revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais

outubro | novembro | dezembro 2009 | v. 73 n. 4 ano XXVII

Servidores ocupantes de cargos em

comisso: direitos e vantagens
CONSULTA N. 780.445

EMENTA: Consulta Cmara municipal Servidores ocupantes de cargos

comissionados Concesso de direitos e vantagens: I. Adicionais por tempo de servio. Possibilidade. Previso no estatuto dos servidores pblicos
municipais. Instituio mediante lei formal. II. Concesso de outros direitos
garantidos aos servidores efetivos. Possibilidade. Previso no estatuto dos
servidores pblicos municipais Necessria compatibilidade com a natureza de ocupao transitria do cargo em comisso.
Com efeito, o direito do servidor ocupante de cargo comissionado a adicionais por tempo
de servio, frias-prmio e outros ser adquirido quando, sucedido o fato jurdico de que
se originou o direito, nos termos da lei, tenha sido integrado ao seu patrimnio.
RELATOR: CONSELHEIRO ANTNIO CARLOS ANDRADA

RELATRIO
Tratam os autos de consulta formulada pelo Presidente da Cmara Municipal de
Patos de Minas, Silvio Gomes de Deus, em que foram apresentados os seguintes
questionamentos:
1 No entendimento desta douta Corte de Contas Mineira, juridicamente
possvel (constitucional e moral) a instituio, mediante lei formal, de adicional
por tempo de servio por exemplo, o quinqunio a servidores ocupantes
de cargos comissionados declarados em lei de livre nomeao e exonerao,
quando esses servidores eventualmente completarem os 05 (cinco) anos de
efetivo exerccio das atribuies do cargo?
Dito em outros termos: o adicional por tempo de servio (quinqunio) somente
pode ser institudo aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo
(nomeados aps aprovao em concurso pblico) ou tambm pode ser estendido
aos servidores ocupantes de cargos em comisso declarados em lei de livre
nomeao e exonerao?
2 Outros direitos normalmente garantidos aos servidores ocupantes de cargo
de provimento efetivo, tais como frias-prmio, salrio famlia, auxlio funeral

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etc., tambm podem ser estendidos, mediante lei formal, aos servidores
ocupantes de cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e
exonerao?

o relatrio.

PRELIMINAR
Verifico, nos termos constantes da petio inicial, que o consulente parte legtima
para formular a presente consulta e que o objeto refere-se a matria de competncia
desta Corte, nos termos do art. 210 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas.
Assim, conheo da consulta para respond-la em tese.

MRITO
A doutrina assente de que compete ao Municpio organizar o servio pblico
local e elaborar o regime jurdico de seus servidores, estabelecendo a jornada de
trabalho, as atribuies dos cargos, a composio da remunerao, tendo em vista
as peculiaridades locais e as possibilidades de seu oramento.
No entanto, no exerccio de suas competncias, os poderes pblicos devem sempre
observar as regras e princpios estabelecidos na Constituio da Repblica, tendo
em vista a supremacia formal que a Carta Magna possui no ordenamento jurdico
brasileiro. Partindo dessas premissas, passo a analisar os dois questionamentos
propostos pelo consulente.
Quanto primeira indagao, necessrio o exame da natureza do chamado
cargo em comisso, para que se verifique se com ela compatvel a instituio
de adicionais por tempo de servio, como o quinqunio, alm de outros direitos
normalmente garantidos aos servidores ocupantes de cargo efetivo.
O texto constitucional assim dispe:
Art. 37. (...)
(...)
II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia
em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza
e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas
as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao
e exonerao;

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(...)
V as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes
de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores
de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei,
destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento
(grifos nossos).

Diante da expresso livre nomeao e exonerao, tem-se que os cargos em comisso

so cargos de ocupao transitria. Jos dos Santos Carvalho Filho1 leciona que a
natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade, in verbis:
(...) assim como a nomeao para ocup-los dispensa a aprovao prvia
em concurso pblico, a exonerao do titular despida de qualquer
formalidade especial e fica a exclusivo critrio da autoridade nomeante.
Por essa razo que so considerados de livre nomeao e exonerao (art.
37, II, CF) (grifos nossos).

A chamada demissibilidade ad nutum tem significado. Ao prev-la, o constituinte

permitiu que cada autoridade pudesse contar com pessoas de sua confiana nos
cargos pblicos de chefia, direo e assessoramento.
No Poder Executivo, a importncia dessa caracterstica dos cargos em comisso fica
ainda mais patente, tendo em vista que a alternncia de poder de um grupo poltico
para outro exige que o novo governante possa contar com uma equipe comprometida
com seu projeto de governo, alocada na estrutura da administrao.
A esse respeito, observa Manoel Gonalves Ferreira Filho2 que os titulares de cargos
comissionados so pessoas de absoluta confiana das autoridades superiores,
especialmente dos agentes polticos, constituindo os canais de transmisso das
diretrizes polticas, para a execuo administrativa.
Quanto aos ocupantes de cargos pblicos comissionados, de recrutamento amplo,
esses encontram-se cientes, desde a sua nomeao, da precariedade que caracteriza
o seu vnculo com a administrao, j que no ingressaram nos quadros pblicos
atravs de concurso.
Afirma Lcia do Valle Figueiredo3 que os titulares desses cargos no esto
vocacionados a permanecer eternamente, mas, sim, a ficar enquanto perdurar o
regime de estrita confiana.
1

CARVALHO FILHO. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 551.

FERREIRA FILHO. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

FIGUEIREDO. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 543.

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absolutamente natural, e por que no dizer desejvel, ante o princpio republicano

da temporariedade, que sejam trocados os titulares de cargos em comisso, quando
da assuno de poder pelo novo agente poltico.
Contudo, o ocupante de cargo comissionado , assim como o efetivo, servidor
pblico lato sensu, termo que pode ser definido, juntamente com o conceito de
cargo, segundo o que dispem, respectivamente, os artigos 2 e 3 da Lei
n. 8.112, de 11/12/90 Estatuto dos Servidores Pblicos da Unio, com dispositivos
correspondentes na legislao estadual Lei n. 869/52, arts. 1 a 10, in verbis:
Art. 2 Para os efeitos desta lei, servidor a pessoa legalmente investida em
cargo pblico.
Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas
na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados
por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos,
para provimento em carter efetivo ou em comisso (grifo nosso).

Sem embargo do sentido genrico do termo servidor pblico, podemos tom-lo em

sentido mais restrito, como faz Celso Antnio Bandeira de Melo,4 quando alude
quela espcie de servidores:
(...) titulares de cargos pblicos no Estado (anteriormente denominados
funcionrios pblicos), nas autarquias e fundaes de Direito Pblico da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, assim como no Poder
Judicirio e na esfera administrativa do Legislativo.

Na legislao especfica dos servidores pblicos e na doutrina, em nenhum momento

se faz distino entre o servidor efetivo e aquele ocupante de cargo de provimento
em comisso, ambos considerados igualmente servidores pblicos.
A diferena, dentro do regime jurdico que os abrange , em suma, a forma de
provimento e desprovimento do cargo, pela natureza de confiana que se impe
na relao jurdica, e porque a lei assim o previu; e o sistema de aposentadoria
atribudo pela Constituio Federal, com destaque para as modificaes introduzidas
pela Emenda Constitucional n. 20/98.
Com efeito, o direito do servidor ocupante de cargo comissionado a adicionais por
tempo de servio, frias-prmio e outros ser adquirido quando, sucedido o fato
jurdico de que se originou o direito, nos termos da lei, tenha sido integrado ao
seu patrimnio.
4

BANDEIRA DE MELO. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 223 et seq.

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Evidentemente, dever haver previso legal no respectivo estatuto, sendo este o

cerne da consulta, pois no h violao a princpio constitucional ou moral, muito
menos bice em haver previso, na lei estatutria do Municpio, da instituio de
tais direitos, normalmente garantidos aos servidores efetivos.
Esclarea-se, ainda, que alguns direitos so inerentes aos cargos de provimento
efetivo e, pela sua prpria natureza, impossveis de serem estendidos aos cargos
comissionados, como, v. g., era o caso do apostilamento, no mbito estadual, e da
incorporao de vantagem pessoal, instituto semelhante no mbito federal.
Importante observar ainda, que, concedida ao servidor pblico uma vantagem pessoal,
esta se incorpora ao seu patrimnio, desde que amparada pelo ordenamento jurdico
e compatvel com o cargo, tornando-se atributo personalssimo, independente de
sua natureza, se efetivo ou em comisso. Cria-se uma situao concreta em favor do
servidor pblico, consolidando um direito que se integrou em seu patrimnio.
Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Melo5 estabelece distino conceitual para
vantagem pessoal, esclarecendo: Vantagem pessoal aquela que o servidor perceba
em razo de uma circunstncia ligada sua prpria situao individual e no
ligada pura e simplesmente ao cargo.
Para Hely Lopes Meirelles:6 Vantagens irretirveis do servidor s so as que j foram
adquiridas pelo desempenho efetivo da funo (pro labore facto) ou pelo transcurso
do tempo de servio (ex facto temporis).
Depreende-se, portanto, que os direitos e vantagens em questo decorrem de
condio pessoal do servidor, vale dizer, atribuem-se lhe em razo do tempo de
exerccio de cargo pblico ou em razo de desempenho de funo, integrandose plena e incondicionalmente ao patrimnio do servidor, devendo tais direitos e
vantagens ser estabelecidos em lei para seu auferimento.
Concluso: pelas razes expostas, respondo a esta consulta, em suma, nos seguintes
termos:
1 juridicamente possvel a instituio, mediante lei formal, de adicional
por tempo de servio, como o quinqunio, a servidores ocupantes de cargos
comissionados, desde que haja previso expressa no estatuto dos servidores
pblicos municipais, nos casos em que o ente adotar o regime jurdico estatutrio.
2 Observada a previso no estatuto dos servidores pblicos municipais, outros
direitos garantidos aos ocupantes de cargo de provimento efetivo, como frias5

BANDEIRA DE MELO. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 130.

MEIRELLES. Direito Administrativo brasileiro. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 435.

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prmio, salrio famlia e auxlio funeral, podero ser estendidos aos ocupantes de
cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao, desde que
compatveis com a natureza de ocupao transitria do cargo.

A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 02/09/09
presidida pelo Conselheiro Wanderley vila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa,
Conselheiro Elmo Braz, Conselheira Adriene Andrade, Conselheiro em exerccio Gilberto
Diniz e Conselheiro em exerccio Licurgo Mouro, que aprovaram, por unanimidade, o
parecer exarado pelo Relator Conselheiro Antnio Carlos Andrada.

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