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ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
Constitucin, neoconstitucionalismo y lagunas jurdicas (normativas y axiolgicas)
J. Ignacio Nez Leiva
CONSTITUCIN, NEOCONSTITUCIONALISMO Y
LAGUNAS JURDICAS (NORMATIVAS Y AXIOLGICAS)1
Constitution, neoconstitucionalismo and loopholes
(normative and axiological)
J. Ignacio Nez Leiva2
Universidad Andrs Bello - Chile.
josenunez@unab.cl.
Resumen: El presente trabajo analiza el impacto de la Constitucionalizacin del Derecho,
especialmente del denominado Neoconstitucionalismo, en el fenmeno de las lagunas normativas y
axiolgicas. Destaca que en el contexto descrito la relacin entre la Constitucin y los mencionados
tipos de lagunas jurdicas es ambivalente. De una parte las Cartas Fundamentales disiparan las
lagunas normativas, mientras que por otra contribuiran a la generacin de lagunas axiolgicas.
Abstract: This paper analyzes the impact of the constitutionalization of the right, especially of
the so-called Neoconstitucionalismo, in the phenomenon of the normative and axiological lagoons.
Stresses that in the context described the relationship between the Constitution and the abovementioned types of loopholes is ambivalent. The fundamental letters part they allay regulatory gaps,
while on the other they would contribute to the generation of axiological lagoons.
Palabras clave: Constitucionalismo, Neoconstitucionalismo, Lagunas Jurdicas.
Key words: constitutionalism, Neoconstitucionalismo, legal gaps.
Una versin preliminar de este trabajo fue presentada en las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Constitucional: Los procesos constitucionales en Latinoamrica, organizadas por el Departamento de
Ciencia Jurdica y Derecho Pblico de la Universidad de Castilla La Mancha, en Toledo, Espaa, el
da 17 de enero de 2012.
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1. Introduccin
El presente trabajo se dedica a analizar la (eventual) existencia de dos clases
de Lagunas Jurdicas las Normativas y Axiolgicas dentro del modelo descrito
por la Teora Neoconstitucionalista del Derecho.
La importancia de este fenmeno se ve potenciada en el contexto del denominado Estado Constitucional de Derecho, particularmente bajo las ideas
que difunde el paradigma Neoconstitucionalista, puesto que su existencia en el
mencionado panorama terico incorpora factores no necesariamente registrados por la teora jurdica desarrollada bajo el amparo del Estado Legislativo de
Derecho.
Para lograr tal objetivo hemos estructurado este trabajo en base a cinco
apartados. En primer lugar se desarrollan algunas ideas introductorias al Neoconstitucionalismo. Luego, a partir de los orgenes del concepto que lo denomina
se problematiza la novedad de sus tesis. Posteriormente se revisan dos de sus
elementos principales: la rematerializacin constitucional y el desbordamiento
de las constituciones. A continuacin se analiza la importancia de los principios
jurdicos en el horizonte terico contemporneo para, posteriormente, vincular
su existencia con las denominadas lagunas jurdicas y axiolgicas. Concluye este
trabajo con una seccin dedicada a la sntesis de las ideas principales vertidas
en l y a la formulacin de reflexiones finales.
2. Prolegmenos sobre el Neoconstitucionalismo
El denominado Neoconstitucionalismo como afirma Luis Prieto es una
expresin cada vez ms difundida, que sirve para aludir, de forma no siempre
muy precisa, a distintos aspectos de una presunta nueva cultura jurdica. 3 En
efecto, cuenta con muy pocos militantes declarados y numerosos autores son
sindicados como parte de este movimiento sin que el rtulo les satisfaga del
todo. Muchos hablan de l sin tener absoluta claridad de sus caractersticas
cuestin bastante compleja de lograr, si como veremos ms adelante se trata
de un concepto polismico y otros tantos se instalan como sus acrrimos
crticos sin notar que sus objeciones no son verdaderamente en contra del
Neoconstitucionalismo. La razn de todo esto es explicada con precisin por
el mismo Prieto en su trabajo Neoconstitucionalismos, un catlogo de problemas
y argumentos, recientemente publicado en el N44 de la Revista Anales de
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Prieto (2011).
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En este sentido, el Neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales que desde sus comienzos caminaron separadas,8 geogrfica y filosficamente: una primera que concibe a la
Constitucin como regla de juego de la competencia social y poltica, como
pacto de mnimos jurisdiccionalmente garantizado que permite asegurar la
autonoma de los individuos como sujetos privados y como agentes polticos,
a fin de que sean ellos en un marco democrtico y relativamente igualitario,
quienes desarrollen su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las
decisiones colectivas pertinentes en cada momentos histrico. En lneas generales esta es la tradicin originaria de los Estados Unidos de Norteamrica,
que se cimenta en la idea de supremaca constitucional y en su consecuente
garanta jurisdiccional. 9
La segunda tradicin, en cambio, entiende a la Constitucin como la encarnacin de un proyecto poltico estrictamente articulado con intenciones
transformadoras y transicionales.10 En esta segunda tradicin la Constitucin
no es slo una regla del juego sino parte del mismo a travs de la inclusin de
numerosas disposiciones materiales o de principio, en suma clusulas materiales
o con denso contenido axiolgico que pretenden incidir en la agenda poltica
en reas tan diversas como el modelo econmico o la accin del Estado en las
esferas de educacin o sanidad.11 Tambin en lneas generales este es el modelo
iniciado por la Revolucin Francesa, que pese a basar su sistema en una norma
suprema, confiri la competencia de ponerlo en marcha a la accin poltica del
parlamento, depositario de la soberana popular en trminos rousseaunianos,
es decir, ilimitados y, por tanto, carente de controles heternomos. 12
Ambas reseas de las mencionadas tradiciones son, sin lugar a dudas, sntesis
que simplifican al mximo los hechos. Sera errneo pensar que la tradicin
jurdica inaugurada con la promulgacin de la Constitucin de los Estados Unidos prescindiese absolutamente normas sustantivas y estuviere exclusivamente
poblada por normas procedimentales y de competencia.13 En igual equivocacin
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Prieto(2007), p.112.
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La nueva ordenacin de las fuentes formales del derecho podra ser explicada de la siguiente manera. De una dinmica en la cual los derechos y
obligaciones contenidos en la Constitucin adquiran fuerza en tanto eran
desarrollados por la ley, se pasa a una relacin de subordinacin en donde
en palabras de Susanna Pozzolo la ley opera como un mero factor de mediacin entre las exigencias constitucionales y las exigencias prcticas. 20 Lo
cual, de paso, nos obliga a repensar el principio dinmico con el que por
tanto tiempo se caracteriz el sistema jurdico, pues la innovacin por parte
de normas subconstitucionales, de acuerdo a esta nueva lgica, es vlida en
tanto su contenido sea deudor de los principios y valores contenidos en la
Constitucin, rasgo propio de los sistemas estticos. 21
En sntesis, la Constitucin se instala como aquel Derecho por sobre el
derecho y opera como una convencin sobre el coto vedado, 22 las cartas de
triunfo,23 o acerca de lo que es indecidible para cualquier mayora. 24
Esto ltimo es efecto de lo que Prieto Sanchs denomina Rematerializacin Constitucional, factor que resulta clave para entender la existencia
de este nuevo Derecho (el constitucional) que se ubica por sobre el resto del
derecho (principalmente el legal).25 Las Constituciones que se pueden adscribir al Neoconstitucionalismo estn dotadas no slo de normas formales, de
competencia o procedimiento, dirigidas a orientar el ejercicio de los poderes
estatales y la relacin entre los mismos, sino tambin y sobre todo de normas
sustantivas que pretenden trazar lmites negativos y vnculos positivos a lo que
dichos poderes estn en condiciones de decidir legtimamente. Siguiendo al
mismo autor, justamente aquello que Kelsen tema es el sello de identidad de
este nuevo Derecho: gira en torno y se subordina a derechos, valores, principios
y directrices.26 En efecto, estas nuevas piezas fundamentales del Derecho son
normas muy generales, redactadas en trminos particularmente vagos, son
programticas en el sentido de que imponen la obligacin de perseguir deter-
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minados fines, expresan los valores superiores del ordenamiento jurdico y sirven
como criterio de interpretacin del Derecho subconstitucional, por mencionar
solamente algunos de los sentidos o caractersticas con que segn Atienza y Ruiz
Manero se les ha atribuido.27
Tal vez, los elementos ms importantes en estas Nuevas Cartas Fundamentales sean los principios y las directrices. Los primeros se caracterizan por
estar formulados como enunciados que correlacionan siempre casos con la
calificacin normativa de una determinada conducta, pero de manera abierta.
A diferencia de las reglas, carecen de una condicin de aplicacin determinada.
No se trata de que posean una condicin de aplicacin con una periferia ms
o menos amplia, sino de que tales condiciones no se encuentran ni siquiera
genricamente determinadas.28 Las segundas se distinguen porque no slo sus
condiciones de aplicacin son abiertas o aplicables a prcticamente infinitos
supuestos de hecho sino porque adems su consecuencia jurdica (su modelo
de conducta prescrita) tampoco est determinada. 29
Principios y directrices, los pilares de la rematerializacin constitucional,
implican que el Derecho se aproxime a la moral y que la moral se aproxime
al Derecho.30 No se trata ya de una validacin del Derecho a travs de una
instancia metajurdica como aconteca con el iusnaturalismo, especialmente
teolgico sino que una invitacin formulada a la moral para que ingrese a
las cartas fundamentales. Una moralizacin del Derecho ocasionada a raz
de la presencia de una Constitucin axiolgicamente generosa y la ulterior
moralizacin del razonamiento jurdico. 31 A aquello se refiere Zagrebelsky
cuando predica la separacin de los derechos (fundamentales) respecto de
la ley32 y la separacin de la justicia respecto de la ley. 33 Ello no slo pone
en crisis la idea de omnipotencia del legislador y la idea de la Constitucin
Westminster resumida en la afirmacin de que el parlamento lo puede todo,
salvo convertir a un hombre en una mujer sino tambin la decadencia de
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desde una perspectiva diferente. Antes de aquella poca, el asunto fue percibido nicamente como un problema de prctica forense. En cambio, a
finales del siglo XIX la existencia de las lagunas jurdicas fue el estandarte de
lucha de ciertos autores para combatir a tres enemigos. Primero el modelo de
organizacin estatal centralizada, heredera del Estado absolutista, en especial
su monopolio tanto de la produccin normativa como de la fuerza. Segundo, a la doctrina jurdica que le serva de fundamento: el positivismo de la
poca, curiosamente continuador de la tradicin metodolgica subsuntiva
del derecho natural. Y tercero, la tesis de la auto integrabilidad hermenutica
del Derecho, segn la cual cualquier eventual espacio de falta de integridad
del ordenamiento jurdico (especialmente de la Ley) poda ser completado
mediante la regeneracin del mismo. 44
La existencia de las lagunas, su definicin y clases, la manera de colmarlas,
los insumos para ello y su relacin con la interpretacinaplicacin de las normas,
son asuntos que comprometen esferas tan diversas como la Teora y Filosofa
del Derecho, especialmente a travs del concepto mismo de Derecho y la teora
de sus fuentes, la Teora y Filosofa Poltica, por intermedio de la nocin de
separacin de poderes, y en general al Derecho Pblico, a causa del rol que
hoy en da corresponde jugar a las Constituciones en la fundamentacin de los
sistemas normativos.
Sin perjuicio de que el positivismo (escolstico llamado por Kantorowicz)
de la Escuela de la Exgesis y de la Jurisprudencia de Conceptos, estimulado
por el movimiento codificador, a comienzos de 1900 neg tajantemente la
existencia de lagunas en el Derecho, ilustres representantes del positivismo ya
ms avanzado el siglo XX arribaron a la misma conclusin pero fundados en
razones diversas. Tal es el caso de Kelsen y su tesis de la plenitud del Derecho,
basada en la idea de que todo lo no prohibido se encuentra permitido. 45 Otros
positivistas, en cambio, no slo aceptaron la existencia de lagunas en el Derecho,
sino que tambin distinguieron con precisin sus diversas clases. Nos referimos
a Carlos Achourrn y Eugenio Bulygin.46
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Bulygin afirma que la tesis de Joseph Raz sobre las Lagunas no mantendra diferencias sustantivas
con la de Kelsen. Bulygin, Eugenio, La importancia de la distincin entre normas y proposiciones
normativas, en Bulygin (2009), p.14.
45
En su conocida obra Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas, Astrea, Buenos Aires,
1974.
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tal como ante afirm a principios del siglo XX el Movimiento del Derecho
Libre, la ley contiene lagunas hay tantas lagunas como palabras pero esta
vez hay Derecho (constitucional) para colmarlas.
7. Criaturas que crean lagunas (axiolgicas)
El problema de las lagunas en el Derecho es tan vasto como importante.
Los tericos del Derecho, en un intento sistematizador de sus mltiples aristas
han ensayado diversas tipologas de aqullas. Bobbio, Conte, Santi Romano,
Klug, Achourrn y Bulygin 50 o Guastini51 son slo algunos de los que han
intentado elaborar un vademcum de las lagunas.
Una clase especial de lagunas del Derecho est constituida por las denominadas
lagunas axiolgicas tambin llamadas ideolgicas. Aqullas se definen segn
Bobbio como la existencia de una norma que no debiera existir y constituyen
para Alchourron y Bulygin la presencia en un ordenamiento jurdico de un
cierto caso, regulado por una norma jurdica que le adjudica cierta calificacin
normativa, pero respecto de la cual el intrprete considera que el legislador,
por descuido, error o manifestacin errnea de su voluntad, ha soslayado una
propiedad relevante del caso que debi ser tenida en cuenta conforme a ciertas
exigencias de justicia, y que, por lo tanto, dispone de una solucin normativa
injusta o insatisfactoria.52
Para Guastini, por su parte, no consisten en una falta de norma sin ms.
Lo que falta no es una norma que regule el supuesto en cuestin, porque ese
supuesto en efecto est reglado (de no ser as habra una laguna normativa).
Falta en verdad en el enunciado normativo cuestionado una norma satisfactoria
o justa y, ms precisamente, una norma diferenciadora, es decir una norma que
regule de forma distinta un supuesto que al intrprete le parece distinto. 53
En el estado Constitucional de Derecho, crisol de las Cartas Fundamentales
rematerializadas y que reciben aplicacin directa sin necesidad de intermediacin legislativa (especialmente en sistemas como el chileno que permite
suspender la eficacia de una norma legal en un caso concreto por ocasionar
resultados inconstitucionales, aunque tambin en otros que han avanzado
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