamiento analgico en la interpretacin (En este
sentido, Hurtado Pozo: A propsito de la interpretacin de la ley penal. En Derecho N. 46,
PUCP, 1992, p. 89).
Las clusulas de interpretacin analgica no vulneran el principio de lex certa cuando el
legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan servir de parmetros a los
que el intrprete debe referir otros supuestos anlogos, pero no expresos.
(BACIGALUPO: El conflicto entre el Tribunal constitucional y el Tribunal Supremo. En:
Revista Actualidad Penal, N. 38, 2002). Este es precisamente el caso de las clusulas
sub exmine, por lo que no atentan contra el principio de lex certa.
16

Afirmada la constitucionalidad de las clusulas en examen, en razn de la no afectacin

de la lex certa, en aras de contribuir con una tutela cabal del principio de legalidad, el
Tribunal Constitucional preciso los lmites admisibles de interpretacin de las clusulas
en examen (lex stricta). En esta perspectiva, del texto de la norma se observa que ambas
clusulas (de cualquier ndole y cualquier otro bien y servicio) estn precedidas de la
indicacin de diferentes bienes, los que tienen la condicin de bienes jurdicos
penalmente tutelados por la respectiva normatividad penal. En consecuencia, la
interpretacin de la clusula contra la seguridad de (...) vas o medios de comunicacin o de
transporte de cualquier ndole debe limitar su alcance a las conductas constitutivas del
delito contra la seguridad pblica que afecten a vas o medios de transporte o
comunicacin.
Por las mismas razones, la clusula contra la seguridad de (...) cualquier otro bien o servicio
debe interpretarse en el sentido de que se refiere nicamente a bienes o servicios que
posean tutela penal especfica en las diferentes modalidades de delitos contra la
seguridad pblica, previstos en el Ttulo XII del Libro Segundo del Cdigo Penal.
Tales pautas interpretativas, una vez ms es preciso indicarlo, no afectan el principio de
legalidad penal, pues se derivan de la propia formulacin del precepto penal
impugnado; de manera que, cuando este Tribunal Constitucional adiciona un sentido
interpretativo, con la finalidad de reducir los mrgenes de aplicacin del tipo penal, en
realidad no crea nada, sino simplemente se limita a reducir los alcances del supuesto de
hecho previsto en la ley penal (bonam parten). As las cosas como aspectos tpicos
pasibles de ser problematizados va interpretacin podemos citar los siguientes:
3.1.- Elementos tpicos del delito de lavado de activos pasibles de ser
problematizados procesalmente para su construccin va interpretacin:
TIPICIDAD:

Problematizacin:

1.- Tipicidad objetiva:

1.1.- Quines estn excluidos como La figura del lavador, abarca a terceros no
autores del delito de lavado de activos?
intervinientes en el delito fuente, o tambin

17

puede recaer sobre el autor o participe en

est10?
1.2.- Origen ilcito: delitos fuentes como
el trfico ilcito de drogas y otros,
generadores de dinero, bienes, efectos o
ganancias.
1.3.- Nexo del objeto de dinero, bienes,
efectos o ganancias del delito fuente con
el lavador.
1.4.- La intervencin de abogados y Conducta neutras: o justificacin de los
notarios:
casos representativos de negocios standard
o conductas neutras. En principio por que
se tratara de conductas lcitas en tanto
realizan un acto permitido por la ley o en
cumplimiento de deberes especiales ligados
a la profesin. Por ejemplo, Vidales
Rodrguez, analizando la situacin de los
abogados, afirma que la conducta de estos
profesionales estar justificada solamente
cuando se limite a la realizacin de actos
propios y compatibles con una defensa
penal tcnica11. Lo que nos sugiere la
siguiente interrogante: Cundo el abogado
o notario traspasan sus lmites?
1.7.- Consumacin: El agente logr con Idoneidad del medio y objeto.
tales
conductas,
cuando
menos
momentneamente,
dificultar
la
La posibilidad y discusin que el autor del delito fuente sea tambin el autor de lavado de activos
se incorpor con la tercera modificacin que sufri el artculo 6, esto es, a partir de la vigencia del
Decreto Legislativo N 986, publicado el 22 de julio del 2007.
11 Para otros juristas la conducta del abogado que ejerce la defensa y recibe horarios con dinero
presuntamente ilegal tambin resulta atpica por ser adecuada socialmente y no generarse con ella
un grado de riesgo no permitido para el bien jurdico tutelado.
18
10

identificacin de su ilcito origen, o su

incautacin o decomiso12.
Con la nueva modificatoria legal del 19
de Abril del 2012, no se requiere que el
agente en efecto haya logrado dificultar
la identificacin de su ilcito origen, o su
incautacin o decomiso.
1.8.Contexto
delictual:
una
organizacin criminal a travs de la cual
se realiza el lavado de activos. Ello es
acentuado, desde las pticas sustantiva y
probatoria, al firmarse que El lavado de
Activos es un delito no convencional y
constituye en la actualidad un notorio
exponente
de
la
moderna
criminalidad organizada13.
2.- Tipicidad subjetiva:
2.1.- Dolo directo: el agente sabe que el La ignorancia, el error o la buena fe sobre el
dinero o los bienes que son objeto de las origen de los bienes.
operaciones de colocacin, transferencia,
ocultamiento o tenencia que realiza

Esto es asegurar, siquiera mnimamente, tales activos y su potencia o real aplicacin o

integracin en el circuito econmico.
13 Ello tambin es relievado en el marco del delito fuente al indicarse que Los denominados
delitos fuentes han sido precisados relativamente, en una suerte de catlogo abierto, pues en la
lista de once delitos, que siempre ser del caso acotar, se agregan delitos similares obviamente
graves: sancionados con penas privativa de libertad significativas y realizados tendencialmente en
delincuencia organizada. Finalmente desde la faceta probatorio se relieva que En esta clase de
actividades delictivas, muy propias de la criminalidad organizada, la prueba indiciaria es idnea
y til para suplir las carencias de prueba directa. Desde luego no (es) posible, por las propias
caractersticas y el dinamismo de la delincuencia organizada, as como por las variadas y siembre
complejas actividades del delito de lavado de activos gran capacidad de camuflaje y hermetismo
con que actan las redes clandestinas de la delincuencia organizada () establecer criterios
cerrados o parmetros fijos en materia de indicios y de prueba indiciaria en este sector delictivo.
19
12

tienen un origen ilcito.

2.2.- Dolo eventual: el agente puede
presumir que el dinero o los bienes que
son objeto de las operaciones de
colocacin, transferencia, ocultamiento o
tenencia que realiza tienen un origen
ilcito. El agente puede inferir de las
circunstancias concretas del caso que las
acciones de cobertura o integracin las
va a ejecutar con activos de productos o
ganancias del delito.

La ignorancia, el error o la buena fe sobre la

ilicitud de los resultados especficos que
deben derivarse de la ejecucin de los actos
de disposicin, cesin, uso o tenencia de los
mismos. Sobre este particular se considera
tambin la ausencia de dolo cuando el
agente
conoce
la
actividad
de
narcotraficante de la persona de la que
proceden los bienes, pero no le consta que
en ese caso sean efecto o ganancia de un
delito. Cundo dichos supuestos deben ser
canalizados como error de tipo o de
prohibicin?

2.3.- La culpa, va la figura omisiva Cules son los protocolos de diligencia que
culposa, entre los supuestos tpicos debemos tener como referencia?
complementarios y dirigidos para
viabilizar la deteccin de identificacin
de actos de lavado de activo; as el
artculo 5.- Omisin de comunicacin
de
operaciones
o
transacciones
sospechosas, en su segundo prrafo
estipul que: La omisin por culpa de la
comunicacin de transacciones u operaciones
sospechosas ser reprimida con pena de multa de
ochenta a ciento cincuenta das multa e
inhabilitacin de uno a tres aos, de
conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del
artculo 36 del Cdigo Penal.

20

4.- Del perfilamiento de un Derecho Penal Integrador en el marco del Nuevo

Cdigo Procesal Penal, para abordar el delito de lavado de activos:
Nos corresponde ahora efectuar pinceladas generales sobre la idoneidad de los
instrumentos procesales a fin de dotar de racionalidad en el proceso de aportacin de
contenido factum tpico a una denuncia, acusacin fiscal y sentencia, teniendo presente
que igual o mayor efecto conclusivo de la pretensin punitiva lo conseguimos
recurriendo a una solucin preponderantemente procesal que sustantiva.

a.- Prevenir la
incoacin
de
nuevos
o
paralelos
procesos penales
por un idntico
ncleo duro de la
imputacin, pero
bajos diferentes
envoltorios
jurdico penales:

Va la interdiccin de la persecucin mltiple, en virtud de

la cual, Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de
una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del
mismo sujeto y fundamento (Art.III del ttulo preliminar
del Cdigo Procesal Penal)
Dicho dispositivo debe ser dotado del ms amplio
espectro aplicativo, esto es, desde la etapa incipiente de la
formacin de la pretensin punitiva, ya que se constat la
activacin de procesos penales con tipificaciones
incompatibles, tales como, la instauracin de un
subsecuente proceso penal por lavado de activos, no
obstante que por el delito fuente fue absuelto el candidato
a investigado por lavado de activos, o pretende ser
activada una investigacin preliminar por lavado de
activos, sobre hechos por los que fue sobresedo la causa
entablada contra el ahora candidato a investigado por
lavado de activos.
Esta mala praxis, en la que subyace y pretende subsistir
una presuncin de responsabilidad penal, no puede
continuar y las cautelas deben ser aplicadas desde los
estadios embrionarios del proceso penal.

b.Prevenir
imputaciones
genricas
y
gaseosas:

Va el derecho de defensa, por el que, Toda persona tiene

derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus
derechos, a que se le comunique de inmediato (Art.IX
del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Penal)
Dicho dispositivo debe ser dotado del ms amplio
21

espectro aplicativo, incorporando la exigencia que la causa

probable o thema probamdun debe contar con contenido
tpico pasibles de ser discutido por los sujetos procesales,
evitando al mximo conceptualizaciones abstractas del
bien jurdico, por el ejemplo, el aspecto subjetivo, debe
tener una traduccin probatoria va la prueba indiciaria
rigurosamente construida desde la etapa preliminar de la
investigacin fiscal y no solo para formular acusacin o
expedir sentencia. De esta forma por ms que se pretenda
degradar la etapa postulatoria a niveles probabilsticos de la
comisin del injusto penal, estos no revelan al ente
persecutor de observar las pautas metodolgicas y su
observancia rigurosa para la construccin de una causa
probable por lavado de activos. En esta lnea argumental,
resulta arbitrario e inconstitucional no ponderar la
presencia de contraindicios a nivel postulatorio, y diferirlo
para la sentencia14.
c.- Exclusin de
pretensiones
punitivas, cuyo
contenido tpico
no son pasibles
de traducirse por
lo menos va la
prueba
indiciaria:

Va su regulacin en el artculo 158 del C.P.P., que

establece que la prueba por indicios requiere: a).- Que el
indicio est probado, b).- Que la inferencia est basada en
las reglas de la experiencia; y c).- Que cuando se trate de
indicios contingentes, stos sean plurales, concordantes y
convergentes, as como que no se presenten contraindicios
consistentes.
Su estructura evidenciar la inoficiosa activacin y
continuacin de procesos penales, sustentado, tcitamente,
en prueba indiciaria, pero que, no se adecuan a los
estndares metodolgicos de la prueba indiciaria. Para tales
efectos, un artificio al que se recurre frecuentemente es
degradar la prueba indiciaria a mera sospechas inviables,
esto es, se pretende instrumentalizar y desnaturaliza la
prueba indiciaria, generalmente a nivel incipiente de la
investigacin, para justificar la activacin de procesos
incompatibles a las pautas metodolgicas que exige la

Ello adems por as exigirlo el inciso 2 del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Penal, que prescribe que: El Ministerio Publico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos
constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta
finalidad conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional.
22
14

construccin de una causa probable va prueba indiciaria.

d.Configuracin de
los
elementos
tpicos del delito
de lavado de
activos
corporizando sus
elementos
tpicos, va por
ejemplo,
la
prueba pericial:

En el artculo 172 del C.P.P., se establece que la pericia

proceder siempre que, para la explicacin y mejor
comprensin de algn hecho requiera conocimiento
especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de
experiencia calificada.
Para mejor ilustrar, en el marco del delito de lavado de
activos, la defensa tcnica debe incidir en la corporizacin
de la prueba indiciaria, mediante referentes documentales,
lo que genera un amplio espacio de litigacin va la prueba
pericial. Sobre este tpico debemos estar atentos a los
intentos del titular de la accin penal, del rgano decisor o
revisor de modificar los estndares tpicos y probatorio
observados desde la etapa postulatoria del proceso penal;
en esta lnea argumental, debemos identificar procesos
penales por delito de lavado de activos en los que uno de
los indicios lo constituye un supuesto de
sobrevalorizacin, por ejemplo.
Bajo dicho derrotero la defensa tcnica debe desplegar una
estrategia tendiente a refutar dicho informe desde distintos
flancos - inidoneidad de los peritos, metodologa e
informacin utilizada por los peritos, por ejemplo
refutando supuestos desbalances.

En este orden de ideas, el Maestro Espaol Jose Mara Asencio Mellado, con motivo
del DICTAMEN JURIDICO ACERCA DE LA APLICABILIDAD DEL ART. 220
DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES ANTE EL INFORME
EMITIDO POR LA FISCALIA SUPERIOR ESPECIALIZADA EN
CRIMINALIDAD ORGANIZADA EN EL EXPEDIENTE NUMERO 100-10,
SEGUIDO FRENTE A D. SANTOS ORLANDO SANCHEZ PAREDES, POR
DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS, EN AGRAVIO DEL ESTADO
23

PERUANO, abordo los siguientes temas capitales de inicial naturaleza procesal, pero
de efectos equivalentes o mayores que los aportados por el derecho penal sustantivo; en
efecto, identifico los siguientes puntos:

1.
Si las facultades que el art. 220 ACPP confiere al tribunal encargado del
enjuiciamiento y fallo, son compatibles con la Constitucin y las consecuencias de optar
por una decisin que no sea la de la aceptacin estricta de la peticin de
sobreseimiento.
2.
Si el dictamen fiscal se puede considerar suficientemente motivado impidindose
con ello un eventual recurso de nulidad futuro.
3.
Si la peticin de sobreseimiento es jurdicamente razonable y se encuentra
plenamente justificada y si posible, a la vista de las actuaciones, la formulacin de una
acusacin con los elementos indispensables para integrarla.
4.
Si la actuacin del tribunal al que se elevaran las actuaciones, caso de optar por
otra frmula que no sea la de acordar sin ms el sobreseimiento, puede constituir
contaminacin objetiva.
5.
Si la regulacin contenida en el art.220 ACPP es acorde con la Constitucin
peruana y con los principios que informan el derecho al debido proceso.
Abordaje y desarrollo que lo llevo a las siguientes conclusiones:
A la vista de toda la anterior argumentacin, se ha de concluir, de manera indubitada,
que la redaccin que ofrece el art. 220 ACPP puede ser tachada de inconstitucional,
siendo as que atribuye al Tribunal encargado del enjuiciamiento y fallo competencias
que corresponden a la fase de instruccin y la intermedia y que implican un contacto
directo con el material instructorio, su revisin y una toma de postura previa que genera
la apariencia y la duda acerca de su prejuzgamiento y el surgimiento de inevitables
perjuicios.
No cabe otra solucin, en tanto no sea de aplicacin plena el NCPP, que interpretar la
norma desapoderando al Tribunal decisor de las competencias previstas en el citado
precepto, salvo la de aceptacin sin consideraciones de ningn tipo, de la peticin de
sobreseimiento, dejando a salvo los posibles recursos que frente al auto pronunciado
pudieran deducirse y sin que sea objeto de este informe la legitimacin de la parte civil
para impugnarlo y la competencia para conocer de dicho recurso.

24

La intervencin del tribunal enjuiciador en el mbito de decisiones que anticipan

aparentemente o exteriorizan el fallo definitivo, implica prejuicios severos y entra en el
fondo del asunto, al juzgar de modo idntico sobre elementos comunes a los utilizados
en sentencia, aunque se muevan en terrenos de meras valoraciones indiciarias sobre
instrumentos que no constituyen formalmente pruebas. En este caso, a la vista de las
diligencias practicadas en la instruccin, su exhaustividad, las afirmaciones de los
peritos intervinientes y la coincidencia total en la licitud, que no la duda acerca de la
ilicitud, del patrimonio del Sr. Orlando Snchez Paredes, la apertura del juicio oral no es
razonable, pues no es esperable la prctica de medio probatorio alguno en el juicio oral
que pueda alterar el resultado de los actos de investigacin, ni es posible acudir a otros
medios de prueba diferentes a los ejecutados anticipadamente en la instruccin, lo que
excluye la ampliacin de un sumario tan amplio.
Fuera ya, pues, de un mero anlisis procesal de la formula inquisitiva prevista en el art.
220 ACPP, en el caso se aprecia una instruccin que ha agotado las posibilidades que
ordinariamente cabe exigir a las partes. El resultado de las practicadas es tajante y
conduce necesariamente a afirmar la absoluta razonabilidad de la peticin de
sobreseimiento, pues no cabe esperar que en un hipottico juicio oral pudieran aparecer
nuevos elementos de prueba o se modificaran las amplias conclusiones afirmadas por
los peritos contables. Tngase en cuenta que la pericial es una prueba que se desarrolla
en dos fases: el examen en la de instruccin y el informe oral en su caso
posteriormente, siendo as, no obstante, que este ltimo tiene como base siempre las
operaciones desarrolladas sobre los instrumentos documentarios en que se asienta. En
este supuesto coinciden en las mismas conclusiones los peritos privados y los oficiales,
por lo que el resultado esperable de una alteracin posterior no sera razonable y
equivaldra, ante las nulas expectativas de que pueda acaecer, a un sometimiento al
imputado a infracciones de su derecho a la presuncin de inocencia, al mantenerlo,
injustificadamente y sin base alguna razonable, a la llamada pena de banquillo.
La apertura del juicio oral respondera, pues, al mero voluntarismo judicial, contra la
opinin de la fiscala y solo generara efectos perniciosos sobre el imputado que son
opuestos al derecho a la presuncin de inocencia.
Tngase en cuenta que ordenar la reapertura de la fase de investigacin implicara la
necesidad de que el tribunal individualizara los actos que, en concreto, habran de
realizarse no ejecutados anteriormente, no bastando una mera orden de continuar las
indagaciones del hecho, lo que se presenta muy complejo a la vista de la exhaustividad
de lo actuado. Esa orden, al margen de que implicara una intervencin directa en la
instruccin, seria de tal complejidad que no se alcanza a entender, en el marco de las
actuaciones, cual pudiera ser el alcance razonable de una orden de ampliacin de lo que
ya est agotado. En suma, la implicacin directa, expresa y manifiesta del tribunal
25

decisor en la condena que, por tanto, se anticipara.

En el caso, a la vista de la exhaustividad de la instruccin y las conclusiones a las que
llegan los peritos, existe una absoluta imposibilidad legal y constitucional de formular
acusacin, toda vez que los elementos practicados en la instruccin no permiten
deducir una acusacin que contenga los elementos indispensables para integrar un acto
de postulacin de estas caractersticas, que sea vlido y eficaz y que respete los derechos
fundamentales del acusado. A la vista, pues, de los actos de instruccin desarrollados,
anormalmente amplios y de la resolucin de la fiscala, motivada ms all de lo exigible,
cualquier observador neutral, objetivo, libre y no contaminado, no puede por menos
que entender que o existen indicios para afirmar que el Sr. Snchez Paredes desarrolle
las actividades que se le imputaban. La pretensin acusatoria, con la prueba practicada,
devendra en un acto poco eficaz que nicamente dara lugar a un juicio que afectara al
derecho a la presuncin de inocencia del acusado. La prueba pericial, la pblica y la
privada, esenciales en este tipo de delitos son tan concluyentes que no se alcanza a
entender que pueda sostenerse una acusacin. Todo ello se afirma a la vista de la
instruccin, teniendo a la vista los mismos elementos con los que va a contar la Sala.
Porque ninguno ms puede tomar en consideracin.
Deducir una acusacin en este caso, a la vista de las diligencias practicadas, infringira
los deberes establecidos por la Corte Suprema, vinculantes para fiscala y Poder Judicial
y no meras reflexiones sin eficacia directa.
La remisin de los autos al Fiscal Supremo no podra subsanar, aunque este se mostrara
favorable a cumplimentar la acusacin movido por razones extraprocesales, las
deficiencias o la ausencia de elementos sobre los que construir una acusacin con los
elementos que se desprenden de la instruccin. La acusacin no sera posible sin afectar
a la validez misma de este acto sustancial que no puede basarse en meras sospechas sin
base objetiva alguna, pues la sospecha no constituye prueba, ni autoriza a abrir un juicio
oral. A la vista de los resultados objetivos de los actos ejecutados, que coinciden en un
mismo resultado, esto es, la licitud del patrimonio del imputado y su actividad
conforme a la legalidad vigente, es imposible formular una acusacin sin base alguna,
sin elementos probatorios objetivos que permitieran afirmar un juicio de culpabilidad.
La acusacin, por tanto, seria nula por falta de sus elementos esenciales o un simple
acto de autoridad.
El recurso de acudir al Fiscal Supremo, por tanto, apreciada la razonabilidad de la
peticin de sobreseimiento y la imposibilidad de formular acusacin valida, debe
desecharse, en tanto la misma es fruto de un anlisis objetivo de los elementos de los
que se dispone, no siendo arbitraria, irrazonada o irrazonable.
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El dictamen fiscal cumple con todas las exigencias de motivacin exigibles a una
peticin de sobreseimiento y las excede con creces. Su profusin y minuciosidad supera
los requisitos impuestos a la motivacin de este tipo de resoluciones. El contenido del
dictamen es racionalmente acertado, no conteniendo elementos que pudieran calificarse
de arbitrarios o manifiestamente irrazonados o irrazonables. Un anlisis de la
motivacin debida solo puede limitarse a valorar el carcter arbitrario de la resolucin,
no su acierto, en tanto la exigencia de fundamentacin no es equivalente, ni autoriza a
sustituir una motivacin por otra.
El anlisis de la legislacin aplicable al presente caso conduce, igualmente, a una similar
conclusin, sin espacio para la duda. Toda competencia residenciada en el tribunal
decisor que comporte una valoracin de la instruccin y que consista en la peticin de
nuevas diligencias o en una bsqueda de acusadores, es inconstitucional y afecta a la
imparcialidad objetiva del tribunal. Se resuelve en una asuncin de funciones
instructoras impropias de un tribunal que tiene como funcin el enjuiciamiento del
asunto y la emisin de una sentencia de fondo que, al asumir tales competencias, entra
en contacto con el material instructorio, se posiciona ante la suficiencia o insuficiencia
de lo actuado y se manifiesta en relacin con el mismo fondo del asunto. Prejuzga en
suma la imputacin al mostrar su desacuerdo o los reparos frente al sobreseimiento
instado. El ACPP no es acorde con la Constitucin y como tal el Tribunal encargado de
valorar el dictamen fiscal no puede actuar de otro modo que confirmando la peticin
formulada, sin valoracin alguna respecto de su contenido. Y en el futuro tampoco
podr conocer de apelaciones frente a su decisin.
El art. 220 ACPP es inconstitucional, no pudiendo aplicarse en su literalidad ms all de
que el tribunal se incline por la plena aceptacin de la peticin de la Fiscala, sin poder,
pues, actuar el resto de las previstas en la norma.
El deber de imparcialidad objetiva impide que el tribunal enjuiciador lleve a efecto actos
procesales que puedan revelar cualquier riesgo de prdida de aquella condicin,
vinculada a la independencia, consustancial a la nocin de Poder Judicial. Y ese riesgo
deriva de cualquier situacin que genere dudas, sospechas o meras apariencias de
prejuzgamiento, de prejuicio, de conformacin previa de una opinin sobre el fondo
del asunto.
Al efecto de acreditar los referidos riesgos no se precisa de prueba alguna que confirme
la actitud interna o la predeterminacin especifica de los Magistrados actuantes, ni de
que se ha producido una efectiva contaminacin. Basta con que se verifique la conducta
para, desde una consideracin estrictamente objetiva, la misma excluya la funcin
asignada, que deber ser reinterpretada constitucionalmente.
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La parcialidad en su vertiente objetiva se manifiesta en toda situacin en que el rgano

decisor asume funciones propias de la fase de instruccin. No aceptar una peticin de
sobreseimiento ordenando la prctica de adicionales y concretas diligencias de
investigacin constituye una manifiesta interferencia en la fase de instruccin que hace
devenir al tribunal sentenciador en rgano de investigacin, una intervencin directa en
aquella fase que est absolutamente prohibida y que, sin mayores precisiones contamina
al tribunal decisor para su funcin enjuiciadora.
Lo mismo debe decirse de toda actividad que comporte una valoracin de la suficiencia
o contenido del sumario, en tanto cualquier apreciacin de la actividad investigadora
implica una apreciacin idntica a la que actan los rganos de decisin al momento de
pronunciar sentencia.
La valoracin de una peticin de sobreseimiento implica siempre una apreciacin del
contenido del material instructorio y, de este modo, un razonamiento idntico al que se
har en sentencia, conformndose de este modo una voluntad o una opinin previa
sobre el asunto objeto del proceso que constituye un prejuicio no admisible en el
proceso acusatorio.
Del mismo modo, toda actitud que no consista en la mera aceptacin de la peticin de
sobreseimiento importa una exteriorizacin de la inclinacin del tribunal respecto de los
indicios de criminalidad del sujeto imputado, as como una calificacin jurdica de los
hechos, sin que a tal efecto se pueda argumentar que la efectuada es meramente
provisional, ya que la influencia en el nimo persiste o, al menos, se corre el riesgo
objetivo de que as sea.
La simple resolucin formal en la que se aduzcan excusas acerca de que lo analizado lo
es dejando a salvo el resultado final o de que la valoracin sumarial se efecta con
carcter provisional o indiciario, constituye nicamente una argumentacin formal que
tiende a ocultar la realidad, a justificar lo que se sabe es indebido o constitucionalmente
inadmisible. La realidad viene determinada por el acto, por la apariencia y duda, la cual,
si implica anlisis de elementos con naturaleza probatoria o posteriormente probatoria,
coincide plenamente con la propia del enjuiciamiento, constituyendo manifiesta
contaminacin objetiva.
Toda decisin respecto de la peticin de sobreseimiento que no sea la de su plena
aceptacin pasiva, manifiesta un desacuerdo del tribunal con ella y de este modo con la
necesidad de que sea revisada o que pueda modificarse. Instar nuevas diligencias o
buscar otro acusador explicita una conducta en cuya base est el desacuerdo del tribunal
con la peticin, ya que el mismo art. 220 ACPP permite la confirmacin directa,
dejando el resto de conductas, obviamente, para aquellos casos en los que el tribunal se
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opone a la peticin.
En conclusin, desde estas perspectivas, se llega igualmente a la conclusin de la
imposibilidad constitucional de aplicar el art. 220 ACPP en su estricta literalidad,
considerando quien este informe emite que el Tribunal Superior no puede optar por
otra alternativa que la de ratificar la peticin de sobreseimiento, dejando a salvo los
recursos que en su caso pudieran entablarse frente a dicha resolucin por los diferentes
sujetos procesales legitimados al efecto de recurrir esta decisin.
Toda actividad que suponga la revisin de una peticin de sobreseimiento, afecta
derechamente al principio acusatorio, al asumir el tribunal un cometido que
corresponde en exclusiva a las partes. Los tribunales no pueden deducir directa o
indirectamente la acusacin, ni conformarla en ninguna medida. Si la fiscala no deduce
acusacin, interferir en esa decisin intentando completar los elementos que deben
integrarla o recurrir a buscar otro acusador que sostenga lo que solo el tribunal quiere,
implica sustituir a las partes y formular una acusacin. Y esa formulacin no es
meramente terica. Cuando se instan nuevas diligencias, de practicarse, podra suceder
que la sentencia posteriormente se fundamentara en aquellas expresamente solicitadas
por el tribunal decisor, en cuyo caso este habra formulado y colaborado activamente en
su deduccin y conformacin. E, igualmente, cuando se acude a un rgano superior de
la misma Fiscala a pedir que se acuse, se est participando directamente en la
acusacin, pues no cabe duda de que el tribunal pide al superior que acuse y subsane lo
que considera un error del inferior. Tngase en cuenta que el recurso al superior no es
una medida que aparezca de modo mecnico en la norma, sino alternativo y
discrecional para el tribunal que solo lo insta cuando se muestra el desacuerdo con la
peticin del Fiscal superior. Siendo as, es evidente que el tribunal est solicitando
explcitamente que se formule una acusacin, no limitndose a elevar una consulta sin
trascendencia alguna en su nimo y en el acto de postulacin futuro. Es en esa voluntad
del tribunal, que subyace a la elevacin de las actuaciones, donde cabe encontrar una
actividad de parte que contamina al tribunal y que constituye una manifiesta infraccin
del principio acusatorio.
Es opinin que suscribo a los fines expuestos en la introduccin del presente dictamen
a los efectos de que puedan hacerse valer por su peticionario ante los tribunales
peruanos o en los lugares donde pudiera surtir cualquier efecto relacionado con los
hechos objeto del mismo.
5.- A modo de colofn:

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La construccin o fabricacin de causas probables por lavado de activos deben

contener elementos tpicos con expreso y constatable anclajes empricos a fin de ser
sometidos a la refutacin, falsacin o contrastacin, y de esta forma viabilizar el
efectivo ejercicio de derecho de defensa y contradiccin, contribuyendo, con ello, al
perfilamiento de una verdadera cultura de la litigacin; como corolario de ello, debemos
corporizar nuestra lenguaje jurdico penal, para decirlo en trminos ms prximos a la
praxis judicial, es ilustrativo hacer mencin al el elemento tpico del delito fuente,
puntualizando que sin un real y efectivo contenido probatorio no sirve de nada para
construir una pretensin punitiva por lavado de activos, lo contrario implicara habilitar
al ente persecutor de una amplio margen de discrecionalidad que linda con la
arbitrariedad, en la que, por ende, no puede alcanzarse un consenso intersubjetivo entre
los sujetos procesales, sino mera imposicin, verticalidad y arbitrariedad en la
decisiones judiciales.

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