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INGO GENTES
1
La elaboración del presente trabajo fue posible gracias a un convenio de prestación de
servicios entre la Sociedad de Desarrollo OXFAM LTDA. y el autor. La propiedad final de esta
consultoría corresponde en exclusiva a OXFAM, como asimismo el uso y usufructo del material e
información. Finalmente, el autor asegura que cualquier error de omisión o autoría será de su
plena responsabilidad.
1
ÍNDICE
RESUMEN EJECUTIVO, p. 3
I. INTRODUCCIÓN, p. 9
2
1. Lugares ancestrales de comunidades mapuches vs. Planta de
tratamiento de aguas servidas y SEIA/Corema en Putué, p. 112
2. Derechos ancestrales al agua en territorios indígenas u originarios: los
derechos de aguas indígenas en el río Toconce, II Región, p. 114
3. Manejo y protección de cuencas: el proyecto Pampa Puno, sus efectos
en relación con la vigencia de los derechos indígenas sobre los recursos
hídricos del río Loa y sus afluentes, II Región, p. 116
4. Desarrollo sostenible y pertinencia cultural en la gestión del agua:
impactos del proyecto minero Pascua Lama en los recursos hídricos de la
comunidad diaguita de los huascoaltinos, III Región, p. 120
5. Privatización de derechos de aguas: proyectos hidroeléctricos y
derechos de aguas indígenas en la cuenca de los ríos Bío Bío y Queuco,
VIII Región, p. 125
X. BIBLIOGRAFÍA, p. 195
3
Resumen ejecutivo
4
en la segunda mitad del siglo XX. En este sentido, se cristaliza un proceso que
va desde una administración descentralizada del agua (1951), a una fuerte
centralización (1969), para desembocar en una privatización (1981) y una re-
regulación (2005).
5
privadas de financiamiento y gestión– los logros de los programas públicos del
sector hídrico con los futuros parámetros de un desarrollo nacional hídrico,
vemos que no se han efectuado a la vez modificaciones en las legislaciones
adyacentes y vinculantes, como por ejemplo, la Ley de Riego, la Ley de Bases
del Medio Ambiente, o la Ley Indígena.
6
ambientales producidos por los grandes sectores económicos
(minería, hidroenergía y forestal), y las negligentes políticas
ambientales en el ámbito local.
7
están claros los futuros derechos y ventajas de los usuarios y que serán
respetados ampliamente. En tal sentido, la constitución del derecho en la
gestión local de los recursos debería comprender la pluralidad de derechos y su
inserción en las instituciones sociales, políticas y económicas, como un
prerrequisito para que operen en favor de una mejora de vida.
8
Pareciera que en los nuevos acuerdos y tratados de inversión
promovidos por la Organización Mundial del Comercio (OMC) se asigna a los
derechos comerciales un carácter superior respecto de los derechos humanos y
una gestión democrática de bienes comunes. En efecto, los tratados y acuerdos
bi o multilaterales de inversión permiten a las compañías demandar a los
gobiernos por compensaciones en efectivo, si un país aplica leyes que
“expropien” las utilidades futuras de la empresa. Hay autores e instituciones
internacionales que ya delinearon las futuras batallas por el agua en países
dependientes de fuentes de recursos hídricos ubicadas fuera de su territorio de
soberanía nacional. Esto requiere una nueva diplomacia global y una gestión de
conflictos transfronterizos que permitan fortalecer los derechos existenciales a
la vida, tanto de ámbitos rurales como urbanos. El agua se ha convertido en un
gran negocio para las corporaciones globales, que ven mercados ilimitados en
la creciente escasez y demanda de este recurso.
I. INTRODUCCIÓN
9
las regiones afectadas, sino sobre todo en la masificación mediática de
discursos adaptados a las coyunturas y expectativas de las grandes agencias de
prestación de servicios y corporaciones internacionales, que manifiestan
creciente interés en comercializar el agua.
10
agua potable o la gestión de cuencas hidrográficas, de caudales ecológicos,
aguas urbanas, o agua y energía, y otros. En realidad, escasean en Chile los
discursos y estudios publicados en que se procure “integrar” tanto las
disciplinas como los sectores, en el sentido de elaborar un marco para la
gestión estratégica del uso múltiple del agua. La mirada segmentada a los
recursos hídricos es una falencia generalizada de las instituciones chilenas, que
apoyadas en sus propias experiencias y convicciones institucionales y sobre la
base de patrones socioculturales autoritarios y clasistas pretenden solucionar de
manera técnica y burocrática la gestión del agua. Sin embargo, lo que se
termina por diseñar son programas y políticas hídricas fragmentadas,
inequitativas y ajenas a las realidades, prácticas, demandas y necesidades de
las organizaciones sociales.
Recuadro I.1
LOS PRINCIPIOS DEL MARCO DIRECTIVO PARA EL AGUA DE LA UNIÓN EUROPEA
Y SU “DOBLE” DISCURSO
Por otra parte, la misma Unión Europea presiona a los países en desarrollo para que
abran su administración pública del sector agua y saneamiento a la participación del sector
privado. El argumento discursivo de los agentes privatizadores de la ideología neoliberal
emergente en los años ochenta fue y es el mismo que en la actualidad: lo público es
inherentemente ineficaz, y lo privado es intrínsecamente eficiente. Este discurso se redondea
luego por medio de una “ingeniería social” que aproxima los monopolios naturales en manos
estatales a la comercialización de los servicio elementales, como es el acceso al agua potable
y saneamiento (Hall y Lobina, 2006).
11
potable y saneamiento se canaliza de manera creciente a través de mecanismos e
instituciones internacionales, como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional.
Estos organismos “amarran” literalmente los paquetes de la ayuda global en beneficio de la
garantía de futuros negocios del sector privado internacional. El Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios (GATS), que resume las “reglas del juego” de la Organización Mundial
del Comercio (OMC), restringe claramente la capacidad de los países para regular, subsidiar y
procurar reglas de intervención estatal en la asignación, libre competencia y comercialización
de estos servicios.
Hoedeman y Kishimoto (2006, p. 359 ss) critican, por ejemplo, que países europeos
muy desarrollados, como Holanda, Noruega y Suecia, asuman una doble moral en sus
políticas de abastecimiento de agua potable y saneamiento a nivel nacional, por una parte, y
en la cooperación con países en desarrollo, por otra. A pesar de que la ley sobre agua de
2004 en Holanda prohíbe el suministro privado de agua en los Países Bajos por motivos de
salud pública, el gobierno holandés fomenta mediante un alto porcentaje de su presupuesto
para proyectos de cooperación y ayuda internacional la formación de asociaciones público-
privadas en países en desarrollo. Estas asociaciones abren puertas anchas a las inversiones de
trasnacionales en el agua y terminan muchas veces en privatizaciones parciales o totales del
sector de agua potable y saneamiento. Está aún por verse hasta qué punto los países de la
Unión Europea y la Unión misma puedan mantener estas prácticas contradictorias.
Fuente: Basado en Gentes e Isch (2006)
En Chile, la gestión del agua ha sido criticada durante varios años por
instituciones internacionales como la Comisión Económica para América Latina y
el Caribe (CEPAL) (Dourojeanni y Jouravlev, 1999 a,b; Dourojeanni y Solanes,
1995), entre otras, debido justamente a que presenta “fallas económicas” en
cuanto otorga derechos gratuitos de aprovechamiento de aguas. Además, las
políticas liberales no han podido garantizar una gestión integrada y múltiple del
agua, a causa de la asignación –mediante acciones de agua– por tramos del
12
cauce y no por cantidades volumétricas, y debido a la omisión de un cobro
inicial por entrega del derecho de aprovechamiento. Algunos asesores
internacionales, en cambio, insisten en que las políticas liberales del agua
deben adaptarse a parámetros de la legislación en estados del oeste de los
Estados Unidos, lo que obliga a un “uso beneficioso y efectivo”, de tal manera
que “…el uso efectivo y beneficioso es la fuente, la causa, la medida, la razón
de ser y la condición fundamental de los derechos del agua. No se pueden
transferir derechos no efectivos ni utilizados, porque los mismos simplemente
no existen” (Dourojeanni y Solanes, 1995).
13
control, acceso y participación de la ciudadanía, especialmente en países en
desarrollo (Molle y Berghoff, 2006). Una gestión flexible de los derechos de
aguas ayuda además a fomentar una gestión de necesidades emergentes,
como la creciente demanda de centros urbanos: en este caso, un sistema
flexible de negociación (en vez de formalización) puede ser más recomendable
que aplicar plenamente instrumentos de mercado.
14
gestión y por qué (Boelens y otros, 2006). No se determina si se trata de
integrar en un mercado de derechos de aguas individuales y transables o de
integrar en una gestión de uso múltiple, con un enfoque ecosistémico y
plurilegal del derecho al agua. Mientras tanto, defensores del sistema neoliberal
alegan contra el monopolio del poder del Estado (Vergara Blanco, 2004), que
aún no permite una libertad suficiente para que las fuerzas del mercado
funcionen eficientemente.
Si bien con las reformas hídricas del año 2005, el Estado pretende
adjudicarse mayores capacidades de intervención y, por ende, de control en los
mercados de aguas, se puede constatar que por más de 20 años las reglas
democráticas no fueron claras ni mucho menos respetadas por los grandes
interesados en este recurso. Resulta que las “grandes acciones” en el agua
están en manos de unos cuantos interesados, que poco o nada participan en
una gestión del bien común. Hay zonas, como la cuenca del río Loa o la del río
Copiapó (Orrego, 2002), donde la sobreasignación de acciones de agua y la
paralela sobreexplotación de ciertos sectores están afectando a los límites
ecológicamente soportables de las napas hídricas. Los cauces de aguas
profundas han bajado drásticamente en los últimos años y algunas cuencas
requieren hace tiempo ser declaradas zonas de escasez o agotamiento. Seguir
asignando derechos de aguas en forma de acciones en estas zonas equivaldría
a atentar contra el patrimonio ambiental de todos los chilenos.
15
Entonces cabe preguntarse, ¿qué tan “eficiente” es esta economía del
agua cuando los derechos se monopolizan en manos de unos pocos
interesados? 3 ¿Y qué tan eficiente es dicha economía cuando las externalidades
no se interiorizan, y cuando los daños –sea por sobreexplotación de acuíferos o
contaminación de cauces, como ríos, lagos o el mismo mar– se agudizan y
nadie, ni el Estado, ni las empresas, ni las comunidades locales son capaces de
asegurar una gestión sostenible de los recursos hídricos?
3
Desde los años ochenta, el Banco Mundial ha promovido la idea de mejorar la eficiencia
mediante la aplicación de instrumentos económicos –como por ejemplo, los cobros por
extracción de agua o por descarga de aguas servidas y derechos o permisos transferibles o
negociables– en el uso del agua, tomando como punto de partida el incremento exponencial de
demanda de recursos hídricos para varios destinos. En palabras de Alegría Calvo y otros (2002),
eso creó varios problemas para los países en vías de desarrollo, puesto que “... debe tenerse
presente que la idea de utilizar instrumentos económicos en la gestión integrada del recurso
hídrico surgió de países desarrollados que ya habían consolidado sus sistemas de gestión con
importantes subsidios estatales. En tales países durante siglos se manejó dicha gestión en base
de instrumentos tradicionales antes de siquiera pensar en el uso de instrumentos económicos”
(Alegría Calvo y otros, 2002, pp. 4).
16
lleno de buenas prácticas y soluciones conceptuales para la gestión del agua”
(citado por Bauer, 2002, p.11 ss.).
Pareciera existir consenso en que las políticas hídricas chilenas aún no cumplen
plenamente con las condiciones ni los instrumentos económicos para mitigar y
controlar la contaminación del agua (Dourojeanni y Jouravlev, 2002, p. 56-57),
especialmente en el ámbito de las pequeñas y medianas localidades. Si bien la
administración pública cuenta con un sistema de control de la contaminación
del agua sobre la base de modalidades o instrumentos tradicionales, dicho
sistema no tiene la complejidad para asumir las nuevas responsabilidades,
como por ejemplo, el control del mercado emergente de derechos de aguas
subterráneas. Los instrumentos económicos clásicos son extremadamente
demandantes, en términos de la capacidad institucional necesaria para
aplicarlos, y las fuentes de contaminación todavía no reaccionan de manera
significativa ante los incentivos de, por ejemplo, una economía ecológica (sobre
esto último, véase Gentes, 2003 a,b).
17
las demandas de aguas subterráneas, sin la respectiva gestión colectiva de
acuíferos por parte de las comunidades de esas aguas, constituidas en términos
de organización, capacidades técnicas y medios indispensables para representar
sus intereses. Muchas de las organizaciones de usuarios existentes en
territorios indígeno-campesinos, por ejemplo, no disponen de facultades reales
–emanadas de la autoridad a cargo– para adoptar alguna medida tendiente a la
protección general de los derechos otorgados o del acuífero, a menos que
exista una petición expresa en tal sentido por parte de los usuarios. 4
4
La definición de la Contraloría General de la República de Chile, con fecha 5/01/2004, ha
establecido, en relación con las aguas subterráneas, que la disponibilidad se debe medir por
medio de una prueba de bombeo en el pozo. Este fallo, que deja sin efecto un Oficio Ordinario
anterior Nº 10.969 de 2003, obliga a la Dirección General de Aguas (DGA) a verificar la
disponibilidad jurídica de aguas a nivel de las fuentes o acuíferos, cuando esta deba resolver
sobre solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, en sectores de
acuíferos en que existen derechos ya constituidos. Dicha interpretación jurídica significa, en
síntesis, que la autoridad, si bien no tiene facultades para denegar un derecho de
aprovechamiento de agua por su falta de disponibilidad en el acuífero, sí puede establecer
normas de exploración y explotación de aguas, en el sentido de restringir o prohibir el acceso a
zonas o áreas, proteger los pozos y los derechos (de terceros) en el acuífero mismo (véase
Código de Aguas (1981): Arts. 61, 63, 65, 66 y 67; Ley de Bases del Medio Ambiente, 1994).
Sin embargo, estos resguardos legales solo tienen efecto sobre los derechos que se solicitaron
después de su dictación y no son retroactivos (Muñoz, 2003, pp. 57- 58).
18
Para poder evaluar en una primera instancia los mercados de derechos
de aguas en Chile, es necesario establecer algunos criterios y conceptos que se
pueden formular mediante las siguientes interrogantes:
5
En la presente sección se aborda una revisión y ampliación de otros trabajos propios y en
conjunto (Gentes, 2000; 2006; Gentes y Yáñez, 2005).
6
En este sentido, durante el período colonial las aguas eran objeto de actos jurídicos entre
vivos y mortis causa, cuyos derechos podían heredarse por testamento o suceder ab intestato.
Así, el procedimiento del reconocimiento de los derechos de aguas se regía por el derecho
romano recogido en las Siete Partidas, donde había que acreditar la posesión física de las aguas
y declarar, por ejemplo, cambio de usos, obra o división. En los juicios de las aguas, el medio
probatorio fundamental estaba constituido por la llamada vista de ojo, una diligencia que
consistía en una inspección ocular del tribunal, efectuada por el alarife, juez de agua o un
escribano designado al efecto, con el fin de comprobar la naturaleza de accesiones posesorias
(véase una descripción acuciosa de este reglamento en Gentes, 2000; Dougnac, 1984, 1991;
Piwonka, 1999, 2002).
19
Así, en la época de mayor explotación, subordinación y usurpación de los
derechos indígenas, se defendieron los ‘derechos, usos y costumbres’ de los
indígenas sobre sus aguas, también por medio de decretos legales especiales.
En las Leyes de Indias, en 1536, Carlos V ordenó a los propios españoles seguir
los modos de distribución y asignación de aguas históricamente practicados por
los ‘naturales’: “Otrosi, ordenamos y mandamos, que la orden que los dichos
naturales tenían en la división de sus tierras y aguas, aquella misma de aquí
adelante se guarde y practique entre los españoles en quien están repartidas y
señaladas los mismos naturales que de antes tenían cargo dello con cuyo
parecer las dichas tierras sean regadas y se dé el agua debida sucesivamente
de uno en otro, so pena que el que quisiere preferir y por su propia autoridad
tomar y ocupar el agua, le sea quitada, hasta tanto que todos los inferiores de
él rieguen las tierras que así tuviesen señaladas” (Archivo General de Indias,
Audiencia de Lima, 1536: Legajo 565, Libro 2, Folleto 239).
7
Aun así, todavía persisten formas de defensa de los derechos ‘indígenas’ en toda la zona
andina, sobre la base de tales derechos históricos. Véase, por ejemplo, el caso de Urcuquí,
analizado por Apollín (2001).
8
Un ejemplo paradigmático de la compleja jurisprudencia generada a partir de las demandas
formuladas por los españoles y los requerimientos de amparo de los indígenas durante los
primeros años de la Conquista, lo constituye una ordenanza del año 1532, en que se plantea lo
siguiente “… haviéndose de repartir las tierras, aguas, abrevaderos, y pastos entre los que
20
asentamientos indígenas, que regían en todo el virreinato, a menudo se
producían situaciones de compraventa de agua y transacciones de turnos de
agua, sin considerar el dominio del (sub)suelo, especialmente en zonas de
escasez de agua o afectadas por la sequía, como en los valles nortinos de Pica
o Matilla, situaciones en que “el agua no estaba adscrita a los predios
agrícolas, salvo que así se estipulase en los contratos de compraventa y podía
ser motivo de transacciones separadas” (Villalobos, 1979, p. 99).
fueron á poblar, los virreyes, ó gobernadores, que de nos tuvieron facultad, hagan el
repartimiento, con parecer de los cabildos de las ciudades, ó villas, teniendo consideración á
que los regidores sean preferidos, si no tuvieren tierras, y solares equivalentes; y á los indios se
les dexen sus tierras, heredadas, y pastos, de forma que nos les falte lo necesario, y tengan
todo el alivio y descanso posible para el sustento de sus casas, y familias” (Recopilación de
Leyes de los Reynos de las Indias, 1681: libro IV, título XII, ley V).
9
El Código Civil, que empieza a regir concretamente desde 1857, es el primer instrumento que
define que “los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes nacionales de
uso público”, además de regular que el acceso a las aguas se realiza por la vía de “mercedes”,
las que “se conceden por autoridad competente.”
21
Los primeros derechos de agua regularizados de manera general por el
fisco derivan entonces de la mitad del siglo XIX, cuando a través de la
Ordenanza de 1872 –que trata de la distribución de las aguas– se someten a
turno las distribuciones de las aguas en períodos de sequía. Esta ordenanza
creó lo que en la actualidad se denominan derechos permanentes y eventuales
(Donoso Harris, 2003). Entonces, a partir de 1908, fecha en que entró en vigor
la Ley Nº 2139 sobre Asociaciones de Canalistas, ya existía un gran número de
derechos de aguas constituidos; pero fue en el CDA de 1951 donde
posteriormente se establecieron procedimientos transitorios destinados a
regularizar su situación, sea a través de una nueva inscripción que actualizara
derechos inscritos a nombre de un antecesor en el derecho o de un tercero
extraño, sea inscribiendo derechos que nunca lo estuvieron (Jaeger, en
Garduño, 2003, p. 18).
10
El Art. 12 define los derechos de aprovechamiento de la siguiente manera: “El Derecho de
Aprovechamiento es un derecho real que recae sobre aguas de dominio público y que consiste
en el uso, goce y disposición de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe el presente Código”. En otras palabras, en el Código de 1951 el derecho de
aprovechamiento de aguas se consideraba un derecho privado sobre el uso de las aguas, sin
que esto represente un dominio “individual” absoluto o una opción de traspaso de propiedad
sobre las aguas.
22
Por tanto, los derechos de agua negociables y comerciables no son una
situación totalmente nueva en el país. En el primer CDA de Chile, promulgado
en 1951, se implementó, en el marco de una normativa legal liberal, una
concesión de administración estatal que fortalecía los aspectos privados más
que los público-legales en el ámbito del agua. En el Código se distinguía entre
propiedad pública y privada de las aguas y se permitía al Estado otorgar
concesiones a privados, quienes a su vez podían transferirlas, pero este proceso
se sometía a regulaciones que no se dan en la presente legislación. Si había un
cambio del uso para el que se había otorgado la concesión –por ejemplo, de
agrícola a industrial– esta debía ser devuelta al Estado y solicitarse una nueva
concesión.
23
caducables y el proceso de reasignación del agua los somete a la planificación
administrativa para ser ejecutados mediante la “tasa de uso racional y
beneficioso” (Donoso Harris, 2003). Con el nuevo Código se suprime el listado
de preferencias y se deja como prioritarios la bebida y los servicios de agua
potable. Para un área geográfica determinada se establecen los tipos de
industrias y rubros agrícolas que se prefieren y las tecnologías de uso del agua.
Sobre la base de estos antecedentes, se determinan los caudales máximos de
uso que pueden emplearse.
24
Nº 3 de 1976, cuya declaración central sería posteriormente plasmada en la
Constitución Política de 1980, se ampliaron y protegieron los derechos privados
respecto del agua (Bauer, 1995, p. 51; Ríos Brehm y Quiroz, 1995, p.10-12). 11
En qué medida fue adoptada la doctrina neoliberal por los militares se puede
apreciar en una de las declaraciones de uno de sus principales promotores. 12
Hernán Büchi, quien era partidario de modificaciones en el ámbito de la
legislación y administración del agua, sostiene:
El tema de las aguas arrastró siempre las mismas inercias que gravaron
el desarrollo de la minería. El mismo tipo de razones y sinrazones: que las
aguas son públicas, que son de todos, que es el Estado el ente que ha de
encargarse de administrarlas (...). El mismo discurso que no lleva más que a
derrochar y subutilizar el recurso. ¿Qué ventaja tiene para un agricultor hacer
una instalación de riego por goteo si está imposibilitado de vender a otro las
aguas que él ahorrará con ese sistema? Tampoco en este terreno la asimilación
de los principios y mecanismos modernizadores de economía de mercado fue
fácil. Costó mucho introducirlos (...).
25
Esta visión será plasmada en la Ley Nº 2.603 de 1979, que
posteriormente formaría el Código de Aguas de 1981, donde se vislumbraban
premisas similares:
Con excepción del punto iii), todas estas premisas se encontrarán como leit
motiv en el CDA de 1981. Desde la óptica del Estado, le compete entonces
relacionar los distintos y divergentes intereses existentes. El sector agrícola,
presidido por la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), se interesaba sobre
todo en la fuerte regulación y protección de la propiedad privada del agua –y
en este caso, en primera línea, en la protección y autonomía de gestión de los
grandes terratenientes frente a posibles expropiaciones–, y en la limitación del
rol del Estado luego del fallido intento de reforma agraria de los años setenta.
Círculos neoliberales, en cambio, pedían una implementación aún más estricta
de mecanismos de libre mercado en el sector del agua, en el sentido de dar
gran movilidad y eficiencia a la administración del recurso. La legislación
debería adecuarse al objetivo de una "política nacional de aguas" (Bauer, 1995,
p. 104).
13
Esenciales en relación con la administración del agua son, junto con la Constitución Política
de 1980 (Ley Nº 80.246), el nuevo Código de Minería (Ley Nº 18.248) de 1983, así como el
Código de Pesca y Acuicultura (Ley Nº 18.892) de 1989.
14
Los Artículos 110 y 111 subordinan el derecho de aprovechamiento de aguas a una concesión
legal de minas, es decir, en primer lugar al Código de Minería y en seguida al de Aguas. Es
autorizado el libre acceso a la explotación de fuentes de agua tanto superficiales como
subterráneas en las zonas mineras: "Artículo 110.- El titular de concesión minera tiene, por el
26
estrategia condujo a un fortalecimiento de los derechos privados en lo
concerniente al aprovechamiento del agua, así como a sus consecuencias
prácticas, a la separación entre agua y tierra, y a una libre transferencia de los
derechos de aprovechamiento. En paralelo, la predominancia del Estado y otras
instituciones fue restringida respecto de sus atribuciones jurídicas. De ahí en
adelante, los poseedores de derechos de aprovechamiento de aguas
dispondrían libremente sobre la forma y medida de este recurso.
solo ministerio de la ley, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de
su concesión, en la medida en que tales aguas sean necesarias para los trabajos de
exploración, de explotación y de beneficio que pueda realizar, según la especie de concesión de
que se trate. Estos derechos son inseparables de la concesión minera y se extinguirán con ésta.
Artículo 111.- El uso de las demás aguas necesarias para explorar, explotar o beneficiar
sustancias minerales se sujetará a las disposiciones del Código de Aguas y demás leyes
aplicables".
15
La inscripción de la propiedad de aguas en el Conservador de Bienes Raíces es especificada
por los Artículos 112-122 del Código de Aguas: "Artículo 112.- Los Conservadores de Bienes
Raíces llevarán un Registro de Aguas, en el cual deberán inscribir los títulos a que se refieren
los artículos siguientes (...)".
Junto con ello existe un catastro público de agua de la DGA, que registra y archiva todos los
datos actuales sobre las concesiones: "Artículo 122.- La Dirección General de Aguas deberá
llevar un Catastro Público de Aguas, en el que constará toda la información que tenga relación
con ellas. En dicho catastro, que estará constituido por los archivos, registros e inventarios que
el reglamento establezca, se consignarán todos los datos, actos y antecedentes que digan
relación con el recurso, con las obras de desarrollo del mismo, con los derechos de
aprovechamiento, con los derechos reales constituidos sobre éstos y con las obras construidas o
que se construyan para ejercerlos."
16
El Art. 595 del Código Civil establece: "Todas las aguas son bienes nacionales de uso
público".
Pero el art. 589 del mismo Código explica lo que se debe entender por uso público y qué
sectores están incluidos en ello: "Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio
pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación,
como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes
27
derecho de aprovechamiento como parte del derecho privado (Figueroa
del Río, 1995). La aplicación de la nueva legislación de aguas ya no se
determina por el tipo de aprovechamiento, lo que elimina las listas de
prioridades para el acceso al agua; formalmente el Estado permanece
como propietario de todas las aguas, eso sí con menores obligaciones. En
caso de simultaneidad de solicitudes de aprovechamiento, la concesión
puede ser rematada al mejor postor. 17 Una vez entregada esta, no existen
nuevos cobros (por ejemplo, de impuestos) para el poseedor de los
derechos de aguas.
ii) En caso de conflictos, el rol del Estado es muy restringido; las tareas
de la DGA, bajo la tutela del Ministerio de Obras Públicas (MOP), se
centran en la infraestructura para el aprovisionamiento de agua, así
como en el control, protección y organización de su distribución (véanse
los Artículos 298-307 y el 314). Los conflictos entre los poseedores de
derechos de aprovechamiento deben ser resueltos de acuerdo con las
normas vigentes del Derecho Civil. 18
nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales".
17
De acuerdo con el Artículo 142 del Código de Aguas (CDA): “... la Dirección General de
Aguas, una vez reunidos los antecedentes que acreditan la existencia de aguas disponibles para
la constitución de nuevos derechos sobre ellas, citará a un remate de estos derechos entre los
solicitantes (...)". A continuación, en el Artículo 146, se señala: "La Dirección General de Aguas
podrá de oficio ofrecer en remate público el otorgamiento de derechos de aprovechamiento que
estén disponibles y que hayan sido solicitados. Para estos efectos, deberá publicar avisos en la
forma dispuesta en el artículo 142 y en el mismo plazo establecido en el artículo 132. Podrán
presentarse oposiciones. Si vencido el plazo no se presentaren oposiciones o bien si éstas
fueren denegadas, la Dirección llevará a efecto el remate, de acuerdo a las normas establecidas
en este Título".
18
En el ámbito de competencia del Código de Procedimiento Civil caen también la constitución,
ejercicio (incluidas eventuales transferencias), así como la pérdida de derechos de
aprovechamiento de aguas. Ello se explícita en el Artículo 177 del CDA: "Los juicios sobre
constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las
demás cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, se tramitarán
conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI, del Libro III, del Código de
Procedimiento Civil".
19
Con respecto a ello, el Art. 13 del Código de Aguas (CDA) señala: "Derecho de
aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las
aguas en cualquier actividad".
20
Art. 14 del CDA: "Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear
el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición
o de constitución del derecho. La extracción o restitución de las aguas se hará siempre en
28
son en parte asumidos como vigentes y en parte regularizados. 21 A la
mayoría de los derechos consuetudinarios se les concederá
posteriormente una inscripción de oficio en el Registro de Propietarios.
Hoy en día, las aguas distribuidas en cada cuenca conforme con los
diferentes usos destacados, pueden estar sometidas a transacciones
económicas entre personas naturales o jurídicas. De acuerdo con el CDA de
1981, el objeto de esta comercialización no son las aguas mismas, que se
mantienen como bienes nacionales de uso público, sino el derecho de
aprovechamiento de ellas (Art. 5º). Una vez concedido este derecho, conforme
con las normas establecidas en el mismo Código, este se constituye
jurídicamente en un derecho de aguas negociable.
Recuadro II.1
forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en
cuanto a su cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y demás particularidades".
21
Al respecto, el Art. 310 del CDA expresa: "Subsistirán los derechos de aprovechamiento
reconocidos por sentencias ejecutoriadas a la fecha de promulgación de este código, y los que
emanen. 1.- De mercedes concedidas por autoridad competente, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos 2° y 5° transitorios; 2.- De los artículos 834°, 835° y 836° del Código Civil, con
relación a los propietarios riberanos y del artículo 944° del mismo código, adquiridos durante la
vigencia de estas disposiciones, siempre que estén en actual uso y ejercicio, y 3.- De
prescripción".
La libre transferencia y el tipo de aprovechamiento no fueron perjudicados por estas
disposiciones debido a que el derecho consuetudinario no entrega precisiones sobre la cantidad
de agua a aprovechar, y se convirtieron en fuente de conflictos tanto entre los propios dueños
como en las transferencias entre privados y las industrias, en particular con las empresas
mineras. La inscripción del derecho consuetudinario es, junto con la emisión de una patente
para derechos de aguas no aprovechados, una justificación básica de la concesión de aguas. Así
también la obligación de mantener la ecología de las zonas protegidas en las desembocaduras
es uno de los objetivos y exigencias centrales de la reforma planificada (desde 1992) para el
CDA por la DGA(Anguita, 1997; Peña, 1996).
22
El Artículo 12 del CDA de 1969 fue revisado y reformulado por el Artículo 6 del CDA de 1981:
"Artículo 6.- El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su
titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley".
29
existe un orden de prioridades en cuanto a la utilización del recurso;
• el Estado asigna los derechos de aguas a título gratuito y, cuando se presentan
solicitudes simultáneas por los mismos derechos, estos se otorgan al mejor postor,
por medio del remate y sin fijar tributo alguno, hecho que solo ocurrió en muy
reducidas ocasiones;
• el papel del Estado en la solución de controversias es muy limitado; estas se
resuelven más bien mediante negociaciones privadas o a través del sistema judicial;
• se definen usos consuntivos y usos no consuntivos en el agua para promover la
construcción de plantas hidroeléctricas en los cursos superiores de las cuencas, sin
que estas afecten a los derechos consuntivos nuevos o existentes otorgados en los
cursos inferiores con fines de riego;
• en líneas generales, el derecho de uso de las aguas subterráneas se rige por las
mismas normas legislativas que las de las aguas de superficie, con algunas normas
especiales.
Fuente: M. Rosegrant y R. Gazmuri: “Reforming water allocation policy through markets in tradable
water rights: lessons from Chile, Mexico, and California”, Cuadernos de Economía, Pontificia Universidad
Católica de Chile, Santiago de Chile, vol. 32, N° 97, diciembre, p. 291-316, 1994/95; E. Muchnik, M.
Luraschi y F. Maldini: Comercialización de los derechos de agua en Chile. Santiago de Chile, CEPAL,
Naciones Unidas, Serie Desarrollo Productivo Nº 47, 1997; Gentes, 2006.
30
Una interrogante que los economistas y juristas se plantearon en todos
estos años fue cómo y en qué medida los derechos de aguas transferibles
activarán el mercado y qué problemas traerán, lo que demanda un análisis
detallado de las premisas de la administración del agua. Junto con los
componentes sociales de una justa administración del recurso entre los
diferentes sectores, es decir, la noción de equidad, surge el componente
ecológico para la evaluación e interpretación de la legislación, a más tardar
desde las Conferencias de las Naciones Unidas de Río de Janeiro y Dublín, en
1992 y, en concreto, con la promulgación de la Ley de Bases del Medio
Ambiente, Nº 19.300. 23 También las autoridades estatales chilenas deben tener
mayor peso en los conflictos socioambientales.
¿Cómo evalúan los expertos el CDA de 1981 y en qué dirección van las
propuestas de modificación a la actual legislación?
Desde el punto de vista jurídico, hay tres aspectos del CDA de 1981 que
se pueden destacar como positivos: la seguridad legal del propietario de un
derecho de aprovechamiento, la flexibilidad y movilidad de la transferencia de
derechos, y la libertad de uso y transmisión de títulos legales de agua (Jaeger,
1997, p. 4 ss.). Dichos aspectos son señalados como complementos para
demandar un eficiente mercado del agua que, de acuerdo con Peña (1996, p.10
ss.) y Vergara Blanco (1997, p. 375), descansa sobre las siguientes bases:
23
El hasta cierto punto apasionado e ideologizado debate que viene registrándose desde 1992
sobre la reforma del CDA puede ser seguido a través de la prensa chilena. En él se enfrentan
abogados y representantes de sectores ecologistas y administrativos con defensores de la teoría
del libre mercado y del sector agroexportador (El Mercurio, “Revista del Campo”, Santiago de
Chile, 3.4.1995; Estrategia, Santiago de Chile, 5.1.1995; El Mercurio, Santiago de Chile,
23.4.1995:D 9; El Mercurio, Santiago de Chile, 20.5.1996:A1, A10; El Diario, Santiago de Chile,
5.6.1996; Las Últimas Noticias, Santiago de Chile, 17.7.1996; El Mercurio, Santiago de Chile,
1.10.1996: A3; El Mercurio, Santiago de Chile, 24.10.1996:A 2; Estrategia, Santiago de Chile,
9.6.1997, pp. 51-52).
24
De acuerdo con las investigaciones regionales de Ríos Brehm y Quiroz (1995), para los años
1993-1995 en las zonas suburbanas de Santiago de Chile, Valle de Elqui y el Norte Grande,
quedó claro que un 85% de las transacciones se realizaron entre pobladores y centrales de
abastecimiento de agua, así como industrias madereras. En ello, el mercado de transacciones
temporales fue mucho más activo que el de transacciones permanentes. El mercado mismo no
discrimina entre recursos utilizados y no utilizados, y tiende a la monopolización, ya que “...the
market is unable to solve the situation by allocating the resource to its best valued use, be it
consumptive or no-consumptive” (Ríos Brehm y Quiroz, 1995, pp. 13).
31
(plantaciones frutícolas, viñas, y otros) pueden ser rápida y
desburocratizadamente provistos de ella; y
32
Segundo, hay constancia de que solo entre el 35% y el 50% de las
concesiones de aguas en Chile poseen estatuto legal; la gran mayoría (entre el
50% y el 65%) corresponden a posesiones basadas en el derecho
consuetudinario y no son ni legales ni transferibles (Hearne, 1995; Hearne y
Easter, 1995; Vergara, 1998).
Tercero, el código chileno ha sido criticado por tener una “falla crítica en
su lógica económica de que los derechos de aguas son gratis” (Solanes y
Dourojeanni, 1995, p. 34), ya que los derechos son transferibles libremente y
incondicionados, lo que ha creado una situación de privilegio en favor de un
grupo reducido, cuya consecuencia es que una importante porción de los bienes
nacionales de uso público han dejado de facto de ser funcionalmente tales
(Dourojeanni y Jouravlev, 1999).
Recuadro II.2
DEFICIENCIAS DEL CÓDIGO DE AGUAS
a) Ámbito socioeconómico
33
(entre propietarios individuales) e institucional (entre los propios ministerios).
Por otra, se producen discrepancias legales entre usuarios, basadas en el
derecho local y derechos registrados.
b) Ámbito ecológico
c) Ámbito jurídico
34
barreras legales de entrada que mantienen las características de monopolio del
sector (Solanes, 2002). Por ejemplo, sobre todo en los proyectos hidroeléctricos
los derechos de aguas pertenecen principalmente a una sola corporación.
Fuente: E. Floto: “Manejo de Recursos Hídricos en Chile. Potencialidades y Limitaciones del Mercado del
Agua”, en: Anguita y Floto (Eds.), Seminario Internacional. Gestión de Recursos Hídricos. Santiago de
Chile, Ministerio de Obras Públicas/ Dirección General de Aguas, pp. 50-77, 1997; P. Jaeger Cousiño:
Legislación actual de aguas y las proposiciones para su modificación, Santiago de Chile, MOP/DGA, 1997;
A. Vergara Blanco: “La libre transferibilidad de los derechos de aguas. El caso chileno”, Revista Chilena de
Derecho, vol. 24, Nº 2, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, pp. 369-395, 1997;
“Estatuto jurídico, tipología y problemas actuales de los derechos de aprovechamiento de aguas”, Estudios
Públicos, Nº 69, Santiago de Chile, pp. 155-205, 1998; Gentes, 2003 a, b).
25
En la Conferencia de Dublín (1992), la comunidad internacional adoptó cuatro principios que
formaron una base universal para todos los involucrados, en su búsqueda por una gestión
sostenible del agua: El agua es un recurso finito y vulnerable, esencial para la vida, el desarrollo
y el medio ambiente; este es el primer principio con que concluyó la Conferencia. Segundo, el
desarrollo del recurso hídrico y su gestión deben basarse en enfoques participativos que
involucren a los usuarios, los planificadores y a los que estructuran las políticas en todos los
niveles. En este sentido, la mujer desempeña un papel fundamental en el abastecimiento, la
gestión y la protección del agua. Y, finalmente, en Dublín se dejó constancia de que el agua
35
Precisamente, al intento de ampliar la potestad de la DGA se oponen
todavía los liberales-conservadores del centro de investigación Instituto Libertad
y Desarrollo, quienes temen un regreso al centralismo de los años setenta y a
un corte radical en los mecanismos de libre mercado del sector del agua (El
Mercurio, Santiago de Chile, 15.2.1993, pp. 26).
Los críticos a las reformas al CDA (Ley 20.017, de 2005) alegan sobre
todo contra una “nueva Estadocracia” en el agua, debido a las nuevas
competencias de la DGA y a una excesiva fiscalización de las “libres
asignaciones y ejercicios de los derechos de aprovechamiento”, así como a la
falta de una regulación pública orgánica, clara y respetada sobre las aguas
subterráneas. Su crítica sustantiva al rol regulador e intervencionista del Estado
en materias de derechos de aguas es clara, cuando temen “… una desviación
desde políticas libertarias de mercado hacia políticas más estadistas de este
proyecto (la reforma: Ley 20.017, nota del autor) (…) está incentivando a los
titulares de derechos de aguas a que no se preocupen de ahorrar el agua”
(Vergara Blanco, 2004, pp. 6).
tiene un valor económico en todos sus usos competitivos y debería reconocerse como un bien
económico. Para una exhaustiva discusión de los principios de Dublín con la gestión integral de
recursos hídricos al modo del ejemplo chileno y de la costa oeste de los Estados Unidos, véase
el trabajo de Bauer (1996). El autor concluye respecto del cuarto principio, es decir, el valor
económico del agua y el precio del mercado, que si bien son factores importantes no pueden
ser los únicos relevantes si se pretende lograr una gestión ambiental sostenible.
36
Ahora bien, la gestión, participación social y derechos de las
organizaciones de usuarios en las políticas públicas hídricas en territorios
rurales están enmarcados en las recientes reformas a la legislación de agua en
el año 2005. Con la reforma al CDA (Ley Nº 20.017) de junio de 2005, el fisco
espera reducir diversas disfuncionalidades del mercado de derechos de aguas
existente.
37
sola persona y hay aguas disponibles, el derecho de aprovechamiento debe
necesariamente constituirse y la autoridad no puede negarlo. En cambio, si
existe competencia por la solicitud de derechos de aprovechamiento, estos se
asignan –a través de un proceso de licitación (remate)– al usuario que ofrece el
mayor valor. Sin embargo, en aquellos casos en que razones de interés social
resultan determinantes para destinar las aguas disponibles a los usuarios que
no presentaron el mayor valor de licitación, el Presidente de la República y solo
él o ella puede disponer que se prescinda del remate y se asignen las aguas a
uno de ellos (Donoso Harris, 2003, pp. 31).
38
otra persona que solicita derechos sobre las mismas aguas y no hubiere
recursos suficientes para abastecer a todas las solicitudes, “(…) el agua
disponible se deberá subastar al mejor postor”. Una vez cumplidos los
requerimientos y procedimientos anteriores, es decir, si la solicitud ha cumplido
con todas las formalidades legales y el otorgamiento no afecta a los derechos
de terceros, de modo que el caudal de agua se encuentra disponible, la DGA
está obligada a constituir el derecho en favor del particular, dictando la
resolución para tal efecto (Jaeger, en Garduño, 2003).
39
A partir de la reforma, el Presidente(a) de la República podrá denegar
parcialmente una petición de derecho de aprovechamiento cuando sea
necesario, y reservar el recurso para el abastecimiento de la población, “o por
solicitudes de derechos no consuntivos, y por circunstancias excepcionales y de
interés nacional” (Art. 147).
26
En Chile, los usuarios de agua se encuentran organizados en distintos tipos de organismos,
dependiendo de la fuente y uso que se haga de los recursos hídricos. En teoría, son estas
organizaciones las que administran y distribuyen las aguas, cumpliendo la DGA una labor de
tuición general y regulación. Estas organizaciones, en la búsqueda del uso conforme a derecho
del agua por parte de sus miembros, pueden cobrar derechos o cuotas para la construcción,
mantenimiento y administración de la infraestructura de repartición del agua. Los distintos tipos
de organizaciones de usuarios son: i) las juntas de vigilancia, organizaciones de usuarios que
40
juntas de vigilancia y cooperativas y comités de agua potable se les entregan
facultades de vigilancia de construcciones en cauces de cuencas puestas (Art.
299, letra c) en los sectores rurales, a fin de regularizar las obras de
captaciones (por ejemplo, pozos construidos) (Art. 6 transitorio).
¿Cómo se contextualizan las reformas hídricas del año 2005 con los derechos
locales al agua exigidos, por ejemplo, por las comunidades rurales,
mayoritariamente de población indígena y campesina, que dependen de
sistemas de agricultura de subsistencia? ¿Qué dicen los críticos de estas
modificaciones correctivas? ¿Cómo encajan las reformas en la Ley de Agua con
las otras legislaciones?
La Ley Indígena de 1993, por ejemplo, solo permite por el momento una
asignación prodiscriminatoria a las comunidades indígenas del norte del país
(Arts. 64 y 65). Este cuerpo normativo implica una superposición entre las
organizaciones tradicionales y aquellas introducidas por la legislación, como son
aprovechan aguas de una misma corriente superficial con el fin de administrar y distribuirlas
entre los miembros que tengan derechos, explotar y conservar las obras de aprovechamiento
común, entre otros fines. Como sus atribuciones giran en torno de los cauces naturales,
también tienen funciones como la declaración de escasez de los recursos, pudiendo reasignar
las aguas según lo estime su directorio; ii) asociaciones de canalistas, que son grupos de
usuarios responsables de la administración de la infraestructura primaria, como embalses y
canales, y poseen personalidad jurídica; iii) comunidades de aguas que, en el fondo, son
idénticas a las anteriores, aun cuando no poseen personalidad jurídica (eso cambió mediante la
Ley 20.017, de junio 2005); y iv) comunidades de obras de drenaje, que constituyen el grupo
de usuarios que aprovechan obras de drenaje o desagüe en beneficio común (Brown / Saldivia,
2000). Las organizaciones de usuarios existentes, en general, presentan varias limitaciones que
entraban actualmente su accionar. Por ejemplo, la legislación chilena no distingue una
participación segmentada de usuarios de derechos consuntivos y no consuntivos en las juntas
de vigilancia; de esta forma, un gran usuario hidroeléctrico en un río, por ejemplo, puede tener
derecho a dominar la gestión de una determinada junta de vigilancia (Floto, 1997; Galaz, 2002;
Gentes, 2003 a; Bauer, 2001, 2004).
41
las comunidades de agua, las juntas de vigilancia o las asociaciones de
canalistas. En la práctica, en una comunidad indígena hay generalmente más
de un canal, por lo que la existencia de una organización comunal con varias
comunidades de agua revaloriza el patrón de asentamiento, estructura, poder y
gestión de los recursos. La comunidad indígena (sea de carácter formal o no
formal) consideran parte de ella a las tierras y las aguas que las irrigan como
una unidad territorial y es posible “argüir que la ley no puede venir a
desarticular formalmente una organización, como es la comunidad indígena
(....)” (Albornoz Guzmán, 2000, pp. 8).
42
En la actualidad, la Comisión Nacional de Riego (CNR) está
implementando un sistema de desarrollo de las comunidades de aguas, que ha
permitido avanzar solamente en los temas que el Estado promueve. Según el
fisco, el objetivo es contribuir a la modernización de las organizaciones de
usuarios de aguas, para que se transformen en organizaciones integradas que,
además de cumplir con sus funciones básicas, establezcan lazos efectivos con
los servicios estatales y privados a fin de garantizar a todos sus integrantes un
aprovechamiento óptimo de las aguas a su disposición, mediante un desarrollo
productivo competitivo basado en la agricultura de riego (CNR, 2003).
Por otra parte, existen lo que denominamos “leyes fuertes”, que implican
una política de prioridades, como es el caso del Código de Minería. El Estado
como propietario, accionista (CODELCO) y quien entrega las concesiones
mineras, está directamente interesado en una “conveniente y cómoda
exploración y explotación minera (...)” (Código de Minería, Ley Nº 18.248, de
1983, Art. 120). 27 Al mismo tiempo, los artículos 110 y 111 ligan la entrega de
una concesión minera con el expreso y amplio derecho de aprovechamiento de
las aguas que se encuentren en el terreno de explotación de los recursos
mineros subterráneos. 28
27
Los pasajes centrales de los Artículos 1, 2 y 22 del Código de Minería de 1983 son: “Artículo
1.-El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescindible de todas las
minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los
depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las
arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los
terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas (...). Artículo 2.- La concesión minera es un
derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque
tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible,
susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; (...). La
concesión minera puede ser de exploración o de explotación; esta última se denomina también
pertenencia: cada vez que este Código se refiere a la o las concesiones, se entiende que
comprende ambas especies de concesiones mineras. Artículo 22.- Toda persona puede hacer
manifestaciones o pedimentos y adquirir concesiones mineras en trámites o constituidas, o
cuotas en ellas, o acciones en sociedades regidas por este Código (...)”.
28
Con respecto a ello, véase lo expresado en los Artículos 110 y 111 del Código de Minería de
1983: “Artículo 110.- El titular de concesión minera tiene, por el solo ministerio de la ley, el
derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de su concesión, en la
43
En suma, la falta de una entidad fiscalizadora única y un sistema público
transparente de resolución de conflictos y compensación de derechos de aguas
cedidos en los territorios, redunda en el caso chileno en fuertes desequilibrios
del sistema de agua: una debilidad generalizada de los actuales mecanismos de
control sobre usos sostenibles, ausencia de una concertación equitativa de
actores, así como de medidas de preservación y conservación ambiental. La
inexistencia de una entidad pública legalmente responsable ha provocado
problemas especialmente en la administración y asistencia técnica de los
servicios. En efecto, dentro de sus funciones normadas por ley, ninguna
institución del Estado tiene competencia en el tema de los servicios sanitarios
del sector rural. La Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) solo tiene
competencia para regular el sector urbano, quedando actualmente inhabilitada
en todo el territorio rural. 29
medida en que tales aguas sean necesarias para los trabajos de exploración, de explotación y
de beneficio que pueda realizar, según la especie de concesión de que se trate. Estos derechos
son inseparables de la concesión minera y se extinguirán con ésta. Artículo 111.- El uso de las
demás aguas necesarias para explorar, explotar o beneficiar sustancias minerales se sujetará a
las disposiciones del Código de Aguas y demás leyes aplicables”.
29
Después de 40 años de vigencia del programa de agua potable y saneamiento en el sector
rural, algunos funcionarios públicos reclaman que aún tan solo se cuenta con la voluntad
política de los gobiernos de turno y de los parlamentarios de los distritos rurales para llevar
adelante este programa, puesto que las localidades rurales no fueron incluidas en la Ley
Sanitaria que fija la institucionalidad para esa industria, probablemente porque los servicios
rurales no se autofinancian (Alegría y Charpentier, 2004).
44
de bajos ingresos y limitada liquidez, o que tienen ingresos (adicionales) no
agrícolas.
Para Donoso Harris (1995), otro defensor del sistema liberal en el agua,
los problemas del funcionamiento del mercado de este recurso tuvieron su
origen en la gratuidad y la no obligación de respaldar con proyectos concretos
la asignación de los derechos de aprovechamiento. Esto, según dicho autor,
habría provocado que en Chile la mayor parte de los derechos estén en pocas
manos, lo que muchas veces se ha prestado para la especulación debido a que
no existe un pago de impuesto de por medio. Donoso cuestiona también la
existencia del mercado hídrico, a causa de la baja cantidad de transacciones de
derechos de aguas en la mayor parte de las cuencas. Según el autor, esto se
produce, en parte, por la concentración de la propiedad de los derechos de
aguas en manos de pocos latifundistas, y en parte, por la falta de una
infraestructura que permita regular los caudales en la mayoría de los sistemas
hídricos en el país.
45
cuencas como las de Azapa, Elqui y Maipo –pertenecientes al norte chico del
país– durante el período 1986-1993 (Hearne y Easter, 1995).
46
uso por el recurso, ya que no se considera la multifuncionalidad de este
elemento (base de la vida y de los ecosistemas, fuente de desarrollo para
futuras generaciones y otros); por lo tanto, debieran encontrarse diferencias
entre el precio del agua para el principal uso de la Cuenca del río Limarí
(agrícola) reflejado en el precio de los derechos de aprovechamiento de aguas
(acciones) y la disponibilidad a pagar por el recurso por uso indirecto como
base de los ecosistemas” (Geldes González, 2000, pp. 24).
47
También explicitan que para conocer los mercados de derechos de
aprovechamiento y su comercialización en forma separada de la tierra, existen
básicamente tres fuentes de información: i) los registros de propiedad de
aguas, ii) el Catastro Público de Aguas de la DGA, y iii) la información de las
organizaciones de usuarios. El hecho de que la información no esté centralizada
en una institución implica que el trabajo de revisión de las propiedades y
transacciones sea una tarea compleja, que avanza lentamente tras la revisión
de cada tramo de cuenca.
48
tener que soportar mayores controles burocráticos (lo mismo comenta Bauer,
1995, 2002, 2004).
Hay autores que sostienen que existe un equilibrio de poder entre las
OUA y los derechotenientes (Rosegrant y Gazmuri, 1995, pp. 308). Ellos
insisten en que el financiamiento privado de obras de infraestructura y una
gestión del agua y su operación mediante subsidios cruzados habrían
beneficiado a los segmentos más pobres de la población. Pero en la práctica,
solo las OUA fuertes y bien conformadas son capaces de resistir ante proyectos
de infraestructura que significan cambios estructurales en la distribución local
del agua.
49
A su vez, Bauer (1997, 2002, 2004) revisa la legislación de agua en Chile
bajo el legado de los principios de Dublín (1992) y los parámetros de una
gestión integrada de recursos hídricos (GIRH). Según él, manejar el agua como
bien económico y valorarlo económicamente no sería lo mismo que ponerle un
precio de mercado local y asimétrico. En Chile, la reforma neoliberal se ha
instalado conforme con los lineamientos estratégicos del Banco Mundial. En la
historia del país, el CDA fue el primero en separar legalmente el dominio del
agua del de la tierra. Ahora bien, para ratificar las reformas a dicho Código se
tenía que construir un proceso de consenso político. Como este autor ya mostró
en su trabajo de tesis doctoral (Bauer, 1995), las transacciones de derechos de
aguas han sido relativamente escasas en el país, y la aplicación de mecanismos
de mercado ha sido poco común en los años noventa del siglo XX. Otros
investigadores llegarán más tarde a conclusiones similares: las transacciones de
(derechos de) aguas representan mucho más la excepción que la regla. El
mercado es (más) activo donde el agua es escasa y se soportan períodos de
sequías.
Bauer demuestra que el caso del valle del Limarí es excepcional porque,
primero, tiene mucha capacidad de carga de aguas debido a la disponibilidad
de tres embalses; segundo, porque las OUA son organismos poderosos, bien
preparados y capaces de mantener la infraestructura. Muchos trabajos, según
él, han examinado el valle del Limarí solo desde la perspectiva de la agricultura;
en cambio, habría que insistir en que existe la posibilidad –en el caso de los
agricultores pobres– de arrendar o vender sus derechos como una estrategia de
salir de la pobreza.
50
v) las agencias estatales actúan de manera extremadamente formalista,
socavando el reconocimiento y la protección de los derechos locales y
consuetudinarios.
51
metodología a partir de los instrumentos de mercado (economic-value-
approach). En pocos trabajos se evidencia la evolución histórica del derecho de
aguas desde una gestión conflictiva entre varios estratos de grupos de usuarios
en los distintos ámbitos locales, o desde los derechos económicos, sociales y
culturales que surgen asociados a los servicios de los recursos hídricos (Gentes,
2005) y promueven las condiciones básicas para el desarrollo humano.
Otro tema, que sin lugar a dudas permanece sin resolver en el nuevo
modelo de gobernabilidad del agua en Chile se refiere a cómo asegurar sus
sostenibilidad financiera y abordar efectivamente los nuevos roles de control y
vigilancia compartidos entre las organizaciones de usuarios (OUA) y el fisco, en
concreto, entre la DGA y las OUA. Ante esta falta de gobernabilidad compartida,
incluso los críticos de la gestión pública, como Vergara Blanco (2004, pp. 6),
constatan enfáticamente que la DGA “nunca la ha ejercido, para lo cual
seguramente aducirá falta de personal”.
52
Recuadro III.1
METAS MÍNIMAS PARA UNA POLÍTICA SOSTENIBLE DE CUENCAS
En cambio, una política de sostenibilidad hídrica activa debería acoger –en conjunto con la
aplicación de instrumentos económicos de valorización del agua en todos los territorios– la
creciente preocupación por el patrimonio ambiental e hídrico y fomentar una gestión de
cuenca hidrográfica mediante consejos o plataformas ciudadanas de concertación de (micro)
cuencas. Estos podrían cumplir una triple función:
En el caso del riego, que es el sector que gasta más agua, para el
cumplimiento de su mandato, la CNR y la DGA, que son las instituciones
públicas encargadas, esperan que las OUA sean capaces de desempeñar
adecuadamente algunas funciones relacionadas con la gestión del recurso, tales
como: i) operar y mantener los sistemas de distribución y conducción del agua;
ii) financiar las actividades de operación, mantención y conservación; y iii)
resolver los conflictos originados a partir de la aplicación del mandato
organizacional.
53
Sin embargo, problemas relacionados con el desarrollo legal, técnico y
organizacional redundan en que muchas de estas OUA deben hacer hoy en día
un gran esfuerzo técnico y económico para responder a las condiciones de
“modernidad” que demanda la sociedad actual, y otras francamente han
quedado rezagadas en este proceso. Dentro de estas últimas se puede señalar
principalmente a muchas de las comunidades de agua (Vergara y Gentes,
2005).
54
necesidad de recurrir a soluciones judiciales han exacerbado el conflicto entre
los usuarios consuntivos y los no consuntivos.
30
Se otorga, por ejemplo, a las comunidades de agua establecidas según norma, la
personalidad jurídica (Art.196) y las facultades de vigilancia de construcciones en cauces de
cuencas puestas en las juntas de vigilancia (Art. 299, letra c), y también a cooperativas y
comités de agua potable en los sectores rurales para regularizar las obras de captaciones (por
ejemplo, pozos construidos) (Art. 6 transitorio). Además, en términos de descentralización y
equidad, se estipula que el 75% del producto neto de las patentes por no utilización de los
derechos de aprovechamiento y remates serán repartidos anualmente de la siguiente forma:
65% al Fondo Nacional de Desarrollo Regional, y 10% proporcionalmente a la superficie de las
cuencas de las respectivas comunas (Art. 129, bis 19).
55
casos como los ya mencionados. En algunos de ellos, por cierto los más graves,
se ha encontrado una solución política al problema, al margen del CDA.
31
CNR (1998): Estudio integral de riego.- Proyecto de aprovechamiento de aguas servidas
planta de tratamiento de Santiago Sur, Región Metropolitana. Vol. 1. Santiago de Chile, AC
Ingenieros Consultores Ltda. / Geofun Ltda. / Procivil Ingeniería Ltda. / Asociación de
Profesionales Proyecto Santiago Sur, julio.
56
son las competencias y atribuciones de los entes reguladores?, ¿cuáles son los
instrumentos de la regulación del sector?, ¿cómo se otorgan y cómo se
fiscalizan los derechos de aguas en los diferentes sectores?, ¿ cuáles son los
mecanismos de participación o consulta ciudadana previstos en las respectivas
regulaciones?, y finalmente, ¿cuáles son los mecanismos previstos para
transparentar la información relativa a la regulación y los contratos de servicios
?
57
Cuadro V.1
CHILE: BALANCE DE LOS RECURSOS HÍDRICOS, SEGÚN REGIONES
58
1. Sector riego y forestal
El sector agrícola es donde se usa gran parte del agua y donde se requieren por
tanto enormes asignaciones de derechos de uso consuntivo. En Chile, la
agricultura consume casi el 85% del agua para usos consuntivos, y representa
el 18,5% de las exportaciones del país. Razones de sobra para que el sector
adquiera y asegure sus derechos de aprovechamiento de aguas. Sin embargo,
los impactos en el sector son numerosos (Paz Aedo, 2005; Matus Leal, 2004;
Osorio y Carrasco, 2005), entre ellos: presión sobre los recursos hídricos y
concentración de la propiedad; contaminación por uso intensivo de pesticidas,
herbicidas y fertilizantes; destrucción de economías locales y de las agriculturas
familiares o comunitarias; daños a la salud (ambiental) de los y las trabajadoras
de la agroindustria y en sus hijos, entre otros.
59
Por otra parte, la ratificación de diferentes acuerdos de libre inversión de
capitales, como los TLC firmados con la comunidad económica europea, los
Estados Unidos y otros países de la APEC, establece también nuevas exigencias
de producción, que paralelamente ejercen una creciente presión sobre los
recursos hídricos, en cuanto a la superficie para sostener estos escenarios, la
tecnología necesaria y los derechos (consuntivos) de aprovechamiento de
aguas asignadas. El Estado chileno quiere dar absoluta seguridad a la inversión
privada, a los rendimientos y a la calidad necesaria para abastecer a los
exigentes mercados internacionales. En este sentido, se señala que se
requieren 60.000 ha bajo condiciones de riego con alta tecnología, entre ellas el
riego tecnificado. 32 Por lo tanto, se espera una tendencia al aumento de zonas
de riego y la inclusión de prácticas de manejo que demandan una alta inversión
en infraestructura y nuevas actitudes de manejo de la producción agropecuaria
sostenible.
Chile ocupa el primer lugar mundial dentro del conjunto de países productores
de cobre y su producción representa un 37% del mercado mundial (datos
según Peña y otros, 2004). Asimismo, la minería es un sector que genera
importantes demandas de recursos hídricos en Chile. Además, la mayoría de
estas demandas se encuentran en zonas del país en que el recurso es escaso,
como el Norte Grande. Si bien la gran industria del cobre ha ido mejorando en
la aplicación de técnicas que implican un uso más eficiente y menos gastador
del recurso hídrico, también en los últimos años han ido en aumento los
grandes proyectos mineros. Según estimaciones del ex director de la DGA
(Humberto Peña y otros 2004, pp. 80), la transferencia virtual de agua
relacionada con la minería del cobre es de alrededor de 400 millones de metros
cúbicos, lo que en términos de caudal continuo equivale a unos 13 m3/s. No
obstante, los cálculos están hechos sobre la base de los indicadores de
eficiencia de usos informados por solo dos empresas, CODELCO-Chile y Minera
Escondida (Peña y otros, 2004).
32
Jorge Vergara, ex funcionario de la CNR, comunicación personal, Santiago de Chile, agosto
2006.
60
En muchas zonas de acuíferos en el norte del país existen severos
problemas de estrés hídrico. Además, el 75% de la producción minera en Chile
está en manos privadas, lo que no representa un ingreso para el país (Paz
Aedo, 2005). La minería consume grandes cantidades de agua al año: cifras
oficiales hablan de 3,5 millones de m3 anuales (GWP-SAMTAC, 2003). Por otra
parte, la actividad genera fuertes impactos ambientales: secamiento de
humedales, lagunas y caudales; deterioro de ecosistemas y biodiversidad; y
desertificación. Además, sus demandas de más recursos hídricos a futuro
parecen causar conflictos transfronterizos, como es el caso del Silala.
61
uso público y por otra, entrega derechos de aprovechamiento de aguas
amparados por la Constitución Política. Este hecho crea un sinnúmero de
conflictos insostenibles para zonas vulnerables como los humedales andinos, “…
crea conflictos de intereses cuando los derechos, perpetuos e irreversibles,
independientes del uso y propiedad de la tierra, son revendidos y
sobreexplotados, lo que puede significar en el mediano plazo un acuífero
agotado con graves daños ambientales y sociales en su entorno” (López y
Gallardo, 2005, pp. 4).
Pero también hay situaciones, como en la cuenca del río Copiapó, donde
la minería culpa a los agricultores de haber causado, en los últimos 10 años,
una reducción de más de 15 metros en el cauce subterráneo del río,
principalmente debido a su ignorancia respecto de los derechos de uso
establecidos, que redunda en una sobreexplotación, en prácticas
indiscriminadas de riego, y en una baja cultura de ahorro o usos compartidos
del agua.
33
El derecho no consuntivo permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la
forma que determina el acto de adquisición o constitución del derecho.
62
uso no consuntivo, que tanto puede perjudicar a los usuarios y al medio
ambiente, como ha ocurrido en la construcción de grandes represas en el sur
del país ( Ralco, por ejemplo, donde incluso fueron violadas la Ley Indígena y
normas internacionales).
Cuadro V.2
CHILE: SECTOR HIDROELÉCTRICO, USO NO CONSUNTIVO DE AGUAS SEGÚN
PRINCIPALES PROPIETARIOS
USUARIOS SECTOR CAUDAL PORCENTAJE TOTAL
Endesa Energía 6.256 81
Compañía General Industria 370 4,8
Industrial
Chilgener S.A. Energía 320 4,16
Pehuenche Energía 188 2,40
Fisco Riego Estatal 107 1,39
Jorge Wachhoitz B., Celulosa 100 1,30
CMPC
Enrique Rettig s/i 90 1,17
Codelco Chile Estatal Minera 77 1,00
Unión Nacional de Pesca 54 0,70
Coop. Exportadores
de Algas
Hidroeléctrica Energía 46 0,59
Guardia Vieja
Chilectra Energía 45 0,58
Sociedad Austral de Energía 30 0,39
Electricidad
TOTAL 7.683 100
Fuente: Programa Chile Sustentable: Crisis y Sustentabilidad en la Gestión de las Aguas en Chile.
Santiago de Chile, 2004.
s/i: sin información.
Matus Leal (2004, 2005), por su parte, analiza la situación del país y
plantea desafíos para la sostenibilidad en la gestión del agua. Demuestra cómo
las privatizaciones han derivado en una concentración de las propiedades
hidráulicas, especialmente en los sectores sanitarios y energéticos. En un
panorama nacional de los grandes poseedores de derechos consuntivos y no
consuntivos, confirma que al año 1995 el gran poseedor de aguas para uso
consuntivo era el fisco, que poseía un caudal de 218,78 m3/s, lo que
63
corresponde al 50,1% de un total de 437,12 m3/s. El resto de los derechos de
aguas para uso consuntivo estaban en manos del sector privado. En el caso de
los derechos de aguas destinados a la explotación sanitaria, durante los últimos
años estos han experimentado un fuerte traspaso –o concentración– del sector
público al privado, dándose así un creciente proceso de privatización.
Efectivamente, durante los últimos años el sector privado pasó del 2,7% de la
propiedad y control de las empresas sanitarias al 83% en el año 2002.
64
La SISS fue creada mediante la Ley Nº 18.902 de 1990, en el contexto
de la reestructuración del sector de servicios sanitarios iniciada a fines de la
década de 1980, para asumir las funciones de regulación y una mayor
fiscalización de este sector. 34 Como un organismo público con personalidad
jurídica y patrimonio propio, la SISS está sujeta a la supervigilancia del
Presidente de la República a través del Ministerio de Obras Públicas (MOP).
34
A mediados de los años noventa, el Gobierno de Chile decidió promover la incorporación de
capital privado en el sector de agua potable y saneamiento, principalmente para realizar
cuantiosas inversiones en las plantas de tratamiento de aguas servidas y no utilizar para estos
fines recursos fiscales. Siguiendo este enfoque, el Gobierno vendió gradualmente una
participación mayoritaria de las empresas y entregó un control operativo en varias, reteniendo
acciones minoritarias en la mayoría de ellas por la vía de la Corporación de Fomento de la
Producción (CORFO). Uno de los desafíos centrales, en el caso chileno, es superar la asimetría
de información entre las empresas reguladas de propiedad privada –que buscan maximizar sus
beneficios reales– y la entidad estatal de regulación, que pretende defender el interés general y
público. En segundo lugar, incorporar mecanismos de participación social en los procesos
regulatorios para proteger los derechos ciudadanos, por ejemplo, mediante mecanismos de
audiencias públicas o consultas (Jouravlev, 2003). Si bien se ha establecido una serie de temas
en los que el Estado asume la defensa del interés general, los derechos económicos, sociales y
culturales (DESC) de la sociedad civil no se ven reflejados en las regulaciones oficiales
(Reglamento del DFL Nº 382, 11 de junio 1991).
35
La Ley de Tarifas de Servicios Sanitarios (DFL, MOP, Nº 70 de 1988) establece las bases de
procedimientos y normas para la fijación de tarifas de servicios públicos sanitarios, asegurando
un nivel de rentabilidad adecuado y compatibilizando los objetivos de eficiencia,
autofinanciamiento y equidad. Para lograr estos fines, se fijan los costos involucrados en la
determinación de las fórmulas tarifarías por medio del concepto de empresa modelo, que “… se
entenderá por (…) aquella empresa prestadora de servicios sanitarios diseñada con el objeto de
proporcionar en forma eficiente los servicios sanitarios requeridos por la población,
considerando la normativa y reglamentación vigente y las restricciones geográficas,
demográficas y tecnológicas en las cuales deberá enmarcar su operación. A considerar las
interconexiones posibles entre prestadores establecidas en la Ley General de Servicios
Sanitarios: Los costos que se consideran en el cálculo de las tarifas de cada una de las etapas
de los servicios sanitarios serán aquellos en que incurriría la empresa modelo” (Reglamento de
la Ley de Tarifas, Art. 27). La formulación de esta normativa tarifaria se fundamenta en cinco
principios básicos, como son: la eficiencia económica, que apunta a tarificar bajo el concepto de
costo marginal; la eficiencia dinámica, cuyo postulado es independizar los costos sobre la base
de las cuales se tarifica, de los costos de la empresa real, tal como ocurre en una situación de
competencia; la inteligibilidad en la formulación de una estructura tarifaria cuyo objetivo es
entregar señales apropiadas para guiar las decisiones de consumo y producción de agentes
económicos; la equidad, que se refiere a la no discriminación entre usuarios, excepto por
razones de costos (del sistema de prestación de servicio); y la viabilidad financiera o
autofinanciamiento, mediante la aplicación de factores de corrección sobre las tarifas de
eficiencia antes definidas, que permiten, según la entidad reguladora, obtener la recaudación
de un monto anual igual al costo total de largo plazo (los así llamadas tarifas de
autofinanciamiento) (SISS, 2003).
65
que saldrán las fórmulas tarifarias correspondientes a todos los sistemas y
etapas pertenecientes al titular de la concesión (SISS, 2005).36
Recuadro V.1
ESTRUCTURA DE PROPIEDAD EN EL SECTOR SANITARIO
Los informes de gestión del sector sanitario elaborados y publicados por la Superintendencia
de Servicios Sanitarios (SISS) dan cuenta anual, entre otros asuntos, de la estructura de
propiedad y la participación del sector privado en los servicios sanitarios. A diciembre de
2005, los clientes registrados por las empresas sanitarias corresponden a 3,91 millones de
ciudadanos. Si bien el sector sanitario lo integran 52 empresas que operan en las 13 regiones
del país, atendiendo áreas de concesión exclusiva para las empresas privadas, la
concentración de la propiedad es llamativa en los sectores urbanos: CORFO es el mayor
propietario del sector en términos de patrimonio y participa en nueve empresas, con
un patrimonio de $ 503.327 millones, equivalentes a 979 millones de dólares, lo que
representa el 37,2% del patrimonio del sector.
36
En lo tarifario, en los últimos cuatro años el flujo de retorno para las empresas sanitarias
urbanas ha subido un 14%, con lo que figuran entre los grandes realizadores de intercambios.
A la vez, el consumo de agua, especialmente en las áreas urbanas, creció en un 18% desde el
año 2000, lo que implica mayor inversión por parte de las empresas y el riesgo de que esto se
refleje en las cuentas a los usuarios, que ya se triplicaron entre 1989 y 2002, y por el momento
solo el crecimiento económico permite a muchos hogares (la mayoría en zonas urbanas) pagar
las cuentas de agua (Bitrán y Arellano, 2005, pp. 3).
66
participa en cuatro empresas de la Región Metropolitana: Aguas Andinas, Aguas Cordillera,
Aguas Manquehue y Aguas Los Domínicos, compartiendo la propiedad con CORFO. Además,
participa en partes iguales con el grupo Almendral en la propiedad de Aguas Décima, que
opera en la ciudad de Valdivia. Su participación en el sector considera un patrimonio de $
242.582 millones, equivalentes a 472 millones de dólares, que representan el 17,9% del
patrimonio del sector.
Para autores como Jouravlev (2001), este método representa una forma
restringida de competencia por referencia, pues los costos considerados en el
proceso de fijación de precios son aquellos en los que incurriría la empresa
modelo y no sus contrapartes reales, y esto, al menos en teoría, impediría la
institucionalización de las ineficiencias e impulsaría a las empresas reguladas a
mejorar la productividad. Si bien el enfoque es satisfactorio en líneas generales,
tiene algunos problemas. Autores de la CEPAL, como Jouravlev (2001), reiteran
que los sistemas de agua y saneamiento son un clásico ejemplo de monopolio
natural local. 37
37
Jouravlev define un monopolio natural como “… una actividad en la que, en virtud de sus
características intrínsecas, los costos totales de producción (…) están a cargo de un único
proveedor de servicio (…). De este modo, el ingreso de otro proveedor no es rentable y el
hecho de que el servicio en una región determinada esté en manos de un único proveedor
resulta más eficiente. Puede decirse que los servicios de agua potable y alcantarillado son los
más monopólicos de todos los servicios públicos y como tal, excepcionalmente resistentes a la
competencia del mercado” (Jouravlev, 2001, pp.8)
67
En América Latina, existen pruebas sólidas de que los servicios de agua
potable y alcantarillado con entre 20.000 y 40.000 conexiones para las
comunidades cuya población es de 150.000 a 200.000 habitantes o menos,
pueden prestarse en forma más eficiente y a un costo más bajo si la gestión y
la operación están a cargo de empresas regionales (Yepes, 1990). La
información disponible indica también que “… los costos operativos por
conexión disminuyen en forma continua a medida que el número de conexiones
aumenta a por lo menos 1.000. 000” (Jouravlev, 2001, pp. 43).
68
abandonado el monopolio estatal, el Estado debe intervenir como regulador
“…para incentivar la eficiencia productiva y en las asignaciones ante la falta de
competencia en una rama de actividad naturalmente monopólica” (Jouravlev,
2001, pp. 19).
38
La regulación estructural se refiere a una forma de organización de una rama de actividad
económica que tiene por objeto limitar o eliminar las posibilidades o los incentivos de conductas
indeseables, ejerciendo un control directo sobre el entorno estructural en que funciona la
empresa de servicios públicos (Jouravlev, 2001).
39
Las bases definitivas son dadas a conocer por la SISS públicamente 45 días después de
vencido el plazo para recibir observaciones. Utilizando las bases definitivas, la empresa regulada
y la SISS realizan, cada una por separado, sus propios estudios tarifarios, los que una vez
finalizados son intercambiados en un acto público y abierto. La empresa regulada tiene un plazo
de 30 días para presentar de manera pormenorizada sus discrepancias al estudio del regulador.
69
tenga intereses en el proceso puedan hacer sus observaciones. Esta etapa
debería dar transparencia al proceso y permitir que se incorporen los intereses
de terceras partes afectadas.
40
A la misma conclusión llegan Hantke-Domás y Torres Salgado, 2006.
41
Esto, especialmente en zonas con alto estrato de población vulnerable y pobre cuyos
integrantes muchas veces disponen de una semi alfabetización, con poco acceso y
conocimientos de sistemas de tecnologías modernas, como son los computadores. Además,
especialmente en comunidades indígeno-campesinas alejadas, las formas de organización y
participación social y de género muchas veces no son directas e inmediatas, sino más bien
orales y colectivas. Estas realidades deben ser analizadas en su transferibilidad y sostenibilidad
sistémica en los quehaceres de las entidades reguladoras.
42
Ley de la SISS (Ley Nº 18.902, publicada en el Diario Oficial el 27 de enero de 1990).
43
De hecho, en el año 1999 entró a la Cámara de Diputados un anteproyecto de ley con el que
se pretende normar las compensaciones a los usuarios de servicios de distribución de agua
70
Además, puede complicar la aplicación de instrumentos económicos,
como pagar por polucionar o restituir el cauce y ecosistema en caso de
contaminaciones, y compensar a los afectados por el daño. Bajo el actual
reglamento, en caso de comprobarse algún incumplimiento o negligencia grave
de las empresas sanitarias, que contravengan las disposiciones contempladas
en la legislación y normativa vigente, la SISS se encuentra facultada solo para
aplicar multas y sanciones de acuerdo con la ley. Cualquier tipo de
indemnización debe ser solicitada individualmente por los usuarios de manera
directa a la empresa en relación con daños provocados a raíz de fallas en las
instalaciones públicas. Si la empresa no toma en cuenta esta petición, recién
entonces los ciudadanos pueden recurrir a los tribunales ordinarios de justicia.
71
el recurso. Interesante es el proceso de fijación de tarifas, donde se aplican dos
métodos:
72
bienestar de la comunidad y el bienestar social (Hantke-Domás y Torres
Salgado, 2006).
73
En la mayoría de las investigaciones publicadas en Chile, las
privatizaciones en el agua se miran con un ojo crítico. Soto Oyarzún (2005)
confirma que “… si el estatuto propietario de los derechos de aguas no ha
variado mayormente en Chile en los últimos años, una situación radicalmente
inversa ha tenido la propiedad sobre los servicios de aprovisionamiento de agua
potable para la población. Estos en menos de una década, han pasado de
manos estatales a manos privadas casi en su totalidad a lo largo del país. Esta
transformación no ha variado el estatuto jurídico del agua que sigue
perteneciendo a todos los chilenos, pero por la vía de los ‘servicios’ adosados al
agua, se ha generado en la práctica una ‘privatización encubierta’ del recurso
mismo” (Soto Oyarzún, 2005, pp. 8-9).
74
Algo distinto se aprecia en el ámbito de los sistemas de agua potable
rural. En Chile, en las zonas rurales aún existen más de 500 mil familias
(alrededor de 800 mil personas) sin acceso a fuentes de agua mejoradas, y
debido a características de dispersión difícilmente serán consideradas en
programas de inversión a mediano plazo. Esta cifra se triplica fácilmente
cuando agregamos los aspectos de saneamiento y tratamiento de aguas
residuales. El oficialismo considera que la participación comunitaria en la
gestión de sistemas locales de agua potable y saneamiento ha avanzado más
que en otros sectores en los últimos años y se ha concretado en
responsabilidades de los líderes comunitarios, incluidas acciones de
información, educación, consulta, fortalecimiento de la iniciativa, fiscalización,
concertación, toma de decisiones y gestión en todas las fases del proyecto, en
conjunto con los técnicos.
75
el sentido de que ha podido dotar de agua potable a la población rural –en
calidad, cantidad y continuidad, de acuerdo con la norma–, disminuir de
manera importante las tasas de morbilidad y mortalidad originadas por
enfermedades de origen hídrico, y promover el desarrollo económico y social de
las localidades beneficiarias. 44
44
Al respecto, véase Gentes y Alegría (2006).
45
Socías, Francisco (2004): “El subsidio al consumo de agua potable y servicio de alcantarillado
y su aplicación según criterios de descentralizaciones”, en: Gentes (comps.) (2004).
76
La solución técnica utilizada hasta la fecha consiste en una red de
distribución colectiva, abastecida por una fuente de agua local, superficial o
subterránea, en que se privilegian los pozos o norias –cuando este tipo de
captación es posible–, un estanque de regulación, elevado metálico o
semienterrado de hormigón armado según la topografía local, atendiendo al
mayor número de beneficiarios al menor costo. En promedio, los proyectos de
solución de agua potable de una localidad rural tienen un costo de
construcción, incluido el costo del diseño de ingeniería, del orden de 333 mil
dólares (del año 2002) por servicio.
77
protagónicos en la administración y gestión de estos sistemas; ello se corrobora
en el momento de analizar los porcentajes de participación de mujeres, que en
estos servicios asciende a un 41% de mujeres dirigentas, es decir, un 7% más
que el promedio nacional. 46
46
Antecedentes de la Dirección de Obras Hidráulicas, 2006: Información personal, Denisse
Charpentier.
47
Algunas fortalezas de un modelo de gestión cooperativo-comunitario que promoverá el
anteproyecto de ley actualmente en preparación para el sector, son: administración con
enfoque de micro y mediana empresa; beneficios tributarios en pago de impuestos; acceso a
franquicias tributarias para capacitación; acceso a créditos de la banca privada (cooperativas de
ahorro y crédito); vigencia de una ley propia y un organismo fiscalizador (Departamento de
Cooperativas del Ministerio de Economía); reconocimiento como prestadoras de servicios
sanitarios (Seminario APR en Chile. Valparaíso, Congreso Nacional, noviembre de 2006.
48
En palabras de la Presidenta de la FENAPRU, Teresa Sarmiento: “…los modelos de empresas
no solucionan los problemas de gestión local al agua. Las cooperativas han sido exitosas donde
los bancos y grandes empresas de agua no llegan” (Taller WALIR “Gestión comunitaria de
sistemas de agua potable y saneamiento con una perspectiva de género”, 1er. Encuentro de
Cooperativas de Agua Potable Rural VI Región. WALIR/DOH/MINECOM, San Fernando, 6 de
Diciembre de 2006).
49
Palabras del Subsecretario de Obras Públicas, Juan Eduardo Saldivia, en el Seminario APR en
Chile. Valparaíso, Congreso Nacional, noviembre de 2006. En la misma oportunidad, el
funcionario público fijó las metas para el fisco: i) mejorar la fiscalización para los derechos de
los comités y cooperativas; ii) abrir mercado de asesoría para otras empresas o instituciones
que no sean las sanitarias; y iii) presentar un anteproyecto de ley en marzo de 2007.
78
La DOH, perteneciente al MOP, lleva a cabo hace algunos años un
proceso de consulta y participación comunitaria independiente por medio de un
equipo técnico e interdisciplinario. En los resultados internos se reitera que
cuando el proceso de capacitación es continuo, voluntario, sostenido y sólido, y
abarca la toma de decisiones en todas las fases del ciclo del proyecto, se
transforma en un modelo para el fortalecimiento de la sociedad civil, de manera
democrática y abierta, condición previa del crecimiento económico.
50
Aquí una interrogante es: ¿por qué en los discursos (oficiales y locales) y las prácticas
organizativas en torno del acceso y control del agua se favorece sistemáticamente a los
varones? Se podría considerar que, por una parte, los sesgos de género se validan e
institucionalizan “en el agua” en favor del hombre, incluidas las jerarquías y el poder “diario” de
decisión. Este poder, en el ámbito comunitario-colectivo sobre la gestión local del agua, se
suma a las existentes inequidades culturales, que son reproducidas por procesos arraigados en
las instituciones políticas, económicas, culturales, educacionales y religiosas de muchos países
79
afirmar que la participación de las mujeres en la gestión de servicios de agua
potable no ha reproducido la brecha de exclusión histórica de las mujeres de las
actividades del mundo público; más aún, se puede ver que sobre todo en los
servicios que muestran una gestión exitosa, en su mayoría son mujeres quienes
los dirigen. La legitimidad de los reclamos por una organización con noción de
equidad de género está entonces estrechamente ligada a la condición social y al
poder de las mujeres y hombres en la comunidad. La cultura de organizaciones
de usuarios de agua y sus maneras de proceder pueden formar barreras para la
participación de las mujeres y la equidad social, y “… si los proyectos de
desarrollo no consiguen reconocer estos temas de género y poder, los
beneficios se concentrarán en las personas y grupos sociales que ya poseen
una mejor posición social, política y financiera” (Boelens y Zwarteveen, 2001,
pp. 150, en Boelens y Hoogendam, 2001).
80
Además, el subsidio es compatible con cualquier otro que pudiese haber
percibido o al que hubiera tenido derecho el beneficiario/a, conforme con las
atribuciones que sobre la materia disponga cada municipalidad. Por ello, el
sistema de selección se encuentra establecido en forma general y consiste en
un método de caracterización socioeconómica –la ficha CAS– que posibilita
discriminar entre los clientes más pobres y focalizar la acción pública, además
de asignar puntajes que permitan el reparto equitativo de los diferentes
subsidios. 51, 52
51
La ficha CAS es un instrumento del MIDEPLAN destinado a estratificar socialmente a las
familias que postulan a beneficios sociales, permitiendo con ello priorizar y seleccionar
beneficiarios para los distintos programas sociales, principalmente para los subsidios estatales.
52
Los/las postulantes al subsidio deben cumplir los siguientes requisitos: i) encontrarse el grupo
familiar y demás personas residentes en la propiedad en la imposibilidad de pagar el monto
total del valor de las prestaciones, atendidas sus condiciones socioeconómicas; ii) encontrarse
los/las solicitantes al día en el pago de los servicios; y iii) solicitar por escrito el beneficio a la
municipalidad respectiva. El subsidio tiene una vigencia de hasta tres años, pero se puede
volver a postular acreditando ante la municipalidad la concurrencia de los requisitos legales.
Este beneficio se extingue cuando deja de concurrir alguno de los requisitos para su
otorgamiento, por cambio de domicilio fuera de la comuna, por no informar cambios de
domicilio dentro de la comuna o por renuncia voluntaria del beneficiario/a.
81
82
Recuadro V. 2
CHILE: AMENAZAS Y DESAFÍOS PARA LA SOSTENIBILIDAD DE LOS SISTEMAS DE AGUA
POTABLE RURAL (APR)
53
A veces, los derechos de aguas vendidos o traspasados también pueden formar parte de una
compensación por otras razones y no demostrar el valor económico real. Por ejemplo, la
transferencia de derechos de aguas a veces puede suceder con la de otros derechos (por
ejemplo, de tierra en forma de inmuebles), y en la escritura o no figura un precio o no figura el
precio real del recurso o de la acción misma. Además, en las transferencias, muchas veces en la
escritura pública no figura si se trata de fuentes de agua superficiales o subterráneas, y los
derechos siempre se entregan en forma de acción y no en cantidades volumétricas. Este hecho
complica aún más, ya que en realidad el caudal del o de los derechos no siempre coincide con
el (flujo del) caudal efectivo. En otras palabras, las características del derecho otorgado no
84
También se deja constancia que un sinnúmero de legislaciones han sido
liberalizadas en estos años. En este contexto, se priorizó revisar ciertos sectores
emblemáticos (minería en el Norte Grande; y forestal en la zona sur) para
detectar las asignaciones y concentraciones de propiedades hídricas en los
últimos años. En concreto, se revisaron antecedentes de los CBR de Calama (II
Región) y Arauco (VIII Región), además de los archivos de la DGA y bibliografía
secundaria.
85
pone mayor énfasis en los sectores mineros y forestales-celulosas frente a
los derechos locales de las comunidades indígeno-campesinas.
iii) tal vez lo más agravante es que no toda la información sobre los
mercados de derechos de aguas es pública o accesible para los todos los
ciudadanos. Por ejemplo, según informaciones fidedignas, la SISS ya
dispone de un diagnóstico acotado sobre las tendencias de los mercados
de derechos de aguas, que utiliza para calcular las concesiones y tarifas
de empresas sanitarias privadas. 54 Estos diagnósticos no se prestan para
otros servicios, ni mucho menos son accesibles para los ciudadanos. En
otras palabras, la falta de traspaso de información y la escasa
transparencia dificulta aún más tener una visión integral de los mercados
de derechos de aguas a lo largo del país. 55
54
Entrevista con María Angélica Alegría, Ingeniera Jefa Área Evaluación de Recursos Hídricos,
Departamento de Estudios y Planificación, DGA, enero de 2007.
55
Acceder a información en el Chile del siglo XXI aún depende mayoritariamente de una red
personal e íntima de contactos (“pitutos”). En una primera conclusión, urge tener una
institución o un centro logístico que elabore un catastro público actualizado sobre los derechos
de aguas, que sea accesible para todos los ciudadanos en cualquier momento y para cualquier
uso.
86
su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad” (CDA,
1981, Art. 13) y derecho no consuntivo (“… aquel que permite emplear el agua
sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de
adquisición o de constitución del derecho. La extracción o restitución de las
aguas se debería hacer siempre en forma que no perjudique a los derechos
terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad,
sustancia, oportunidad de usos y demás particularidades” (CDA, 1981, Art.14).
El derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real sobre las aguas,
que implica “… el dominio de su titular quien podrá usar, gozar y disponer de él
de conformidad a la ley” (CDA, 1981, Art. 5). Este derecho es amparado por la
Constitución Política como un bien y propiedad privada (CP, Art. 19, Nº 24).
87
El CDA de 1981 entrega, en lo principal, la responsabilidad de
administrar los recursos de aguas del país a diferentes organizaciones de
usuarios, que tienen la función de repartir el agua conforme con los derechos
de cada cual (Ballesteros y otros, 2005). En el caso de los indígenas, el derecho
de aguas se entrega a las personas o comunidades jurídicamente constituidas,
en tanto que la distribución y resolución de conflictos se organizan dentro de la
misma comunidad jurídica indígena.
Actualmente, en la zona del río Loa, las negociaciones por traspaso de derechos
de aprovechamiento de aguas entre empresas mineras y comunidades
indígenas ocurren a menudo y no mediante procesos transparentes, sino más
bien por medio de la asesoría jurídica que prestan algunos abogados de modo
personal a las comunidades. Esto ocurre en paralelo a la constitución de
derechos de aguas en favor de comunidades indígenas del norte y la protección
de acuíferos y humedales, tal como lo estipula la Ley Indígena de 1993, que
56
Según el CDA de 1951 (Ley Nº 9.909), en caso de que se presentaran solicitudes
simultáneas sobre las mismas aguas disponibles, la autoridad decidía sobre la base de un
listado de preferencias normado por la legislación: bebida y agua potable para las poblaciones y
centros industriales; usos domésticos y abastecimiento de poblaciones; abastecimiento de
ferrocarriles y elaboración de salitre; regadío; plantas generadoras de fuerza motriz o eléctrica,
y otras. El Código de 1969 (DFL Nº 162) tenía el siguiente orden de prelación: primero, bebidas
y servicios de agua potable para las poblaciones y centros industriales; segundo, usos
domésticos y saneamiento de poblaciones; y, por último, otros usos (Alegría Calvo y otros,
2000, pp. 184 ss).
88
prevé el registro de derechos a nombre de indígenas del norte (Arts. 63 y 64) y
la protección de humedales andinos mediante la prohibición de extraer agua de
estos lugares identificados y reglamentados por una cláusula especial al CDA,
en 1996.
Recuadro VI. 1
¿PROTECCIÓN O DESTRUCCIÓN DE HUMEDALES ALTOANDINOS?
57
Los humedales son sitios de una extrema fragilidad, ubicados aproximadamente sobre los
4.000 m de altitud y constituyen la base alimenticia de los animales herbívoros silvestres y del
ganado doméstico de muchas comunidades indígenas. La Convención de Ramsar (1974), que
Chile ratificó, protege los humedales. Las comunidades indígenas altoandinas, que todavía
practican un sistema de trashumancia, se preocupan de manejar estos humedales,
maximizando su irrigación mediante la construcción de zanjas tipo canales de riego que surcan
los terrenos donde se desarrolla esta compacta vegetación. Es evidente que la gestión
comunitaria local, bajo la protección legal, ha hecho posible incluso la explotación económica
sostenible a baja escala del principal recurso forrajero y la crianza de diversos animales.
58
En concreto, la Dirección General de Aguas (DGA), la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena (CONADI), la Corporación Nacional Forestal (CONAF) y comunidades indígenas de las
regiones I y II.
59
En la actualidad, hay un total de 381 humedales registrados, de los cuales tres corresponden
a sitios Ramsar: Salar de Tara, sistema hidrológico de Soncor y Salar de Huasco. A diciembre de
2004, en la I Región se tiene un total de 491 km2 de acuíferos protegidos (0,83% de la
superficie regional); y en la II Región, un total de 5.149 km2 de acuíferos protegidos (4,1% de
la superficie regional).
60
Las modificaciones se refieren a los Artículos 58 y 63, donde se establece que la DGA
protegerá las áreas que alimentan las vegas y bofedales (humedales altiplánicos) de las
regiones de Tarapacá y Antofagasta, prohibiendo la exploración y explotación de los acuíferos
que alimentan dichos humedales, e indicándose que la Dirección deberá previamente
identificar y delimitar dichas zonas.
89
una norma (jurídica y oficial), en conjunto con el desarrollo y la implementación de un
proyecto hídrico sectorial y asociativo (con recursos propios sostenidos y un seguimiento y
monitoreo), en la práctica ha derivado en una plataforma de concertación en torno de la
protección y conservación de ecosistemas, recursos hídricos y territorio, que ayuda a mitigar
los impactos locales negativos o las externalidades del CDA de 1981, especialmente en sus
efectos sociales y medioambientales.
61
El trabajo de regularización de derechos ancestrales al agua en la II Región (Cuadra Lizana,
1999), y el estudio de la DGA proporcionan antecedentes técnicos relativos a la situación del
uso del agua que han venido efectuando algunos asentamientos humanos en sectores
precordilleranos y altiplánicos: General Lagos, Putre, Colchane y Pica en la I Región; Ollagüe,
Calama y San Pedro de Atacama en la II Región. En total, se cubrieron aproximadamente
11.000 km/2 en una zona de 16 subcuencas con diferentes balances hídricos (Alegría Calvo y
Valdés Hernández, 2001, pp. 340-343). Del total de agua superficial, ya sean constituidos o
regularizados, los tipos de usos ancestrales anteriormente mencionados representan un 42% en
la I Región y un 25% en la II Región. Las aguas superficiales en trámite (regularización y
solicitudes) representan el 46% de los derechos superficiales actualmente existentes en las
comunas seleccionadas de la I Región y un 32% en las comunas seleccionadas de la II Región.
En relación con las aguas subterráneas, estos porcentajes son del 44% y 34%,
respectivamente. En cambio, el procedimiento de la regularización de derechos superficiales es
el más usado por los asentamientos indígenas y alcanza a los 61% y 74% del total de derechos
regularizados en las regiones I y II, respectivamente, y a los 99,3% y 99,7% de todos los
derechos correspondientes a usos ancestrales actualmente existentes (Valdés y Alegría Calvo,
2001). De esta manera, entre 1994 y 1999 se han constituido legalmente e inscrito 70 derechos
a nombre de 18 organizaciones indígenas en la zona atacameña, lo que significa la entrega de
85 fuentes de agua con un caudal superior de 2.270 litros por segundo (Cuadra Lizana, 2000,
pp. 103).
90
humano (Alegría Calvo y Valdés Hernández, 2001). La legislación impone, más
bien, tres condiciones para que dichos usos sean reconocidos:
• debe existir un límite espacial, puesto que los usos tienen que
realizarse dentro de un espacio territorial y no en otro de una
determinada etnia;
• es preciso que exista un límite temporal, ya que se debe comprobar
que los usos son antiguos y no recientes, ni posteriores a la Ley
Indígena del año 1993; y
• debe existir un límite de forma estructural, puesto que los usos deben
ser comunitarios y no individuales.
62
Aquí la situación varía mucho entre las oficinas de la Subsede Sur (Temuco) y Norte
(Iquique) de la CONADI. Mientras que en las regiones I y II la administración de la CONADI, en
conjunto con las agrupaciones y comunidades indígenas urbanas y rurales, ha establecido
ciertos lazos de confianza, de respeto mutuo y colaboración, la Subsede Sur pareciera carecer
de esta legitimidad y asociatividad, al menos entre los líderes jóvenes de las comunidades
mapuches en conflicto. Esto impacta tanto en el trabajo directo y continuo con las
comunidades, como en las otras instancias públicas en vistas de un mayor reconocimiento y
ordenamiento territorial e hídrico.
63
Varios autores señalan que no basta con sanear y constituir el dominio indígena sobre ciertas
tierras comunitarias y comunales a lo largo del país, sino que también se requiere aplicar de
forma rigurosa el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), que en la actualidad se
implementa con una cierta parcialidad, dejando fuera a muchos proyectos mineros y forestales
91
Lo atractivo y escaso del recurso hídrico ha derivado en un incremento
de las negociaciones entre empresas mineras y comunidades. Según algunos
abogados, el fin de esta estrategia extralegal de negociación-por-derecho es no
cerrar los derechos en las cuencas en desmedro de las comunidades indígenas
y garantizar una redistribución de determinados cauces de captación en favor
de ellas. En estas negociaciones se deciden los intereses múltiples en el agua,
es decir, el derecho al manejo y control comunitario-colectivo versus la
propiedad hidráulica exclusiva. 64
en territorios indígenas, que a la vez constituyen zonas de alta vulnerabilidad ambiental. Como
consecuencia, en la zona norte se constata, por ejemplo, una pérdida continua de agua para
consumo humano y riego (superficial) proveniente de las napas subterráneas, a pesar de las
normas que otorgan a estos recursos una protección especial; y en la zona sur, una
enajenación de derechos indígenas locales de aprovechamiento de aguas en manos de terceros,
una constante pérdida de agua para los sectores indígeno-agrícolas y una destrucción ambiental
masiva (Cuadra Lizana, 2000; Gentes, 2003 a , b).
64
Conversaciones personales con el Dr. Alonso Barros, abogado y antropólogo de Universidad
Católica del Norte, Antofagasta. Barros, académico catedrático se emplea paralelamente hace
un tiempo como asesor jurídico de varias comunidades indígenas en la cuenca del río Loa en la
II Región.
92
Cuadro VI.I
CHILE, CUENCA DEL RÍO LOA: OBRAS DE CAPTACIÓN, PROPIETARIOS
Y USOS DE SUS AGUAS
RÍO LOA OBRA DE PROPIETARIO USO Y DESTINO DE LAS
INTERVENCIÓN AGUAS
Cuenca superior Captación Lequena Empresa Sanitaria Aguas Agua potable para ciudades de
Antofagasta Calama, Antofagasta, María Elena,
Pedro de Valdivia, Tocopilla
Pequeño canal de Comunidad indígena Agrícola
riego en Taira atacameña de Taira
Captación Empresa Sanitaria Aguas Agua potable para ciudades de
Quinchamale Antofagasta Calama, Antofagasta, María Elena,
Pedro de Valdivia, Tocopilla
Embalse Conchi Dirección de Riego del Almacenamiento de aguas de
Ministerio de Obras riego y Corporación del Cobre
Publicas (MOP) (CODELCO),
y regulación del caudal del río
Bocatomas de Comunidad indígena Agrícola
canales de riego de atacameña de Lasana
Lasana
Bocatomas de Comunidad indígena Agrícola
canales de riego de atacameña de Chiu Chiu
Chiu Chiu
Cuenca Bocatoma minera en S/i Minero
Intermedia Calama
Bocatomas de Agricultores de Calama y Agrícola
canales de riego de asociaciones indígenas
Calama
Captación Oficina Soc. Química y Minera de Industrial
Vergara Chile (SOQUIMICH)
Cuenca Inferior Captación Oficina SOQUIMICH Industrial
María Elena
Embalse Santa Fe ---
Embalse Sloman Consejo de Monumentos Sin función, acumulación
Nacionales
Bocatomas de Agricultores y comunidad Agrícola
canales de riego de indígena de Quillagua
Quillagua
RÍO SAN OBRA DE PROPIETARIO USO Y DESTINO DE LAS
PEDRO Y SUS INTERVENCIÓN AGUAS
AFLUENTES
(tributario del
Loa en la
cuenca alta)
Río San Pedro Embalse Chilex o San CODELCO Agua potable para Chuquicamata
Pedro
Río Siloli Captación cañería Ferrocarril Antofagasta Agua potable y abastecimiento
Bolivia (FCAB) minero
Río Siloli (en Captación cañería CODELCO Agua potable para Chuquicamata
Inacaliri)
Río Inacaliri Captación cañería CODELCO Agua potable para Chuquicamata
Río Colana Captación cañería CODELCO Industrial–minero y agua potable
Río Cabana Captación cañería Azufera Cabana Industrial
RÍO SALADO OBRA DE PROPIETARIO USO Y DESTINO DE LAS
Y SUS INTERVENCIÓN AGUAS
AFLUENTES
(tributario del
Loa en la
cuenca alta)
Río Salado Captación cañería CODELCO Industrial-minero
Río Linzor Captación cañería CODELCO Industrial-minero y bebida
Río Toconce Captación cañería Empresa Sanitaria Aguas Agua potable
Antofagasta
93
Río Toconce Canales Toconce Agrícola
Río Caspana Captación cañería Empresa Sanitaria Aguas Agua potable
Antofagasta
Río Caspana Canales Caspana Agrícola
Vertientes Canales Ayquina Agrícola
Ayquina
Vertiente Turi Canales Turi Agrícola
Vertiente Cupo Canales y captación Cupo Agrícola y agua potable
RÍO SAN OBRA DE PROPIETARIO USO Y DESTINO DE LAS
SALVADOR INTERVENCIÓN AGUAS
(tributario del
río Loa en
sección baja)
A 20 m de su Estación de bombeo SOQUIMICH Industrial
confluencia en y cañería
el Loa
Fuente: Raúl Molina, “El Río Loa: reparto, usos y conflictos por el agua en el Desierto de Atacama.
Comunidades Atacameñas, Ciudades, Pueblos y Centros Mineros e Industriales”. Santiago de Chile,
Gestión Integral de Agua en Bolivia (GIAB) / Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo
(IDRC), Canadá, Proyecto Visión Social del Agua. Informe final, diciembre de 2005.
Según este autor, la estrategia del Estado fue doble: por una parte,
reducir los derechos de aguas para riego, a fin de aumentar la disponibilidad de
caudal para su asignación a otros usos –mineros, industriales y agua potable–,
utilizando para ello distintos métodos destinados a impedir que los regantes
inscribieran la totalidad de las aguas que ocupaban tradicionalmente. Y por
otra, como en el caso de la comunidad de Quillagua, disminuir la demanda de
las aguas de riego de las comunidades indígenas a través de la confiscación
directa de sus derechos históricos por medio de la inscripción de solo una parte
de los derechos de aguas, reduciendo deliberadamente las solicitudes de los
peticionarios. Este procedimiento arbitrario fue empleado por los miembros de
los organismos encargados de inscribir los derechos de aguas y consistió en
otorgar la inscripción por un porcentaje inferior a las aguas efectivamente
solicitadas.
94
xantato impidió el uso de las aguas durante varios años. Ello obligó a muchas
familias a vender sus derechos de aprovechamiento de aguas a las empresas
mineras para poder subsistir temporalmente, pero a la vez perdieron el derecho
de uso de las aguas para el cultivo de las tierras (Molina, 2005; Gentes y Yáñez,
2005; Gentes, 2003a).
Cuadro VI.2
CHILE: TOTAL PRODUCCIÓN MEDIA ACTUAL DE AGUAS EXTRAÍDAS DE LA CUENCA
DEL RÍO LOA Y SUS AFLUENTES PARA DIVERSOS USOS
TIPO DE CAPTADA POR Litros Porcent Porcentaje Río
USO por aje de del total
segundo particip cuenca
(l/seg.) ación en
uso
AGRÍCOLA Comunidades atacameñas: LOA
Lasana, Chiu Chiu, Calama y 1.330 81,7%
Quillagua
Comunidades Atacameñas; Toconce, Caspana
Toconce, Caspana, Ayquina, 296,6 18,3% y otras fuentes
Turi y Cupo
Total 1.626,6 100% 34,3
AGUA Sendos/Aguas Antofagasta -Loa en Lequena y
POTABLE 1.330 77,3% Quinchamale (850
l/seg)
-Toconce (480
l/seg)
CODELCO, División 240 14% -Siloli, Colana y
Chuquicamata Linzor
Ferrocarriles Antofagasta 150 8,7% - Loa
Bolivia - Siloli
Total 1.720 100 % 36,2
MINERÍA E SOQUIMICH (156,5 l/seg) Loa en sección
INDUSTRIA Compañía de SudExplosivos 162,5 11,6 media y baja
(6 l/seg)
CODELCO (505 l/seg)
Azufrera Cabana (10 l/seg) 515 36,9 San Pedro
CODELCO 590 42,2 Salado y sus
afluentes
SOQUIMICH (80 l/seg)
Soc. Minera Quetena (50 130 9,3 San Salvador
l/seg)
Total 1.397,5 100% 29,5
95
TOTAL 4.744,1 100 %
Fuente: Raúl Molina, “El Río Loa: reparto, usos y conflictos por el agua en el Desierto de Atacama.
Comunidades Atacameñas, Ciudades, Pueblos y Centros Mineros e Industriales”. Santiago de Chile,
Gestión Integral de Agua en Bolivia (GIAB) / Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo
(IDRC), Canadá, Proyecto Visión Social del Agua. Informe final, diciembre de 2005.
65
Alegría Calvo, DGA, información personal, Santiago de Chile, 21 de noviembre de 2005.
96
intereses contrincantes de CODELCO, Soquimich, ESSAN y las comunidades
indígenas inscritas.
66
Véase el Código Expediente/Solo NC-0201-34/1.
67
Véase el Código Expediente/Solo NC-0201-35/1.
68
Se trata de la comunidad de agua de Lay Lay, Ramal Chunchuir Alto, Código Expediente/Solo
NC-0202-15/1, que corresponde al Rol de Predio FJ. 59 Nº7, CBR El Loa.
69
Según estudios recientes, en terreno de este último “…el conflicto en el Loa tiene una faz que
concierne a la calidad química de las aguas y presencia de contaminación en sus caudales. Las
aguas ocupadas por las empresas sanitarias y mineras son las de mejor calidad química, y la
presión se realiza sobre las aguas de mejor potabilidad y calidad química industrial, por tanto se
concentran en las cuencas altas del río Loa, Toconce y Caspana y sobre todas las aguas de la
cuenca del río San Pedro. En cambio, las aguas del río Salado y del río San Salvador son
subutilizadas. Esto hace que el río Loa en su cuenca media y baja aumente su caudal con los
aportes de los ríos salinos, empeorando la calidad del agua y haciéndolas cada vez menos
propicias para la agricultura, lo que ha llevado a que la comunidad de Quillagua no las pueda
utilizar una vez que llegan hasta sus tierras” (Molina, 2005, pp. 27).
97
comunidades atacameñas han intentado recuperar los derechos de
aprovechamiento de aguas que les fueron confiscados, enajenados o ambos
casos, y así presionan sobre los derechos obtenidos por las empresas sanitarias
(Aguas Antofagasta ex ESSAN), las empresas mineras (CODELCO y otras) y la
industria del salitre (SOQUIMICH).
3. La región Arauco-Malleco
70
Al mismo tiempo, el uso de herbicidas, pesticidas y desfoliadores para proteger las
plantaciones contamina las aguas y, como deja constancia un informe de la OIT (Unda/
Stuardo, 1996), en Ipinco y en Purén, por ejemplo, los apicultores sostienen que el 80% de sus
abejas han muerto como consecuencia del uso de pesticidas. A esto se suma que, en una
región de muchas lluvias, hay un escurrimiento excesivamente rápido de aguas y la lluvia no es
absorbida debido a la compactación de los suelos causada por las máquinas usadas para la tala
98
En el centro del debate se encuentran las organizaciones representantes
de las comunidades mapuches, como la Asociación Ñancucheo de Lumaco, que
exigen la devolución de las tierras hoy ocupadas por las forestales, ya que su
“usurpación se había iniciado con la colonización extranjera, la constitución de
la propiedad privada, y la radicación mediante los títulos de merced, los que no
reconocieron a los loncos su espacio territorial antiguo” (Raiman, 2001). 71
Durante la reforma agraria, el Estado entrega gran parte de estas tierras a
comunidades mapuches e inicia un programa de forestación con pino.
rasa. Los pozos y esteros se han secado y las napas freáticas han bajado y no se reponen. En
algunas comunas de esta región, las plantaciones llegan a cubrir hasta el 41% de la superficie
total, como en Lumaco, o un 35%, como en Collipulli.
71
La desecación de los cursos de agua es tal, que en verano la municipalidad de Lumaco está
obligada a transportar agua potable para muchas comunidades mapuches.
72
El día 18 de abril de 1999 la Fundación Futuro (www.fundacionfuturo.cl) dio a conocer una
encuesta nacional realizada en el Gran Santiago que se refería al conflicto mapuche. Para
sorpresa del gobierno, un 85,7% de los encuestados manifestó que las tierras en disputa
pertenecían realmente a los mapuches; un 68% consideró legítimas las ocupaciones de fundos
desarrollados por las comunidades; y un 53% manifestó su desaprobación a la forma represiva
con que el gobierno enfrentaba el conflicto en el sur del país. Nos consta que los resultados
habrían sido menos favorables para los indígenas, si la encuesta se hubiera efectuado en la IX
Región, donde hay fuertes agrupaciones de rechazo al derecho de autodeterminación del
pueblo mapuche.
73
Datos según el informe del Programa de Derechos Indígenas del Instituto de Estudios
Indígenas, Universidad de la Frontera, Temuco 2003, pp. 211.
99
y la falta de compromiso y representatividad de los gobiernos locales para
fortalecer el derecho local y la economía ecológica, impiden asegurar una
buena y justa gestión del agua en territorios con un alto interés económico,
pero a la vez con una alta vulnerabilidad social y derechos locales-ancestrales
distintos, como la región de Arauco-Malleco.
A primera vista, llama la atención que los archivos del CBR de Arauco
contengan información sobre los derechos de aprovechamiento de aguas en el
libro de hipotecas. 74 La información sobre la constitución y transacción de
derechos de aprovechamiento de aguas está disponible al público a partir del
año 1973 (hasta diciembre de 2006). Según los libros, no se encuentran
inscripciones en ciertos años. En relación con las transacciones de propiedades
de agua, estas se encuentran en listados en orden alfabético de la siguiente
manera: Deudor – acreedor – propiedad – título – fojas – Nº.
Cuadro VI.3
CHILE, VIII REGIÓN: CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES DE ARAUCO, REGISTRO DE
PROPIEDADES, HIPOTECAS Y PROHIBICIONES DE AGUAS, 1973-2006
AÑO REGISTRO PARTES TÍTULO CARACTERÍSTICA VOLUMEN FOJAS NO.
DEL DERECHO
1973 Propiedades Dirección General de Merced de agua Escritura pública 1.000 l/s 1 1
Aguas( DGA) –a- que certifica que
Industria de Celulosa “…Industria de
Arauco Celulosa Arauco S.
A. (…) es única
titular del dominio
de una merced de
agua de mil litros
del río
Carampangue,
departamento y
provincia de
Arauco, para usos
industriales que se
74
Visita efectuada entre los días 29 y 31 de enero 2007.
75
Podlech Romero, Anfión (2007): Comentario personal, Arauco, Conservador de Bienes Raíces
(CBR), 30.01.07.
100
emplean en la
fábrica que tiene
dicha empresa en
este departamento”
(Rep. Nº 4, CBR
Arauco, 1973) 76
1979 Propiedades Industrias de Celulosa Merced de agua Escritura pública 1 1
Arauco S. A. –a- Celulosa que certifica que
Arauco y Constitución “…Celulosa Arauco
S.A. y Constitución es
dueña del dominio
de una merced de
agua de mil litros
del río
Carampangue,
comuna,
departamento y
provincia de
Arauco, para usos
industriales que se
emplean en la
fábrica que tiene
dicha Empresa en
este departamento”
(Rep. Nº 1028, CBR
Arauco, 1979) 77
76
A continuación, la escritura pública deja constancia de que “… esta merced se concedió
provisoriamente por resolución de la Dirección General de Aguas número veintidós de fecha
veintiocho de enero de mil novecientos setenta y se concedió en forma definitiva por resolución
número setenta y uno de la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes de fecha catorce de Abril de mil novecientos setenta y dos” (Rep. Nº 4, CBR
Arauco, 1973).
77
A continuación, la escritura pública copia el texto de la resolución anterior de 1973, que deja
constancia de que “… esta merced se concedió provisoriamente por resolución de la Dirección
General de Aguas número veintidós de fecha veintiocho de enero de mil novecientos setenta y
se concedió en forma definitiva por resolución número setenta y uno de la Dirección General de
Aguas del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de fecha catorce de Abril de mil
novecientos setenta y dos” (Rep. Nº 1028, CBR Arauco, 1979).
101
merced de agua de
1.000 l/s del río
Carampangue,
inscrita a fojas 1,
Nº1 del año 1979,
del Registro de
Aguas del
Conservador de
Arauco
1989 Hipotecas Celulosa Arauco y Ampliación y Ampliación de 3 2c
Constitución S.A. –a- complementación hipoteca de los
Deutsche de hipoteca derechos de
Finanzierungsgesellschaft aprovechamiento
für Beteiligung in de aguas, inscritos
Entwicklungsländern a fojas 1 Nº1, del
GmbH Registro de Aguas
de 1979
1990 Propiedades Dirección General de Derechos de Resolución y 3 m/3/s 1 1
Aguas –a- Celulosa aprovechamiento constitución de
Arauco y Constitución de aguas derechos de
S.A. aprovechamiento
consuntivos, de
ejercicio
permanente y
continuo del río
Carampangue
1990 Hipotecas Celulosa Arauco y Ampliación y Ampliación de 1ate 1c
Constitución S.A. –a- complementación hipoteca de los
Eximbank de hipoteca derechos de
aprovechamiento
de aguas, inscritos
a fojas 1 Nº1, del
Registro de Aguas
de 1979
1990 Hipotecas Celulosa Arauco y Ampliación y Ampliación de 3 2c
Constitución S.A. –a- complementación hipoteca de los
Credit Lyonnais de hipoteca derechos de
aprovechamiento
de aguas, inscritos
a fojas 1 Nº1, del
Registro de Aguas
de 1979
1990 Hipotecas Celulosa Arauco y Ampliación y Ampliación de 5 ate 3c
Constitución S.A. -a- complementación hipoteca de los
Kreditanstalt für de hipoteca derechos de
Wiederaufbau aprovechamiento
de aguas, inscritos
a fojas 1 Nº1, del
Registro de Aguas
de 1979
1990 Prohibiciones Celulosa Arauco y Ampliación y Prohibición de 1 1c
Constitución S.A, –a- complementación gravar y enajenar
Eximbank de prohibición los derechos de
agua inscritos a
fojas 1 Nº1, del
Registro de Aguas
de 1979, Planta
Arauco 1
1990 Prohibiciones Celulosa Arauco y Ampliación y Prohibición de 3 2c
Constitución S.A. –a- complementación gravar y enajenar
Credit Lyonnais de prohibición los derechos de
agua inscritos a
fojas 1 Nº1, del
Registro de Aguas
102
de 1979, Planta
Arauco 1
1990 Prohibiciones Celulosa Arauco y Ampliación y Prohibición de 5ate 3c
Constitución S.A. -a- complementación gravar y enajenar
Kreditanstalt für de prohibición los derechos de
Wiederaufbau agua inscritos a
fojas 1 Nº1, del
Registro de Aguas
de 1979, Planta
Arauco 1
1991 Hipotecas Celulosa Arauco y Ampliación y Prohibición de 1 1c
Constitución S.A. –a- complementación gravar y enajenar
Citibank N.A. de prohibición los derechos de
agua inscritos a
fojas 1 Nº1, del
Registro de Aguas
de 1979
1991 Hipotecas Celulosa Arauco y Modificación de La compañía 4 2c
Constitución S.A. -a- contratos constituyó hipoteca
Export Development y prohibición de
Corporation y otros gravar y enajenar
sobre el inmueble
en que se levanta
la planta Arauco 2
de su propiedad y
prometió constituir
hipoteca sobre los
derechos de agua
que
correspondieron a
dichos terrenos y
prenda sin
desplazamiento
sobre los bienes
inmuebles y
maquinarias,
elementos y demás
accesorios que se
fueran incorporando
a la Planta Arauco
2, que se inscribió a
fojas 1 Nº1, del
Registro de Aguas
de 1979, de la
planta Arauco 1 y 2
1991 Hipotecas Celulosa Arauco y Ampliación y Ampliación de la 7 3c
Constitución S.A. -a- The complementación prohibición de
First National Bank of de prohibición gravar y enajenar
Boston los derechos de
aprovechamiento
agua de la Planta
Arauco 1
1991 Prohibiciones Celulosa Arauco y Ampliación y Ampliación de 1 1c
Constitución S.A. -a- complementación hipoteca de los
Citibank N.A de hipoteca derechos de
aprovechamiento
agua
1991 Prohibiciones Celulosa Arauco y Modificación de Ampliación de la 4 2c
Constitución S.A. -a- contratos prohibición de
Export Development gravar y enajenar
Corporation y otros sobre los derechos
de agua y el
terreno del
señalado inmueble
103
que se inscribió a
fojas 1 Nº1, del
Registro de Aguas
de 1979, de la
Planta Arauco 1
1991 Prohibiciones Celulosa Arauco y Ampliación y Ampliación de 7 3c
Constitución S.A. -a- The modificación de prohibición de los
First National Bank of hipoteca derechos de agua
Boston del señalado
inmueble que se
inscribió a fojas 1
Nº1, del Registro de
Aguas de 1979, de
la Planta Arauco
1992 Propiedades Dirección General de Derecho de Consuntivo, 50 l/s 1 1
Aguas –a- Luis Valentín aprovechamiento superficial y
Urzúa Barriga de aguas corrientes de uso
consuntivo y de
ejercicio
permanente y
continuo en el
estero Agua Pie,
afluente del río
Tubul
1993 Propiedades Empresas de Servicios Derecho de Denegación y 25 l/s (estero 1 1
Sanitarios del Bío Bío aprovechamiento constitución de Bellaco o
S.A. de aguas derechos de Guanaco)
aprovechamiento 25 l/s( estero
consuntivo de El Manzano)
aguas superficiales, 22 l/s (estero
de ejercicio Huillinco)
permanente y 100 l/s (en el
continuo río Ranas,
afluente del
río
Curanilahue,
tributario
derecho del
río Lebu)
20 l/s (en el
estero Cardal,
afluente
izquierdo del
río Lebu)
6 l/s (en la
vertiente
Contulmo,
afluente
izquierdo del
estero Rivas)
48 l/s (en el
estero La
Sirena,
afluente
derecho del
río
Carampangue)
1993 Hipotecas Celulosa Arauco y Modificación Hipoteca de los 1 1c
Constitución S.A.-a- hipoteca derechos de agua
Export Development del señalado
Corporation S.A. y otros inmueble que se
inscribió a fojas 1
Nº1, del Registro de
Prohibiciones de
104
Aguas de 1979
1993 Prohibiciones Celulosa Arauco y Modificación de Prohibición de 1 1c
Constitución S.A.-a- prohibición gravar y enajenar
Export Development los derechos de
Corporation S.A. y otros agua del señalado
inmueble se
inscribió a fojas 1
Nº1, del Registro de
Prohibiciones de
Aguas de 1979
1997 Propiedades Vidrios Lirquén S.A. Derecho de No consuntivo, 50 l/s 1 1
aprovechamiento superficial y
de aguas corrientes de uso
no consuntivo y de
ejercicio
permanente y
continuo en el
estero sin nombre
1998 Propiedades Juzgado de Letras de Derecho de Regularización de 40 l/s 1 1
Arauco –a- Leonel Mario aprovechamiento derechos de
Puga Lescos de aguas aprovechamiento
no inscritos;
superficial y
corrientes de uso
consuntivo y de
ejercicio
permanente y
continuo en el
estero Albarrada
2000 Propiedades Dirección General de Derecho de Consuntivo, 2,6 l/s 1 1
Aguas (VIII Región) –a- aprovechamiento superficial y
Omar Alonso Molina de aguas corrientes de uso
Alvial consuntivo y de
ejercicio
permanente y
continuo en el
estero sin nombre
2000 Propiedades Juzgado de Letras de Derecho de Regularización de 1,1 l/s (para 3 2
Arauco –a- Laura aprovechamiento derechos de consumo
Leopoldina Aranguiz de aguas aprovechamiento humano)
Carrasco y otros no inscrito; 78
superficial y
corrientes de uso
consuntivo y de
ejercicio
permanente y
continuo
2000 Propiedades Dirección General de Derecho de Consuntivo, 1 m/3/s 5ate 3
Aguas –a- Celulosa aprovechamiento superficial y
Arauco y Constitución de aguas corrientes de uso
S.A. consuntivo y de
ejercicio
permanente y
continuo en el río
Carampangue
2000 Propiedades Dirección General de Derecho de Consuntivo, 5 l/s (1) 8 4
Aguas –a- Mario aprovechamiento superficial y 31 l/s (2)
Humberto Figueroa de aguas corrientes de uso 1,2 l/s (3)
78
En este caso, mediante un análisis de antecedentes, se pudo comprobar que la familia hizo
un uso consuetudinario de esta agua: Las aguas captadas son utilizadas “… para consumo
humano, quehaceres domésticos y regadíos de una pequeña quinta y jardín, estimándose un
caudal efectivamente utilizado de uno coma once/s (1,11 l/s)”.
105
Villagrán consuntivo y de
ejercicio
permanente y
continuo en tres
esteros diferentes
(1,2,3), todos ellos
sin nombre
2000 Propiedades Dirección General de Derecho de Regularización de 2,0 l/s 10 ate 5
Aguas –a- Bernardita aprovechamiento derechos de (solamente
Olea Barriga de aguas aprovechamiento para el
no inscrito; abrevamiento
superficial y de animales)
corrientes de uso
consuntivo y de
ejercicio
permanente y
continuo del estero
Treguaco
2001 Propiedades Dirección General de Derechos Consuntivo, de 2 l/s 1 1
Aguas (VIII Región) -a- (regional) de aguas superficiales
Héctor Tatiana Lisboa aprovechamiento y corrientes; de
Basualto de aguas ejercicio
permanente y
continuo del estero
Trana
2002 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 1,5 l/s 1 1
Aguas (VIII Región) -a- aprovechamiento aguas superficiales
Hugo Enrique Carvallo de aguas y corrientes; de
Osorio ejercicio
permanente y
continuo del estero
Trana
2002 Propiedades Luis Valentín Urzúa Venta de Consuntivo, de 50 l/s 3 2
Barriga -a- Luis Valentín Derechos de aguas superficiales
Urzúa Jerez aprovechamiento y corrientes; de
de aguas ejercicio
permanente y
continuo en el
estero Agua Pie,
afluente del río
Tubul
2002 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 0,8 l/s 3 ate 3
Aguas (VIII Región) -a- aprovechamiento aguas superficiales
María Raquel Silva de aguas y corrientes; de
Fernández ejercicio
permanente y
continuo
2002 Propiedades Empresa ESSBIO S.A. Derechos de Regularización de 30 l/s 5 4
aprovechamiento derechos de
de aguas aprovechamiento
de aguas
subterráneas, de
usos consuntivo,
permanente y
continuo
2002 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 30 l/s 7 5
Aguas -a- Comité de aprovechamiento aguas superficiales
Agua Potable Rural de de aguas y corrientes; de
Laraquete ejercicio
permanente y
continuo del río
Laraquete
2002 Propiedades Luis Valentín Urzúa Jerez Usufructo Consuntivo, de 50 l/s 1 1
106
-a- Luis Valentín Urzúa vitalicio (a Luis aguas superficiales
Barriga Valentín Urzúa y corrientes; de
Barriga un 83,34 ejercicio
%; y un 16,66% permanente y
a Selma Jerez continuo en el
Martínez) estero Agua Pie,
afluente del río
Tubul
2003 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 0,3 l/s 1 1
Aguas –a- Comunidad aprovechamiento aguas superficiales
Indígena Las Puentes de aguas y corrientes; de
ejercicio
permanente y
continuo sobre una
vertiente sin
nombre
2003 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 5 l/s 3 2
Aguas -a- Comunidad aprovechamiento aguas superficiales
Indígena Quiñiquilco de aguas y corrientes, de
ejercicio
permanente y
continuo del estero
Paillacahue
2003 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 3 l/s 79 4v 3
Aguas -a- María Rosa aprovechamiento aguas superficiales
Antinao Cáceres de aguas y corrientes, de
ejercicio
permanente y
discontinuo
2003 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 2 l/s captado 6v 4
Aguas -a- Gilberto aprovechamiento aguas superficiales del estero
Hermosilla Huenteo de aguas y corrientes, Paillacahue
permanente y
continuo
2003 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 4 m/3 del río 8 5
Aguas (VIII Región) -a- aprovechamiento agua superficial, Carampangue
Juan Carlos Bugueño de aguas permanente y
Nazer continuo
2003 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 2,5 l/s 10 ate 6
Aguas (VIII Región) -a- aprovechamiento agua superficial, (permanente y
Luis Humberto Sánchez de aguas permanente y discontinuo
Marín discontinuo; entre abril y
eventual y febrero)
discontinuo 2,5 l/s
(eventual y
discontinuo
durante el
mes de
marzo)
2003 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 4,5 l/s 12 x 7
Aguas (VIII Región) -a- aprovechamiento agua superficial,
Comité Agua Potable de aguas permanente y
Rural Puente Lavapié continuo
Arauco
2003 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 6,8 l/s 14 v 8
Aguas -a- Comité Agua aprovechamiento agua superficial,
Potable Rural de de aguas permanente y
Laraquete continuo
2003 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 11,25 l/s 16 v 9
79
Promedio de 12 meses; en general, se le constituyen 4 l/s durante los meses de mayo a
enero. Durante los tres meses de febrero a abril, incluidos ambos, tienen derecho a usar 0 l/ s
por segundo. Este caso es ilustrativo para varios otros pequeños agricultores investigados.
107
Aguas –a- José Miguel aprovechamiento agua superficial, (permanente y
Rivas Bello de aguas permanente y discontinuo)
discontinuo; y 3,75 l/s
eventual y (eventual y
discontinuo discontinuo 80
2004 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 20 l/s 1 1
Aguas -a- Aserraderos aprovechamiento aguas subterráneas, captados por
Arauco S.A. de aguas de ejercicio elevación
permanente y mecánica en
continuo diferentes
lugares por un
sistema de
punteras
2004 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 25 l/s 3v 2
Aguas -a- Aserraderos aprovechamiento aguas subterráneas, captados por
Arauco S.A. de aguas de ejercicio elevación
permanente y mecánica en
continuo diferentes
lugares por un
sistema de
punteras
2004 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 13,3 l/s 7 3
Aguas -a- Haroldo aprovechamiento agua superficial, (permanente y
Edmundo Gallardo de aguas permanente y discontinuo)
Monsalve discontinuo; y 5 l/s (eventual
eventual y y discontinuo)
81
discontinuo
2004 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivos, de 9 l/s de 9 4
Aguas -a- Comité Agua aprovechamiento agua superficial y ejercicio
Potable Rural de Llico de aguas corriente; permanente y
consuntivos, de discontinuo
ejercicio 0,83 l/s de
permanente y ejercicio
discontinuo; y eventual y
eventual y discontinuo
discontinuo
2004 Propiedades Dirección General de Derechos de consuntivo, de agua 3,92 l/s 82 (de 11v 5
Aguas -a- Comité Agua aprovechamiento superficial y ejercicio
Potable Rural de Caleta de aguas corriente de permanente y
Tubul ejercicio discontinuo)
permanente y 10,25 l/s 83 (
discontinuo; y de ejercicio
ejercicio eventual y eventual y
continuo continuo)
2005 Propiedades Dirección General de Derechos de consuntivo de 286 l/s de 1 1
Aguas -a- Osvaldo aprovechamiento aguas superficiales ejercicio
Weisse Fuentealba de aguas y corrientes, de permanente y
ejercicio discontinuo
permanente y (mayo a
discontinuo entre enero)
80
Valores promedio: en este caso y en todos los casos que implican un permiso cambiante
según la distribución del caudal por mes, se tomó el total del ejercicio de uso permitido durante
los 12 meses del año y se dividió esta suma por 12, según los meses del año. Muchas veces,
esto significa que en algunos meses de esperada baja del caudal (enero-abril) los derechos
permanentes y discontinuos pueden ser reducidos a cero litros por segundo, como se ha
mostrado en varios estudios de caso.
81
Valores promedio: en este caso y en todos los casos que implican un permiso cambiante
según distribución del caudal por mes, se tomó el total del ejercicio de uso permitido durante
los 12 meses del año y se dividió esta suma por 12, según los meses del año.
82
Promedio de 12 meses consecutivos.
83
Promedio de 12 meses consecutivos.
108
los meses mayo a 286 l/s de
enero; y de ejercicio
ejercicio eventual y eventual y
discontinuo entre discontinuo
los meses de (febrero a
febrero a abril abril)
2005 Propiedades Héctor Tatiana Basualto Aporte (incluida Consuntivo de 2 l/s 4 2
-a- Silvoagropecuaria una avaluación ejercicio
Forestas REGNANS Ltda. del derecho de permanente y
agua en 500.000 continuo de aguas
pesos chilenos) superficiales y
corrientes
2005 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo de 4,3 l/s 4v 3
Aguas –a- Cornelis aprovechamiento aguas superficiales
Diederik Campagne de aguas y corrientes, de
ejercicio
permanente y
continuo
2005 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo de 327,7 l/s 6v 4
Aguas –a- Paneles aprovechamiento aguas subterráneas,
Arauco S.A. de aguas de ejercicio
permanente y
continuo, en
punteras y caudales
2006 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo de 13 l/s 1 1
Aguas (VIII Región) -a- aprovechamiento aguas subterráneas,
Celulosa Arauco y de aguas de ejercicio
Constitución S.A. permanente y
continuo
Fuente: Elaboración propia sobre la base de los antecedentes del Registro de propiedades, hipotecas y
prohibiciones de aguas (1973-2006), Conservador de Bienes Raíces de Arauco (VIII Región).
84
En realidad, se trata de un traspaso de 50 l/s de derechos de aprovechamientos consuntivos
de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo en el estero Agua Pie,
afluente del río Tubul, en el año 2002, de Luis Valentín Urzúa Barriga -a- Luís Valentin Urzúa
Jerez. Posteriormente, se deja constancia en otra escritura pública del usufructo vitalicio a Luis
Valentín Urzúa Barriga en un 83,34 %; y en un 16,66% a Selma Jerez Martínez, supuestamente
la esposa de este último y madre del dueño del derecho.
109
sectores económicos en la región, y que causan el mayor impacto negativo,
tales como Celulosa Arauco y Constitución S.A., llegaron hasta a hipotecar en
repetidas ocasiones sus derechos de aguas e inmuebles para conseguir más
recursos de financiamiento, obteniendo incluso dineros de las corporaciones
internacionales, como en el caso de Celulosa Arauco que obtuvo apoyo de la
Deutsche Finanzierungsgesellschaft für Beteiligung in Entwicklungsländern
GmbH. Los dineros fueron destinados, en su mayoría, a la compra de terrenos y
a la plantación de bosques exóticos, arrasando con las especies nativas, de tal
manera que solo en unos pocos paños aislados puede el visitante imaginar lo
majestuosos que fueron estos bosques hace 20 o 25 años atrás.
85
En el año 2003 hay un caso emblemático y único en la zona, en que la DGA (VIII Región)
constituyó a Luis Humberto Sánchez Marín derechos de aprovechamiento consuntivos de aguas
superficiales, permanentes y discontinuos; eventuales y discontinuos de 2,5 l/s (permanentes y
discontinuos entre abril y febrero; y 2,5 l/s (eventuales y discontinuos durante el mes de
marzo). En otras palabras, según los antecedentes del CBR de Arauco, la persona indicada no
tiene ningún tipo de derecho de aprovechamiento de aguas formalizado entre los meses
restantes del año, es decir, de mayo a enero.
110
usos y daños socioambientales. Las legislaciones ambientales tampoco obligan
a usos ética y moralmente justos y equitativos, abarcando marcos regulatorios
funcionales a una fácil entrega y amparo a sectores monetariamente
dominantes (Gentes, 2003b). Este resultado también se fortalece si se revisan
otros casos de la jurisprudencia administrativa y judicial.
86
Los casos presentados en este capítulo son una síntesis de dos trabajos anteriores sobre la
materia: Gentes y Yáñez (2005); Gentes (2006).
111
No obstante, en los casos de conflictos por el agua presentados a
continuación se advierte un progresivo avance, en el sentido que:
112
Temuco del 20 de octubre de 2005 dejó sin efecto la Declaración de Impacto
Ambiental dictada por la COREMA de la IX Región, por Resolución Exenta Nº 79
de 20 de octubre de 2004, en que aprobó el proyecto de tratamiento de aguas
servidas de la empresa Aguas Araucanía S.A. cuyo emplazamiento se ubicaría
en la localidad de Putúe, Comuna de Villarrica.
87
Destacado por el autor del presente trabajo.
113
la Corte de Apelaciones de Temuco, Resolución Exenta Nº 79, 19 de octubre de
2005).
114
de la Ley Nº 19.253 de 1993 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los
Indígenas, en adelante Ley Indígena. Al mismo tiempo, la Empresa de Servicios
Sanitarios de Antofagasta (ESSAN) insiste en ser propietaria legítima de las
aguas inscritas, cuyo dominio había sido regularizado según procedimientos del
Código de Aguas (CDA).
115
características esenciales de este derecho de dominio. Conforme con
lo expresado en el fallo, no obsta a la existencia de un derecho de
propiedad ancestral la circunstancia de que la comunidad se haya
visto privada de hacer uso del recurso, como consecuencia del
ejercicio de derechos por parte del concesionario que ostenta
derechos inscritos, siendo un hecho incuestionable que desde
tiempos inmemoriales los habitantes de Toconce han hecho uso
ininterrumpido de las aguas del río Toconce para el consumo
humano, animal y de riego, con ánimo de dueño. 88
En las riberas del río Loa habitan al menos seis comunidades indígenas.
La comunidad de Quillagua, de origen aymara y las comunidades atacameñas
88
Al respecto, hay posturas que sostienen que este derecho de propiedad ancestral ampara no
solo a las comunidades indígenas del norte del país, por aplicación del Artículo 64 y 3
transitorio, inciso 2, de la Ley Indígena, sino también a otras comunidades indígenas, como las
mapuches, kawéshqar, yáganes y rapa nui, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 2, transitorio
del CDA, que establece un procedimiento destinado a regularizar derechos de aguas fundados
en la posesión.
116
de Conchi Viejo, Taira, Pueblo de San Pedro, San Francisco de Chiu Chiu y
Lasana. Todas han sido afectadas por las políticas hídricas en el río Loa, que
han comprometido el normal abastecimiento de aguas para el consumo de
dichas comunidades y la sostenibilidad de sus actividades agrícolas y
ganaderas, siendo el caso más emblemático el de la comunidad aymara de
Quillagua, que enfrenta una situación de privación total del recurso.
117
Respecto de las actividades económicas que desarrollan estos grupos
humanos en el área de emplazamiento del proyecto, el titular resalta como
motor principal la actividad minera y como actividad secundaria el comercio y la
construcción. Minimiza la actividad agrícola que puntualmente se practica en los
asentamientos humanos más cercanos al área del proyecto, habida
consideración de su carácter de subsistencia.
118
depende de la disponibilidad de recursos hídricos, que son cada vez
más escasos. Se constata que la agricultura que practican las
comunidades indígenas en la cuenca es del tipo “oasis”, con cultivos
de maíz, poroto, quinoa, calabaza, ají, zanahoria, y otros. Asimismo,
se admite que esta actividad agrícola, complementada con el
pastoreo de camélidos, representados por llamas, tiene gran
importancia en la economía productiva, ya que entre otros usos se
emplea para el transporte de los cultivos y de este modo facilita el
comercio. En estas actividades agrícolas se utilizan técnicas que se
han mantenido a través de siglos, junto con actividades artesanales
sobre la base de materias primas, como lana, greda y piedras
volcánicas. Además de lo anterior, se destaca que en el área de
influencia del proyecto existen diversos lugares de atracción turística
e importantes sitios arqueológicos y patrimoniales indígenas.
89
La cuestión que se plantea tras el compromiso de “impacto cero” respecto de las aguas
superficiales asumido por la empresa, es el diseño de un sistema de monitoreo efectivo por
parte de los órganos del Estado y las comunidades afectadas. En este caso, son evidentes las
condiciones de vulnerabilidad que enfrentan las comunidades afectadas para asumir la defensa
autónoma de sus intereses. Por tanto, corresponde al Estado, en virtud de las obligaciones y
derechos establecidos en el CDA y leyes complementarias, establecer mecanismos para otorgar
asesoría técnica y política a las comunidades indígenas, que les permitan ejercer sus derechos y
exigir, en la eventualidad de que se ejecute el proyecto, el pleno cumplimiento de los
compromisos ambientales adoptados por CODELCO.
90
Cabe relevar la importancia de los compromisos ambientales asumidos por la ejecutora del
proyecto. No obstante, se debe insistir en que el PAT – PP, como su nombre lo indica, sea un
instrumento preventivo de las externalidades negativas del proyecto sobre el acuífero, toda vez
que cualquier error deriva en la extinción definitiva de las comunidades indígenas ribereñas al
proyecto. El PAT – PP, según se ha sostenido, no da certezas sobre dicho carácter preventivo
dado que, de acuerdo con lo expresado por el titular, se desconoce cabalmente el
comportamiento de la cuenca.
119
ejecuta su plan de negocios, que hasta la fecha ha resultado ser muy
restrictivo y de bajo impacto. 91
91
Hasta la fecha no se ha implementado un proceso de participación ciudadana específico para
el proyecto Pampa Puno y solo se ha considerado el Programa de Pueblos Indígenas impulsado
por el ejecutor del proyecto, que se reduce a otorgar apoyo productivo silvoagropecuario y a
fortalecer las organizaciones y cultura de las comunidades indígenas de la II Región.
120
evaluación ambiental por medio de la correspondiente EIA, que actualmente se
encuentra en proceso de estudio por parte de las autoridades ambientales de
Chile.
121
A pesar de que la autoridad ambiental ha formulado cuestionamientos
específicos a la línea de base de los recursos hídricos y al plan de manejo de los
glaciares, su rol ha sido más bien facilitador y funcional a los intereses de los
inversionistas. Las consideraciones ambientales no fueron tenidas a la vista por
la COREMA de la III Región para aprobar la Resolución Nº 039 de 2001 y sus
posteriores modificaciones (ICSARA I), mediante la cual se otorgó la resolución
de calificación ambiental al Proyecto Minero Pascua Lama. Es a partir de la
evaluación del Plan de Modificación, sometido al SEIA en diciembre del año
2004, que el organismo ambiental ha reconsiderado estas cuestiones y su
impacto sobre los recursos hídricos del Valle del Huasco. Cabe hacer presente
que tampoco consta que en el caso se haya solicitado la autorización del
gobernador provincial para ejecutar faenas mineras en lugares que afectan a
fuentes de agua.
Las organizaciones indígenas del Valle del Huasco y la sociedad civil han
puesto en conocimiento de las autoridades los impactos del proyecto en sus
actividades económicas. Como se señaló, la comuna de Alto del Carmen – Valle
del Huasco posee una vocación productiva agrícola que ha presentado un
importante desarrollo agroindustrial en la última década. La actividad agrícola
está destinada, fundamentalmente, a la producción de uva de mesa para
exportación.
122
inquietudes formuladas por la COREMA en el ICSARA II y documentos
adicionales, incluidos los estudios técnicos necesarios.
123
minero Pascua Lama, lo que afecta directamente al pleno ejercicio de los
derechos de aprovechamiento de aguas que ostentan sus miembros. Los
derechos de los titulares de derechos de aguas no han estado representados en
el proceso de negociación. En efecto, a la suscripción del Acuerdo solo han
concurrido los miembros del Directorio, y este no ha sido sometido a
conocimiento de la Asamblea, sino una vez que ya estaba suscrito.
92
Los comentarios siguientes son fruto de un trabajo en conjunto con Nancy Yañez, abogada
del Instituto de Derechos Indígenas (Temuco), en el marco de un anteproyecto denominado
“Promoviendo El Desarrollo Sostenible Y La Pertinencia Cultural En La Gestión Del Territorio:
Mediación Social De Los Impactos Generados Por El Proyecto Minero Pascua Lama En La
Comunidad Diaguita De Los Huascoaltinos, III Región, Chile” que fue presentado al Fondo
Respuesta de la Fundación Futuro Latinoamericano (FFLA) en el año 2007.
124
Huascoaltinos recurrió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La
denuncia fue presentada con fecha 8 de Enero del 2007. Los peticionarios
concurren ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con base en
el artículo 44 de la Convención Americana, con el fin de denunciar ante la
Comisión que el Estado de Chile ha violado los artículos 21 (Derecho a la
Propiedad Privada), 8 (Garantías Judiciales), y 25 (Protección Judicial) de la
Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en los
artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar
Disposiciones de Derecho Interno) de la misma, en perjuicio de la Comunidad
Agrícola de los Huascoaltinos y sus miembros (en adelante la “Comunidad
diaguita de los Huascoaltinos”, “la comunidad de los Huascoaltinos”, la
“Comunidad indígena” o la “Comunidad”) y sus miembros (en adelante “los
miembros de la Comunidad”). La denuncia se funda en el hecho de que el
Estado de Chile a través de la Corte de Apelaciones de Santiago y por Sentencia
Judicial de fecha 11 de julio del año 2006, en los autos sobre Recurso de
Protección Rol N° 3308/2006, dejó afirme la resolución de la Comisión nacional
del Medio Ambiente (CONAMA) N° 1397, de 7 de Junio del año 2006 y la
resolución de la Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA) N° 024, de
15 de Febrero del año 2006, que otorgaron la calificación ambiental favorable al
proyecto Minero Pascua Lama y sus Modificaciones y, en definitiva, rechazaron
las reclamaciones presentadas por la comunidad Diaguita de los Huascoaltinos y
sus miembros.
En el área pehuenche del Alto Bío Bío existen siete comunidades, ubicadas en
dos ejes hidrográficos; el primero en el curso medio alto del Bío Bío, y el otro
en el curso del río y valle del Queuco. Las comunidades son: Callaqui, Pitril,
Cauñicu, Malla Malla, Trapa Trapa, Quepuca Ralco y Ralco Lepoy.
125
pehuenches localizados en las cuencas de los ríos Bío Bío y Queuco. En el caso
de la represa Aguas Blancas, que se proyecta aguas abajo de la Central
Pangue, el lago que se formaría producto del represamiento de las aguas
afectaría a la comunidad pehuenche de Callaqui, inundando sus tierras. Lo
mismo ocurre con la represa proyectada en el río Queuco, cuyo lago afectaría a
la mayoría de las tierras de las comunidades pehuenches localizadas en esa
cuenca hidrográfica.
126
• El caso es emblemático en materia de denegación de derechos de
aguas. El Estado de Chile, al aprobar la ejecución de este proyecto, no
respetó lo dispuesto en la Agenda 21 de las Naciones Unidas (1992),
donde se fijan prioridades respecto de las estrategias de inversiones
privadas y públicas, en cuanto al uso y aprovechamiento de los
recursos hídricos y la función social del agua, sobre la base de las
siguientes premisas: i) utilización máxima de los proyectos existentes
por medio de su mantenimiento, rehabilitación y funcionamiento
óptimo; ii) uso de tecnologías limpias, nuevas o alternativas; y iii)
producción de energía hidroeléctrica en forma compatible con los
aspectos ambientales y sociales.
127
gestión social en el agua (Bruns, 2005; Burchi, 2005; Boelens y Bustamante,
2005; Ravenborg, 2004). A partir de los resultados obtenidos, nos parece ahora
pertinente elaborar una estrategia en defensa de los derechos locales de aguas
en el caso chileno, distinguiendo entre diferentes mecanismos de acción:
128
Planificación público-comunitaria participativa y asesoría técnica
Mesas de concertación
Ombudsman de agua
129
El desafio para los formuladores de legislaciones hídricas radica, en
suma, en “modernizar” las legislaciones, en el sentido de definir el balance del
derecho de aguas –partiendo de la sostenibilidad ambiental– entre la seguridad
del dominio que legitima inversiones con visión comercial en el agua y los iguales
requerimientos legitimados de las comunidades indígeno-campesinas. La
implementación de tales avances, por cierto, dependerá de incentivos
económicos y voluntad política (Burchi, 2005).
130
Este hecho se traduce en que muchas veces se elaboran lineamientos
estratégicos ajenos a las necesidades locales. Una buena muestra de ello son
las últimas políticas nacionales del sector de riego en Chile y Perú. Ambas
carecen de criterios y procedimientos para determinar las dotaciones básicas,
mínimas y máximas de un sistema de cuenca o de unidad, ni elaboran
mecanismos de cómo debe funcionar la administración por medio del mercado
de derechos de aguas (superficial y subterránea), y tampoco definen
claramente los niveles y grados de participación de las comunidades en la
planificación, ejecución y control de la gestión público-privada.
131
La exclusión de procedimientos efectivos de resguardo ecológico e
inclusión social en el proceso de formulación de políticas se evidencia como una
constante sistémica en muchas políticas públicas ambientales e hídricas
emergentes en la región. En concreto, se hace necesario analizar los conceptos,
metodologías y estrategias públicas en marcha, que pretenden contribuir de
manera estructural a la gestión de recursos naturales ambientalmente
sostenible y al manejo alternativo de conflictos, especialmente con respecto a
aguas y tierras.
132
Recuadro VIII.1
PASOS PREVIOS PARA UNA GESTIÓN INTEGRAL DE USO MULTIDIMENSIONAL DE RECURSOS
NATURALES
El primer paso –central para lograr tal disposición– es el reconocimiento del beneficio propio
entre los interesados. En caso de existir un derecho local de manejo de recursos naturales,
vemos que las tradiciones occidentales en materia de conflictos deben contemplar el estudio
sistemático de las prácticas, conocimientos y recursos usados para manejar los conflictos, así
como las exigencias de los nuevos movimientos sociales (Duquelsky Gómez, 2000).
133
ii) los conflictos ambientales locales, que se generan entre los actores de
una determinada localidad, fundamentalmente a causa de intereses
contrapuestos en relación con las consecuencias o el impacto
ambiental negativo producido por alguna actividad (Geisse y Sabatini,
1997).
93
Aquí cobra validez la fuerza del derecho como un campo social de autonomía menor, según
Bourdieu (2000), cuando denomina a uno de los efectos propiamente simbólicos del derecho
“(...) la norma jurídica que tiende a informar realmente las prácticas del conjunto de los
agentes, más allá de las diferencias de condición y de estilo de vida: el efecto de
universalización viene a redoblar el efecto de autoridad social que ya ejercen la cultura legítima
y sus detentadores para dar toda su eficacia práctica a la coacción jurídica” (Bourdieu, 2000,
pp. 213). Inscrito de este modo en la lógica de la conservación, el trabajo jurídico es uno de los
fundamentos más importantes para la conservación del orden simbólico, debido a otro rasgo de
su funcionamiento: “la sistematización y la racionalización a las que somete a las decisiones
jurídicas y a las reglas invocadas para fundamentarlas o justificarlas, el derecho confiere el sello
de la universalidad, factor por excelencia de la eficacia simbólica, a un punto de vista sobre el
mundo social que (...) no se opone en nada decisivo al punto de vista de los dominantes”
(Bourdieu, 2000, pp. 212). No es exagerado entonces plantear que “el derecho hace el mundo
social, pero con la condición de no olvidar que él es hecho por este mundo” (Bourdieu, 2000,
pp. 202).
134
De acuerdo con Boelens y Hoogendam (2001, pp. 309), en el caso del
recurso hídrico, el dominio del agua es una expresión de poder y el derecho de
aguas, más que una mera relación que define el acceso y la forma de uso de
una manera jurídica, económica y técnica, es una relación social, guiada por
una reciprocidad contractual. Aceptando este enfoque holístico, el derecho al
agua remite a una relación de exclusión e inclusión, y hace operativo y
funcional un determinado control tanto sobre los procesos de toma de
decisiones, como de las reglas y sus definiciones, obligaciones, sanciones y
respectivas aplicaciones. Y, en última instancia, es evidente que las relaciones
de poder determinan la distribución de los derechos de aguas y, a la vez, estos
reproducen o reestructuran las relaciones de poder (Boelens y Hoogendam,
2001b, pp. 309; Garretón, 2001; Luhmann, 1995; Weber, 1994).
94
La nueva intervención en lo social surgirá, a nuestro modo de ver, en relación con diferentes
planos de acción dentro de escenarios en que se procura “incluir lo excluido”, es decir: i) en la
detección de lo “anormal e injusto” y su clasificación; ii) en la aplicación de formas de
disciplinamiento; y iii) en la articulación de ambas partes para construir en forma permanente a
ese “otro” sobre el que se intervendrá. Es por eso que “intervenir en lo social puede significar, o
no, unir aquello que una vez se fracturó y recuperar las sociabilidades perdidas, que sumadas
conducen a la reconstrucción de la sociedad” (Carballeda, 2002, pp. 32).
135
Para analizar situaciones de mal o buen manejo de recursos naturales
hay que tener cierta información indispensable, como:
95
Esta situación se evidencia en la minería, que salvo algunos intentos de monitoreo en el
ámbito nacional –recuérdese el trabajo del Observatorio Latinoamericano de Conflictos
Ambientales (OLCA)–, no recibe la atención pública necesaria para cumplir con un mínimo de
estándar ambiental (Verdugo Ramírez de Arellano, 1998; Padilla, 2000).
136
2.2 Gestión hídrica local: ¿cómo compatibilizar acceso, uso,
desarrrollo y conservación en los programas públicos?
Recuadro VIII.2
LA TRAGEDIA DE LOS “PRIVATIZADOS”
El análisis del impacto ecológico de la mercantilización permite comprender el denominado
fenómeno de la tragedia de los comunes de una manera más acertada que la explicación
misma elaborada por Hardin (1968). Según este, la utilización comunal de los recursos
naturales es económicamente negativa en un contexto de crecimiento demográfico, ya que
137
dificulta su gestión eficiente e incita a su sobreexplotación hasta el agotamiento. Dado el
carácter egoísta de la racionalidad económica humana, cada individuo intentará siempre
explotar al máximo el recurso en su propio provecho, pues mientras los beneficios son
individuales, las externalidades se distribuyen entre todos. Ante esta situación, Hardin aboga
por la privatización individual o la estatización de los recursos, y por un control demográfico
de la población. Sin embargo, la mercantilización en las sociedades rurales en América Latina
causó aun más externalidades ecológicas, producidas por el sobrepastoreo y el uso
indiscriminado de recursos hídricos, además de un resquebrajamiento de la solidaridad
intergeneracional de las comunidades indígeno-campesinas (Bedoya y Martínez, 1999).
Fuente: I.Gentes y Edgar Isch (editores): La valorización del agua en los Andes y el pago de
servicios ambientales. Perspectivas críticas. Quito, Ediciones Abyayala, 2006.
96
En el presente trabajo, entendemos el derecho local como reglas específicas para cierto
contexto, que pierden su sentido fuera del ámbito local. De alguna manera, el manejo de dichas
reglas debe conjugarse, por ejemplo, con un sistema de reglas surpralocales, especialmente
para garantizar un manejo equitativo y sostenible de los recursos naturales (Benda-Beckmann y
otros, 1998).
138
En casi todos los países andinos, el desafío consiste en reconocer
estructuralmente el derecho local como un derecho activo, colectivo y flexible, y
lograr que los Estados de la región, a pesar de sus reiteradas tendencias a no
reconocer los derechos culturales colectivos, implementen derechos de
propiedad acordes con un concepto comunitario en torno de derechos
individuales (privados) y públicos (nacionales), y los hagan aplicables en los
programas públicos de participación real y efectiva.
97
En este sentido, en los programas orientados a descentralizar la gestión de recursos
naturales se debe poner mayor énfasis en la pobreza rural y explorar el espacio político a nivel
de los municipios y los movimientos de un ecologismo popular (Farrington y Baumann, 2003,
pp. 3-4).
98
Un funcionario del Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN) del Ministerio de
Minería de Chile destacó en un seminario público que “es bien conocido que durante muchos
años las actividades mineras, tanto a cielo abierto como subterráneo, han hecho abandono total
139
En otras ocasiones se ha utilizado la creciente preocupación ambiental
como excusa para poner trabas al comercio de ciertos productos que,
supuestamente, afectan al medio ambiente. De esta forma, las convenciones
internacionales de protección ambiental muchas veces no pueden ser vistas
como medidas conservacionistas y ventajas comparativas a largo plazo, sino
que se interpretan más bien como amenazas al desarrollo económico. Aquí la
concientización y el trabajo continuo “entre y desde” las organizaciones locales,
y las políticas públicas para lograr mayores niveles de asociatividad y desarrollo
local podrían revertir escenarios anteriormente estáticos y fortalecer la validez
de múltiples formas del derecho local medioambiental.
140
tenga el rigor que merece y permita a la ciudadanía la búsqueda efectiva de
justicia ambiental– puede transformar la cultura y la vida de las comunidades
locales en capital social asociativo.
99
Véase al respecto OLCA: Guía Metodológica para la Gestión Comunitaria de Conflictos
Ambientales. Santiago de Chile, OLCAC/ HIVOS, 1998.
141
marcos regulatorios supralocales como la legislación hídrica o la legislación
ambiental.
142
El otro aspecto gravitante, tanto para la administración como para las
comunidades de escasos recursos hídricos en Chile, es el explosivo aumento de
la demandas por aguas subterráneas, sin el acompañamiento de una gestión
colectiva de acuíferos por parte de las comunidades de aguas subterráneas –en
términos de organización, capacidades técnicas y medios indispensables para
representar sus intereses–, ni de las facultades reales de la autoridad a cargo
de adoptar alguna medida que tienda a la protección general de los derechos
otorgados y del acuífero, salvo que exista una petición expresa en este sentido
por parte de los usuarios. 100
100
La reciente definición de la Contraloría General de la República de Chile, con fecha
5/01/2004, ha establecido, en relación con las aguas subterráneas, que la disponibilidad se
debe medir por medio de una prueba de bombeo en el pozo. Este fallo, que deja sin efecto el
Oficio Ordinario anterior Nº 10.969 del 2003, obliga a la DGA a verificar la disponibilidad jurídica
de aguas a nivel de las fuentes o acuíferos, cuando esta debe resolver sobre solicitudes de
derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en sectores de acuíferos en que existen
derechos ya constituidos. Dicha interpretación jurídica significa en síntesis que la Autoridad, si
bien no tiene facultades para denegar un derecho de aprovechamiento de agua por falta de
disponibilidad en el acuífero, sí puede establecer normas de exploración y explotación de aguas,
en el sentido de restringir o prohibir el acceso a zonas o áreas y proteger los pozos y los
derechos (de terceros) en el acuífero mismo (véase el CDA (1981): Arts. 61, 63, 65, 66 y 67; y
la Ley de Bases del Medio Ambiente (1994). Sin embargo, estos resguardos legales solo tienen
efecto en los derechos que se solicitaron después de su dictación y no son retroactivos (Muñoz,
2003, pp. 57-58).
143
servicios de los que el agua es un insumo, y no una herramienta efectiva para
defender los intereses de todos los ciudadanos, especialmente de los grupos
vulnerables y marginalizados (Solanes y Getches, 1998).
144
legalmente que los derechos puedan ser vendidos o hipotecados en forma
independiente de la tierra, no debe agravar la notoria escasez y vulnerabilidad
del recurso en ciertas zonas andinas, ni poner en riesgo los sistemas locales de
riego y abasto andino.
101
Véase al respecto el estudio del Centre for Public Integrity (2003).
145
externalidades, debido a una política de precio de mercado y pleitos privados
entre iguales derechotenientes.
146
ecológica en la búsqueda y formulación de la política de desarrollo integral
local” (Goulet 1998, pp. 211).
En suma, la futura política ambiental e hídrica debe lograr que tanto los
grupos marginados como los interesados más poderosos participen en el
análisis de las causas y alternativas del conflicto ambiental, ya que lo que se
busca es producir un cambio esencial de las condiciones de un mal manejo de
los recursos naturales. Es necesario atraer la atención de interesados
importantes que puedan corregir o al menos influir en el desequilibrio de poder,
pero también en el manejo no solo de situaciones conflictivas respecto del
recurso, a través del derecho público.
102
El derecho alternativo, en sentido estricto, también se denomina derecho insurgente,
paralelo, emergente, etc., y parte de una visión pluralista del derecho, que tiene su sustento en
el postulado de que el Estado no es el único sujeto creador de normas jurídicas. Es la sociedad
la que genera sus propias normas, y este derecho no debe ser considerado inferior al derecho
estatal. Tanto en la antropología como en la sociología jurídica se ha llamado la atención desde
hace tiempo sobre el fenómeno del pluralismo jurídico, es decir, sobre la situación que se da
siempre que en un mismo espacio geopolítico rige (oficialmente o no) más de un orden jurídico
(Sousa Santos, 1995; Benda-Beckmann y otros, 1998).
147
conflictos en forma crítica, pero constructiva, que incluye dos pasos básicos: el
análisis del conflicto y la intervención planificada por múltiples partes (Boelens y
Hoogendam, 2001; Brooks, 2002; Cancino, 2001; Dourojeanni y Jouravlev,
2001).
iii) si los beneficios a largo plazo que se obtendrán al permitir que los
conflictos se transformen en una fuerza positiva para la reforma social
son mayores que los costos que implicaría intervenir en el corto plazo.
148
Otros autores insisten en extraer los principios generales de los derechos
humanos para desarrollarlos y adaptarlos a las exigencias económicas,
sociopolíticas y culturales locales de un manejo de conflictos. Aquí el objetivo es
vincular estos principios con el enfoque del derecho local y el manejo sostenible
del territorio. Para el Department for International Development (DFID), por
ejemplo, el marco de acción deben establecerlo principalmente la inclusión
social, la participación y el cumplimiento de las obligaciones de las políticas
públicas (Conway y otros, 2002).
Recuadro VIII.3
EL DERECHO HUMANO AL AGUA. ALGUNOS PROBLEMAS CONCEPTUALES Y DESAFÍOS
PRÁCTICOS
Pese a que el análisis de las políticas culturales y la gestión del agua desde un punto de vista
del derecho humano es relativamente nuevo, ya ha concitado críticas desde diversos
sectores. Las razones son múltiples, aquí mencionamos solo las más recurrentes:
o el marco de derechos humanos promueve una limitada guía para priorizar entre el
derecho de la generación presente y de la futura. Recientemente se está
conformando un discurso sobre las bases y principios morales de un derecho
intercultural en el marco de un pluralismo legal, en que se que procura organizar la
convivencia de grupos humanos sobre la base de formas moralmente justas y, lo
mejor posible, equitativas (Rawls, 1971; Höffe, 1996, 2000);
En este sentido, el aspecto del derecho en la gestión local de los recursos debería
entender la gama de derechos y su inserción en las instituciones sociales, políticas y
económicas como un prerrequisito para cambiarlos en torno de una mejora de vida. El
pluralismo legal, en esta perspectiva, puede ser conceptualizado como una prestación de
diferentes discursos que actúan al mismo tiempo uno sobre el otro (Conway y otros, 2002).
149
al agua en la categoría de garantías indispensables para asegurar un nivel de
vida adecuado, ya que es una de las condiciones más fundamentales para la
sobrevivencia. Además, el derecho al agua se deriva del derecho a la salud (Art.
12). El pacto pone fuertes exigencias a las políticas públicas en orden a que
deben amparar al agua como un bien común y público; establecer una
regulación y participación democrática y transparente, incluidos el seguimiento
y monitoreo del sector privado en caso de concesiones o licencias públicas; y
también velar por los derechos al agua de los sectores más pobres y
vulnerables.
150
Mientras que algunos autores apelan a las obligaciones de los Estados
de garantizar un derecho mínimo al agua y saneamiento a partir de un estricto
cumplimiento de la Observación Nº 15 y de otros acuerdos ratificados por las
Naciones Unidas, otros ponen una gran responsabilidad y expectativa en los
organismos de la sociedad civil, en cuanto a la defensa del derecho al agua y
un monitoreo de su implementación correcta, aprovechando todas las instancias
formales e informales para presentar quejas y reclamos. Paralelamente, estos
organismos “… deben desarrollar instancias y herramientas para el monitoreo
que puedan usar las agencias independientes de los Estados (como defensores
públicos, comisiones de derechos humanos, instituciones de procuradores), el
sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas y de la sociedad civil”
(Langford y otros, 2006, pp. 60).
151
privados –incluidos los inversionistas extranjeros– sean responsabilizados por la
violación de derechos y el Estado actúe proactivamente ayudando a los pobres”
(Langford y otros, 2006, pp. 62- 63). En cambio, en publicaciones recientes
sobre países en desarrollo se inserta el derecho local al agua en aspectos de la
devolución de territorio y la gestión comunitaria de recursos naturales
(Shackleton y otros, 2002).
Otro obstáculo pareciera ser que principalmente las élites locales y los
gobernantes se aprovechan de acuerdos de joint ventures entre privados y
públicos. Ahora, para garantizar el éxito de programas de manejo comunitario
local, los expertos recomiendan insertarlos en un desarrollo de la gestión
pública local “... to ensure local and district political support of Natural Resource
Management (NRM) committees and the integration of Community-Based
Natural Resource Management (CBNRM) into regional and district development
plans, community-based organizations need to mesh with local government
structures and development processes” (Shackleton y otros, 2002, pp. 4).
152
En lo que se refiere específicamente a la gestión local de recursos
hídricos y prevención de conflictos, en una investigación exhaustiva del Danish
Institute for International Development (DIID) en las cuencas transfronterizas
de los ríos Jordán, Tigris, Euphrates, Indus, Nile, Mekong y Moon, se reitera
que muchos conflictos, incluso transnacionales, tienen su origen en
desequilibrios de poder de diferente actores en el ámbito local, y que los
conflictos que adquieren dimensiones político-sociales surgen más
frecuentemente debido a la continua marginalización de grupos rurales y
urbanos vulnerables, que –por ejemplo– a situaciones de estrés hídrico o a un
sistema consuetudinario interno de riego (Ravnborg, 2004).
153
específica; fondos de acceso fácil y transparente para los
diferente actores locales; beneficios directos para sistemas de
“buena gestión” y “buenas prácticas internas” (Ravenborg,
2004, pp. 9).
Cuadro VIII.1
METODOLOGÍA ANTICORRUPTIVA PARA LA GOBERNBILIDAD EN EL AGUA
HERRAMIENTA OBJETIVO TIPO DE ACCIÓN
Liderazgo político Movilizar apoyo de líderes • Destacar el potencial
políticos y aliarlos como del empuje político
socios en la lucha (policy push-effects)
anticorruptiva de una decreciente
corrupción en el
sector del agua
potable y
103
Klitgaard (1998) sugiere una definición de corrupción que capta la perspectiva institucional:
Corrupción = Monopolio + Discreción – Transparencia. Según el mismo autor, las instituciones
que permiten un bajo nivel de competitividad económica y un alto nivel de discreción tienden a
incrementar la corrupción; las instituciones que promueven la transparencia en el intercambio
político y económico y empoderan a los ciudadanos para expresar su disconformidad con las
políticas y programas en marcha, tienden a tener el efecto contrario.
104
La sigla PACTIV corresponde a Political Leadership, Accountability, Capacity, Transparency,
Implementation and Voice.
154
saneamiento
• Integrar a los líderes
políticos en todos los
niveles de la
planificación, diseño y
ejecución de
proyectos de agua
• Registrar y publicar
periódicamente los
compromisos de
apoyo hechos por
políticos
Cuentas públicas Reforma política y de las • Incrementar la
instituciones administrativas y competitividad en la
de jurisprudencia para reducir elección de los
la discreción y aumentar la organismos de
integridad cuencas
• Confrontar
directamente a los
funcionarios públicos
que toman decisiones
con usuarios pobres
de agua, que son
supuestamente a los
tienen que servir
• Chequear los
contratos de apoyo a
campañas políticas en
elecciones
• Fortalecer el auditorio
independiente
Capacitación Fortalecer las capacidades de • Incrementar la
las instituciones políticas y de competencia técnica
la sociedad civil de los reguladores y
de los procedimientos
oficiales
• Crear ambientes
profesionales de
trabajo, con sueldos
razonables para los
funcionarios
• Apoyar la recolección
independiente de
información y la
formulación de
diagnósticos por parte
de las agrupaciones
de la sociedad civil
Transparencia Estimular la apertura y libre • Entrenamiento de
circulación de la información, voceros ( Media-
para permitir la defensa y Training) en
asociatividad pública y el periodismo de
descubrimiento de actos investigación sobre
ilegales corrupción en el
sector del agua
• Publicar
periódicamente en
155
diarios nacionales y
municipalidades
información sobre
contratos de agua y
cuentas públicas
• Trasparentar los
procedimientos de
toma de decisión de
las autoridades
públicas y sus
protocolos
Implementación Poner en marcha las reformas • Hacer uso de los
existentes y hacer funcionar equipos técnicos
las herramientas existentes para el
anticorruptivas monitoreo
• Terminar con las
políticas y programas
inútiles
• Imponer fuertes
penas judiciales,
sanciones y penas
económicas a los
culpables de actos
corruptivos
Voz pública Fortalecer los canales de • Introducir programas
expresión de los usuarios de retroactivos en
agua, oficiales públicos y entidades y agencias
empleados de las empresas públicas de agua
privadas, para permitirles • Expandir los derechos
manifestar descontento e equitativos a voz y
informar sobre casos de voto en las elecciones
corrupción y decisiones de los
organismos de
cuencas y subcuencas
Fuente: Sobre la base de Stalgren, P: “Corruption in the Water Sector: Causes, Consequences and
Potential Reform”. Swedish Water House Policy Brief r.4. Swedish Water House/ SIWI/ Water Integrity
Network (WIN), Sweden, 2006.
105
Sección basada en reflexiones anteriores (Gentes, 2003 a,b).
156
Recuadro VIII.4
Las tres reglas de oro de la gestión ecológica de recursos naturales
9 los recursos no renovables deberían usarse solamente de tal manera que puedan ser
sustituidos en igual calidad y cantidad por recursos renovables;
Fuente: Udo Ernst Simonis: Ökologischer Imperativ und privates Eigentum. Berlin, WZB-
Papers, 1997.
106
Aquí cobra validez la discusión sobre la factibilidad de la “huella ecológica” (Wackernagel y
Rees, 2001), que contiene una metodología de cálculo para un indicador biofísico. En este
sentido, la “huella ecológica” representa el aporte de un diagnóstico para la toma de conciencia
de que los recursos son agotables y que medir el desarrollo solo en términos monetarios es
muy peligroso. Con la huella ecológica, al contrario, se evalúa el impacto humano en la
naturaleza, es decir, se mide el consumo humano de recursos naturales en determinadas zonas.
Según la proposición de la huella ecológica, se pueden desarrollar modos de vida –por ejemplo,
en villas o aldeas ecológicas urbanas o rurales– que sean satisfactorios y sostenibles dentro de
los límites de la naturaleza, combinando dimensiones de comunidad, ecología y espiritualidad.
Esto anticipa un cambio desde una visión antropocéntrica a una biocéntrica, que exige también
un cambio de patrones de consumo, factor fundamental para transitar a sociedades y
economías ecológicas (Martínez-Alier, 1992). Según estos autores, la propuesta consiste en:
autoexclusión total o parcial del actual sistema de mercado (de consumo), autogestión con
recursos propios y uso de energía limpia y continua (por ejemplo, eólica y solar).
157
Recuadro VIII.5
DIMENSIÓN HOLÍSTICA DEL CONCEPTO DE RECURSO NATURAL
iv) los recursos naturales muchas veces son usados por las personas
en formas que se definen de manera simbólica y cultural. En el
ámbito de la convivencia humanitaria local, es indispensable
recurrir a principios éticos, de acuerdo con los cuales la tierra, los
bosques y los cauces no son solo recursos materiales por los que
compiten las personas, sino también parte de una forma
particular de vida (agricultor, ganadero, pescador, maderero), de
una identidad cultural y de un conjunto de funciones de género
que deben ser amparados dentro del patrimonio de bienes. Estas
dimensiones simbólicas de los recursos naturales también se
prestan a luchas ideológicas, sociales y políticas, pero tienen una
enorme trascendencia práctica para el buen manejo de los
recursos naturales y el proceso de manejo de conflictos.
Fuente: Daniel Buckles (Ed.): Cultivar la Paz. Conflicto y colaboración en el manejo de los recursos
naturales. Ottawa, Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo (CIID), 2000; Enrique Leff:
“Espacio, lugar y tiempo. La reapropiación social de la naturaleza y la construcción local de la
racionalidad ambiental”, Nueva Sociedad, Nº 175, Caracas, pp. 28-42, 2001; Denis Goulet: “El desarrollo
humano: La verdadera riqueza y la eficiencia económica real”, en: Parker C., Cristián (Ed.) Ética,
democracia y desarrollo humano. Santiago de Chile, LOM Ediciones, 1998.
158
la responsabilidad de los “propietarios del agua” con respecto al uso y la
contaminación, que tienen que ver con el dominio. Los “derechos de
contaminar” deben ser modificados en derechos comprables, por cuyo uso hay
que pagar. Este concepto, que se acerca a una ampliación efectiva de los
derechos privados de bienes ambientales, se desarrolló en los Estados Unidos y
apunta a la reducción de la contaminación ambiental (no a la reducción de
consumo ambiental).
107
El concepto de patrimonio parte de la idea de que el uso económico de bienes ambientales
(Umweltgüter) se mantiene sometido a los mecanismos del mercado o se vuelve a someter,
pero este uso debe ser subordinado a la demanda individual de manutención de la calidad
ambiental, en el sentido de una copropiedad o condominio de bienes ambientales. El medio
ambiente se considera entonces como un patrimonio de herencia, que fue creado solo por el
hombre y que las próximas generaciones necesitarán como base existencial, de la misma
manera que la actual (Siebenhüner, 1996; Simonis, 1997).
108
Es decir, existe tanto una tendencia a impartir políticas públicas sectoriales y fraccionales en
el manejo de recursos naturales, como una visión parcial y reducidamente local de los mismos
afectados e interesados en un buen manejo. En áreas de desarrollo indígeno-campesinas, como
el lago Budi en la IX Región de Chile, la falta de un plan de ordenamiento territorial –en
conjunto con la inexistencia de estudios multidisciplinarios de la problemática actual que partan
de la directa participación, discusión y evaluación de los proyectos entre las comunidades, los
facilitadores y capacitadores nacionales e internacionales– ha redundado en que a pesar de
haber sido declarada área de desarrollo indígena en 1997, no haya una focalización de los
proyectos de subsidio e inversiones para el desarrollo en un manejo integrado del lago y los
subsistemas. Esto causa, en primera instancia, que haya un fuerte deterioro ambiental. Muchas
comunidades siguen talando indiscriminadamente árboles en las riberas de las vertientes, y no
159
Existe otro aspecto que hay que considerar: a pesar de las buenas
intenciones, es muy difícil contribuir a promover un desarrollo del “capital social
comunitario” de poblaciones rurales (Durston, 1999). En muchas comunidades
campesinas rige una cultura relativamente individualista (familiar) y de
dependencia y dominación, pero, paradójicamente, en ellas se observa a la vez
un amplio y dinámico repertorio de normas diversas, incluidas las que podrán
servir de soporte simbólico a las prácticas solidarias y recíprocas. En este
sentido, construir capital social comunitario es una forma particular de capital
social, que abarca el contenido informal de las instituciones cuya finalidad es
contribuir al bien común (Kliksberg, 1999).
existen controles mancomunales de la pesca ni de las aguas servidas, con lo que se agrava el
proceso de eutrificación del lago, la pérdida de recursos marítimos y el avance de la
desertificación de los territorios adyacentes. Nos consta que existen varios casos similares en la
Región de la Araucanía (por ejemplo, Purén, Lumaco), que aun se agravan debido a la fuerte
rivalidad existente entre algunas comunidades, el rechazo pleno hacia las políticas públicas en
cuestiones indígenas y la expansión de plantaciones forestales con especies exóticas de pino y
eucalipto, que se instalan en extensos paños de terreno, la mayor parte de ellos adquiridos por
la vía de un subsidio que el Estado otorgó mediante el Decreto Ley Nº 701 de 1974 (Quiroga
Martínez, 1994; Aylwin, 2001; Mc Fall, 2001; Morales Urra, 2001).
109
Así, plantea un proyecto de patrimonio cultural y desarrollo ambiental autogestionario
indígena en el valle de Lumaco-Purén/Chile, en que el organismo financiero y ejecutor
canadiense recluta a las comunidades sobre la base de su interés por participar en procesos
identitarios. De tal manera que, en coordinación con autoridades tradicionales y representantes
indígenas, se elaboran los criterios de participación activa para la ejecución del proyecto
(Saavedra y Dillehay (2000): Proyecto Parque Arqueológico. Montículos ceremoniales del valle
de Lumaco-Purén. Temuco, Kuel Consultores Ltda.). Otro ejemplo que arrojó resultados
exitosos es mencionado por Durston (1999) para Chuquimila, Guatemala, donde fue posible
crear capital social comunitario con apoyo externo y capacitación, y convertir así a un sector
excluido en un actor social del escenario microrregional.
160
el principio del modelo (chileno, por ejemplo) de la libertad de propiedad
(Eigentumsfreiheit), que otorga al propietario un acceso no limitado a bienes
comunes. De esta relación tensa se pueden derivar dos reformas posibles a los
actuales marcos regulatorios: o la ampliación de la responsabilidad individual
conforme con un derecho consuetudinario local, o sea, una práctica social, o la
creación de una propiedad que obligue a una compensación en caso de
contaminación y consumo de bienes ambientales (no) renovables (Simonis,
1997; Barrantes, 2001).
Sin embargo, una demanda creciente de recursos naturales hace que los
conflictos políticos se vinculen cada vez más con el acceso y la distribución de
los bienes, entre ellos el agua. También se hace cada vez más evidente en el
ámbito legal que los tratados de hoy no aseguran la soberanía de mañana.
Recursos naturales que antes fueron declarados explícitamente bienes
nacionales de uso público, hoy día parecieran ser bienes nullius, de los que solo
la propiedad privada se puede encargar. Al mismo tiempo, llama la atención la
tendencia política existente en la región de monopolizar en manos de entidades
privadas un sector tradicionalmente público (Jouravlev, 2000) como es el de
servicios sanitarios de agua potable, hecho que indudablemente nos acerca a la
necesidad de implementar y mejorar sistemas de control e intervención
161
estatales, fortalecer amparos ambientales y empoderar la participación
ciudadana. 110
110
En el reciente estudio del Center for Public Integrity (2003) se advierte, en un sinnúmero de
casos investigados en el mundo, la estrategia de las grandes empresas de agua potable
(principalmente Suez, Vivendi, RWE Thames Water) de licitar en ciudades los derechos de
saneamiento y abastecimiento local con el compromiso de mejorar el tratamiento y suministro
de agua, y el servicio. Una vez que obtienen la concesión, las empresas tratan de renegociar en
poco tiempo los tratados hechos con el gobierno, a fin de poder reglamentar por mano propia y
visible la tasa de cobro por el agua. De casos como la privatización de empresas sanitarias en
Manila, Cartagena de Indias o Buenos Aires, por ejemplo, los autores concluyen que en muchos
de ellos no ha mejorado ni el servicio ni el tratamiento de aguas servidas. Incluso se han
detectado negligencias en cuanto a la calidad y cantidad del bien hídrico, y en los excesivos
cobros por servicio de agua potable. En algunos casos se han agudizado problemas por falta de
programas efectivos de gestión ambiental, especialmente en barrios marginales, donde apenas
se cumplen los pocos e insuficientes reglamentos públicos por parte de algunas empresas. Al
mismo tiempo, las empresas tratan de convencer a la opinión pública con agresivas y costosas
campañas publicitarias, que insisten en que el “agua no cae del cielo, la producimos nosotros”
(véase, por ejemplo, el spot publicitario de Aguas Andinas en Santiago de Chile, junio de 2003),
y en la necesidad de establecer y cobrar un precio justo por el agua, muchas veces sobre la
base de un mercado competitivo imaginario y derechos de aguas acumulados.
162
La resistencia de movimientos sociales y organizaciones de la sociedad
civil a la privatización del agua, proceso impuesto por las grandes financieras y
corporaciones mundiales, se hace notar en muchas regiones y ciudades del
mundo. No obstante, “… la prueba que se tiene de los casos de privatización
del agua muestra de forma inevitable que se reduce el acceso para los más
pobres en todo el mundo” (Anil Naidoo y Adam Davidson Hardon (2006, pp.
244). Mientras tanto, algunas empresas muestran un cambio de actitud: RWE
Thames Water, la tercera empresa de agua más grande en el mundo, ha
adoptado públicamente el derecho humano al agua, como también lo ha hecho
el Consejo Mundial del Agua. Si bien ellos se refieren al acceso al agua, las
organizaciones internacionales de resistencia a la “commodification” del agua
también insisten en el control del derecho humano al agua, de acuerdo con la
Observación Nº 15 de las Naciones Unidas, en que se la considera como parte
de los bienes comunes públicos globales; y como tales, los Estados son los
responsables de garantizar el derecho al agua de los ciudadanos.
163
desde las organizaciones sociales que estas trajeron consigo, que hoy en día se
sitúan en el debate acerca del reconocimiento intrínseco de los derechos
económicos, sociales y culturales, exigidos, por ejemplo, por el Comité de las
Naciones Unidas del mismo nombre.
111
Así, las Naciones Unidas, en una declaración preliminar, en noviembre de 2002, definieron el
agua como un bien social y un derecho humano. En este sentido, los 145 países que han
ratificado el pacto tendrán que velar porque la población entera tenga acceso a agua potable y
a instalaciones de saneamiento, de forma equitativa y justa. La declaración considera que el
costo del agua debe ser accesible y no comprometer otros derechos, y se debe alcanzar ya sea
mediante políticas de precios adecuadas –donde se mencionan, entre otros, los bajos precios–
o mediante la posibilidad de permitir el acceso gratuito al agua (Naciones Unidas, 2002). Sin
embargo, la propuesta no encontró consenso en la declaración de ministerios en el Foro
Mundial del Agua, en marzo de 2003 en Kyoto, a pesar de la presión de varios sectores sociales
y culturales (véase la propuesta en http://www.aguabolivia.org).
112
En la conferencia de Dublín de 1992, la comunidad internacional adoptó cuatro principios
que formaron una base universal para todos los involucrados en el esfuerzo por implementar
una gestión sostenible del agua: primero, el agua es un recurso finito y vulnerable, esencial
para la vida, el desarrollo y el medio ambiente; segundo, el desarrollo del recurso hídrico y su
gestión deben basarse en enfoques participativos que involucren a los usuarios, los
planificadores y a quienes estructuran las políticas en todos los niveles; tercero, la mujer
desempeña un papel fundamental en el abastecimiento, la gestión y protección del agua. Y,
finalmente, en Dublín se dejó constancia de que el agua tiene un valor económico en todos sus
usos competitivos y debería reconocerse como un bien económico.
164
Hoedeman y Kishimoto (2006) analizan varias experiencias de ciudades
de países latinoamericanos (por ejemplo, en Brasil; en Venezuela, los consejos
comunitarios de agua; y en Sudáfrica) con sistemas de administración pública
del agua, que han sido gestionados con eficiencia y rentabilidad y que además
han implicado, entre otras cosas, una participación más equitativa y
comprometida con el sistema del agua, a la par con un mayor control social de
la ciudadanía. En este sentido, “…lo que se necesita, básicamente, es la
voluntad política para superar prejuicios ideológicos obsoletos y crear entornos
que favorezcan la mejora de los modelos públicos de gestión del agua”
(Hoedeman y Kishimoto, 2006, pp. 360).
113
Véase, respectivamente, el Protocolo Complementario del Tratado de Integración y
Complementación Minera entre las Repúblicas de Argentina y Chile, del 20 de agosto de 1999,
en que se traduce de manera explícita lo que el mismo Tratado entre Chile y Argentina formuló
en su Art. 6: “... facilitar a los inversionistas de ambas partes el desarrollo del respectivo
negocio minero”. En el Protocolo se deja de manifiesto que según lo dispuesto en el Artículo 6
del Tratado “se entenderá que las partes permitirán a los inversionistas de una y otra, el uso de
toda clase de recursos naturales necesarios para el desarrollo del negocio minero,
comprendiéndose en este concepto los recursos hídricos existentes en sus respectivos
territorios, aunque no tengan la calidad de recursos hídricos compartidos, cuyo acceso se
concederá dando pleno cumplimiento a la legislación interna del país en que se encuentren
dichos recursos”.
114
La gravedad de la comercialización del agua de regiones vulnerables se demuestra en la
propuesta de una Ley de Exportación de Aguas, declarada de prioridad nacional y aprobada por
la Cámara de Diputados el 19 de noviembre de 2001. La ley contempla, en un total de siete
artículos, los estudios, prospección, aprovechamiento y comercialización de recursos hídricos
para el sudoeste del Departamento de Potosí. A pesar de que en su Artículo 5 establece que
"para efectos de comercialización de los recursos hídricos se ejecutarán en estricta sujeción a
las normas vigentes de preservación del medio ambiente, recursos naturales, de impacto
ambiental y socio-cultural de las comunidades indígenas y campesinas". La ley tiene varias
falencias, y una de las más importantes es que no define las condicionantes para las
transferencias, que debieron surgir de la ley y no por referencias a otras leyes. La misma ley no
establece las condiciones con respecto al ambiente, usos de facto y economías existentes,
derechos de terceros, procedimientos para la información directa a potenciales afectados, y
otras. Según los expertos de la División de Recursos Naturales e Infraestructura de la CEPAL, la
Ley de Exportación de Aguas puede acarrear grandes problemas para los usuarios locales,
indígenas en su mayoría. A mediados de diciembre de 2002, el gobierno reconoció que estuvo a
punto de aprobar el Decreto Supremo Reglamentario de la Ley Nº 2267 de estudios de recursos
hídricos del sudoeste potosino, por el que se hubiera permitido la explotación de aguas
posiblemente fósiles del departamento de Potosí; sin embargo, reconoció su error y archivó
dicho decreto.
165
En el caso chileno, el control de la eficiencia y efectividad del mercado
del agua requiere de un firme compromiso y representatividad de los gobiernos
locales para fortalecer el derecho local y una economía ecológica, y asegurar
una gestión colectiva del agua de cuenca “por y para la gente”. Los proyectos
de transferencia de agua de sectores marginales a centros económicos tienen
que respetar tanto fronteras como costumbres, usos territoriales y factibles
impactos socioambientales.
115
Desde sus inicios, el interrogante central del ALCA es cómo implementar un marco
regulatorio para asignar los derechos sobre los recursos naturales que, por una parte, garantice
la soberanía nacional sobre los bienes naturales y por otra, abra estos sectores a los inversores
internacionales. Un primer acuerdo del año 1993 entre los gobiernos de Canadá, México y los
Estados Unidos tampoco solucionó este conflicto, y solo se manifestó que “... unless water, in
any form, has entered into commerce and become a good or product, it is not covered by the
provisions of any trade agreement including the NAFTA. And nothing in the NAFTA would oblige
any NAFTA party to either exploit its water for commercial use, or to begin exporting water in
any form” (citado por Mann, 2003, pp. 3).
116
Mazalta, Marie: “Las organizaciones internacionales y la privatización del agua”, Encuentro
Internacional del Agua, 9-12 de junio 2001, Cochabamba, Programa Agua Sustentable,
ponencia inédita.
166
commodity). 117 Tomando en cuenta estos nuevos macroescenarios, los futuros
modelos locales de consensuación de conflictos se verán obligados a
desarrollarse entre un enfoque que reclama que recursos naturales esenciales –
como el agua– pertenecen a la humanidad, en el sentido de un patrimonio
ecológico, y que en consecuencia, deberían ser mejor administrados mediante
políticas públicas sostenibles y participativas, y otro, que –conforme con el
Acuerdo de Washington– favorece la liberalización de los mercados y la
aplicación de una gestión de recursos hídricos y ambientales en términos de la
economía clásica. En otras palabras, la interrogante es si la crisis del agua se
podría solucionar con una reforma efectiva, además de una inversión en
infraestructura y una correcta administración del sector hídrico, con
reglamentos públicos fijos y respetados por todos los actores, sean privados o
públicos, o por medio de un mayor grado de autonomía de los modelos locales
de toma de decisiones y control, y de una gestión hídrica sistémica y por
escalas.
117
Esch y otros (2006) definen los “bienes comunes” como una categoría de la economía
política y plantean que estos forman parte de los bienes públicos. Ambos, bienes comunes y
públicos, implican teóricamente la no exclusión, es decir: a nadie se le limita el acceso a dichos
recursos. Ahora bien, si se trata de disfrutar de la luz del faro o del alumbrado público, ambos
bienes públicos, no existe posibilidad técnica que permita impedir que los que no cumplen con
su deber fiscal lo disfruten igual que los buenos pagadores de impuestos. En cambio, en el caso
de los “comunes” –que se diferencian en tangibles (por ejemplo, agua y biodiversidad) e
intangibles (saberes y conocimiento)–, la exclusión de acceso no representa problema técnico
alguno. Nada más fácil y recurrente que poner un cerco al terreno, privatizar los manantiales,
embotellar el agua para hacer negocios o aprovechar los mal llamados “Derechos de Propiedad
Intelectual” para patentar elementos constitutivos de la biodiversidad. Como bien señala
Breceda Lapeyre (2006), en cuanto a la diferenciación entre bienes públicos y privados, “… un
bien privado puede considerarse rival y excluyente, ya que su consumo por una persona implica
que no está disponible para que otra persona lo consuma, típicamente cualquier producto que
podemos comprar en una tienda como comida, aparatos electrodomésticos, autos u otros. Por
su parte, el ‘bien público’ puede ser consumido simultáneamente por muchas personas sin
detrimento de su calidad o cantidad disponible. El ejemplo clásico de este bien es la luz que
proporciona un faro o también el alumbrado público en las ciudades” (Breceda Lapeyre, 2006,
pp. 218). En cuanto al agua (y los recursos energéticos), el autor prefiere considerarlos bienes
de propiedad común: “aquellos que resulta difícil excluir o prevenir que se consuman aunque no
se pague por ellos y que, sin embargo, su disfrute se limita a unos cuantos”, como las playas,
océanos, parques u otros; o bienes cuasi públicos, es decir, “bienes de cuyo consumo resulta
fácil excluir a los que no los pagan, pero cuyo disfrute no excluye a otros”, como los servicios
de salud, por ejemplo.
167
priorizar mecanismos de consenso para beneficio de los pobladores menos
favorecidos, basándose en programas de ordenamiento ambiental y territorial, y
en el derecho local.
En Chile, la mayoría de los conflictos sobre el acceso y uso del agua surgen en
el ámbito local, y parten por una demanda de reconocimiento, sea colectivo o
comunitario. Sin embargo, la negociación entre los actores interesados y las
entidades públicas no incluye a todos los actores de igual manera,
especialmente en el acceso a la información y el derecho a la toma de
decisiones, especialmente cuando se trata de litigios entre comunidades
indígeno-campesinas y empresas privadas, donde el Estado pretende actuar
más bien como conciliador de intereses que de una manera resolutiva (Gentes,
2005; Cuadra Lizana, 2002; Lillo Vera, 2003).
118
Dos casos emblemáticos, que fueron ampliamente discutidos en la prensa televisiva, radial y
escrita, son el proyecto minero Pascua Lama, de la transnacional Barrick Gold, que pretende
remover dos glaciares en la III Región, y el proyecto de Celulosa Arauco, que causó la
contaminación de cauces de agua y la muerte de cisnes de cuello negro, en vías de extinción.
Ambos recibieron evaluaciones de impacto ambiental favorables en el año 2001, lo que arrojó
miradas críticas y protestas regionales e internacionales a la operación de la política ambiental
implementada por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia (SEGPRES) y la CONAMA
(véase Comisión Regional del Medio Ambiente, COREMA, 2001: Segundo informe consolidado
de solicitud de aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones al estudio de impacto ambiental
del proyecto "modificaciones proyecto Pascua Lama" de la compañía Minera Nevada Ltda.,
Región de Atacama, Gobierno de Chile; Luna y otros, 2004).
119
En las políticas de agua en la región se observa una tendencia preocupante: la fusión de la
gestión pública y privada en el agua, que surge a través de proyectos políticos estratégicos y
que es fuertemente promulgada mediante asesorías encargadas a funcionarios de instituciones
168
A partir del análisis legal, jurisprudencial y político efectuado, se
evidencia que en el ordenamiento jurídico chileno el derecho de propiedad da
máxima certeza jurídica sobre los derechos de aguas de comunidades indígenas
y campesinas, y un amplio amparo jurisprudencial. Sin embargo, sus contenidos
normativos exigen cierta redefinición a la luz de los derechos indígenas, la
sostenibilidad ambiental de los sistemas de gestión y manejo, así como de la
titularidad colectiva del derecho y su ejercicio conforme con los usos y
costumbres locales.
169
En cambio, la participación en todos sus niveles y grados ha sido marginada
hasta la actualidad de los procesos de decisión política.
120
Según el fallo, la comunidad de Toconce es dueña ancestral de los derechos de agua
cuestionados, vale decir, propietaria en virtud de texto expreso de la ley, porque así lo dispone
el Artículo 3° transitorio de la Ley Indígena. El razonamiento del tribunal se fundamenta en las
normas del Artículo 7 del Decreto Ley 2.603 de 1979, que precedió al actual Código de Aguas, y
que había reconocido expresamente el uso consuetudinario de las aguas como derecho;
derechos que a su turno habían recibido amparo constitucional por aplicación del Artículo 19 N°
24 de la Constitución Política de la República. Los sentenciadores sostienen que el Artículo 2°
transitorio del Código de Aguas, actualmente vigente, debe ser interpretado a la luz de los
principios que inspiraban la normativa antes citada y que, por ende, debe concluirse que la
intención del legislador no es otra que simplemente regularizar el derecho de dominio que
emana de las prácticas consuetudinarias mediante su inscripción en el CBR respectivo (Gentes y
Yañez, 2005).
121
Por ejemplo, perforación de pozos para proyectos de riego, plantaciones forestales de
especies exóticas, extracciones mineras, entre otros.
170
transparencia y el accionar de las colectividades comunitariamente legitimadas,
para revocar el grado de desconfianza existente y aumentar la credibilidad de
las entidades gubernamentales.
122
Especialmente a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), la Comisión
Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), la Corporación Nacional Forestal (CONAF), la Dirección
General de Aguas (DGA) y la Dirección de Obras Hidráulicas ( DOH).
171
para garantizar su sobrevivencia y sostener su migración a los centros
económicos.
172
En lo administrativo, la institucionalidad debería disponer de dos
mecanismos paralelos para el reconocimiento de los derechos de aguas
consignados prioritariamente a colectivos y asentamientos indígenas, que
permitan: i) la definición de derechos de aguas por medio de prescripciones
burocráticas, o ii) la generación de derechos por medio de un proceso gradual
de negociación de abajo-arriba (bottom-up strategy) (Molle, 2004).
123
Los derechos que se denominan como asignaciones en lotes o bancos de agua (water
allotments) derivan de procesos de negociación y se diferencian de los derechos formales
especialmente por su colectividad (de entrega a pequeños grupos de usuarios) y control (por
ejemplo, en la expansión, reducción y limitación con los nuevos usuarios, pero también del
grado y calidad hídrica); en algunos casos, como en regiones de riego en Turquía, existe la
posibilidad de aplicar sanciones locales socialmente aceptadas y reconocerlas en los procesos
administrativos nacionales (Greenhalch y Sauer, 2003; Gleick y Morrison, 2004). Molle (2004)
considera la asignación de lotes de agua como un sistema de fortalecimiento de la regulación
local, sobre todo en regiones con una diversidad de derechos. Para eso, el Estado tendría que
seguir garantizando el suministro, asignando recursos humanos calificados y fortaleciendo el
sistema informativo de la gestión local. En sus palabras, “water allotments are defined by a
gradual negotiation process that recognizes the show maturation of institutional building, are
technical tested and socially sanctioned, and are prone to redefinition when circumstances
demand it. However, defining allotments also assumes that the state will engage in a genuine
and sleeping process of water users which may be optimistic in view of the limited process
achieved in having users participate in water management” (Molle, 2004, pp. 223). Las
asignaciones en lotes, paralelas al existente registro oficial, permitirían en el caso chileno un
insumo interesante para fortalecer una gestión participativa de cuencas hidrográficas, donde
mediante mecanismos económicos innovadores de compensación y restitución por usos y
accesos al agua, se podría mejorar la acción transversal entre usuarios de aguas arriba y aguas
abajo.
124
Solo algunos movimientos mapuches (Coordinadora Arauco-Malleco, Consejo de Todas las
Tierras, Comunidades Nagche) prefieren permanecer aislados y no pretenden asociarse con
173
que el Estado debe aumentar y mejorar su presencia, habilitar más fondos y
diseñar programas sectoriales eficaces que integren en el quehacer público a la
organización de los usuarios, la gestión comunitaria y la identidad cultural.125
Para los demás programas públicos con pertinencia cultural indígena, la
interrogante es cómo avanzar en programas de asistencia funcional a los
poderes tradicionales del Estado, y a la formulación e implementación de
políticas de gestión territorial, incluida una gestión de demanda y ecosistémica
del agua, como se practica, por ejemplo, en la mayoría de los países europeos
y estados federados del oeste de los Estados Unidos. 126, 127
174
En la gestión local del agua, el desafío consiste en garantizar la
sostenibilidad de las políticas públicas sectoriales por medio de políticas fiscales
e inversiones especiales, y una organización sistémica de los usuarios, que
implica tanto un empoderamiento local en aspectos de manejo, control y
asociatividad conceptual con los organismos financieros, como de sostenibilidad
socioambiental en el marco de los principios de una nueva cultura en el tema
del agua. 128 Las culturas hídricas legitiman su representatividad por medio de la
organización social de derechos locales, y su capacidad de colaboración
democrática en la funcionalidad de un sistema (sostenible y equitativo) de
agua.
128
Esta cultura del agua, según uno de sus seguidores, debe “… aceptar el reto de la
sustentabilidad (que) exige cambios profundos en la concepción de la naturaleza, así como en
actitudes y modos de vida; exige, entre otras, desarrollar una Nueva Cultura del Agua que
reconozca los múltiples valores emocionales, culturales, sociales, ambientales y económicos en
juego, desde enfoques éticos basados en equidad y sustentabilidad” (Declaración de Fortaleza,
Encuentro por una Nueva Cultura del Agua en América Latina, 5 al 9 de diciembre 2005,
documento disponible en http://www.unizar.es/fnca/america/docu/declaracion.pdf).
175
Sin embargo, se hace cada vez más visible la asimetría de poder en los
conflictos sobre el uso y acceso al agua. Asegurar el agua para los
asentamientos humanos locales supone desafíos. En un mundo con una variada
disponibilidad de recursos hídricos, pero afectado por fuertes cambios
climáticos y una creciente escasez y contaminación de dichos recursos,
aumenta la competitividad por el “bien hídrico” entre varios sectores. El
crecimiento poblacional, la urbanización y el desarrollo industrial y energético
aceleran las múltiples demandas por un recurso finito.
Mientras tanto, se reconoce cada vez más que la sinergia del medio
ambiente debe ser el parámetro de las futuras políticas hídricas. Surgen, al
menos, dos escenarios complejos: primero, dada la creciente competitividad
por el recurso hídrico, ciudadanos con “derechos débiles” –como los pequeños
campesinos, mujeres o comunidades indígenas– pueden sufrir aún más la
usurpación y enajenación del reconocimiento de sus derechos locales en favor
de agentes con más poder. En segundo término, el agua es un recurso fugitivo,
que atraviesa fronteras en forma de ríos, lagos y acuíferos, un hecho que pone
mayor énfasis en la gestión de conflictos transfronterizos y una nueva
diplomacia y ética basadas en la resolución de conflictos y la convivencia
pacífica bajo situaciones permanentes en regiones de estrés hídrico (Ayeb,
2001). La interrogante es si ambas amenazas pueden ser manejadas y
advertidas por políticas públicas y cooperación multiinternacional (UNDP, 2006;
WWAP, 2006).
129
Los autores definen la privatización como “(…) la transferencia parcial o total del control
administrativo de un sistema de agua del sector público a un operador privado. Esta definición
de privatización comprende varios arreglos desde contratos para administrar, hasta los
arrendamientos, concesiones y la liquidación o venta total. Coincide ampliamente con los
conceptos de participación del sector privado y de sociedades público-privadas (PPP)” (Hall y
Lobina, 2006, pp. 289).
176
iii) los procesos de licitación pública y la posterior administración público-
privada carecen de transparencia y responsabilidad corporativa;
130
Véase UNDP (2005): As ranas of “environmental refugees” swell worldwide, calls grow for
better definition, recognition, support. Comunicado de prensa para el Día Internacional para la
Reducción de Desastres de las Naciones Unidas. Miércoles 12 de Octubre, Bonn, disponible en:
http://www.ehs.unu.edu/PDF/051004_final_EHSreleasedENG.pdf
177
En el centro de los conflictos por el agua se sitúa la pregunta: ¿Quién es
el “dueño del agua”?, ¿existe un reconocimiento del derecho local y existencial
para su usufructo? Sin lugar a duda, la construcción de represas que destruyen
ecosistemas y fuentes de trabajo y enajenan derechos locales tiene un impacto
negativo en los territorios, climas e identidades. Pero los conflictos surgen
también y surgirán cada vez más en torno del uso del “agua virtual”, es decir,
de aquellas “gotas de la vida” (Esch y otros, 2006) y litros cúbicos que
contiene un producto de consumo o lo que se requiere en cantidades
volumétricas de agua para producir y comercializarlo. Nuestra huella ecológica,
nuestra mochila ecológica y acuática se pone cada vez más pesada
(Wuppertal-Institut, 2006, pp.108-115). 131, 132 La contaminación por parte de los
centros económicos impacta especialmente en regiones y territorios con
comunidades locales que aún dependen de sociedades de subsistencia.
131
La “huella ecológica” es una metodología de cálculo para un indicador biofísico. En este
sentido, la “huella ecológica” aporta un diagnóstico para la toma de conciencia de que los
recursos son agotables y que medir el desarrollo solo en términos monetarios es muy peligroso.
Al respecto, la huella ecológica evalúa el impacto humano en la naturaleza, es decir, mide el
consumo humano de recursos naturales en determinadas zonas. Según la proposición de la
huella ecológica, se pueden desarrollar modos de vida –por ejemplo, en villas o aldeas
ecológicas urbanas o rurales– que sean satisfactorios y sostenibles dentro de los límites de la
naturaleza, combinando dimensiones de comunidad, ecología y espiritualidad (Wackernagel y
Rees, 2001). Esto anticipa un cambio desde una visión antropocéntrica a una biocéntrica, que
exige también un cambio de patrones de consumo, factor fundamental para transitar a
sociedades y economías ecológicas (Martínez-Alier, 1992). Según estos autores, la propuesta
consiste en la autoexclusión total o parcial del actual sistema de mercado (de consumo), la
autogestión con recursos propios y el uso de energía limpia y continua (por ejemplo, eólica y
solar).
132
La mochila ecológica se refiere a la suma total de gasto de recursos naturales que implica la
producción de un producto de consumo y lo constituye en cantidades volumétricas. Cada
recurso, cada producto y también cada servicio porta una mochila ecológica. La mochila
ecológica acuática de un producto o un servicio, entonces, se compone de todos los recursos
que se requieren para producir y sanear una unidad de este producto, más su propio peso
(Wuppertal-Institut, 2006, pp. 68 ss).
178
los diferentes países centroamericanos. Pero, como bien constatan Langford y
Khalfan (2006) en el mismo libro, “… los derechos no reemplazan a las
responsabilidades de la ciudadanía de actuar; sencillamente crean una
oportunidad para que las y los ciudadanos ejerciten dichas responsabilidades”.
Según Esch y otros (2006, p. 26 ss), se debe lograr una alianza entre
conocimiento sobre el agua y las causas de la pobreza para poder establecer
una política duradera de gestión sostenible del agua, tomando en cuenta al
menos cuatro criterios: i) la población goza de un acceso justo y equitativo al
agua y los diferentes servicios; ii) existe una gestión democrática y
transparente que parte de la voluntad de los ciudadanos; iii) el uso de los
bienes beneficia a todas y todos de forma equitativa, independientemente de su
sexo, religión, estatus social y económico, y otros; y iv) el manejo de los
recursos naturales se basa en el principio de la sostenibilidad, es decir,
cuidando de que no sean esquilmados y de no extraer más del ecosistema de lo
que este es capaz de reproducir, de manera que nuestras prácticas no
hipotequen el patrimonio de las generaciones futuras ni el futuro de la Tierra
misma.
Recuadro IX.1
PRINCIPIOS BÁSICOS Y LINEAMIENTOS ESTRATÉGICOS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
LOS SISTEMAS DE AGUA Y SANEAMIENTO
También para las Naciones Unidas (2006, p. 3 ss) las preguntas centrales a futuro se refieren
a cuestiones como: i) la ciudadanía igualitaria en cuanto al ejercicio de derechos (Desc), y la
inseguridad de acceso al agua compromete estos derechos; ii) el mínimo social: todos los
ciudadanos deberían tener suficiente acceso al agua para satisfacer sus necesidades básicas y
vivir una vida digna. El agua limpia forma parte del mínimo social: 20 litros por persona al día
deberían ser el mínimo para garantizar este compromiso; iii) igualdad de oportunidades: que
disminuye con la inseguridad de acceso al agua y afecta a muchos niños que pueden asistir al
colegio y adquirir una educación como corresponde, o caer enfermos debido al agua de mala
calidad y no poder disfrutar del derecho a la educación; iv) distribución justa: todas las
sociedades ponen límites a la extensión del crecimiento inequitativo. Una profunda inequidad
en el acceso y la distribución de agua limpia no cumple con el criterio de una distribución
justa, especialmente cuando se relaciona con una mortalidad infantil alta o la pobreza.
En cuanto a las Metas del Milenio (hasta 2015), que procuran reducir a la mitad las
personas sin acceso al agua y establecer las necesidades básicas de usos de agua limpia por
día (20 litros), es importante destacar que de los mil cien millones de personas sin acceso a
agua limpia, el uso porcentual es de 5 litros por día, equivalente a lo que se gasta
diariamente al descargar el inodoro en países ricos. El gasto promedio diario por persona en
agua limpia en Europa es de 200 litros, y en los Estados Unidos, de 400 litros.
El último informe del PNUD (2006, pp. 6 ss) traduce en futuros desafíos el diagnóstico
179
en sistemas de agua potable y saneamiento en países en desarrollo: 1,8 millones de niños
mueren cada año por diarrea; esto significa 4.900 niños menores de cinco años muertos por
día; las enfermedades causadas por el agua se relacionan con la pérdida de 443 millones de
días de colegio; en países en desarrollo, casi la mitad de las personas sufren o han sufrido
alguna enfermedad procedente de sistemas deficitarios de agua potable y saneamiento;
millones de mujeres dedican largas jornadas diarias a la recolección de agua.
No hay panaceas para el éxito, aunque seguramente un rol político protagónico con
metas claramente diseñadas puede ayudar a lograr las metas. En este sentido, un sistema de
subsidios como el de Chile pareciera estar bien enfocado. Por otra parte, los proveedores
deben cumplir metas de eficiencia y equidad, protegiendo los intereses de los usuarios. Según
el PNUD, la regulación formal del Estado debe ser respetada y llegar a todos los sectores,
especialmente en la provisión del servicio a los segmentos más pobres de la población. La
recuperación de costos en un sentido sostenible debe formar parte de la reforma, lo que varía
de país en país, pero incluye siempre una reducción en pérdidas de agua.
Fuente: Basado en UNDP (2006)
180
corporations are buying vast wilderness tracts and even whole water systems to
hold for future development” (Barlow, 2001, pp. 47).
181
fuente original, de modo que el engaño a los consumidores es obvio, según el
autor.
133
El informe completo está disponible en inglés en las páginas del Naural Resource Defense
Council http://www.nrdc.org/water/drinking/bw/bwinx.asp
182
de la tercera parte de estas aguas contenían algún nivel de contaminación –
incluidos químicos orgánicos sintéticos, bacterias y arsénico– por lo menos en
una de las muestras, que excedía el límite permitido por los estándares o guías
del estado o de la industria del agua embotellada” (citado en
http://www.nrdc.org/water/drinking/nbw_sp.asp).
183
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS) se aplican a los casos
de tenencia y control del agua por parte de las empresas. EL TLCAN
explícitamente señala que ‘las aguas, incluidas las aguas naturales o artificiales
y las aguas gasificadas, son bienes comerciables’” (Shiva, 2003, pp. 106).134
134
En el capítulo 3 del NAFTA se establecen obligaciones en relación con el comercio de bienes,
usando la definición que le dio el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT) (“water, including natural or artificial waters and created waters”), y agrega en una
nota explicatoria: “ordinary natural water of all kinds (other than sea water)”. En el capítulo 12
se entrega un régimen de gobernabilidad e inversión para el sector de servicios, incluidos los
servicios de agua. En el capítulo 11 se determina un marco para los derechos de inversionistas,
incluidas las inversiones en bienes hídricos y servicios ambientales. En fin, no cabe duda que “-
…under NAFTA, water is a comercial good, a service an investment” (Barlow, 2001, pp. 59)
184
(ONGI) o simplemente incrementando su incidencia en políticos y tomadores de
decisiones (Hall y otros, 2005, pp. 297).
135
Véase la respecto Florio, M. (2004).
185
aprovechamiento de agua y la privatización completa de los servicios públicos
(Varghese y Dawkins, 2002).
186
En una sociedad donde se ha impuesto el mercado libre como conditio
sine qua non, se pierde la esencia de lo público y se disminuye la acción social
a poco más de un reducto para privados y a una participación débil y
temporaria, funcional en su gran mayoría a la entrega de ofertas por parte del
Estado. La imagen-país de un modelo chileno exitoso y defendido hacia el
exterior por los grandes empresarios (los siete grupos económicos) y los
gobiernos de transición, no se traduce en una experiencia común, sino en un
creciente individualismo que impide la construcción de una sociedad más
equitativa y justa. Aplicar de manera radical los instrumentos del libre mercado
tampoco ha ayudado al país a solucionar los problemas más intrínsecos:
disminuir la brecha educacional, mejorar el acceso a la salud, y evolucionar
hacia una identidad más plural y abierta hacia otros grupos culturales o
inmigrantes. Se dictan nuevos decretos y se implementan nuevas políticas, pero
el modelo en sí no se toca.
187
comunidades y de las organizaciones que intentan prestar servicios
basados en modelos colectivos. Aceptar los mercados de derechos de
aguas que siguen este patrón configura la calidad del inversor,
aplicando un régimen de gestión privada; así, la noción de bien
público se desdibuja.
Los mercados de aguas, tal como se dan hoy día en Chile, ofrecen
escenarios poco transparentes para negociaciones de actores con
derechos formales y no formales de aguas, y privilegian la fusión entre
intereses públicos y privados. Manejar el agua como bien económico y
valorarlo económicamente no es lo mismo que ponerle un precio de
mercado local y asimétrico.
188
terceros y el medio ambiente no se evalúan ni se dimensionan
adecuadamente; vi) las modificaciones legales no cambian los
principios legales (la libre transferibilidad y la separación tierra y
agua, y el amparo constitucional del derecho de propiedad hidráulica,
entre otros) y no queda claro cómo se pretende lograr y controlar y
sostener financieramente una gestión integrada y sostenible de
recursos hídricos en las cuencas; vii) institucionalmente, la gestión
del agua sigue fragmentada, sin que ninguna institución fiscalizadora
se haga cargo de las áreas rurales; viii) no se asume la interrelación
entre aguas superficiales y aguas subterráneas; x) los mercados de
derechos de aprovechamiento de aguas han impactado
negativamente en los derechos ancestrales y territoriales de las
comunidades indígenas. A futuro, su destino dependerá más y más
de negociaciones por traspaso de derechos de aprovechamiento de
aguas con los grandes sectores inversionistas en territorios
ancestrales, sin una intervención de las políticas públicas, lo que
pone en tela de juicio los intereses de empresas mineras, forestales o
de celulosa en el derecho de aguas como una propiedad hidráulica
exclusiva.
El “discurso país” del Estado contrasta desde luego con una mirada
crítica hacia el interior de los territorios y regiones semi rurales del
país. En zonas de escasez, el impacto de las actividades productivas
y la falta de regulación y fiscalización de los mercados de aguas han
llevado a muchos asentamientos y poblados a lo largo del país a
enfrentar situaciones de pérdida de derechos locales, escasez hídrica
y contaminación de cauces y fuentes de agua.
Si se cruzan los logros de los programas públicos del sector del agua
en Chile con los futuros parámetros de un desarrollo nacional hídrico
mediante figuras público-privadas de financiamiento, el tema de una
política de “discriminación hídrica y territorial positiva”
definitivamente no ha pasado también por efectuar modificaciones en
las legislaciones adyacentes y vinculantes, como la Ley Indígena, la
Ley de Riego, la Ley de Bases del Medio Ambiente o la Ley de
Minería, entre otras.
189
hídrica amplia y permitan un fuerte control social y monitoreo por
parte de la ciudadanía empoderada.
190
titularidad colectiva del derecho y su ejercicio conforme con los usos
y costumbres locales.
191
que se requiere es una revisión de la política actual en torno de una
gestión democrática, integral y multidimensional del agua.
192
con requisitos tales como: i) la restitución de los daños a los
ambientes reconocidos y aledaños en caso de impactos negativos; ii)
un pago recompensatorio y/o una obra de necesidad según solicitud
de los consejeros locales; iii) proyectos de mediano y largo plazo de
educación ambiental y generación de trabajos locales.
193
Determinadas legislaciones, como el Código de Minería (CDM), no
deben prevalecer en la práctica sobre la legislación indígena o
ambiental, y se debería corregir la prescripción de un derecho
prioritario de acceso al agua, en caso de aprobación de una licencia
minera (Art. 110, 111 CDM).
194
El actual marco regulatorio es débil con respecto al control de los
contratos de servicio, compensación de los usuarios y participación
pública. La SISS no tiene la facultad de exigir una indemnización a
las empresas sanitarias. Además, su competencia no incluye el área
de los sistemas de agua potable y saneamiento rural (APR); no
fomenta la participación ciudadana en los procesos de licitación y no
contempla ningún tipo de indemnización en beneficio de los clientes.
La carencia de esta facultad puede causar inequidades, por ejemplo,
bajo la amenaza de cortes de suministro o eventuales descargas de
contaminantes a los cursos superficiales de agua. En estos casos, los
usuarios derechotenientes formales y no formales pueden ser
perjudicados directamente, sin ser compensados. Además, puede
dificultarse la aplicación de instrumentos económicos, como pagar
por polucionar o restituir el cauce y ecosistema en caso de
contaminaciones, y compensar por el daño a los afectados. Por tanto,
una ampliación de las facultades en torno de mayores
responsabilidades de supervisión y seguimiento para el sector rural
podría revocar esta situación, y hacer razonable la elaboración de
modelos mucho más participativos, especialmente en los temas de
fijación tarifaria, discusión de normas y reglamentos, destino de los
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XI. ANEXO
CUADRO XI.1
ANALÍSIS COMPARATIVO DE VALORIZACIÓN DEL DERECHO DE AGUA
CARACTERÍSTICAS DERECHO DERECHO DERECHO DE DERECHO
HUMANO 136 CONTRACTUAL 137 PROPIEDAD 138 ECOSISTÉMICO
Y
COLECTIVO 139
Énfasis en la Énfasis en la Enfoque en Enfoque en la
Seguridad seguridad de las seguridad y seguridad de la seguridad de la
personas en cuanto continuidad del propiedad y su sostenibilidad del
a acceder a agua suministro continuidad a lo sistema
limpia (salud y largo del ambiental
nutrición) tiempo, para
garantizar la
seguridad del
título
Enfoque en los usos Enfoque en uso Puede ser Enfoque y
Usos del agua domésticos e urbano, incluidos relacionado principios de
individuales de cada los usos de tanto con usos sostenibilidad
usuario personas y domésticos ambiental,
domésticos, bajo como con usos equidad social,
contratos productivos, en en usos
individuales de contextos domiciliarios,
suministro urbanos o agrícolas, rurales,
rurales: tiende a urbanos e
funcionar a industriales
través de
grandes
permisos a los
municipios,
distritos de
irrigación,
grupos de
comunidad, y
otros
Prioridad Usos personales y Entre usos no Depende de Uso doméstico,
domésticos sobre direccionados en cómo se con limitantes de
otro tipo de uso contratos enhebran el usos locales y
individuales de derecho principios
suministro: en y la regulación explícitos de
lugar de esto, en los marcos precaución y
aspectos de jurídicos y qué prevención ante
políticas públicas mecanismos se síndromes de
de regulación en aplican en la insostenibilidad
forma de términos práctica, incluida (por ejemplo,
de referencia y la mediación sequías,
comportamiento entre grupos de contaminaciones,
para los actores sobreuso,
proveedores competitivos monopolización
(agricultores, de derechos)
136
Sobre la base del Comentario General Nº 15 de las Naciones Unidas.
137
Sobre la base de diferentes tipos de contratos por servicios de agua.
138
Según los esquemas típicos de formalización de dominios.
139
Sobre la base de la Nueva Directiva de Agua de la Unión Europea y la Nueva Cultura de
Agua.
213
industriales,
urbanos, y
otros)
Enfoque pipe-end Se efectúa en los Ocurre en Enfoque integral
Lugar/Tiempo en (suministro) de cauces, fin de la cauces aguas de cauces y
usuarios en cauces tubería (pipe-end) arriba (rivers- cuencas
aguas abajo end) completas
(downstream), pero
pretende proteger
acceso a los cauces
aguas arriba o
desembocadura de
ríos
Económicos/ Sociales El agua debería ser Enfoque en Enfoque en los Enfoque en
tratada como un aspectos aspectos economía
bien social y comerciales y económicos y ambiental (pago
cultural, y no financieros, pero financieros (por proporcional por
prioritariamente los contratos ejemplo, servicio, créditos
como un bien también pueden derechos comerciables de
económico reflejar comerciables y sobreconsumos,
preocupaciones financiables) polución, y otros)
sociales; por y derecho local
ejemplo, mediante
las tarifas
especiales
El agua no es El agua no es Típico pago por Voluntad y
Pagos gratuita, pero gratuita y está registro de disponibilidad de
pagable sujeta a un pago derechos y tasa pago, incluso por
(affordable), con la regular durante medidas de
libertad de el tiempo de prevención y
desconexiones duración del gestión de
arbitrarias permiso riesgo; en
comunas pobres
medidas de
concertación
sociopolítica
Para todos iguales, No hay No Agua, culturas
Universalidad independientemente universalidad, sin
específicamente locales y
de género, raza, embargo las tarifas
pro pobres: ambientes
estatus social, y pueden estar grupos de planteados como
otros diseñadas para usuarios de temas
promover subsidios
agua provienen transversales,
dirigidos a los de la normativa para todos los
pobres, pero estos
oficial, con miembros de la
deben canalizarseaplicaciones de comunidad
de manera permiso de usos política
cautelosa y acceso oficial
otorgado, meta
expresada es
incluir y
reconocer los
usos existentes,
incluidos los
consuetudinarios
Fuente: Sobre la base de Newbourne (2004); Hendriks (2004); Agudelo (2001); Gentes e Isch
(2006).
214