Ponencia:

Causas y consecuencias de la difusin del relativismo tico, con una

consideracin particular de sus implicancias en la doctrina penal

Autor:

Camilo Tale
Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales
Profesor Titular de Filosofa del Derecho en la Universidad
Catlica de Cuyo, Sede San Luis
camilotale@gmail.com

rea:

La ciudad humana: sociedad, ambiente, economa.

Comisin: "El relativismo en la tica, el derecho y la educacin

Resumen:

Se indican algunos hechos que explican la gran difusin de la

concepcin relativista en la cultura contempornea. Se exponen
varias importantes consecuencias que se derivan del relativismo en la
vida social, obtenidas tanto del discurso tico como de la observacin
de la realidad social. El autor se detiene especialmente en las
implicancias de la tesis relativista cuando obra como premisa en el
pensamiento jurdico-penal. Al respecto, se vincula el tema con la
cuestin del multiculturalismo, o sea del trato que el derecho debe
dar a los grupos tnicos que conviven dentro del Estado y que
pretendan hacer valer normas divergentes del orden moral. La
conclusin general es que la doctrina relativista genera muchas
consecuencias que perjudican a los sers humanos, especialmente a
los ms dbiles.

CAUSAS Y CONSECUENCIAS DE LA DIFUSIN DEL RELATIVISMO TICO,

CON UNA CONSIDERACIN PARTICULAR DE SUS
IMPLICANCIAS EN LA DOCTRINA PENAL
Camilo Tale
I.

CAUSAS DE LA DIFUSIN DEL RELATIVISMO TICO EN EL MUNDO

CONTEMPORNEO

Pitirim Sorokin, el gran socilogo ruso, en su anlisis de los grandes sistemas

culturales, estudi las fluctuaciones de los sistemas de la verdad, a partir de un
gran repertorio de datos empricos, que present en el segundo tomo de su obra
Social and cultural dynamics. Hizo all una prolijsima estadstica del auge y
decaimiento de las diversas doctrinas gnoseolgicas, desde el siglo VI antes de la
era cristiana hasta mediados del siglo XX 1, que muestra que los picos del
relativismo en los pueblos occidentales en las pasadas edades histricas han
ocurrido en el siglo V a. C. (en aquel tiempo el 80% de los pensadores que se
ocuparon de cuestiones ticas y polticas participaron de esa doctrina), a mediados
del siglo II a. C. (el 55% de los autores) y en el siglo XIV (el 21% de los autores).
Despus de esa poca sucedi un paulatino crecimiento, que repunt a fines del
siglo XVIII, alcanz el 39% en el siglo XIX y lleg a su pice en el siglo XX y en
nuestros das.
Por qu esta doctrina ha tenido auge en ciertas pocas pretritas? A veces
el relativismo surgi y se desarroll como reaccin de los espritus ante una
concepcin dogmtica que haba perdido crdito. Ha dicho Johan Hessen que en la
historia de la Filosofa, el escepticismo aparece siempre como reaccin contra el
dogmatismo 2. Gan adeptos despus de pocas en que se hubo puesto excesiva
confianza en las posibilidades de la razn.
Por qu tiene tantos epgonos en nuestro tiempo? Pueden sealarse los
siguientes factores causales:
a) La mentalidad progresista
Se trata del prejuicio de que toda norma o creencia es superada con el
curso del tiempo, deja de ser vlida. Explicaba con acierto Carlos Sacheri que el
progreso tcnico se desarrolla a tal ritmo y ha alcanzado tales perfecciones, que el
hombre se inclina a creer que todo lo pasado es inferior a lo actual. Se confunde as
el progreso tcnico con el progreso moral 3. As por ej. se dice para descalificar
algo: pero eso se pensaba cuando la gente viajaba en diligencia y se alumbraba
con velas....
b) Las pasiones o afectos desordenados
1

Pitirim Sorokin, Social and cultural dynamics, vol. II, Nueva York, 1941, caps. I-II; ps.
969, 990 y 1001.
2
Johan Hessen, Teora del Conocimiento, Edit. Mexicanos Unidos, Mxico, 1984,
cap. I. 2
3
Carlos A. Sacheri, Naturaleza humana y relativismo cultural, en Universitas, n 17, oct-nov.
1970, p. 52.

Las pasiones e intereses llevan a rechazar la idea de un orden natural. Como

explica Hctor H. Hernndez, el objetivismo moral nos ordena, o tiende a
ordenarnos la vida, subordinndonos al mundo de los valores; la actitud
hedonista, en cambio tiende a derrocar los valores. Los valores as entendidos, le
amargan la vida al hedonista 4.
Esto explica tambin el xito que en sus das tuvo la doctrina de Protgoras:
cmo no iba a ser muy popular el discurso que enseaba que lo correcto y lo
incorrecto eran tales como le parecan a cada uno?
c) La dificultad de ciertas cuestiones ticas
La impotencia de alcanzar una respuesta satisfactoria a los problemas
morales, ante la complejidad que algunos de ellos pueden encerrar, suele llevar al
hombre a pensar que no existen verdades universales en el campo de la justicia y
de la moralidad en general, o que no son asequibles al ser humano.
II) ALGUNAS CONSECUENCIAS EN LA VIDA DE LA GENTE QUE SE DERIVAN DE
AFIRMAR EL RELATIVISMO MORAL Y DE INSTITUIRLO COMO PRINCIPIO DE
LAS INSTITUCIONES SOCIALES
Las siguientes consecuencias se desprenden de la tesis del relativismo tico.
1) Pierde sentido todo reproche o desaprobacin moral.
A partir del relativismo tico, carece de sentido toda crtica de las conductas,
de las costumbres sociales, de las normas civiles e instituciones que procure
hacerse a la luz de la justicia, de la solidaridad y de los dems valores ticos.
Claro est que casi nunca quienes afirman el relativismo llegan a esta
consecuencia con respecto a todo comportamiento moral. Al respecto, John Finnis
hace hace notar que actualmente en las mentalidades de los colegiales y de los
estudiantes universitarios es un axioma que todo juicio de valor es subjetivo, al
mismo tiempo que ellos afirman fervientemente que la violacin, el racismo y la
tortura son moralmente incorrectos. Esto, que es lgicamente incompatible, sin
embargo es en los hechos psicolgicamente compatible, como dice el iusfilsofo
australiano 5.
Como aplicacin de ello, mencionamos el episodio que refiere Antonio
Boggiano: Un estudiante de Filosofa del Derecho haba hecho gala de relativismo
durante el curso de la asignatura, y haba impugnado a menudo las conclusiones
del profesor con el argumento de que eran subjetivas y que el asunto que se
trataba dependa de la escala de valores que admita cada uno, etc. Al finalizar el
curso, dicho alumno tuvo un desempeo brillante en el examen en el que fue
interrogado en muchos puntos del temario; respondi todo con acierto, precisin y
seguridad. El profesor, sin embargo, lo aplaz; el estudiante se quej y dijo que
deba ser aprobado, pues la decisin de aplazarlo importaba una gran injusticia que
4

Hctor H. Hernndez, Introduccin axiolgica a la Filosofa del Derecho, mimeogr.,

Rosario, s/f., p. 60. Aclara el autor: Le amargan la vida desde su punto de vista, porque en
realidad el hedonista se cierra a los gozos ms elevados.
5
John Finnis, Ley natural y derechos naturales, 30 aos despus, trad. Pilar
Zambrano, conferencia inaugural en el Congreso sobre el Pensamiento de John Finnis. A
propsito de la publicacin de la segunda edicin de Natural law and natural rights y de sus
Collected essays, Buenos Aires, 24/11/2011 (folleto publicado en Buenos Aires, 2011, p.
11).

cometa el examinador; el profesor le replic que la calificacin de justa o injusta

respecto de la conducta del profesor, segn la doctrina que haba defendido el
estudiante durante el ao, no tena validez universal, de modo que lo que juzgaba
injusto este alumno poda ser visto como justo por el profesor, que la regla de
conducta que dicho alumno estimaba vlida (que el estudiante que responde
acertadamente en el examen debe ser aprobado) no deba pretender establecerla
como obligatoria para el profesor, y por ende, no deba juzgar el comportamiento de
ste segn tal norma, y por consiguiente no deba hacerle al profesor reproche
alguno 6.
2) Indiferencia por la elevacin moral del prjimo
A veces se atribuye a la concepcin axiolgica norelativista y objetivista una
actitud de falta de respeto al hombre, en tanto afirma que hay una doctrina tica ver dadera y que toda idea contraria es errnea y por ende debe ser rechazada; y en
cambio se atribuye al relativismo tico una actitud de respeto al hombre, por cuanto
desde este punto de vista se considera que toda creencia de cualquier individuo es
igualmente verdadera y digna de respeto 7. En tal sentido, expresaba el antroplogo
Melville Herskovits que el relativismo cultural es una filosofa que, al reconocer los
valores que establece cada sociedad para guiar su propia vida insiste en la dignidad
inherente a cada cuerpo de costumbres y en la necesidad de tolerancia frente a
convenciones diferentes de las nuestras 8.
Juan Pablo II, en la encclica Veritatis Splendor, que trata precisamente sobre
el relativismo tico, seala que es comn atribuir a la doctrina relativista en su
aplicacin social la virtud de ser fecunda en respeto y tolerancia, pero que ello es
falso 9.
La supuesta bondad del relativismo moral merece ser examinada.
Primeramente hay que notar que la afirmacin la ms amplia tolerancia es
buena, o debe hacer tolerancia de las diversas ideas y comportamientos, o el
Estado no debe imponer ni promover ningn ideal o principio tico en las
instituciones sociales, son tesis de ndole tica y poltica, y por lo tanto, de acuerdo
con la doctrina del relativismo tico, no pueden afirmarse coherentemente como
algo universalmente verdadero y que deba instituirse como norma para el todo
social.
Adems, la mencionada indiferencia con respecto a las creencias y
comportamientos dispares, ha sido y es una actitud ambivalente, porque tanto ha
implicado una amplia tolerancia a veces beneficiosa para los dems, como tambin,
en otros casos, un desprecio de los dems y un abandono en cuanto a su posible
elevacin moral. Tal fue por ej. la actitud de los funcionarios ingleses en la India y
Cfr. Antonio Boggiano, Del cinismo al derecho, Persona y Derecho, Pamplona, n
40, 1999, p. 579.
7
Cfr. Hernndez, Introduccin axiolgica..., p. 60.
8
Melville Herskovits, El hombre y sus obras - La Ciencia de la Antropologa Cultural,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1981, ps. 90 s.
El ncleo mismo del relativismo cultural es la disciplina social que respeta las
diferencias; es el respeto mutuo. Subrayar el valor de diversos modos de vida, y no el de
uno solo, significa afirmar los valores de cada cultura (p. 92).
9
considerado condicin de la democracia, ya que slo l [el relativismo]
garantizara la tolerancia, el respeto recproco entre las personas y la adhesin a las
decisiones de la mayora, mientras que las normas morales consideradas objetivas y
vinculantes, llegaran al autoritarismo y a la intolerancia (Juan Pablo II, Veritatis splendor,
n 70).
6

en otras colonias britnicas. Decan ellos: lo que es bueno para nosotros, no es

bueno para los nativos, y a la inversa; y as se despreocuparon de la situacin
moral de los hindes 10, entre los cuales se conservaron, aun en el siglo XX,
costumbres abiertamente reidas con la ley natural, tales como el suicidio de la
viuda en la misma pira funeraria del marido, y el matrimonio entre nios, convenido
por los padres, costumbre cuyas consecuencias no deseables nos refiere Gandhi,
como podemos leer en su autobiografa 11.
3) Resultan perjudicados los miembros ms dbiles de la sociedad humana
A partir de la idea relativista, se suele razonar: Como no hay juicios de valor
objetivos, verdaderos, vlidos para todos, entonces no debemos imponer ninguna
concepcin axiolgica en las leyes y en las instituciones sociales. Se suele decir
que en una sociedad democrtica cada uno debe tener libertad para seguir su
modelo de vida, su propio cdigo moral, su propia escala de valores,
especialmente si se considera que no es posible demostrar que un modelo o cdigo
moral o escala de valores es mejor que otro (segn afirman las doctrinas escptica
y relativista), y esa eleccin debe ser respetada por el resto de la sociedad. Pero de
esta indiferencia axiolgica que se supone aplicar, en realidad lo que resulta es una
indiferencia hacia la suerte de los ms dbiles, y aun un abandono de ellos y hasta
una autorizacin para su destruccin: las personas por nacer, los nios que vienen
al mundo con deficiencias mentales, los hombres que se hallan en una posicin de
inferioridad en las relaciones econmicas, etc. Ilustremos el aserto con un ejemplo:
Si la ley se abstiene de prohibir el aborto de los nios defectuosos, para no imponer
a toda la colectividad el principio moral que manda respetar toda vida humana
inocente, porque no es un principio compartido por todos, en realidad el legislador
se ha decidido por dar la facultad de eliminar a estos seres humanos a quienes
quieran hacerlo.
Las consecuencias de esta clase en el mbito biotico son muchas y muy
graves.
En el terreno poltico, la tesitura relativista impide cuestionar los abusos de
quien ejerce el poder poltico sobre los sbditos, que son ms dbiles que aqul. Si
no se reconocen normas obligantes, con validez para todos, entonces no hay lmite
para el gobernante ni para quien se halle en una posicin de poder: como seala
Hctor Hernndez, el mejor respeto del hombre slo puede lograrse a partir del
reconocimiento de la subordinacin del hombre a los valores; si no hay ley comn
rigiendo sobre sus cabezas por qu el poderoso va a respetar al dbil? 12.
En el mismo sentido, ha sealado Cham Perelman: El escepticismo, al
reducir a la nada el papel y las esperanzas tradicionales de la Filosofa, abandona
la solucin de los conflictos concernientes a la praxis al juego de factores
irracionales y, en fin de cuentas, a la fuerza y a la violencia individual o colectiva 13.
Cfr. Bimal Krishna Matilal, Ethical relativism and confrontation of cultures,
comunicacin al Congreso Extraordinrario de Filosofa, Crdoba, set. de 1987, ind., p. 3.
Es dable advertir cierta relacin entre nominalismo metafsico, impugnacin de la
unidad de la naturaleza humana, relativismo tnico, racismo y segregacin racial.
10

Mohandas Karamchand Gandhi, An autobiography or the story of my experiments

with truth, trad. del original gujurati por Mahadev Desai, Mavajivan trust, Ahmedabad, India,
1959, ps. 6-10. Hay retraduccin castellana, Kraft, Buenos Aires, 1961.
12
Hernndez, Introduccin axiolgica..., ps. 60 s.
13
Cfr. Cham Perelman, La lgica jurdica y la nueva retrica, Civitas, Madrid, 1988, p.
149.
11

4) La contradiccin entre lo que se predica y lo que se practica

Los autores que declaran profesar el relativismo moral, qu actitud han de
asumir al tiempo de influir en la educacin de sus hijos, guiarlos de cualquier
manera en la eleccin de sus actos, aconsejarlos, elogiarlos o censurarlos por lo
que hacen, exhortarlos a seguir el camino que andan, o a cambiar? Para ser
consecuente con su tesis primordial, el padre de familia partidario del relativismo
debe abstenerse de toda intervencin al respecto. Nada puede aconsejar como
bueno o malo, justo o injusto, mejor o peor... Pero la prctica nos atestigua que
ningn escptico o relativista que ama a sus hijos o que se ocupa de ellos se
conduce de tal manera.
En suma, parece que el relativismo es una doctrina que no permite vivir en
consecuencia con ella. En otra ponencia que presentamos en este Encuentro
expusimos las contradicciones internas del relativismo. Ahora hacemos notar que
esta doctrina no resulta practicable. Con justeza seala Hctor Hernndez al
respecto: "Hay cosas que se pueden decir, pero no se pueden pensar, ni vivir" 14.
II.

IMPLICANCIAS DEL RELATIVISMO EN LA DOCTRINA PENAL

1) Impugnacin del fin pedaggico de la pena

Entre los varios fines legtimos de la pena jurdica instituida para ser aplicada
a los autores y partcipes de un delito, desde antiguo se afirma el fin pedaggico, el
cual se cumple tanto cuando la sancin penal es impuesta al infractor, como por su
sola presencia en la legislacin. En efecto, la norma jurdica penal ensea lo justo y
lo injusto, y dentro de lo injusto, ensea qu es lo ms gravemente injusto.
Santo Toms de Aquino, al tratar la cuestin de los efectos de la ley, expuso
el fin educativo que tiene la ley penal 15. Hans Welzel, clebre penalista y iusfilsofo
alemn, enseaba que el Derecho Penal, al rotular determinadas conductas como
delitos y al asignarles pena, revela la importancia de los valores, y fortalece el juicio
tico de los ciudadanos. Deca que misin central del Derecho Penal consiste en
asegurar la vigencia inquebrantable de los valores ticosociales positivos, como
son el respeto a la vida ajena, la salud, la libertad, la propiedad ajenas, etc. 16. El
Derecho Penal [...] al estigmatizar y castigar el abandono de los valores bsicos,
manifiesta de la manera ms impresionante de la que el Estado dispone, la vigencia
inquebrantable de los valores tico-sociales y conforma el juicio tico-social de los
ciudadanos, explicaba el jurista germano. Ms esencial que la proteccin de
determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la real vigencia de
los valores en la conciencia jurdica; ellos constituyen el fundamento ms slido que
sustenta al Estado y a la sociedad, expresaba 17. En el mismo sentido, manifiesta
Marcelo Sancinetti, profesor en la Universidad de Buenos Aires: Toda norma que
prohbe una conducta supone la afirmacin de un valor. Si la prohibicin es
reforzada con la amenaza de una pena, se entiende que ese valor es especialmente
importante para la sociedad 18.
Hctor H. Hernndez, Introduccin axiolgica..., cit., p. 56.
Summa theologica, I-II, 92, 1 c.
16
Hans Welzel, Derecho Penal alemn. Parte general, 11 ed., trad. Juan Bustos
Ramrez y Sergio Yez Prez, Edit. jurdica de Chile, 1978, Santiago, p. 12.
17
Welzel, Derecho Penal alemn, p. 13.
18
Mario Sancinetti, Anlisis crtico del juicio a los ex comandantes, en Doctrina
14
15

Cuando una clase de delito se repite en una comunidad, puede generar en

muchos la idea de indiferencia con respecto a su malicia o su gravedad, y entonces
la respuesta penal suele favorecer que se forme y se consolide el juicio correcto de
la gente al respecto. La sancin penal cumple este papel educativo tanto cuando se
inflige al infractor, como tambin antes, en la sentencia judicial que la impone, y aun
antes, con su sola presencia en la ley. Con su mera existencia en el cdigo penal
del pas o en una ley punitiva especial, la norma penal cumple cierta funcin
educativa. Y cuando se aplica, con ms razn sirve a dicho fin. Un ejemplo
ilustrativo: Un mdico que es condenado por homicidio, por haber causado ala
muerte, por omisin de tratamiento, de un nio recin nacido que padeca una
minusvala. Esto ensea a los mdicos, a las parteras, a los enfermeros y a la
poblacin en general que la vida de todo ser humano debe ser respetada, que
nunca es lcito atentar contra una vida humana, que siempre es gravemente injusto
destruir a un ser humano, aunque tenga serios defectos fsicos o mentales, que el
deber de respetar la vida ajena no depende del grado de perfeccin del individuo,
que un sentimiento de compasin no puede justificar la destruccin de la vida ajena.
Por ello es que cuando se han quitado figuras de la legislacin penal de un
pas, dejando las respectivas conductas impunes, muchas veces ha sucedido el
fenmeno de que el juicio tico de la gente deja de desaprobar tales conductas. El
cambio legislativo conduce a pensar: Si la ley lo permite, eso est bien; o al menos,
si se lo borr del Cdigo Penal, es porque no es algo grave. Los autores espaoles
de los aos setenta sealaban este fenmeno, denominado desculpabilizacin
legal que produce la despenalizacin legal en la conciencia moral, con respecto a
las leyes de despenalizacin del aborto voluntario en Francia, Italia y otros pases
europeos en aquellos aos.
Este importante fin pedaggico de la pena jurdica ha sido impugnado por
varios juristas, a partir de la premisa del relativismo tico. As por ej. Eugenio R.
Zaffaroni, penalista argentino que integra la Corte Suprema de Justicia de nuestro
pas, rechaza el fin pedaggico de la pena con el siguiente argumento: En las
complejas sociedades modernas, no hay un nico sistema de valores y adems, la
posicin [de Welzel] est consagrando al Estado como generador de valores ticos,
lo que implicara una dictadura tica 19.
En trminos semejantes, expresa Bernardo Feijo Snchez: No existe una
legitimacin del Estado para imponer a ciudadanos concretos una determinada
visin de las relaciones sociales, o determinado modelo de sociedad o una
determinada escala de valores 20. En el mismo sentido, el penalista hispano Jess
M. Silva Snchez rechaza el fin pedaggico, por ser una injerencia del Derecho
Penal en la esfera interna del individuo, en su estructura de valores, para tratar de
sustituirla por un orden de valores conforme a los valores plasmados en el
ordenamiento jurdico 21.
Puede verse que la objecin que manifiestan los autores citados parte del
relativismo tico.
Penal, Buenos Aires, n 10 (1987), p. 59, cit. por Hctor H. Hernndez, Y llegarn a ser
virtuosos,en Sapientia, Buenos Aires, n 207, 2000, p. 536.
19
Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni; Alejandro Alagia; Alejandro Slokar, Derecho Penal.
Parte general, 1 ed., cit., p. 59; 2 ed., 2003, p. 62.
Bernardo Feijo Snchez, Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre las
teoras de la pena y las funciones del Derecho Penal, B. de F., Montevideo-Buenos Aires,
2007, p. 218.
21
Jess Mara Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, J. M.
Bosch, Barcelona, 2002, p. 302.
20

Con respecto a la calificacin de dictadura tica que atribuye Zaffaroni al

Estado que imbuye valoraciones en su legislacin, y el trato injusto que sera
segn dice- el imponer una concepcin tica a todos los miembros de la comunidad
dado que no todos la comparten, hay que replicar que en toda comunidad poltica el
conjunto de la legislacin necesariamente recepta e impone concepciones o
valoraciones ticas, porque es imposible una legislacin neutra desde el punto de
vista axiolgico, como lo demuestra categricamente John Finnis 22. Esto, que es
verdadero respecto del Derecho en general, lo es obviamente respecto del Derecho
Penal en particular; es imposible un Derecho Penal que no imponga valoraciones
ticas: al condenar el homicidio, el secuestro de persona, la estafa, la difamacin, la
violacin de secretos, el soborno de jueces o funcionarios, etc. est imponiendo a
los delincuentes, a los potenciales infractores y a todos los miembros de la
comunidad, una valoracin desaprobatoria de tales acciones.
2. Impugnacin del Derecho Penal
Ms all de lo expuesto en el tem anterior, del relativismo tico se ha
derivado la tesis del abolicionismo penal, o sea, la doctrina de que el Derecho Penal
debe ser completamente suprimido. El argumento que parte del relativismo tico es
uno de los varios fundamentos que enuncian los partidarios del abolicionismo penal
como justificacin de dicha doctrina.
Conforme al relativismo, no existen acciones humanas que sean moralmente
malas o injustas en s mismas, sino slo con referencia al sujeto a quien le parezcan
malas o injustas. Como consecuencia de esto, lo que se denomina delito no es
algo malo en s mismo, y entonces no hay fundamento para castigar a quien lo
realice.
Esta negacin de la malicia intrnseca de las conductas delictivas se ha
trasegado al discurso de los autores abolicionistas, y se ha contagiado ms all del
mbito de esa escuela, como podemos notar en la sustitucin, tan frecuente, del
trmino delito por el vocablo conflicto (conflicto entre la vctima y el victimario) 23.
En tal sentido el holands Louk Hulsman bregaba por la eliminacin de los trminos
delito y crimen, y propona que en su lugar se usasen los vocablos problema
social, incidente o situacin problemtica. Deca: Debemos reemplazar el
concepto de comportamiento delictivo como piedra angular de nuestro lenguaje
profesional por el concepto de situacin problemtica 24. De manera semejante
No reproducimos, brevitatis causa, el razonamiento respectivo de John Finnis, que
puede leerse en su clsico tratado, Natural law and natural rights, Oxford Clarendon press,
Nueva York, 1986, ps. 221 ss. (Hay traduccin castellana, de Cristbal Orrego Snchez,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000). Carlos I. Massini lo sintetiza como sigue: Quienes
pretenden eliminar (en la legislacin) toda preferencia en cuanto al bien humano y toda
poltica paternalista, deben necesariamente partir de una concepcin de ese bien (la
concepcin ultraindividualista, que considera al hombre como plenamente autnomo,
completamente racional y autosuficiente) y caen, tambin de modo necesario, en el
paternalismo que significa orientar toda la poltica y la legislacin a la promocin de ese
modelo humano (Algunas precisiones sobre derechos y derechos humanos
(Consideraciones sobre las ideas de John Finnis), en El Derecho, Buenos Aires, T. 121, p.
866).
23
As por ej. en Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia, y Alejandro Slokar, Manual
de Derecho Penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 3.
24
Louk H. Hulsman, Pensar en clave abolicionista, trad. Alejandra Vallespi, CINAP,
Buenos Aires, 1997, p. 90.
22

otro autor abolicionista, Alessandro Baratta negaba que existiese un concepto

comn de lo delictivo: Su nico elemento comn es el de ser previstos, en un
determinado tiempo y en una determinada sociedad, como objetos de intervencin
del sistema [] La criminalidad no es una cualidad ontolgica de los
comportamientos, independiente de los mecanismos sociales de definicin y de
atribucin 25.
Pero los trminos delito y conflicto nombran cosas muy diferentes: La
palabra delito tiene una indudable connotacin tico-jurdica, se refiere a un acto
injusto grave cometido; mientras que el vocablo conflicto, de suyo, es neutro desde
el punto de vista axiolgico. En la semntica castellana conflicto significa
combate y tambin antagonismo, pugna, oposicin 26, lucha, pelea 27,
problema, cuestin, materia de discusin 28 o contraposicin de intereses 29. El
vocablo conflicto no incluye la idea de transgresin tico-jurdica, que es nota
esencial del delito. El delito siempre importa un hecho disvalioso desde el punto de
vista tico; y el conflicto es neutral en dicho aspecto; puede faltar en l todo
elemento disvalioso.
Como seala Hctor H. Hernndez, el abolicionismo discute que haya penas
porque discute que haya delito, y discute que haya delito porque discute que haya
bien y mal 30.
3) Absolucin de los autores de graves crmenes con fundamento en la diversidad
de la cultura a la que pertenece su autor
Nicols Becerra, que ejerci el cargo de Procurador General de la Nacin
desde 1997 hasta 2004, en un opsculo intitulado Derecho Penal y diversidad
cultural. La cuestin indgena, escribi: Una conducta que formalmente significa la
realizacin de un tipo delictivo penal, pero que en el contexto cultural en que fue
realizada es aceptada socialmente y, por lo tanto, valorada de modo absolutamente
contrario a la decisin normativa, no debe ser sancionada 31. Dice que aun cuando
se sepa que en el caso concreto quien cometi el delito no tuvo ningn error, pues
conoca la prohibicin del derecho, no se le debe aplicar pena, pues aqul tiene el
derecho de responder a la valoracin de esa cultura desde su propio contexto
Alessandro Baratta, Tiene futuro la criminologa crtica? Reflexiones sobre el
modelo integrado de las ciencias penales y la interdisciplinariedad externa, en Alessandro
Baratta, Criminologa y sistema penal (Compilacin in memoriam) (dir. Carlos Alberto
Elbert), I. B. de F., Montevideo-Buenos Aires, 2004, ps. 146 s.
26
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 20 ed., EspasaCalpe, Madrid, 1984.
27
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 22 ed., EspasaCalpe, Madrid, 2001. Puede verse que este diccionario registra muchas acepciones de
conflicto y varias acepciones de delito y que ninguna de las primeras es equivalente a
ninguna de las segundas, como ha hecho notar Hctor H. Hernndez (El abolicionismo del
profesor Zaffaroni, en AA. VV. (dir. Hctor H. Hernndez), Fines de la pena. Abolicionismo.
Impunidad, Cathedra Juridica, Buenos Aires, 2010, p. 644).
28
Real Academia Espaola, Diccionario..., 22 ed., cit.
29
Conflicto: Contraposicin de intereses que tiende a generar restricciones o
amenazas en el sistema de convivencia (Enrique del Acebo Ibez y Roberto J. Brie,
Diccionario de Sociologa, Claridad, Buenos Aires, 2006, voz Conflicto).
30
Hernndez, El abolicionismo del profesor Zafffaroni, cit., p. 644.
31
Nicols Becerra, Derecho Penal y diversidad cultural. La cuestin indgena, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 20.
25

sociocultural .El Estado no puede exigir que los sujetos abandonen su patrn
cultural 32. El mencionado autor afirma que uno de los principios que debe regir en
el Derecho Penal es el principio de respeto a las distintas valoraciones de las
diversas culturas 33; y que si la justicia penal no respeta la diversidad cultural
termina siendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parmetro
cultural es impuesto a quienes responden a un modelo distinto 34.
En el mismo sentido, expresa Enrique Garca Vitor: La cultura hegemnica
no puede imponerse sin ms a las culturas minoritarias o a las diferentes, las cuales
deben, en un sistema democrtico, respetarse. Para ello, en Latinoamrica, es
definitivamente trascendente tener en cuenta, adems, que la cultura de las etnias
aborgenes es anterior a la eurocntrica. Por tanto, no pueden incriminarse
conductas que las minoras tnicas, o grupos sociales culturalmente delimitados, no
pueden cumplir, en virtud de diferencias con sus pautas valorativas 35.
Esta doctrina ha tenido aplicacin en un caso judicial fallado por un alto
tribunal en nuestro pas. Nos referimos a la sentencia de la Corte [Suprema] de
Justicia de la Provincia de Salta, en 2006, por la cual se revoc la resolucin de la
Cmara de Acusacin que ordenaba el procesamiento de un hombre acusado de
haber violado reiteradamente a una nia de nueve aos a quien embaraz, hija de
su concubina 36. El reo haba presentado un recurso de casacin contra la referida
decisin de la Cmara, en el que argumentaba que su conducta no deba ser
penalizada porque deba respetarse la identidad tnica de la comunidad wich, a la
que perteneca, en la cual se acostumbraba segn aduca- que las nias tuviesen
libremente relaciones sexuales con quien quisiesen despus de su primera
menstruacin, y que era una prctica usual ancestral que el hombre tuviese trato
carnal con la hija de su mujer.
El tribunal, por mayora de votos (Antonio Omar Silisque, Mara Rosa I. Ayala
y Guillermo A. Posadas) juzg que para determinar si deba someterse a juicio al
acusado haba que tener en cuenta si el hecho perteneca a las costumbres de su
grupo tnico. En lo que respecta al derecho positivo, fundaron su decisin en que
los arts. 75 inc. 17 de la Constitucin Nacional y 15 de la Constitucin Provincial
garantizan el respeto a la identidad de los pueblos indgenas.
En posicin contraria, la cuarta integrante del tribunal (Dra. Mara Cristina
Garros Martnez) sostuvo que no deben gozar de impunidad las conductas que
menoscaben los derechos fundamentales de la persona, aunque sean costumbres
admitidas en la cultura de un grupo tnico. Y en lo que respecta al derecho positivo,
fund su decisin en el art. 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica) 37 y los arts. 8 y 9 del Convenio 169 de 1989
de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes 38). Cit adems la doctrina, correcta en este
Becerra, Derecho Penal y diversidad cultural ..., ps. 28 s.
Becerra, Derecho Penal y diversidad cultural ..., p. 18
34
Becerra, Derecho Penal y diversidad cultural ..., p. 20.
35
Enrique Garca Vitor, Culturas diversas y sistema penal, cit. por Rubn Figari, Un
caso de diversidad cultural indgena en los delitos de ndole sexual, en Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, Buenos Aires, marzo 2007; tambin en Iuspenalismo. Revista
Virtual de Derecho penal y Criminologa, www.iuspenalismo.com.ar/doctrina, acceso en julio
de 2.013.
36
C. J. Salta, 29/9/2006, Ruiz, Jos Fabin s/recurso de casacin.
37
Toda persona tiene el deber de convivir con las dems de manera que todas y
cada una puedan formar y desenvolver ntegramente su personalidad (art. 29).
38
Artculo 8: 1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern
tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
32
33

punto, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, segn la cual las

particularidades culturales tienen que ceder cada vez que entren en conflicto con
los derechos humanos.
El criterio de la mayora de la Corte es incorrecto, y el criterio disidente
mencionado, sostenido por la cuarta juez, es el correcto. Pues las reglas que
mandan respetar los derechos fundamentales de las personas tienen validez
universal y absoluta, y por ende no puede excluirse su vigencia y aplicacin a los
grupos que no los reconozcan o tengan prcticas contrarias a ellos.
La absolucin del autor de un delito puede admitirse, en cambio, en el caso
de que hubiese ignorado en el momento del hecho el deber que le impone una
norma jurdica determinada, cuya violacin acarrea una sancin penal. Tal
ignorancia puede suceder por causa de una costumbre contraria que se practica
como comportamiento correcto en el seno de una colectividad. Si el autor de un
delito obr con la creencia errnea de que el hecho no estaba prohibido, porque no
conoca la norma o la conoca mal, por causa de pertenecer a un grupo tnico
determinado o por cualquier otro motivo, y si tal ignorancia era insuperable, y por
tanto excusable, entonces no merece el castigo que conmina la ley para la accin
delicitiva. Esto se funda en el principio de culpabilidad, o sea, en el principio de
que no puede haber pena sin culpa. Pero en el caso juzgado en Salta no se
trataba de la ignorancia del autor acerca de la prohibicin jurdica, pues la conoca.

2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e

instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este
principio.
3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los
miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del
pas y asumir las obligaciones correspondientes.
Artculo 9: 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico
nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse
los mtodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represin
de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.