LA FAMILA

Al referirnos a los status propios de los hombres frente al Derecho Civil

Romano, los juristas hacan hincapi en el status familiae que tenan los ciudadanos
de Roma, quienes asuman la posicin frente a una familia, por ende el ordenamiento
legal le atribua plena capacidad jurdica en el derecho privado , y no as frente al
derecho pblico.
Entre tanto, ha sido reiterado durante los siglos que la familia constituye la
clula fundamental de la sociedad y precisamente por el papel que ha jugado, le ha
brindado a los juristas modernos todos los argumentos para afirmar que hoy por hoy
existe un derecho de familia autnomo dentro de la esfera del derecho privado.
Prevaleciendo las partes constitutivas como lo es el parentesco, la patria potestad y el
matrimonio, las cuales dan surgimiento a la estructura de la familia romana.
En cuanto a la tipologa, FAMILIA proviene del latn Familus sirviente o
esclavo se refera al paterfamilias y a todas las personas sometidas a su poder, o sea
los descendientes, la mujer y los esclavos.
Respecto a su definicin y a su origen, es esencial recalcar que para poder
entender con mayor claridad como concibieron los romanos a la familia, debemos
aproximarnos a lo que se entiende por familia moderna. Desde el punto de vista
estricto, se entiende como el conjunto de dos o ms individuos ligados entre s por un
vinculo colectivo, reciproco e indivisible de matrimonio, de parentesco o de afinidad
que constituye un todo unitario.
Ahora bien, para conocer a la FAMILIA ROMANA, es importante revisar las
diversas teoras que la romanstica moderna ha sustentado sobre su origen, funcin y
constitucin, desde este mbito, se define como el conjunto de personas unidas entre
si, por el hecho de estar sometida a la potestad absoluta de un jefe de familia, grupos
originariamente autnomos que debido a la falta de solidez de la organizacin estatal
de la primitiva Roma, se convirti en un organismo vital dentro de las civitas, ya que
constituan una casa o gens basada en orgenes comunes, que fue perdiendo su
independencia por la autoridad de la nueva forma de gobierno.
1

Segn Arangio Ruiz, La palabra familia tiene toda la variedad de significados que
puede ser sugerida por la idea de la comunidad de vida y de bienes del interior de la
casa, mientras a veces implica el patrimonio del jefe de la casa y de las personas que
de l dependan. Por otro lado, entre los sbditos del jefe de familia, esta palabra
comprende a veces solo a los esclavos, o los que gozan de status libertatis.
Oredigo, la familia romana tiene una fundamentacin poltica y se caracteriza
por el rasgo dominante del rgimen patriarcal la soberana del padre o del abuelo
paterno. Al igual que en la XII Tablas se define como el conjunto de individuos
sometidos a la patria potestad o la manus de una misma persona (padre o abuelo
paterno)
La consideracin de estas conceptualizaciones en cuanto a su definicin, nos
permite concluir:
Que el termino de familia, dentro del derecho romano y a travs de su
tratamiento por autores contemporneos, tiene acepciones diversas, derivadas
bsicamente de que la definicin se refiera a veces a personas y otras veces a
las cosas o al patrimonio.
Que a pesar de las divergencias en cuanto a su relacin, ya con las personas,
ya con las cosas, se observa una unidad de criterio en la doctrina, en cuanto al
fundamento de la familia, su organizacin y carcter.
ORIGEN DE LA FAMILIA
El hecho de que las concepciones sobre la familia se desarrollan en
conformidad a la evolucin histrica de Roma, nos obliga a sumergirnos en el
origen, transformacin y evolucin de sta:
1. La primera desarrollada cientficamente por Summer Maine y Teodoro
Mommsem, donde considera a la familia como un grupo patriarcal, que est
bajo la autoridad desptica del cabeza de la estirpe (pater familias) basados
sobre el vnculo de sangre.
2. Dice Pegaso, lo que la religin no logro en su sitio, lo llevo a cabo en el otro,
la ms interesante de todas las instituciones romanas: la familia. Que fue el

hogar donde el romano adquiri las virtudes que tena en ms alto precio. Para
los romanos el sinnimo de virtud era valor, las virtudes por excelencia segn
Cicern, las gravitas significa el sentido de la responsabilidad, las pietas era
una aceptacin por el romano, significaba obediencia a la autoridad y las
simplicitas era la cualidad del hombre.
3. La que ha tenido mayor aceptacin dentro de los romanistas modernos, es la
de Pietro Bonfante, refiere que la familia romana es un grupo preexistente a
las civitas originados por razones de orden y defensa como un organismo
poltico, en esta se documentaron los siguientes aspectos relevantes: a.- los
poderes del pater familias semejantes a los del jefe de un grupo poltico; b.los elementos estructurales del grupo (familia o estado) se entra a formar parte
de una familia de la misma manera como se formara parte del Estado: por
nacimiento de un miembro de la misma o sometindose a la potestad de un
pater familia; c.- En cuanto a los bienes y el patrimonio familiar, en lo relativo
a la estructura de la herencia romana y el testamento, es competencia
exclusiva del pater familias designar primitivamente a su sucesor, y luego
sera el pueblo hasta la llegada del principado donde prevalecera el carcter
designatorio-sucesoral; d.- al igual que en el Estado, dentro de la familia
existen sus propios cultos (sacra privata) que los preside el pater familia, sus
ceremonias, sus auspicios, su hospitium, la familia tena sus propios tribunales
iudicia domestica y normas consuetudinarias mores familiares.
Al comienzo de la sociedad la autoridad del Estado no se ejerca directamente,
sino a travs de estos grupos y con el transcurrir del tiempo, a medida que se iba
reafirmando la autoridad directamente en manos del estado, la familia fue perdiendo
su autonoma y su carcter de grupo poltico, y, ser durante el bajo Imperio que se
acenta la disgregacin de la familia como ente poltico conservando solamente su
carcter domestico-familiar.
4. Emilio Betti, sostiene que la familia deba estar compuesta de todos los
agnados y que por los fines polticos de defensa y las necesidades propias de

cada familia, mantuvieron intactos los poderes del pater familias a quien
estaba subordinados sus miembros. Pero esta comunidad familiar, amplia y
poderosa fue perdiendo su razn de ser originaria a medida que las civitas
fueron asumiendo funciones polticas de orden y defensa, a partir de ese
momento, la gran unidad familiar empez a dividirse en tantos grupos
menores como lo eran los filii familias. Todo esto es lo que lleva a Betti a
afirmar que la estructura y funciones de la familia romana solo se pueden
desde el punto de vista poltico, de defensa y de orden en la sociedad, y no
desde el punto de vista econmico o religioso.
Para los juristas romanos la concepcin de la familia fue muy particular, ya que
en virtud de sus propios orgenes se convirti en un organismo vital dentro de las
civitas, entendido que el conjunto de familias constituan una casa o gens, integrando
una organizacin ms amplia, es decir, una tribu romana.
Por otro lado, Ulpiano se enfoca en la familia por derecho propio, considerando
a muchas personas, que por naturaleza o derecho, estn sujetas a la potestad de uno
solo, que es el que tiene el dominio de la casa, el vocablo pater familias no refiere a
generaciones ni a vnculos consanguneos, a la idea de descendencia familiar, ya que
poda coincidir o no con el padre biolgico, aqu el vinculo es civil, lo que para los
romanos constituyo el parentesco agnaticio, tambin se destaca que al morir el pater
familias, la familia se divida en cuantos grupos filius familias. Tambin seala que
todos aquellos que integran la familia (la mujer sometido al poder marital, los hijos y
otros descendientes, los extraos que ingresaban al grupo, si eran por va de adopcin
alienis iuris, por va de adrogacin sui iuris y los esclavos bajo la domenica potestas,
entre ellos existe el vinculo agnaticio, ya que todos ellos son agnados entre si, y
constituye la familia commune iure. Y familia por derecho comn, consideraba que
era aquella la de todos los agnados, porque aunque muerto el padre de familia, cada
uno tena su familia propia.
En base a lo expuesto podramos concluir que, la familia, en Roma primitiva,
era un organismo poltico, econmico o religioso, un rgimen patriarcal, con un jefe
4

provisto de derechos y carente de deberes, el cual trataba en todo momento de

cohesionar a los integrantes de la misma, se consideraba pater familias a toda persona
libre y ciudadana, quien era el director del culto domestico, resolva asuntos
judiciales, religiosos, polticos presentados en la familia.
Resaltando que la misma sufri una profunda transformacin en el devenir
histrico, como lo fue el resquebrajamiento del poder absoluto la manus la cual
provoco el surgimiento de 4 instituciones familiares a saber: la patria potestad o
derechos ejercidos por el padre sobre sus descendientes; la dominica potestas o
derecho de propiedad del amo sobre sus siervos; el mancipium o cuasi dominica
potestas poder ejercido por una persona libre sobre otra igualmente libre y la manus
o potestas maritalis, poder de la sumisin de la mujer a la familia del marido. De lo
mismo surge la necesidad de saber que con la legislacin justinianea desaparecieron
la manus y el mancipium y subsistieron las otras dos instituciones familiares
mencionadas.
EL PARENTESCO Y LA FILIACIN.
Segn Abouhamad C. (1929), el parentesco deriva de la concepcin de la
familia antigua, y por otra parte de la concepcin de la familia dentro del derecho
justinianeo, constituyendo esta ltima, la base del concepto de la familia
contempornea, tomada en los ordenamientos jurdicos modernos, que gobiernan al
mundo. l expone que la familia romana primitiva o familia agntica, es una familia
jurdica que se basa en el vnculo de la agnacin, el cual sirve como base para la
adquisicin de los derechos polticos y civiles ms importantes.
Entre los miembros de una familia existe un vnculo denominado parentesco,
siendo el ms antiguo el denominado agnatio o parentesco agnaticio, que se
fundamenta sobre un poder actual o no, real o potencial, que tiene una persona sobre
los miembros de su familia sometidas a l; vale decir en el pensamiento del Maestro
Volterra la relacin que existe entre el pater familias

y aquellos que estn

sometidos a su patria potestas, as como la relacin que existe entre aquellos que

estn sometidos, o han estado sometidos, o bien, si el comn pater familias no

hubiera muerto, habra estado sometido a la misma patria potestas (pg. 671).
La agnacin es un parentesco puramente civil, extrao al vnculo de la sangre,
fundado en la autoridad paternal o marital (patria potestad o manus), es decir, que la
agnacin es el vnculo que une a los miembros de una familia. (Abouhamad C. 1929).
La agnatio como vnculo de autoridad o poder civil de una persona sobre otra (as),
nace y cesa como consecuencia de la patria potestas del pater familias sobre sus filius
familias, tal y como se ha sealado anteriormente.
La familia agntica, comprende:
1. Los que se encuentran bajo la patria potestad o la manus del jefe de familia,
entre ellos y en relacin con el jefe, los hijos bajo la patria potestad, son
agnados:
a. De su padre.
b. De su madre, siempre que esta se encuentre in manus mariti, es decir, que
el marido ejerza la potestad marital sobre ella, o sea que ella a travs del
matrimonio, pase a ser agnada a la familia del marido, de lo contrario solo
sern sus hijos, con respecto a ella, cognados y no agnados.
c. De sus hermanos, bajo patria potestad y sus descendientes, en la misma
condicin, pero no de los que hubiesen salido de la patria potestad por la
emancipacin; o de las mujeres que hayan pasado a la familia de su
marido (siendo agnada de la familia de ste pero no de sus descendientes,
todos estn cognados pero no agnados).
d. De los extraos, incorporados a la familia por adopcin.
2. Los que hubiesen estado bajo la autoridad del jefe y lo estuvieren, si ste aun
viviese. Es ilgico ya que el vinculo agnatico no se extingue con la muerte del
jefe, de modo de que los agnados continan vinculados aun despus de la
muerte de este.
3. Los que nunca estuvieron bajo la autoridad del jefe, pero que lo estaran si
este viviese. Por ejemplo, el padre fallece, dejando un hijo concebido; este
hubiere estado sometido a la autoridad del jefe, si ste viviese. Lo mismo se

toma, con respecto a la mujer que se incorporase a la familia del marido

despus de la muerte del jefe, es agnada de todos los que estuvieron bajo la
potestad del jefe.
Estas son las tres reglas que gobiernan este tipo de parentesco.
Caractersticas
Que el parentesco agnatico se prolonga hasta el infinito, aunque solo se
transmite a travs de los varones, los hijos de las mujeres casadas pasan a ser
agnados de la familia de esta, por lo que no son agnados de su familia
materna, sino que solo son cognados.
El parentesco de agnacin se destrua por el efecto de la emancipacin, porque
al ser emancipado el filius familias pasa de alieni iuris a sui iuris, por lo tanto
se rompe el vnculo agnatico quedando solo el vnculo de cognacin. Este
sufre una capiti deminutio mnima.
La mujer que contrae matrimonio in manu, pasa a formar parte de la familia
del marido como agnada, rompindose el vinculo de agnacin que esta posea
con su familia natural, con la cual solo conservara el vnculo de cognacin.
El hijo adoptado pierde el parentesco agnatico con su familia natural, y pasa a
ser agnado de su familia adoptiva, el cual sufre una capiti deminutio mnima.

Efectos del parentesco agnaticio a los fines del derecho sucesoral o hereditario
Las personas agnadas, tenan derecho hereditario, basndonos en la Ley de las XII
Tablas, que consagra la familia civil fundada exclusivamente en la agnacin,
prescindiendo del parentesco de sangre, al tratar la sucesin por va de la ley o
legitima tambin llamada ad-intestato, dispone el orden de los herederos:
1. Los sui heredes o herederos suyos, que son los descendientes legtimos o
adoptivos colocados directamente bajo la patria potestad del pater familias;

de igual manera, el hijo pstumo o la mujer in manus mariti al momento del

fallecimiento del pater familias. El hijo adoptado puede heredar tanto de su
familia agnada como de su familia natural, la cual es cognada, igual ocurre
con la mujer casada in manus.
2. A falta de herederos suyos o sui heredes, concurren en herencia los agnados
colaterales, que constituyen el segundo orden.
3. Los gentiles, vienen a ser el tercer tipo de sucesin, que a falta de los dos
anteriores, vienen a suceder los gentiles, es decir, el resto de la familia.
La familia agntica, podra ser muy amplia, y que el vnculo fundamental que
una a todas las personas era el poder absoluto y exclusivo del pater familias., y que
como la familia para ese momento histrico era un organismo poltico, comprenda
adems de los miembros, todo un conjunto de tradiciones y de supervivencias
jurdicas.
El parentesco cognaticio civilis, es la relacin que existe entre los progenitores y
el engendrado de iustae nuptiae (justo matrimonio o matrimonio del derecho civil
romano), as como entre aquellos que tiene, o han tenido, un ascendiente comn
masculino legtimo, remontndose en el derecho ms antiguo, a las generaciones de la
parte de los respectivos padres.
Segn Kunkel (1937), cognados eran todas las personas unidas entre s por el
nacimiento y la procreacin. Este parentesco de sangre entre personas que proceden
unas de otras o de un trono comn, puede ser:
a.

En lnea recta, cuando las personas desciendan unas de otras, dividindose a

su vez, en lnea descendente inferior y lnea ascendente superior, segn se baje

del tronco a la prole, o se suba de esta al trono.

b. En lnea colateral, cuando las personas de cuyo parentesco se trate tienen un
origen comn, sin descender la una de la otra, como seria del caso de los
hermanos, de un to y un sobrino, de los primos-hermanos, etc.
Grados del parentesco.

En el parentesco de cognacin, el grado o proximidad de parentesco se cuenta por

grados de acuerdo con el principio de que cada generacin hace un grado (Tot sunt
gradus quot sunt generationes).
1. En lnea recta, se cuenta el parentesco en forma ascendente o descendente.
a. En lnea recta ascendente, se parte del padre, que forma el primer grado,
despus se cuenta al abuelo, que integra el segundo, y as se contina en
ascenso;
b. En lnea recta descendente se cuenta el parentesco del modo siguiente: los
nietos, por ejemplo, son, respecto al abuelo, parientes en segundo grado,
por mediar dos generaciones entre ellos.
2. En lnea colateral, el parentesco se determina subiendo desde una de las
personas hasta el tronco comn y despus descendiendo hasta la otra persona
cuyo parentesco se trata de establecer, se cuentan las generaciones y esta suma
hace los grados de parentesco. Por ejemplo, los hermanos, que son parientes
colaterales, se encuentran en segundo grado, porque subiendo desde uno de
ellos al padre, hay una generacin, y bajando hasta el otro, dos ms, o sea, dos
grados.
La Cognacin es doble cuando las personas unidas en matrimonio son parientes y
tienen hijos. Por ejemplo:
Si se casan dos primos, sus hijos sern parientes dobles respecto a sus
progenitores, en primero y quinto grado, los que tienen comn el padre y
al madre se denominan germanos o bilaterales.
Los que tienen el mismo padre y distinta madre, consanguneos o
unilaterales y si es comn solo la madre, uterinos.
El parentesco cognitivo tambin fundamenta parte del derecho hereditario en la
poca pretoriana, pues si bien es cierto el pretor no lleg a privar a los agnados de la
herencia, le confera a los cognados la bonorum possesio o posesin de los bienes
hereditarios, y de esta forma da sucesin llamada pretoriana, por haber sido creada
por el pretor, le permiti a los cognados la sucesin del conjunto de patrimonio del

difunto, y de esta forma el pretor protega al heredero al darle la posesin de los

bienes del causante cuando invocaba un testamento o cuando demostraba ser pariente
ms prximo del decujus.
Dentro del derecho justinianeo, la cognacin se tom como base del derecho de
sucesin y de los dems derechos de familia, pues Justiniano en sus novelas 118 y
127 elimin prcticamente la familia agntica y estableci el derecho de los
cognados, estableciendo adems, que el parentesco de cognacin es descendente,
ascendente y colateral; y que, por lo tanto, deban ser llamados a la herencia, en
primer trmino, los descendientes; en segundo lugar, los ascendientes; y por ltimo
los colaterales.
Este parentesco cognaticio ejerci tambin influencia sobre otras instituciones del
ordenamiento jurdico, especialmente en lo que respecta a las justas nupcias o
matrimonio ya que podra constituir un impedimento para el mismo, y tambin en el
caso de que las personas carecieran de representante legal y de que no existieran
personas designadas por el paterfamilias en su testamento, concurren a la tutela
legitima que est basada entonces en el parentesco de cognacin.
La

afinidad
La afinidad (adfinitas) es un vnculo similar al que se origina entre uno de los

cnyuges y los parientes consanguneos del otro. La afinidad no tena grados, pero se
adoptaba el criterio de que en el mismo grado en que una persona es pariente cognado
de uno de los cnyuges, en ese mismo grado es pariente afn del otro cnyuge. En la
afinidad rega el principio siguiente: adfinitas alfinitatem non parit.
Volterra nos refiere un vnculo al cual se le ha llamado consanguinitas, cual era la
relacin que existe entre los filius familias del mismo padre, an cuando sean de
madres distintas; este vnculo tambin surga en los casos de adopcin, de adrogacin
y de la convencin en mano de una mujer respecto de su propio marido.
LA PATRIA POTESTAD

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Schulz citado por Abouhamad, C. (1929) indica lo siguiente el derecho

antiguo, duro y patriarcal, subsiste en lo que afecta a las relaciones paterno-filiales, y
la influencia del movimiento humanitario, si bien resulta apreciable tambin en este
campo, no afecta a la raz del Derecho arcaico. La patria potestad contina siendo la
institucin central del derecho concernientea padre e hijos. La idea de una materna
potestas no es ni siquiera tomada en consideracin por los juristas romanos
ortodoxos, es decir aquellos que eran ms apegados a los principios e ideologas de la
patria potestad.
Volterra afirma que de las civitas emana los poderes y facultades de los pater
familias, a tal afecto nos afirma: El derecho de la civitas reconoce que los individuos
libres y ciudadanos que forman parte de la familia, estnsometidos al poder del
cabeza de sta, el paterfamilias... y contina el Maestro ...Los ciudadanos libres
sujetos a tal poder (patria potestas) son llamados filius familas, personae alieni iuris,
alieno iure o alienae potestati subiectae. Este poder, que los juristas romanos
presentan como un ius propium civieum romanorum (gayo, 1,55), poniendo de relieve
que los otros pueblos no lo tienen, es en su origen un poder absoluto, que abarca el
ius vitae etnecis(derecho de vida o muerte), e lius vendendi(derecho de vender como
esclavo al filius familias en territorio extranjero), ius noxae dandi (derecho de ceder a
otros el filius familias para liberarse de las consecuencias de un acto ilcito cometido
por l), el ius exponendi (derecho de exponer al filius familias recin nacido) es decir
el derecho del pater de abandonar al hijo (Volterra. Op. Cit. Pg. 102).
No obstante las relaciones jurdicas entre padres e hijos, salvo en lo referente a
la patria potestad, fueron algo mitigadas, pero esta suavizacin tropez con serias
oposiciones y fue llevada a cabo mediante artificios (ingenio), expedientes por la
aversin que sintieron los juristas hacia toda reforma drstica. Solamente por el
influjo cristiano, este derecho fue humanizado mediante una reforma ya largo tiempo
reclamada.
De este modo, el poder del pater familias proveniente del derecho de vida y
muerte y del derecho de venta, de convertir en esclavo a su hijo poda solamente
11

hacerlo fuera del territorio romano y siempre que lo entregara incausa mancipii otro
(a travs de la mancipatio que hace el pater familias entregando a su hijoa otra
persona en una condicin similar a la de esclavo y que para liberarse necesita de un
acto de libertad); El Emperador Justiniano aboli el ius noxae dandi y que el iu
svendendi con la finalidad de hacer esclavo al filius familias vendido era solo
aplicable a los recin nacidos y en casos de extrema necesidad del pater familias,
otorgndoles la posibilidad al vendido de adquirir la libertad a travs del rescate.
Durante el Imperio, algunos Emperadores intentaron limitar el ejercicio del
ius vite etnecisque, considerando que el padre que injustificadamente diera muerte a
su filius familias cometa el delito de homicidio o cuando abusaran en el maltrato de
los hijos. Estas medidas las observamos durante los aos (98-117) por el emperador
decimotercero Marco Ulpio Trajano cuando conden a un pater familias a
emancipar a un hijo sometido a tratos inhumanos y Adriano deport a un pater
familias por su trato abusivo a su hijo. Para poca de Constantino (25 de julio de
306 29 de octubre de 312) , quizs por el establecimiento del cristianismo como
religin oficial del Imperio, prohibi definitivamente el derecho de muerte sin
penalidad, estableciendo ahora tambin como delito de parricidio el asesinato de un
filius familias por su pater familias. Posteriormente Valentiniano III castig con pena
de muerte a quien asesinar a un recin nacido sin importar quien lo hiciera y
Justiniano, aplic la misma pena de muerte al padre que expusiera a sus hijos en uso
del ius exponendi. Para el siglo VI d.C., el ius vital et necis qued transformado,
reducido a un simple derecho de correccin, el ius corrigendi.
Es por ello que en comparacin a otras concepciones Romanas de la patria
potestad la Justinianea se enfoca mas bien en encaminar la funcin del pater familia a
educar y proteger a la prole (hijos o descendencia). Durante la etapa de primaca del
derecho quiritario, privativo del rgimen monrquico, y aun posteriormente a la
creacin de la Ley de las XII Tablas, propia de la era republicana, la concepcin de la
patria potestad estaba caracterizada por su inflexibilidad, su rigidez, su dureza, o sea,
como un rgimen de poder casi formalmente idntico al dominio sobre las cosas.
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Ahora bien, la doctrina contempornea conserva la denominacin de la

institucin, a pesar de que su contenidoha variado y subsiste aun, es porque las
costumbres las han suavizado, transformado, adaptado. Actualmente se entiende a la
patria potestad como un funcin que el Estado reconoce en los padres con respecto a
sus hijos y en beneficio de estos, a fin de provee y garantizar su representacin y
proteccin fsica, moral e intelectual de los menores sometidos a ella. Ha perdido el
carcter egosta y desptico que antiguamente la caracterizo y sus nuevos matices la
distinguen como una agrupacin de facultades y obligaciones de profundo contenido
social, moral y altruista.
Las Potestades del Paterfamilias con relacin al filius familas
Opina Hurtado (2007) que en realidad la patria potestad se haba organizado
en el inters de la familia. Ese grupo necesitaba un jefe que mandara solo, provisto de
plenos poderes para la salvaguardia de los intereses del grupo mismo, ya que detrs
del inters de la familia, se encontraba el inters del Estado. En consecuencia:
1. La patria potestad no era como ocurre hoy en da un poder protector
establecido nicamente para favorecer a los que estaban sometidos a ella,
sino que estaba establecido, por lo menos en apariencia, en el inters de
quien la ejerca, y en este sentido, todos los derechos estaban de su parte y
todas las obligaciones de parte de las personas que ejercan la patria
potestad.
2. La patria potestad era perpetua, no cesaba como hoy cuando el hijo
alcanza la mayora de edad.
3. La potestad paterna no corresponda ms que al varn.
4. Corresponda al ascendiente varn de mayor edad. Cuando el padre de una
persona estaba bajo la patria potestad de su padre, este ltimo era el que
ejerca la patria potestad sobre su hijo y sobre su nieto.
En el Derecho antiguo, el paterfamilias tena sobre los filiius familias, en
principio los mismos poderes que sobre sus esclavos en consecuencia:
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 Ius vitae etnecis (derecho de vida o muerte): El padre poda dar muerte a
sus hijos oida la decisin de la familia.
El ius vendendi (derecho de vender como esclavo al filius familias en
territorio extranjero).
Ius noxae dandi (derecho de ceder a otros el filius familias para liberarse
de las consecuencias de un acto ilcito cometido por l).
El ius exponendi (derecho de exponer al filius familias recin nacido):
Era el derecho del pater de abandonar al hijo. Era ejercido durante los
primeros tiempos y prohibido en la poca del imperio. Los emperadores
dejaron constancia de que el hijo abandonado pasara a la patria potestad
de quien la obtuviere. Sin embargo Justiniano considero la libertad del
abandono, aun cuando fuese recogido.
Ahora bien, la situacin era similar a la situacin del esclavo puesto que ambos
era aliene iuris, o sea, que estaban sometidos a la voluntad absoluta del pater familia,
tanto en cuanto a su persona como a los bienes que adquirieran. Sin embargo difera
en dos puntos esenciales:
1. El hijo de familia era una persona libre, tena el status libertatis que faltaba al
esclavo.
2. El hijo de familia era ciudadano romano, tena el status civitatis; y desde el
punto de vista poltico, tenia los mismos efectos que un paterfamilias es decir,
el derecho del voto y de ser electo para el desempeo de alguna magistratura.
Capacidad Jurdica de los pater familias respecto de los filius familias
En cuanto a la capacidad jurdica de los pater familias respecto de los filius
familias y hasta donde stos ltimos tenan capacidad de goce o jurdica y de obrar,
debemos sealar que parte del propio status civitatis del alienis iuris (filii familias),
sobre todo en cuanto a su incapacidad en el mbito del derecho privado. Entre los
miembros de una familia romana solo exista una persona in sua potestate, el pater
familias, el resto de los miembros estn bajo su potestad (in aliena potestate), lo que

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infiere, que la plena capacidad jurdica y la plena capacidad de obrar estn en manos
del pater familias y que los dems miembros (filius familias alienis iuris), carecen
de capacidad patrimonial. El filius familias no puede sertitular de derechos reales o de
obligaciones, puede realizar validamente negocios jurdicos con la finalidad de
adquirir ciertos derechos, los cuales, sern en provecho de su pater familias, e
incluso, originariamente el filius familias era incapaz de asumir obligaciones o de
comprometer a su pater familias frente a terceros, de obrar en juicio bien como
demandante o bien como demandado y de otorgar testamento (ius testament ifactio
activa).
Durante el derecho clsico comienzan a reconocrsele a los filius familias su
capacidad negocial (de obligarse) y la posibilidad de ser demandado en juicio, todo
ello con la aparicin de los peculios (masa de bienes dadas por los pater familias a
sus filius familias para que lo administraran en su nombre y obtuviesen una porcin
en las ganancias) y de las obligaciones asumidas por los filius familias en razn de los
peculios. Lo que si no se le otorg a los filius familias fue la capacidad de testar y de
establecer relaciones jurdicas con su pater familias. Como los peculios no
pertenecan al filius familias sino eran propiedad de su pater familias, la
jurisprudencia estableci que la pater familias era civilmente responsable de las
obligaciones contradas por sus filius familias en la administracin del peculio,
respondiendo frente a terceros solo hasta el monto del peculio otorgado, como
consecuencia de la actio depeculio.
Modos a travs los cuales un ciudadano romano queda sometido a la patria
potestas de otro ciudadano:
a. Nacimiento: Los nacidos de un ciudadano romano sui iuris (pater familias)
con justo matrimonio con una mujer libre, quedan sometido a la autoridad de
su padre; en caso de que el padre sea alienis iuris y filius familias, quedarn
bajo la potestad del paterfamilias integrando la familia conjuntamente con su
padre.
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b. Arrogatio (adrogacin): Un pater familias a travs de la adrogatio queda

sometido a la patria potestas de otro pater familias, pasando a ser alienis
iuris y filius familias de ste. En el Derecho Romano, la adrogatio consiste en
la adopcin de un sui iuris, es decir, de alguien que no se encuentra bajo
la patria potestad de otro.
c. Adoptio (adopcin): Transmisin directa de la patria potestas de una persona
a otra,donde el adoptado sale de su familia originaria, perdiendo respecto de
ella toda relacin de agnacin, todo derecho de sucesin en relacin con su
antiguo paterfamilias, adquiriendo en cambio una posicin de filius familas
en la familia adoptiva, adquiriendo el nombre, apellido, la gentilidad y la
tribu del adoptante y a la muerte del pater familias que lo adopt, tiene los
mismos derechos sobre su herencia que los otros filius familias. Justiniano
distingue dos tipos de adopcin: a) Adoptio plena que es larealizada por el
abuelo paterno o materno, y b) Adoptiominus plena, que es la que realiza un
extrao. Igualmente para el derecho justinianeo se permiti la adopcin del
propio esclavo con el objeto de darle su libertad.
d. Conventio in manum: Admisin de mujeres libres sui iuris o alienis iuris
bajo la manu sde un ciudadano romano: 1.-Confarreatio: Ceremonia religiosa
en presenciade 10 testigos, realizada con un sacrificio a Jpiter donde su
usaba pan de farro y que procuraba someter a una mujer a la manus de un
hombre y que contena importantes efectos religiosos para las personas
nacidas de la unin donde hubiera confarreatio. 2.-Coemptio: Mancipatio de
la mujer en presencia de 5 testigos romanos pberes y del libripens, para
constituir

la

manus

sobre

una

mujer,

permaneciendo

libre

ciudadanaromana. Segn Gayo, la coemptio la podan hacer aquel que se

haba unido en matrimonio sobre su mujer, cuando se iba a cambiar de
tutor, o de hacer un testamento. 3.- Usus: El marido despus de un ao de
matrimonio adquira de pleno derecho, sin formalidad alguna la manus sobre
su mujer.
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Extincin de la Patria Potestad

J, Heinecci (1836) partiendo de la recopilacin elaborada de distintos libros de
la antigua Roma, establece:
Mtodos de Acabarse la patria potestad
Siendo la patria potestad un dominio quiritario, se sigue el axioma jurdico:
que la patria potestad se acaba de los mismos modos que el dominio quiritario:
a. Por la muerte del padre; pero solamente se hacende su derecho los hijos,
mas no los nietos u otros descendientes, si es que viven aquellas personas en
cuya potestad pueden recaer (Inst. e. t; 2). Esto quiere decir que todas
aquellas personas que se encuentra sometidas de manera directa al pater
familia se convierten en sui iure, por lo tanto se haran sui iure: el hijo, la hija,
los nietos hijos de un hijo premuerto o emancipado pero no los nietos de
padres sometidos a la patria potestad del paterfamilias, en consecuencia no se
hace sui iure, si no que cae bajo la patria potestad de su padre.
b. Por la capitisdiminutio ,se traduce literalmente: disminucin de Derecho
mxima y media:
b.1) La capitisdeminutio mxima, que se produce cuando la persona
pierde la libertad y la ciudadana.
b.2) La capitisdeminutio media, que se produce cuando una persona
pierde la ciudadana sin perder la libertad. En este caso la condicin
del individuo pasa a ser a la de un peregrino.
De este modo Hurtado (2007) propone que a pesar que esto no extingue la
personalidad jurdica acarrea la perdida de condicin de ciudadano romano y
en consecuencia el Derecho a gozar de del Derecho quiritario (es decir el
Derecho que le corresponda solo a los ciudadanos romanos, siempre que
estuvieran en el agerromanus).

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c. Por cautiverio Ej.: Las vrgenes Vestales y los Flamines Diales salan
antiguamente de la patria potestad, no por la dignidad, sino porque el sumo
pontfice las coga por la mano (cit. Gel. Lib. I cap. 12)
d. Por la dignidad del patriciado. Esto quiere decir el hijo que era nombrado
consejero del prncipe l. fin, C. de cnsul. Lib. 12).
e. Por el sacerdocio episcopal (Nov. 81 cap. 3).
f. Por la dignidad consular, prefectura pretoriana, prefectura de la ciudad,
comandancia militar, patrocinio del fisco, consules y magister militium.
De igual forma aunque estas personan salieran de la patria potestad, aun
seguan conservando sus derechos de familia (Nov. 81 cap. 2.)
g. Por ultimo la patria potestad tambin se acababa por la emancipacin,
dividida en:
Anastasiana y Justinianea: Segn la constitucin de Anastasio, los hijos
salan de la patria potestad por rescripto del prncipe, presentado ante un juez.
Pero luego el emperador Justiniano sin haber abrogado la constitucin
de Anastasio, mando que bastase la autoridad de cualquier juez, aunque no
fuera competente, pues la emancipacin es un acto de jurisdiccin voluntaria.
No pudiendo quitarse a nadie contra su voluntad el dominio de sus cosas,
menos que sea por castigo por ejemplo: si el padre prostitua a sus hijas,
exposicin del infante o cuando contrae nupcias incestuosas (Nov. 153, 12
cap. 1 y 2).
Aunque fue analizada la emancipacin establecida en la poca
Anastasia y Justinianea, cabe destacar que en principio la emancipacin no
proceda, es decir las leyes no le concedan a los paterfamilias ninguna
posibilidad de emancipar a sus hijos. Todo esto antes de que la ley de las XII
tablas estableciera o permitiera que los hijos varones salan de la patria
potestad por medio de 3 ventas y mancipaciones y otras tantas manumisiones
(1) mientras que las hijas y nietos salan de la misma a travs de una venta y
de una manumisin (Gayo, Inst. lib.1 tit. 8).
Entendiendo de este modo la manumisin, en la antigua Roma, como
el nombre que reciba el proceso de liberar a un esclavo, tras lo cual se

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converta en un liberto, en este caso en particular el esclavo lo representa el

hijo.
De este modo los padres pactaban con los compradores del filius
familia que a la tercera venta el comprador no lo liberara sino que lo vendera
nuevamente al padre para el mismo proceder a la liberacin de enseguida. De
aqu que Gayo lo llama padre fiduciario y se presuma que mediaba esta
confianza.
Peculios.
Para Abouhamad, C. (1929) Este principio se transforma, durante la poca
imperial, con el desenvolvimiento de Roma, al crearse el rgimen de los peculios, o
sea, el patrimonio propio del hijo de familia. Aquel poder exclusivo del pater se
quebranta y se le reconoce al hijo, por excepcin, una determinada capacidad
patrimonial como observamos al analizar las clases de los peculios.
Tal como lo seala Kunkel citado por Abouhamad, C. (1929) en su texto, la
evolucin en la poca imperial se debilita notablemente en el principio del poder
exclusivo sobre el patrimonio familiar y ello tiene un origen en la institucin del
peculium, pero mientras el verdadero peculio es una porcin de bienes que el
paterfamilias confiere al hijo voluntariamente, y de cual podra privarle en todo
momento, con lo que no solo jurdico si no econmicamente continuaba siendo una
parte del patrimonio paterno, los peculios nuevos del derecho imperial son porciones
de bienes cuya administracin corresponde enteramente al hijo independientemente
de la voluntad del padre y de la cual ste no le podra privar.
Los ciudadanos romanos, en particular los padres de familia, concedan a sus
hijos y a sus esclavos una cantidad de su patrimonio para que lo gestionases
libremente y realizasen negocios con terceras personas, para su disfrute y
administracin. Habitualmente se utilizaba el peculio para constituir empresaspeculiares con personalidad, tambin para limitar y separar el patrimonio destinado
para los negocios del patrimonio privado.

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Hurtado, A. (2007) comenta, que desde fines de la Repblica, se manifest

una tendencia en el sentido limitar los poderes al paterfamilias y reconocer derechos
al filius familias, tanto en cuanto a la persona como en cuanto a sus bienes. En lo que
respecta su persona, el emperador Septimio Severo quit al paterfamilias el derecho
de dar muerte a su hijo; y luego el emperador Constantino quit al padre el derecho
de vender a sus hijos, lo que no poda hacer ms que en caso de extrema miseria, y no
pudo ya abandonarlos; y se reconoci al hijo del derecho de quejarse de su
paterfamilias judicialmente y de reclamarle alimentos.
En lo que respecta a los bienes, la situacin jurdica de filius familias mejor
con el desarrollo de los peculios, pues al lado del peculio profecticio, que continu
con sus caracteres anteriores, el hijo de familia iba a poseer en diferentes pocas los
denominados: peculio profecticium, peculio castrense, peculio cuasi-castrense y
peculio adventicium.
Clases de peculios.
-

Peculio Profecticium: Es el ms remoto y est constituido por los bienes que

el paterfamilias ceda a sus hijos o a sus esclavos para que los administraran,
radicando la propiedad de los mismos en el pater.
Dice CAMUS: "El reconocimiento jurdico de este peculio implic
una responsabilidad limitada a su ascendencia del paterfamilias en virtud de
la actio de peculio. Se llama as por tratarse de un peculio proveniente del
pater familias (a pater profectum), el cual consista en una parte del
patrimonio del pater concedida al filius ( esclavo) para su administracin y/o
goce, sin disposicin.

Peculio Castrense: Augusto, al constituirse los militares en una verdadera

clase, concedi a los hijos de familia, militares, que dispusieran por
testamento, de lo que hubiesen adquirido durante el servicio: sueldo, botn,
donativos, etc. Estos bienes constituyeron el peculio castrense. En este tipo de

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peculio, se reconoci en el filius familias la propiedad de los bienes, lo que lo

distingue del anterior. Nerva y Trajano confirmaron este privilegio.
Aqu el filius familias se comporta como un verdadero pater familias
-

sobre sus peculios, pudiendo donar mortis causa y testar con base a su peculio.
Peculio Cuasi Castrense: Al sobrevenir la nueva crisis y la evolucin del
derecho romano, el ordenamiento patrimonial de la familia se deshace. Al
separarse en el imperio las funciones civiles y militares, Constantino cre el
peculio cuasi-castrense, semejante al castrense, a favor del hijo, con respecto a
todo lo que hubiese ganado por su cargo en el palacio imperial como
funcionario, en el ejercicio de profesiones liberales o como clrigo. Se le
reconoce capacidad legal para disponer de los bienes obtenidos con su trabajo.
Se consigui as un equilibrio entre la clase militar y civil.
Peculio que aparece en tiempos del EmperadorConstantino quien
consolida la independencia patrimonial del filius familias frente a su pater, en
tal sentido asimila al peculio castrense todos los bienes que el filius familias
haya adquirido en el desempeo de la funcin pblica (V.g.: Ganancias de
abogados en las prefecturas, de quienes enseaban artes liberales, de los
mdicos, etc), o los regalos hechos a los particulares por el emperador o la

emperatriz.
Peculio Adventicium: Tambin denominado como bona adventicia. Adriano
y Constantino establecieron que los bienes correspondientes al hijo por
sucesin de la madre, pasasen en propiedad a aqul, y slo el usufructo al
padre.
Constantino procurando ampliar la capacidad patrimonial de los
filius familias les reserva como propiedad suya los bienes recibidos por
va materna a travs de donaciones, legados o herencias, sobre los cuales el
pater familias no tiene disposicin sino simplemente el usufructo sobre ellos.
Posteriormente, fue extendido a las adquisiciones que, a ttulo gratuito
reciban los hijos de familia de sus ascendientes maternos. Luego, se
incluy en este peculio los lucros nupciales y esponsalicios. Por ltimo,
21

Justiniano fue todava ms amplio y extenso, al disponer que lo que el hijo

bajo potestad adquiera por cualquier concepto, que no proviniera del padre
y no correspondiente a los peculios castrenses y cuasi-castrenses,
integraban el peculio adventicium.
Se le concedi al padre la administracin y el usufructo de la bona
adventicia, sin necesidad de prestar fianza y sin la obligacin de rendir
cuentas, no pudiendo enajenar ni hipotecar dichos bienes, pero la
propiedad de stos radica en el hijo.
Al extinguirse la patria potestad, cesaba el usufructo, lo que representaba
un obstculo para la emancipacin, y por eso, Justiniano dispuso que el
padre tena derecho a reservarse la mitad de los bienes en usufructo,
propendindose as a la emancipacin como modo voluntario de extincin
de la patria potestad.
Este peculio no corresponda al padre:
a. Si el hijo lo adquira contra la voluntad del padre;
b. Cuando los bienes se dejaban al hijo con la condicin de que el padre no
tuviera el usufructo;
c. Cuando el padre se divorciaba respecto de los bienes que pasaban a poder del
hijo.
Como el hijo careca de patrimonio, en caso tal de que contrajera una
obligacin, se creaba, hasta cierto punto, un derecho ficticio en la persona del
acreedor. Los romanos, y especficamente los pretores, llevados por la observacin de
esa situacin, trataron una vez ms de corregir el derecho antiguo, creando a tal fin
las acciones pretorianas las cuales nos referimos al analizar la representacin y la
esclavitud, a travs de ellas comenz el hijo a obligar contractualmente al padre, as
como tambin el esclavo a su dueo o amo.
El peculio adventicium es aceptado por la doctrina moderna y recogida en los
ordenamientos jurdicos contemporneos, entre ellos el nuestro, al prescribir el

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artculo 272, que el padre y en su caso la madre tiene el usufructo de los bienes del
hijo que estn bajo su potestad, se est reconociendo.
Posteriormente, seala que los padres adoptivos y los que reconozcan al hijo
despus de haber sido asentada la partida de nacimiento, no tendrn el usufructo legal
de los bienes del hijo, aun estando sometidos stos a patria potestad. Evita el
legislador que la adopcin y el reconocimiento se realicen con inters econmicos de
lucro.
Consideradas las relaciones de carcter patrimonial, entre padres e hijos, as
como tambin en temas anteriores la capacidad y circunstancias modificativas de la
misma, e impone necesariamente, el estudio especfico de la incapacidad resultante
por la patria potestad, por cuanto en el derecho antiguo, el padre adquira todas las
pertenencias y beneficios del hijo de familia, aunque no respondiese a las
obligaciones contradas por los mismos, salvo en los casos de abandono noxal.
En conforme con la doctrina romanista, se hace sealar que cuando el hijo se
obligaba contractualmente con un tercero, la obligacin s recaa directamente sobre
el filius familia, ya que dicha obligacin estaba desprovista de efectos jurdicos
respecto al padre, quien quedaba marginado de ella.
A travs de ellas se comenz el hijo a obligar contractualmente al padre, as
como tambin el esclavo a su dueo o amo.
Actioquodiussu, cuando el hijo negociaba con el mandato segn voluntad
expresa del pater.
Actioexercitoria, cuando el hijo es capitn o patrono de una nave que origina
la deuda.
Actioinstitoria, si el hijo administra un comercio o industria, en el cual
contrajo la obligacin.
Actiotributoria, causado en las deudas del peculio administrado por el hijo.
Actio peculio y actio in rem verso, que permita al acreedor actuar contra el
pater, hasta concurrencia del valor del peculio o del beneficio obtenido por el
mismo.

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Las consideraciones anteriores, se refieren a los hijos pberes sometidos a la

patria potestad.
Los hijos que eran sometidos a la institucin, el sexo era una circunstancia
modificativa de la capacidad de ejercicio en Roma, la hija sometida a Patria Potestad,
era incapaz a tutela permanente o perpetua.
Abandono Noxal.
Segn Abouhamad, C. (1929) el abandono noxal est en directa relacin con
la reparacin de un dao.
Hay que distinguir:
a. Que, en caso de que fuese el mismo jefe quien ordenara cometer un delito, era
l quien se obligaba directamente por el derecho civil y contra el, la vctima o
persona perjudicada intentaba la accin, a fin de obtener la reparacin del
dao ocasionado; y
b. Cuando el delito se cometa sin la aprobacin del pater causndose un dao,
en otras palabras, cuando el hijo o esclavo procedan espontneamente, el
pater o el amo del esclavo podan ser perseguidos por las vctimas, por las
acciones noxales, o acciones diferentes a las nacidas del delito; en tal sentido,
el pater poda cancelar su obligacin entregando al hijo en noxa mediante una
emancipacin; y de no verificar el pago en esa forma, el juez condenaba al
demandado a pagar una suma de dinero.
Al cancelar el padre la obligacin, entregando al hijo, caa entonces in
mancipium. El mancipium es una forma de cuasi-esclavitud, persona libre, sobre otra
persona libre y ciudadana, que es el hijo, que le ha sido entregada. Es de hacer notar,
que el hijo no se hace esclavo, sino cuasi esclavo, en consecuencia, conserva su
condicin de ingenuo, y al salir de mancipium, sigue siendo libre. En otras palabras el
hijo conservaba su libertad.

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Con Justiniano, se perfeccionaron las relaciones patrimoniales entre padre e

hijo, as como tambin la institucin de la patria potestad, por la accin moderadora
de las costumbres, concibindose la institucin como un sistema de derechos y
deberes recprocos de padres e hijos, como incapaces que eran.

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