Interpretação X Controle de Constitucionalidade

1
PROGRAMA DE PSGRADUAO EM DIREITO MESTRADO

REA DE CONCENTRAO EM DIREITOS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS
LINHA DE PESQUISA: CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO
Andria Haas
O PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO COMO

MECANISMO HERMENUTICO DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE E
DE REALIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Santa Cruz do Sul, maio de 2007
Andria Haas

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao

Stricto Sensu Mestrado em Direito, rea de
Concentrao em Direitos Sociais e Polticas Pblica, Linha
de Pesquisa: Constitucionalismo Contemporneo, da
Universidade de Santa Cruz do Sul, como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Mestre em Direito.
Orientadora: Prof.a Dr.a Mnia Clarissa Hennig Leal
Santa Cruz do Sul, maio de 2007
Andria Haas

Esta Dissertao foi submetida ao Programa de PsGraduao Stricto Sensu Mestrado em Direito, rea de
Concentrao em Direitos Sociais e Polticas Pblica, Linha de
Pesquisa:
Constitucionalismo
Contemporneo,
da
Universidade de Santa Cruz do Sul, como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Mestre em Direito.
Dr.a Mnia Clarissa Hennig Leal

Professora Orientadora
Dr. Paulo Mrcio Cruz
Dr. Itiber Castellano Rodrigues
Aos Operadores Jurdicos que fazem da interpretao um

instrumento para a constitucionalidade.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, Deus e, em seguida, ao meus pais, Orlando e Helena,

pela vida, pelo amor imensurvel, pelos sacrifcios e, principalmente, pelos
incentivos durante toda a minha existncia. No seria diferente neste trabalho.
Ao meu irmo, Renan, e aos demais familiares pelo carinho que me

proporcionaram e pela torcida de sempre.
Ao meu companheiro e grande amigo Mrcio, pela compreenso e estmulo

durante a perpetuao de mais um trabalho de concluso. Se no fosse o teu
estmulo e a tua insistncia, talvez no teria concludo essa pesquisa.
Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC pelas horas de ausncia na

Coordenao do Campus de Venncio Aires.
minha orientadora, Prof.a Dr.a Mnia Clarissa Hennig Leal, pessoa admirvel
pelo conhecimento adquirido na tenra idade, professora pacenciosa na espera de
algum resultado e sensvel aos compromissos da sua orientanda. Obrigada pelo
apoio e, acima de tudo, por ter acreditado que o presente estudo ainda poderia ser
desenvolvido.
minha querida amiga, Prof.a Ms. Rosana Jardim Candeloro, que, com um
olhar crtico e carinhoso, sempre esteve presente em minha trajetria acadmica,
fazendo da pesquisa cientfica um verdadeiro espao de interlocuo e aprendizado
permanentes.
s colegas do G6: R, Dani Richter, Dani Salla, Claudinha e Glucia, se no

fosse o apoio incondicional de vocs, as divididas de sempre e a torcida, tudo seria
mais difcil. AMIGAS como vocs merecem ser guardadas do lado esquerdo do
peito, pois, por maior que seja distncia, jamais vou esquec-las.
E, por ltimo, aos amigos para os quais fui ausente.
Sem aprofundar a investigao acerca da funo dos

princpios nos ordenamentos jurdicos no possvel
compreender a natureza, a essncia e os rumos do
constitucionalismo contemporneo.
Paulo Bonavides.
A interpretao a sombra que segue o corpo. Da mesma

maneira que nenhum corpo pode livrar-se da sua sombra, o
Direito tampouco pode livrar-se da interpretao. Sem
interpretao no h direito, no h direito que no exija ser
interpretado.
ROYO, Javier Perez. Curso de Direito Constitucional. Madrid,
1994. pp.97-98
RESUMO
A pesquisa que ora se apresenta visa, a partir dos pressupostos democrticos

que informam a Constituio Brasileira de 1988, a analisar o papel, as possibilidades
e os limites de aplicao do princpio da interpretao conforme Constituio no
contexto do direito brasileiro e sua aplicao e operacionalizao por parte da
jurisdio constitucional ptria, mais especificamente por parte do Supremo Tribunal
Federal. O presente estudo tem como objetivo principal investigar a doutrina e as
decises jurisprudenciais, notadamente do Supremo Tribunal Federal, no que diz
respeito aplicao dos instrumentos interpretativos, mais especificamente, do
princpio da interpretao conforme Constituio, enquanto instrumento de
controle da constitucionalidade e de realizao dos direitos fundamentais. O mtodo
de abordagem adotado no desenvolvimento do presente trabalho o dedutivo,
baseado na utilizao de documentao indireta, por meio do enfrentamento terico
das categorias consideradas fundamentais do trabalho, quais sejam: a origem da
Constituio, a transio da hermenutica clssica hermenutica baseada em
princpios constitucionais e a importncia dada ao princpio da interpretao
conforme Constituio como princpio interpretativo da Lei Maior e garantidor da
constitucionalidade das leis infraconstitucionais, para, ao final, analisar pontualmente
o problema da investigao, a saber: como o Supremo Tribunal Federal Brasileiro,
voltado para a supremacia da Constituio, operacionaliza a questo da
interpretao conforme Constituio, enquanto mecanismo de controle da
constitucionalidade e de realizao dos direitos fundamentais. Neste sentido, a
hiptese desenvolvida a de que o Supremo Tribunal Federal no tem utilizado, de
forma adequada, esse mecanismo hermenutico de realizao da supremacia da
Constituio, uma vez que, por vezes, acaba por confundi-lo com outros institutos e
at mesmo desconsidera/sonega sua aplicao quando se tem em foco a questo
dos direitos fundamentais. O tema proposto coaduna-se, ainda, com a linha de
pesquisa do Constitucionalismo Contemporneo, visto que a sua abordagem est
em conexo com a jurisdio constitucional democrtica vivenciada pela
Constituio de 1988 e sua atual relao proteo dos direitos humanos
fundamentais, sem falar que se constitui em ponto de fundamental interesse para a
cincia jurdica contempornea, visto a sua relevncia, insuficincia de abordagem e
contradio de conceituao e aplicao no ordenamento jurdico brasileiro.
Palavras-chave: Hermenutica. Princpio da interpretao conforme Constituio.

Controle de constitucionalidade. Supremacia da Constituio. Direitos humanos
fundamentais.
ABSTRACT
This research aims, based on the democratic principles that guide the 1998
Brazilian Constitution, to analyze the role, the possibilities and the application limits
of the interpretation principle according to the Constitution in the context of Brazilian
Law and its application and operationalization by the Country's constitutional
jurisdiction, especially the Federal Superior Court. The main objective of this study is
to investigate the doctrine and the jurisprudential decisions of the Federal Superior
Court, regarding the application of the interpretative instruments, specifically the
interpretation principle according to the Constitution, as a controlling instrument of
the constitutionality and the accomplishment of the fundamental rights. The
methodology used here was the deductive method, based on the use of indirect
documentation, through the theoretical confronting of the cathegories considered
fundamental to this study: origin of the Constitution, transition from the classic
hermeneutics to the hermeneutics based on constitutional principles and importance
given to the interpretation principle according to the Constitution as an interpretative
principle of the Major Law and a garantee of the constitutionality of the
infraconstitutional laws, to, finally, analyze the research problem: how the Brazilian
Federal Superior Court, guided to the Constitution supremacy, deals with the
interpretation matter according to the Constitution, as a controlling tool of the
constitutionality and the accomplishment of the fundamental rights. Our hypothesys
is that the Federal Superior Court has not been using accordingly this hermeneutics
mechanism of the Constitution superiority because sometimes it is confused with
other instituts and its application is desconsidered when the fundamental rights are
being focused. The subject here proposed relates also to the research area of the
contemporary constitutionalism because its approach is connected with the
democratic constitutional jurisdiction of the 1988 Constitution and its current relation
with the fundamental human rights protection and also because it is a matter of
interest of the contemporary juridic law considering its relevance, insuficiency of
approach and contradiction between concepts and application in the Brazilian Law.
Key-words: Hermeneutics. Interpretation principle according to the Constitution.

Constitutionality control. Constitution supremacy. Fundamental human rights.
10
SUMRIO
INTRODUO.....................................................................................................
13
1. A EVOLUO HISTRICA DO ESTADO E DO CONSTITUCIONALISMO:

UMA
BREVE
PERSPECTIVA
DO
ESTADO
LIBERAL
AO
ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO............................................................................. 16
16
1.1 Estado, Poder e Legitimao no transcurso histrico ................................

1.2 A Constituio como decorrncia do Estado: do Estado de Direito Liberal
29
ao Estado de Direito Democrtico.....................................................................

1.3 O Estado Democrtico de Direito e o papel da hermenutica frente
41
Jurisdio Constitucional ..................................................................................
2 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL: DOS MTODOS CLSSICOS DE

INTERPRETAO
AOS
PRINCPIOS
DE
INTERPRETAO
DA
55
JURISDIO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEA ................................

2.1
Hermenutica
versus
interpretao
constitucional:
diferenas
conceituaes do filosfico ao jurdico .............................................................
55
2.2 Mtodos e conceitos clssicos aplicados interpretao constitucional......
66
2.3 A nova hermenutica constitucional baseada em regras e princpios e na

superao dos mtodos clssicos de interpretao .........................................
77
2.3.1 A distino entre regras e princpios........................................................
77
2.3.2 Princpios constitucionais materiais..........................................................
86
2.3.3 Princpios instrumentais de interpretao constitucional .........................
88
2.3.3.1 Princpio da Supremacia da Constituio..............................................
89
2.3.3.2 Princpio da Presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do

Poder Pblico....................................................................................................
93
2.3.3.3 Princpio da unidade da Constituio....................................................
96
2.3.3.4 O princpio da razoabilidade e da proporcionalidade............................
100
2.3.3.5 O princpio da efetividade......................................................................
103
2.3.3.6 Princpio da Interpretao conforme Constituio..............................
105
11
2.4 A interpretao contempornea baseada na hermenutica de princpios e

na sociedade aberta dos intrpretes da Constituio.......................................... 107
3 A INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO COMO PRINCPIO

GARANTIDOR DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO E DOS DIREITOS
HUMANOS FUNDAMENTAIS............................................................................. 117
3.1 A interpretao conforme Constituio: origem, conceitos, caractersticas
e fundamentos...................................................................................................... 117
3.2
Interpretao
conforme
nulidade/inconstitucionalidade
Constituio
parcial
sem
versus
reduo
declarao
de
texto
de
posicionamento do Supremo Tribunal Federal frente ao controle de

constitucionalidade............................................................................................... 145
3.2.1 O princpio da interpretao conforme Constituio como mecanismo
de Controle de Constitucionalidade: difuso X concentrado ................................ 157
3.3 Limites e possibilidades da Interpretao conforme Constituio frente
aos direitos humanos fundamentais uma viso a ser alada junto s
decises do Supremo Tribunal Federal..............................................................
166
3.3.1 Como garantir os direitos humanos fundamentais por meio da

interpretao conforme Constituio?.............................................................. 169
CONCLUSO....................................................................................................
182
REFERNCIAS.................................................................................................
188
ANEXOS ...........................................................................................................
202
ANEXO A Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno 20-4 DF,

julgado em 19/05/1994. Ministro Celso de Mello (relator)................................... 203
ANEXO
Supremo
Tribunal
Federal.
Ao
Declaratria
de
Inconstitucionalidade 2596 PR, julgada em 19/03/2003. Ministro Seplveda 204

Pertence (relator).................................................................................................
ANEXO C Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade
3046-9 SP, julgado em 15/04/2004. Ministro Seplveda Pertence (relator)........ 205
ANEXO D Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Agravo de
12
Instrumento 606805 SP, julgado em 28/11/2006. Ministro Eros Grau (relator)... 206
ANEXO E Supremo Tribunal Federal. Representao 1417 DF, julgado em
09/12/1987. Ministro Moreira Alves (relator)........................................................ 207
ANEXO F Lei n.o 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispe sobre o
processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao
declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal........... 208
ANEXO G Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade 1620 DF, julgado em 19/06/1997. Ministro Seplveda
Pertence (relator)................................................................................................. 209
ANEXO H Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade
1586 PA, julgado em 27/02/2003. Ministro Sydney Sanches (relator)................. 210
ANEXO I Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade 491-3 AM, julgado em 25/10/1991. Ministro Moreira
Alves (relator)....................................................................................................... 211
ANEXO J Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade
2816 SC, julgada em 09/03/2005. Ministro Eros Grau (relator)........................... 212
ANEXO L Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso
Extraordinrio 399 248 - DF, julgada em 25/05/2004. Ministro Carlos Britto
(relator)................................................................................................................ 213
ANEXO M Supremo Tribunal Federal. Reclamao 2143 SP, julgada em
12/03/2003. Ministro Celso de Mello (relator)...................................................... 214
ANEXO N Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade
3324 DF, julgada em 16/12/2004. Ministro Marco Aurlio Mello (relator)............ 215
ANEXO O Lei 9.536, de 11 de dezembro de 1997 - Regulamenta o pargrafo
nico do art. 49 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (transferncia de
alunos de curso superior) .................................................................................... 216
ANEXO P Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996 Estabelece as diretrizes e
bases da educao nacional. .............................................................................. 217
13
INTRODUO
No Estado Democrtico de Direito, a Constituio acaba por figurar como a lei

mais importante do ordenamento jurdico, por ser resultante da vontade da nao,
trazendo as aspiraes e os valores mais significativos da vida em comum.
Conseqentemente, essa mesma Constituio, por meio de regras e de princpios,
acaba por ser considerada em uma perspectiva viva, como uma construo dos
indivduos nela inseridos, aspecto que se realiza, notadamente, pela via
interpretativa.
inegvel, porm, a necessidade de se buscarem, dentro deste contexto, em

sede de controle de constitucionalidade, alternativas mais eficazes de interpretao
constitucional e tambm mecanismos que permitam a adequao e submisso das
normas infraconstitucionais ao texto da Lei Fundamental, notadamente em face do
efeito de irradiao que identifica a Constituio e sua vinculao aos direitos
fundamentais na atualidade.
Conseqentemente, entende-se que a finalidade precpua da hermenutica

jurdica, um dos pilares sobre os quais se assenta o Estado Democrtico de Direito,
consiste em fornecer meios adequados de interpretao e de busca de sentidos
para as leis e para o direito, harmonizando-os com os preceitos e contedos
constitucionais estabelecidos. , por sua vez, por meio de mecanismos indicados
por uma nova hermenutica constitucional, baseada notadamente em princpios,
principalmente no princpio da interpretao conforme Constituio, objeto deste
estudo, que o operador do direito buscar recursos interpretativos adequados
mxima realizao dos contedos constitucionais, notadamente dos direitos
fundamentais.
nesse sentido que se torna importante uma atuao construtiva da

hermenutica, possibilitando-se que a Constituio seja interpretada ao longo do
tempo de forma a compatibilizar seu texto ao momento histrico e cultural em que
est inserido.
14
Assim sendo, a questo central que se coloca para o presente trabalho est em
observar como a Teoria Constitucional Contempornea e, em especial, o Supremo
Tribunal
Federal
Brasileiro,
voltado
para
supremacia
da
Constituio,
operacionaliza a questo da interpretao conforme Constituio enquanto

mecanismo de controle da constitucionalidade e de realizao dos direitos
fundamentais e quais os limites e possibilidades que este recurso hermenutico
possibilita em meio ordem democrtica na jurisdio brasileira.
Dessa forma, o tema proposto mostra-se pertinente ao contexto atual do

constitucionalismo, visto que a sua abordagem est em conexo com a moderna
jurisdio constitucional democrtica vivenciada pela Constituio de 1988 e
baseada no apenas em regras, mas, tambm, e, principalmente, em princpios, que
buscam uma interpretao integradora, sem falar que um ponto de fundamental
interesse para a cincia jurdica contempornea, visto a sua relevncia e, ainda,
insuficiente abordagem e contradio de conceituao e de aplicao no
ordenamento jurdico brasileiro, conforme demonstraremos ao longo do trabalho,
especialmente no que diz respeito s decises do Supremo Tribunal Federal.
A presente pesquisa utiliza, para tanto, o mtodo de abordagem dedutivo, ao

adotar como estratgia de desenvolvimento, primeiramente, um enfrentamento
terico das categorias fundamentais da pesquisa, para, ao final, analisar
pontualmente o problema proposto, utilizando-se, ainda, o mtodo de procedimento
histrico e analtico, que a visa localizar no tempo e de forma crtica o tema objeto
de anlise. Como tcnica de pesquisa, trabalha-se com a documentao indireta,
atravs da pesquisa bibliogrfica, com consulta a fontes primrias e secundrias,
tanto em termos doutrinrios como jurisprudenciais. O referencial terico que norteia
o estudo constitudo, basicamente, por autores contemplados na linha de pesquisa
do Constitucionalismo Contemporneo.
Para dar conta do pretendido, no primeiro captulo do presente trabalho faz-se

um esboo do conceito de Constituio na perspectiva da evoluo do Estado,
demonstrando como ela passou de mero instrumento organizatrio e assegurador
das liberdades individuais no perodo liberal a projeto civilizatrio no atual Estado
Democrtico de Direito.
15
J no segundo captulo da presente dissertao, discorre-se, notadamente,

sobre a hermenutica constitucional, abordando-se desde os mtodos clssicos
aplicados interpretao constitucional at as questes que envolvem e permeiam
uma nova hermenutica constitucional, marcada no apenas por regras, mas
tambm por um conjunto de princpios que acabam por superar os mtodos
clssicos de interpretao.
No terceiro e ltimo captulo, adentra-se, especificamente, na perspectiva do

princpio da interpretao conforme Constituio como princpio hermenutico e
garantidor da supremacia da Constituio, traando-se, primeiramente, sua origem,
conceitos, caractersticas e fundamentos, para, posteriormente, proceder-se a uma
anlise
de
sua
operacionalizao
enquanto
instrumento
de
controle
da
constitucionalidade e de realizao dos direitos fundamentais, a partir de decises

prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, buscando verificar-se se lhes tm sido
conferida, efetivamente, a plena eficcia que lhes atribuda pela teoria
constitucional contempornea, estreitamente conectada com os fundamentos e
preceitos do Estado Democrtico de Direito.
Por fim, apresentada a concluso que encerra o presente estudo,

promovendo-se um breve apanhado dos assuntos tratados ao longo do trabalho,
com a exposio, ao fim, das respostas encontradas para os questionamentos que
instigaram a pesquisa, a fim de se corroborar ou no a hiptese levantada, que
considera que o Supremo Tribunal Federal no tem operacionalizado de forma
adequada a aplicao do princpio da interpretao conforme Constituio,
principalmente, na proteo dos direitos humanos fundamentais, sustentando um
posicionamento frgil e, por vezes, at confuso e contraditrio em suas decises.
16
1. A EVOLUO HISTRICA DO ESTADO E DO CONSTITUCIONALISMO: UMA

BREVE PERSPECTIVA DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO
1.1 Estado, Poder1 e Legitimao no transcurso histrico
Vrias teorias tentaram ou tentam explicar a origem do Estado. Assim, alm da

teoria contratualista, poder-se-ia mencionar outras vertentes de explicao da
origem do Estado e do poder poltico, mas no presente trabalho far-se- um exame
mais restrito da teoria contratualista, cujo pensamento de seus autores no
unvoco, sendo este o foco do que analisaremos adiante, no nmero de trs, por
considerarmos as correntes mais importantes no que diz respeito ao tema proposto.
Leal2, introduzindo o assunto refere que:
Com a queda do modelo feudal, a forma concentrada de organizao do
poder poltico, justificado na vontade divina, sofre um profundo desgaste,
abrindo-se espao para a teoria do contrato social que, partindo do
pressuposto de que o indivduo est no centro da teoria poltica, coloca o
Estado como sendo criado por um pacto firmado entre homens livres e
iguais, que a ele delegam a funo de assegurar as suas liberdades e os
seus direitos.
Assim sendo, para superar os inconvenientes do estado de natureza3, os

homens acabam por se reunir e estabelecer entre si um pacto que funciona como
instrumento de passagem do estado de natureza para o estgio poltico (social), que
serve, ainda, como fundamento de Iegitimao do Estado da Sociedade.
Poder: quando escrito em letra maiscula refere-se ao poder institucionalizado.

LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como Princpio: os limites da jurisdio constitucional
brasileira. Barueri: Manole, 2003. p. 03.
3
Segundo STRECK e MORAIS, o Estado de natureza se apresenta como contraface do estado civil,
ou seja, se no estamos no interior da sociedade poltica, camos no estado de natureza. Seria o
estgio pr-poltico e social do homem, embora este, mesmo em estado de natureza no seja
pensado como selvagem, sendo o mesmo que vive em sociedade. STRECK, L. L., MORAIS, J. L.
Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 32.
2
17
Esse pacto chamado de contrato social, sendo que para Hobbes4 esse
contrato firmado entre os indivduos que, com o intuito de preservao de suas
vidas, transferem a outrem todos os seus poderes, com exceo, claro, do prprio
direito vida5, eis ser intransfervel e irrevogvel pela sua prpria natureza. No h
aqui, ainda, para este autor, de se falar em direitos, pois estes s aparecem com o
Estado - em troca de segurana. Ou seja, para pr fim guerra de todos contra
todos, prpria do estado de natureza, Hobbes entendia que os homens deveriam
despojar-se do que possuam de direitos e possibilidades, em troca de receberem a
segurana do Leviat6.
Por outro lado, para Locke7, pai das diretrizes fundamentais do Estado Liberal,
a passagem do Estado de natureza para o Estado Civil, por meio do contrato social,
se far para permitir que os direitos pr-sociais possam ser garantidos pelo
soberano. Assim, os direitos naturais, presentes no Estado de Natureza, vo traar
os limites do poder soberano no Estado Civil. Observa-se, aqui, que o indivduo
abandona um nico direito, qual seja, o de fazer justia pelas prprias mos,
concordando em juntar-se e unir-se em sociedade, para viver pacificamente uns com
os outros.
Observa-se, ainda, que Locke8 tem uma concepo de contrato social diferente
da de Hobbes, considerando-o um pacto de consentimento em que se mantm
todos os direitos naturais, devendo o indivduo dar seu consentimento para a
entrada no estado civil e para a formao do governo em momento posterior.
Em resumo, no contrato social de Hobbes no h parmetros naturais para a

ao estatal, uma vez que, pelo contrato, o homem se despoja de tudo, exceto da
HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Abril Cultural, 1983. Coleo Os pensadores.

Segundo Martins, o primeiro e mais importante de todos os direitos fundamentais do ser humano
o direito vida. o primeiro dos direitos naturais que o direito positivo pode simplesmente
reconhecer, mas que no tem a condio de criar. MARTINS, Ives Gandra da Silva. O direito
constitucional comparado e a inviolabilidade da vida humana. In: PENTEADO, J.C.; MARQUES, R.H.
(Org.). A vida dos direitos humanos: biotica mdica e jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1999. p. 128.
6
Para Hobbes, a figura mitolgica ou bblica do mostro Leviat representa a figura do Estado, um ser
superior frente ao indivduo.
7
LOCKE, John. Dois Tratados sobre o governo. Traduo de Julio Fischer. So Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. 26-32.
8
LOCKE, ibidem.
5
18
vida, conforme j referido, transferindo o asseguramento dos interesses sociedade

poltica, especificamente ao soberano ou figura do Leviat, sendo que os direitos
existentes acabam por tornarem-se autoria do Estado.
Por conseguinte, na viso de Rousseau9, terceiro autor em comento, o homem
nasce livre e encontra-se intrinsecamente aprisionado, sendo que somente a
vontade geral pode dirigir as foras do Estado, segundo a finalidade de sua
instituio, que o bem comum. Esse bem comum caminha sempre em direo dos
interesses gerais, verdadeiro motor do corpo social.
A vontade geral10 de que fala Rousseau no advm da vontade de um terceiro,
por meio de um pacto, mas se origina de uma unio entre iguais, onde cada
indivduo renuncia os seus prprios interesses em favor da coletividade e [...] cada
indivduo contratando consigo mesmo, acha-se de dois modos empenhado, isto ,
como membro do soberano com os particulares, e como membro do Estado com o
soberano [...]11.
Dessa forma, a soberania sai da mo do Monarca e se consubstancia no povo

que dita a vontade geral, cuja expresso acaba sendo a lei. Esse contrato social
acaba dando origem democracia12, na medida em que o poder j no pertence ao
prncipe ou a uma oligarquia, e sim sociedade civil.
Rousseau13, quando da afirmao da origem popular do poder, ao considerar
que o soberano, constitudo pelo pacto social, o povo incorporado, ditando a
vontade geral por meio da lei, considera que: a natureza d a cada homem poder
absoluto sobre todos os seus membros, o pacto social d ao corpo poltico um poder
9
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin

Claret, 2003. Coleo a Obra-Prima de cada autor.
10
A vontade geral para Rousseau est na concepo de sempre se querer o bem e por isso que
preceitua dessa forma: H comumente grande diferena entre a vontade de todos e a vontade geral;
esta s fita o interesse comum; aquela s v o interesse, e no mais do que uma soma de vontades
particulares; porm quando tira dessas vontades as mais e as menos, que mutuamente se destroem,
resta por soma das diferenas a vontade geral. Ibidem, p. 41.
11
Ibidem. p. 33.
12
A democracia disposta por ROUSSEAU, Jean-Jacques. Traduo de Pietro Nassetti. Do Contrato
Social. So Paulo: Martin Claret, 2003. p. 69. Coleo a Obra-Prima de cada autor., diz respeito a
confiana do governo pelo soberano todo povo, ou maior parte dele, de forma que haja mais
cidados magistrados que cidados simples particulares.
13
Ibidem, p. 43.
19
absoluto sobre todos os seus; e esse mesmo poder que, encaminhado pela
vontade geral, tem o nome de soberania".
Como se v, a doutrina do contrato social tornou-se um importante componente

terico para os revolucionrios, sendo que as reivindicaes de uma Constituio
embasava-se exatamente na tese de que o contrato social encontra sua explicitao
no texto Constitucional.
Dando continuidade, cabe lembrar que tanto o Poder como o Estado, este
ltimo derivado dos grupamentos humanos, sempre foi objeto de estudos dos
grandes filsofos14, na medida em que o interesse pela sua organizao, sua origem
e pelo funcionamento de seus rgos, desperta indagaes e debates infindveis
em torno da sua funo, poderes e finalidade.
Aristteles15 escreveu um tratado sobre o Estado o Estado da Antigidade ,
o qual denominou de A poltica. Partiu ele do estudo da organizao poltica de
Atenas e Esparta, seus rgos de governo, redundando, ao final, na classificao de
todas as formas de governo existentes poca. Por este estudo, Aristteles
considerado por muitos como o fundador da Cincia do Estado, sendo que seus
estudos, as suas idias e a classificao que fez das formas de governo, ainda
inspiram e guiam os que se propem e se aventuram a analisar este fenmeno e
campo inesgotvel de pesquisa: o Estado.
Plato16, por sua vez, tambm se props a estudar e escrever sobre o Estado,
elaborando o tratado conhecido como A repblica, contudo, descreveu o Estado
ideal, como deveria ser, sob a concepo do homem e do mundo. O princpio do seu
tratado era a idia de Estado.
J na Idade Mdia, denotam-se grandiosas tentativas de sistematizao da

cincia poltica, fato que assinalou significativa atividade do pensamento filosfico da
14
Cita-se, aqui, Aristteles, Plato, So Thomas de Aquino, entre outros, que sero nominados no
decorrer do estudo.
15
ARISTTELES. A poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
16
PLATO. A repblica. So Paulo: Martin Claret, 2004.
20
poca, destacando-se as obras dos pensadores da Igreja, notadamente as obras de

Santo Toms de Aquino17, que ainda nos dias de hoje servem de fundamento
soluo de muitos dos problemas que se enfeixam aos juristas hodiernos.
O Prncipe, de Maquiavel18, no sculo XVI, lana os fundamentos da poltica
como arte de governar os Estados, enfatizando os modos de atingir, conservar e
exercer o Poder, derivando da diversas doutrinas oriundas dos escritores que se
dedicam ao estudo do Estado.
Com o decorrer da histria, envolvendo o avano do pensamento filosfico e da

prpria sociedade, o Estado sofre profundas modificaes nas suas estruturas e no
seu funcionamento, muitas delas reclamadas e intentadas pela sociedade, que tinha
por objetivo a organizao dos Poderes do Estado.
Sendo assim, h de se relembrar que durante a Idade Mdia a jurisdio estava

em mos privadas, concentrando-se a o Poder, no havendo dissociao entre o
indivduo e a autoridade, o que favorecia o exerccio de um Poder absoluto e
desagregado do interesse do indivduo e do coletivo. No havia garantias
coletividade ou aos indivduos.
Dessa forma, o Poder, que tinha origem na posse da terra e que aos poucos se
centra nas mos do monarca na autoridade do rei que vai se concretizar,
posteriormente, como uma das principais caractersticas do Estado Moderno, na
verso absolutista, passando a denominar-se de soberania.
Observa-se, no decorrer do presente estudo, que houve tentativa, na Idade

Mdia, de criar-se uma idia de Estado, de nao e de ptria, conforme preceituou
Azambuja19, mas o Estado surge, enquanto instituio jurdica, apenas na
Modernidade.
17
Uma de suas obras : AQUINO, Santo Toms de. Escritos polticos de Santo Toms de Aquino.
Petrpolis: Vozes, 1997.
18
MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. So Paulo: Martin Claret, 2003.
19
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 35. ed. So Paulo: Globo, 1996. p. 51.
21
Conforme Streck e Morais20,

[...] no existiu Estado Centralizado no decorrer do perodo medieval,
exatamente pela fragmentao dos poderes em reinos, feudos etc. A forma
do Estado centralizado o Estado como poder institucionalizado psmedieval, vindo a surgir como decorrncia/exigncia das relaes que se
formaram a partir do novo modo de produo o capitalismo ento
vigente.
Dessa forma, a existncia do Poder e a forma como era exercido levaram o

homem a procurar a causa da eficincia deste fenmeno e dos fatos que o
rodeavam, indagando-se sobre a origem das instituies polticas e o fundamento do
Poder e da autoridade. Assim, a irresignao que vertia no seio popular, em face do
exerccio do Poder absoluto, levou necessidade de sua limitao, bem como do
seu deslocamento; j no mais se concebendo a personificao do Poder em um
determinado indivduo, sendo necessrio despersonaliz-lo e institu-lo mediante
uma fora superior dos indivduos, com o consentimento da grande maioria da
coletividade.
Conforme teoriza Ferrajoli21:
a Hobbes, em particular, que remonta a primeira formulao das idias
do Estado-pessoa e da personalidade do Estado, que serviro para
oferecer um firme ancoradouro ao atributo da soberania. Querendo dar
uma definio do Estado, escreve Hobbes no De Cive, "devemos dizer que
este uma nica pessoa, cuja vontade, em virtude dos pactos contrados
reciprocamente por muitos indivduos, deve ser considerada como vontade
de todos aqueles indivduos; e, portanto, pode servir-se das foras e dos
haveres individuais para a paz e para a defesa comum".
Trata-se de uma idia basilar para a futura histria do direito pblico. Nasce
com ela a metfora antropomrfica do Estado "pessoa" ou "homem
artificial", ainda hoje dominante na doutrina juspublicista, qual a
soberania associada como essncia ou "alma artificial" e,
concomitantemente, como poder absoluto. [...] Onde a autoridade, e no a
verdade, faz a lei.
Portanto, em contraponto ao Estado Medieval, Leal22 refere que: o Estado

Moderno foi constitudo exatamente para instituir um espao controlvel e seguro de
produo da ordem, com recursos suficientes para estabelecer e impor regras e
normas que ditavam o rumo dos negcios num certo territrio.
20
STRECK, L. L., MORAIS, J. L. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. p. 23.
21
FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado nacional.
Traduo de Carlo Coccioli e Mrcio Lauria Filho. So Paulo: Martins Fontes, 2002. pp. 19-20.
22
LEAL, Rogrio Gesta. Gesto Pblica Compartida no Brasil: construtos epistemolgicos. In:
Estado, Administrao Pblica e Sociedade: novos paradigmas. 2005. p. 32.
22
Por conseqncia, foi em face das deficincias da sociedade poltica medieval

que surgiram as caractersticas fundamentais do Estado Moderno: o territrio e o
povo como elementos materiais; o governo, o poder, a autoridade ou o soberano,
como elementos formais. Vale-se da lio de Correa23 para afirmar que para alguns
autores, existe um terceiro elemento: a finalidade o Estado deve ter uma finalidade
peculiar, que justifique sua existncia.
com Streck e Morais24, ao tratar do deslocamento do Poder e sua
institucionalizao em um ente superior, que se tem a noo de que:
Nessa linha importante registrar que, naquilo que se passou a denominar
de Estado Moderno, o Poder se torna instituio [...]. a idia de uma
dissociao da autoridade e do indivduo que a exerce. O Poder
despersonalizado precisa de um titular: o Estado. Assim, o Estado procede
da institucionalizao do Poder, sendo que suas condies de existncia
so o territrio, mais potncia e autoridade. Esses elementos do origem
idia de Estado. Ou seja, o Estado Moderno deixa de ser patrimonial. Ao
contrrio da forma estatal medieval, em que os monarcas, marqueses,
condes e bares, eram donos do territrio e de tudo o que neles se
encontrava (homens e bens).
Segundo Leal25, as relaes entre poder poltico, sociedade e governo, ao

longo da histria do Ocidente, encontram-se presentes em todas as esferas da vida,
geralmente sob a forma de uma organizao poltica institucionalizada ou no e
surge como [...] uma extenso da natureza humana, [...] concebida como
manifestao espontnea do indivduo racional e intrinsecamente social.
E, ainda, seguindo o pensamento do autor referido no pargrafo anterior, h de

se citar que:
[...] a concepo de poder e de governo atrela-se figura do
indivduo/cidado e s condies de possibilidades do seu
desenvolvimento econmico, pois o papel do cidado o mais elevado a
que um indivduo pode aspirar [...], a nica forma legtima na qual a
26
liberdade pode ser sustentada e efetivada.
23
CORREA, Darciso. Implicaes jurdico-polticas da dicotoma pblico e privado na sociedade

capitalista. Tese de Doutorado. Florianpolis: UFSC, 1995. p. 54.
24
25
LEAL, Rogrio Gesta. Gesto Pblica Compartida no Brasil: construtos epistemolgicos. In:
Estado, Administrao Pblica e Sociedade: novos paradigmas. 2005. pp. 01-02.
26
Ibidem, p. 05.
23
No tocante migrao do poder soberano para a parcela do povo que habita

determinado territrio, cabe recordar que no Estado Medieval o Poder estava nas
mos do monarca e que no Estado Moderno ele passa a ser consubstanciado na
mo do povo, tendo como limitao, apesar de seu carter absoluto, o contedo do
contrato originrio do Estado, conforme bem preceituou, anteriormente, Rousseau27.
Ainda no que diz respeito soberania, Morais28 ensina que:
A soberania caracteriza-se, historicamente, como um Poder que
juridicamente incontrastvel, pelo qual se tem a capacidade de definir e
decidir acerca do contedo e da aplicao das normas, impondo-as
coercitivamente dentro de um determinado espao geogrfico, bem como
fazer frente a eventuais injunes externas. tida como una, indivisvel,
inalienvel e imprescritvel. [...] Caracterizada por uma estrutura de poder
centralizado e que exerce o monoplio da fora e da poltica legislativa,
executiva e jurisdicional sobre um determinado territrio e a populao
que o habita.
Mas a soberania, a representao do Poder, nem sempre esteve com o Estado,

j que no medievo este Poder estava nas mos privadas do senhor feudal. Segundo
Streck e Morais29
o rompimento paradigmtico da velha ordem medieval para uma nova
ordem se d principalmente atravs da passagem das relaes de poder
(autoridade, administrao da justia, etc.) at ento nas mos privadas do
senhor feudal, para a esfera pblica (o Estado centralizado). Ou seja, na
medida em que ocorria a alterao do modo de produo, a sociedade civil
agregava novas exigncias ao que at ento era exercido pelo poder
privado (comunicaes, justia, exrcito, cobrana de impostos, etc).
Entende-se que a distino entre a esfera privada e a pblica, a dissociao

entre o poderio poltico e o econmico, e a separao entre as funes
administrativas, polticas e a sociedade civil, so as principais especificidades que
marcaram a passagem da forma Estatal Medieval para o Estado Moderno, mas a
referida passagem do velho ao novo modelo no se deu sem traumas. Houve
rupturas que, no momento, se mostravam irreconciliveis, em face dos interesses
polticos e econmicos em jogo, mas os obstculos no se mostravam capazes de
27

Claret, 2003. Coleo a Obra-Prima de cada autor.
28
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. As crises do Estado e da Constituio e a transformao espacial
dos direitos humanos. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2002. pp. 24-25
29
Advogado, 2000. p. 27-28.
24
desestimular a idia de que era necessrio que um ente superior, com

caractersticas, estruturas e administrao prprias e autofinanciveis, fosse o
detentor legal dos poderes outorgados pelo povo. Contudo, esta entidade deveria
ser despojada e desinteressada pela proteo to-somente dos interesses
individuais, deveria ser capaz de centralizar poderes suficientes soluo e controle
dos problemas sociais, atendendo tambm as suas demandas.
A idia de Estado conduz a sociedade no-percepo de que o Estado a

confisso de que ela mesma se h embrenhado numa contradio insolvel,
resultando em antagonismos irreconciliveis, uma vez que no se dispunha de
mecanismos de conciliao e controle. Por conseguinte, o Estado no existe em
prol dos cidados: poder-se-ia dizer que ele a finalidade e que aqueles so seus
instrumentos30.
Contudo, o que parecia intransponvel e paradoxal, no se prestava a frear

definitivamente os anseios pelo estabelecimento de uma nova ordem, eis que era
preciso que os antagonismos, tanto individuais como coletivos, as classes com
interesses econmicos opostos, com ideologias polticas contrapostas, no se
devorassem mutuamente, assim como era imperioso evitar que a sociedade se
lanasse numa luta estril e inconseqente. Streck e Morais31, consubstanciando-se
no pensamento de Engels, referem que para isso se faz mister um Poder, colocado
aparentemente acima da sociedade, com a misso de amortecer o conflito e mantlo dentro dos limites da ordem; e, na seqncia, concluem que este Poder, que
brotou da sociedade, mas que se colocou por sobre ela e da qual cada vez mais se
divorcia, o Estado.
Em razo da existncia do Estado, o indivduo passa a organizar-se em

comunidade e a exigir mudanas no ordenamento jurdico-poltico, sendo que nesse
momento, o indivduo entende que o Direito no pode resultar somente dos
costumes, mas de normas jurdicas editadas por determinado e reconhecido ato
legislativo, passveis de serem cumpridas e exigidas a qualquer um, o que redundou
30
Conforme FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado

nacional. Traduo de Carlo Coccioli e Mrcio Lauria Filho. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 100.
31
25
na limitao e no controle do Poder estatal. Passava-se, a partir desse momento,

por conseqncia, a fixar os limites do Poder exercido pelo Estado.
Dessa feita, observa-se a necessidade de um Poder superior, mas no se

podia estabelec-lo sem controle, desvirtuado de sua finalidade, fato que
preocupava a sociedade que desejava a institucionalizao do Estado. Assim, ao
tempo em que era necessrio outorgar a algum o Poder, era imperioso control-lo
e legitim-lo.
Mas como legitimar este Poder? Streck e Morais32 entendem que a legitimao
reside e deriva do povo, sendo relevante recordar que Rosseau33 identificou a
legitimao na vontade geral, dizendo: Creio poder estabelecer como princpio
indiscutvel que somente a vontade geral pode dirigir as foras do Estado segundo a
finalidade de sua instituio, que o bem comum. Todavia, cumpre aclarar que a
vontade geral no advm da submisso a um terceiro, por meio de um pacto: ela se
origina de uma unio entre iguais. Cada um renuncia a seus prprios interesses em
favor da coletividade. assim que o Estado, em agindo a par do interesse coletivo,
legitima as suas aes, tanto interna como externamente, conduzindo-nos
concluso de que na supremacia dos Poderes da coletividade nasce a democracia.
E esta vontade geral relacionava-se diretamente aceitao pelo povo do

sistema legal vigente, j que:
[...] o povo no apenas de forma mediata a fonte ativa da instituio
de normas por meio de eleies, bem como de forma imediata por meio
de referendos legislativos; ele de qualquer modo o destinatrio das
prescries, em conexo com deveres, direitos e funes de proteo. E
ele justifica este ordenamento jurdico num sentido mais amplo como
ordenamento democrtico, medida que o aceita globalmente, no se
34
revoltando contra o mesmo .
Note-se que o constitucionalismo moderno ope-se tradio medieval, que se

fundamentava somente no direito consuetudinrio e, ainda, no poder divino. No
32
33
Claret, 2003.p. 46. Coleo a Obra-Prima de cada autor.
34
MLLER, Friedrich. Quem o povo. A questo fundamental da democracia. Traduo de Peter
Neumann. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 61
26
medievo, acreditava-se que o direito era anterior lei, imanente condio do

homem, bastando instituio de uma ordem, mas os regimes absolutistas
provaram o contrrio.
Fazendo, novamente, uma digresso histrica, observa-se, em razo da prpria
existncia do Estado, cujo Poder, em princpio, no era controlado nem
compartilhado, sendo exercido contrariamente aos interesses do homem, com o uso
da violncia estatal, que o indivduo passa a organizar-se em comunidade e a exigir
mudanas no ordenamento jurdico-poltico do Estado.
As idias de uma nova ordem para o Estado avanavam. No se podia mais
conviver com o status do medievo, com os poderes feudais e monrquicos
despticos. Os movimentos eram para a instituio de uma lei fundamental que
regrasse os Poderes do Estado, estabelecendo, ainda, a diviso destes Poderes35.
Aps a promulgao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789, h a definio da organizao e a separao dos Poderes, estabelecendo
regras atividade estatal, passando o Estado a deter a exclusiva competncia para
a elaborao e promulgao de leis reclamadas pela comunidade. Com isto, o
Legislativo (o Parlamento) passa a, cada vez em maior volume, editar leis
elaboradas e aprovadas consoante um processo definido e legitimado pela
sociedade, j que o Legislativo era o representante desta, obrigando a observncia a
todos, inclusive aos demais Poderes, dispondo ao Judicirio o aparelho repressivo
estatal, com o fito de, em havendo resistncia, determinar, sob fora, o seu
cumprimento.
Dessa forma, observa-se que no incio do sculo XVIII a Constituio escrita

passa a desempenhar uma funo de garantia, ou seja, inserem-se no texto
constitucional normas jurdicas de garantia dos direitos do homem contra o arbtrio e
a opresso do Estado. Estas normas constituram-se na principal caracterstica do
constitucionalismo moderno e do Estado Democrtico de Direito.
35
Com Montesquieu, no sculo XVI, que toma fora a teoria da tripartio dos Poderes do Estado: o
executivo, o legislativo e o judicirio. A essa poca j se falava da exigncia da autonomia para a
Justia, com juzes atuando independentes de quem governa ou faz as leis, bem como de um
parlamento com autonomia suficiente para no se submeter vontade do rei. Isto garantia a
continuidade e a segurana necessrias evoluo social e do Estado, na medida em que a diviso
dos Poderes representava um bice interferncia de uma esfera em outra.
27
Por conseguinte, ao passo que o ordenamento legal deveria derivar de uma

vontade geral, tambm se fazia necessria a implantao de normas jurdicas
escritas que fossem superiores a todas as outras, efetivando o Poder e
reconhecendo que ele pertence a um rgo superior: o Estado. Desta feita, todo o
ordenamento jurdico deveria respeitar a uma norma superior: a Constituio.
Por conseqncia, o Estado Moderno no podia mais sobreviver sem a

configurao e a estruturao do seu quadro de normas jurdicas, sendo estas
necessrias ao conforto das decises dos governantes, como fonte de legitimao
do Poder, e devidamente submetidas a uma lei maior. Neste sentido, Leal36 ensina
que:
[...] a teoria do Estado Moderno est toda centrada na figura da Lei como
principal fonte de padronizao das relaes de convivncia, lugar onde o
princpio de legitimao das sociedades polticas vindouras se assenta. A
partir desta premissa, a figura da Constituio tem uma funo de
justificao do novo poder que se instaura, delimitando a estrutura,
organizao e competncias estatais que so responsveis pelo
asseguramento das regras do desenvolvimento social e econmico da
sociedade, bem como, claro, substitutas das instncias de governo at
ento existentes.
assim, com o advento das Constituies escritas, que a cincia do Estado

toma novo impulso. O estudo da organizao de cada Estado, facilitado pela
codificao de suas normas fundamentais, vai acentuando a evidncia de que em
todos eles h notas e elementos comuns e permanentes, bem como nas instituies
que neles existem, de modo a ser possvel conceitu-los e classific-los.
No obstante positivar as normas relativas aos Poderes do Estado, com o

consentimento do povo notava-se que as suas normas jurdicas e as suas decises
no alcanavam e obrigavam a todos, j que havia resistncias da elite dominante a
submeter-se s prprias normas que editavam em nome do Estado, o que gerava
uma crise de legitimidade no exerccio do Poder, que necessitava ser efetivo,
alcanando a todos, inclusive aos governantes, o que, em princpio, no se
concretizava.
36
LEAL, Rogrio Gesta. Significados e sentidos do Estado Democrtico de Direito enquanto

modalidade ideal/constitucional do estado brasileiro. Redes, EDUNISC, jul. 1998, v. 3. n. 1. p. 149
28
Dessa forma, a igualdade perante a lei deveria ser a caracterstica justificadora

da ao estatal. Deveria ser instalado o imprio da lei, significando que o prprio
legislador que a institua deveria submeter-se a ela, evitando-se, desta forma, a
instalao de um instrumento de dominao arbitrria, acobertada por uma
legalidade. Surgia-se da a figura do Estado de Direito.
No se pode deixar de abordar a questo da efetividade do Poder que editou a
Constituio da efetividade dela prpria. Assim que aprendemos com Ferreira
Ferreira Filho37 que:
H que se distinguir a efetividade do Poder que editou a Constituio e a
efetividade da prpria Constituio. Sim, porque esta efetividade h de
registrar-se tanto quanto aos governados como quanto aos governantes,
ou seja, quanto aos prprios detentores do poder efetivo. Se estes no se
sujeitam ao que dispe a Constituio que editaram, esta no uma
verdadeira constituio. Tem aparncia de Constituio, apenas e tosomente. A Constituio torna-se ato jurdico, ou melhor, assume
significado jurdico como diria Kelsen se for efetiva para o prprio poder
que a estabeleceu e para a comunidade para a qual foi estabelecida,
quando obtm esta efetividade.
Entende-se, conforme o estudo depreendido daqui, que a legitimidade, em

afinidade com a legalidade, que vai oferecer as condies ideais para o exerccio do
Poder, das normas que o regem e das que edita, dando estabilidade s instituies
e s relaes sociais.
Para no conhecer de sua ineficincia, o Estado prefere, em algumas
oportunidades, negar a existncia de inmeras tenses sociais que se avolumam
sem respostas satisfativas, ou ainda, lan-las clandestinidade ou ilicitude, [...]
deixando, assim, de compreender que administrar os conflitos da sociedade significa
conservar a sociedade. Ento, na medida em que o Estado no capaz de
resolver os conflitos, ele perde sua legitimidade38.
E, desta forma, se encerra a percepo do surgimento do Estado, notadamente
pela existncia de um territrio, de uma organizao poltica e de mecanismos de
dominao legal e, tambm, pela organizao da administrao burocrtica,
submetendo todos ao mesmo sistema jurdico-legal-administrativo.
37
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo. So

Paulo: Saraiva, 2003. p. 52.
38
o entendimento de LEAL, Rogrio Gesta. Gesto Pblica Compartida no Brasil: construtos
epistemolgicos. In: Estado, Administrao Pblica e Sociedade: novos paradigmas. 2005. p. 39.
29
Assim, a evoluo da formao e caracterizao do Estado acaba por buscar

uma legalizao ou constitucionalizao das relaes entre indivduos e Estado.
Dessa forma, sente-se a necessidade de discorrer sobre as formas que o Estado de
Direito vai tomando no decorrer da histria, mais precisamente, no que diz respeito
ao Estado Moderno e formao da Constituio na perspectiva dessa evoluo,
indo do Estado Liberal ao Estado Democrtico de Direito, para a partir da termos
condies de buscar as concepes de um Estado que valoriza a hermenutica
constitucional, a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio e os princpios,
como garantidores do controle de constitucionalidade e dos direitos humanos
fundamentais.
1.2 A Constituio como decorrncia do Estado: do Estado de Direito Liberal

ao Estado de Direito Democrtico
A Constituio caracteriza-se por ser, hierarquicamente, a carta poltico-jurdica

mais importante relativa organizao do poder, sendo que suas caractersticas
variam no decorrer da histria, e apesar de ter suas verdadeiras concepes
advindas da Idade Moderna, aparece, timidamente, conforme Matteucci39, j na
Idade Antiga.
Observa-se, no Estado de Direito Liberal, a predominncia clara do
autoritarismo e da idia de limites, sendo que nesse momento histrico que a
Constituio passa a ser vista como uma carta eminentemente jurdica, onde o
Poder Legislativo tem lugar de destaque e maior importncia em relao aos demais
poderes constitudos.
Por conseguinte, sob a tica liberal, podemos referir que
o instrumento que melhor pode ordenar os regramentos sobre as
competncias e atribuies, [...] a lei; entretanto, para que se vincule o
Estado a respeito da mesma, ela deve ter um status diferenciado, capaz de
40
efetivamente obrigar a todos os entes polticos: o de lei constitucional.
39
MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno.
Traduccin de Francisco Javier Ansutegui Roig y Manuel Martnez Neira. Madrid: Trotta, 1998. p. 23
40
LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas Hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no
30
O Estado Liberal de Direito apresenta-se como uma garantia dos indivduoscidados frente eventual atuao do Estado, impeditiva ou constrangedora de sua
ao cotidiana. Ou seja, a este cabe o estabelecimento de instrumentos jurdicos
que assegurem o livre desenvolvimento das pretenses individuais, ao lado das
restries impostas sua atuao positiva. Por isso, Bobbio41 diz que [...] o
liberalismo uma doutrina do Estado limitado tanto com respeito aos seus poderes
quanto s suas funes.
Cria-se, assim, conforme Leal42, a idia de que o Estado est a servio do
homem, e no o contrrio, o que permite que se imponham limites s suas
atividades e ao seu poder.
Para Ferrajoli43:
[...] com o nascimento do Estado liberal. Com a Declarao dos direitos do
homem e do cidado, de 1789, e depois com as sucessivas cartas
constitucionais, muda a forma do Estado e, com ela muda, at se esvaziar,
o prprio princpio da soberania interna. De fato, diviso dos poderes,
princpio de legalidade e direitos fundamentais correspondem a outras
tantas limitaes e, em ltima anlise, a negaes da soberania interna.
Graas a esses princpios, a relao entre Estado e cidados j no uma
relao entre soberano e sditos, mas sim entre dois sujeitos, ambos de
soberania limitada.
A partir desse momento, o princpio da legalidade nos novos sistemas

parlamentares modifica a estrutura do sujeito soberano, vinculando-o no apenas
observncia da lei, mas tambm ao princpio da maioria e aos direitos fundamentais,
transformando os poderes pblicos de poderes absolutos em poderes funcionais.
Com a instaurao do Estado Liberal, movido e gerido pelos interesses da

burguesia e partindo do pressuposto de que o homem anterior ao Estado44, ao
primeiro dado o direito de pensar que tudo aquilo que no seja proibido pela lei
permitido para si. Nesse momento histrico, a Constituio passa a ser reconhecida
Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 123-124.
41
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. So Paulo: Brasiliense, 1988. p. 17.
42
43
FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado nacional.
Traduo de Carlo Coccioli e Mrcio Lauria Filho. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 28.
44
Concepo de LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como Princpio: os limites da jurisdio
constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003. pp. 03-04.
31
pela sua superioridade hierrquica em relao s demais normas, sendo

considerada um instrumento de manuteno da ordem, o que passa a ser o grande
mote do Estado Liberal, passando o poder das mos do monarca para a
representatividade da lei que no admite lacunas.
Pelayo45 define o Estado Liberal de Direito como sendo:
Um Estado cuya funccin capital es estabelecer y mantener el Derecho
cuyos lmites de accin estn rigurosamente definidos por este, pero, bien
entendido que Derecho no se identifica com qualquier ley o conjunto de
leyes con indiferencia hacia su contenido (...) EI Estado de Derecho
significa, as una limitacin deI poder deI Estado por el Derecho, pero no Ia
posibilidad de legitimar cualquier critrio alndole forma de ley...
Observa-se, dessa maneira, que o Estado liberal est fundado na liberdade, na

igualdade formal de todos perante a lei e na independncia, mais ou menos como
determinavam os ideais da Revoluo Francesa. Assim, o carter puramente formal
da igualdade no Estado de Direito liberal no exprime seno a superao burguesa
das desigualdades jurdicas prprias de um antigo regime46.
O Estado de Direito Liberal no era apenas um Estado legal, mas um Estado

de limites servio da burguesia, estando fundado na liberdade, igualdade e
independncia de todos os membros da sociedade, ficando sujeitos mesma lei.
Portanto, no basta que um Estado possua uma certa legalidade, pois indispensvel
ser que seu contedo reflita um determinado iderio. Ou seja, para o Estado ser de
Direito, no suficiente que seja um Estado Legal, mas um Estado que tenha limites
dispostos na legalidade.
O Estado liberal no era to formal como por vezes se afirma. Ele no era
s um Estado de direito, mas tambm um Estado de limites a servio dos
factores dominantes da sociedade burguesa. Um exemplo claro o da
funo racional das leis gerais e abstractas: sendo um instrumento de
garantia do livre e igual desenvolvimento dos indivduos, encobriam a
possibilidade de desiguais poderes sociais e a natureza de classe do
47
Estado.
45
PELAYO, Manuel Garca. Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid: Alianza, 1996.
p. 52.
46
PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material
da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1994. p. 160-161.
47
CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Almedina, 1994. p. 42.
32
Observa-se que, em sua origem, o Estado de Direito era um conceito

tipicamente liberal; da falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas caractersticas
bsicas era: a) submisso ao imprio da lei; b) a diviso dos poderes e c) a garantia
dos direitos individuais.
Entende-se, dessa maneira, que a concepo liberal do Estado de Direito serve

de apoio aos direitos do homem, convertendo os sditos em cidados livres,
percebendo-se a partir de ento uma igualdade natural dos homens perante a lei,
surgindo da, consequentemente, a reivindicao pelo reconhecimento dessa
igualdade pelo Direito. Em outras palavras, o que se reivindica durante o Estado
Liberal de Direito a abolio dos privilgios pelos quais a nobreza e o clero
juridicamente se distinguiam do Terceiro Estado.
Conforme Streck e Morais48,
Como liberal, o Estado de Direito sustenta juridicamente o contedo prprio

do liberalismo, referendando a limitao da ao estatal e tendo a lei como
ordem geral e abstrata. Por outro lado, a efetividade da normatividade
garantida, genericamente, atravs da imposio de uma sano diante da
desconformidade do ato praticado com a hiptese normativa.
Resumindo, pode-se afirmar que o Liberalismo lutou fundamentalmente pelas

liberdades, sejam elas: de religio, de palavra, imprensa, de reunio, de associao,
de participao na poltica, etc., sendo que tinha como objetivo a reivindicao pela
no interferncia do Estado, o que, posteriormente, teve que ser renunciado em
decorrncia do Estado Social de Direito, que o sucedeu.
Dessa forma, segundo Pinto49:

As liberdades individuais, fundamento do progresso, inatas, eram, pois,
liberdades pr-polticas: o Estado formava-se exactamente para as
proteger e no podia interferir na sociedade para as limitar, mas apenas
para as generalizar, impedindo os eventuais abusos cometidos no seu
48
49
PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material
da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1994. p. 154.
33
exerccio. Um Estado, portanto, absolutamente neutral perante os

interesses econmico-sociais que se digladiavam na sociedade.
Assim, o que podemos depreender desse momento histrico do Estado de

Direito Liberal que a Burguesia no era economicamente oprimida pela
aristocracia dominante, bem pelo contrrio: possua muitos recursos financeiros,
sendo que o que realmente incomodava a classe burguesa era o desprestgio e as
diferenas impostas pelos estatutos jurdicos, trazendo, com isso, a diferena entre
as duas classes em comento.
De acordo com Leal50:
A Constituio , neste contexto, justamente o mecanismo capaz de
conferir esta garantia, constituindo-se ela, assim, mais em um instrumento
de manuteno da ordem estabelecida - numa tentativa da burguesia de se
defender do Estado e manter as conquistas obtidas com a Revoluo - do
que de transformao social.
Conclusivamente, Morais51 refere que o Estado Liberal de Direito se concebeu

pelas seguintes caractersticas:
A. Separao entre Estado e Sociedade Civil mediada pelo Direito, este
visto como ideal de justia.
B. A garantia das liberdades individuais; os direitos do homem aparecendo
como mediadores das relaes entre os indivduos e o Estado.
C. A democracia surge vinculada ao iderio da soberania da nao
produzido pela Revoluo Francesa, implicando a aceitao da origem
consensual do Estado, o que aponta para a idia de representao,
posteriormente matizada por mecanismos de democracia semidireta referendum e plebiscito, etc. - bem como, para a imposio de um controle
hierrquico da produo legislativa atravs do controle de
constitucionalidade.
D. O Estado tem um papel reduzido, apresentando-se como Estado
Mnimo, assegurando, assim, a liberdade de atuao dos indivduos.
A partir do sculo XIX percebe-se uma mudana na forma de agir do Estado

Liberal, onde o papel negativo do mesmo (mantena da paz e segurana) passa a
ser positivada lentamente por meio das prestaes pblicas, a serem asseguradas
aos cidados.
50
51
MORAIS, Jos Lus Bolzan de. Do Direito social aos interesses transindividuais: O Estado e o
Direito na ordem contempornea.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. pp.70-71
34
Foram profundas contradies e desigualdades verificadas no centro da

Sociedade capitalista da poca que originaram uma poderosa reao s concepes
liberais at ento vigentes, oportunizando uma reviso profunda na tese do Estado
Mnimo, devendo o Poder Pblico avocar para si uma tutela poltica mais eficaz, de
forma mais coletiva e indeterminada em relao satisfao econmica.
Assim, no incio do sculo XX, o carter puramente formal da igualdade no

Estado de Direito Liberal fez com que vrios movimentos sociais alavancados por
lutas operrias buscassem uma nova alternativa para o Estado e para as
desigualdades vivenciadas, sendo que o Estado de Direito Social passa a ser uma
tentativa de adaptao da sociedade ps-industrial, apoiando-se num processo de
transformao por meio de dois aspectos bsicos: a) melhoria nas condies sociais
e b) garantia regulatria para o prprio Estado.
Conseqentemente, h a ampliao da atuao positiva do Estado, visto que

percebe-se que no mais possvel acreditar-se que a ordem econmica da poca,
baseada na liberdade, tivesse condies de produzir justia, aparecendo, assim,
como uma soluo intermediria entre o capitalismo e o socialismo52.
H de se referir que, com o crescimento da interveno, desaparece o modelo

de Estado mnimo, sendo que Estado e sociedade se aproximam para assistirem ao
indivduo, eis que conforme Pelayo53: En resmen, Estado y sociedad ya no son
sistemas autnomos, (...) sino dos sistemas fuertemente interrelacionados entre s a
travs de relaciones complejas.
Dessa forma, com a evoluo do Estado liberal e a percepo de que, apenas

teoricamente, o direito era igual para os indivduos, as relaes sociais passam a
sofrer transformaes, dando origem ao Estado Social de Direito, Estado de Bemestar ou Welfare State, que tem por caracterstica o prprio iderio liberal agregado
pela questo social e como ponto comum a prpria adaptao social, no sentido de
52
53
PELAYO, Manuel Garca. Las transformaciones del Estado contemporneo . Madrid: Alianza, 1996,
p.25.
35
buscar a realizao da igualdade material e a fim de impedir a destruio da

igualdade
jurdica54.
Aqui
Constituio
aparece
como
um
instrumento
caracteristicamente poltico, sendo considerado um elemento de integrao social.

Para Silva55,
A democracia, como realizao de valores (igualdade, liberdade e
dignidade da pessoa) de convivncia humana, conceito mais abrangente
do que o de Estado de Direito, que surgiu corno expresso jurdica da
democracia liberal. A superao do liberalismo colocou em debate a
questo da sintonia entre o Estado de Direito e a sociedade democrtica. A
evoluo desvendou sua insuficincia e produziu o conceito de Estado
Social de Direito, nem sempre de contedo democrtico.
A partir do Estado Social, a Constituio deixa de ter um carter apenas de

organizar o Estado e limit-lo, transformando-se numa constante busca de direitos
sociais com a tomada do carter poltico, passando os direitos a serem positivados,
ou seja, ocorre a constitucionalizao de direitos sociais e econmicos.
Este novo Estado de Direito, segundo Leal56, no representa uma ruptura, mas
sim uma mera adaptao do modelo liberal s necessidades sociais, mostrando-se
como uma soluo entre o socialismo e o capitalismo, tendo como finalidade a
adaptao social e a aproximao do Estado com a sociedade.
No Estado Social de Direito a Constituio assume contedo poltico,

englobando os princpios de legitimao do poder e aproximando-se cada vez mais
da vida do povo. Segundo Bercovici57, o campo constitucional ampliado para
abranger toda a sociedade, no s o Estado.
Observa-se, aos poucos, que as polticas do Estado de Bem-estar acabam por

desencadear um aumento no crescimento econmico, numa redistribuio de
salrios, garantindo o poder aquisitivo dos trabalhadores, e, principalmente na
54
55
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 ed. rev. So Paulo: Malheiros.
1996. p. 113.
56
Idia extrada da obra de LEAL, op.cit., p. 13.
57
BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio. In: SOUZA
NETO, C. P. et. al. Teoria da Constituio: estudo sobre o lugar da poltica no Direito Constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 103.
36
apario dos direitos sociais, bem como da interveno da autoridade poltica na

economia. Para tanto, esse Estado de Direito opunha-se anarquia econmica e
ditadura para resguardar os valores da civilizao e do cidado.
Por outro lado, esse mesmo Estado trouxe, conforme Capella58, alguns
problemas como: custos salariais em aumento e dificuldades no exerccio do
domnio social. Gerando, por sua vez, uma crescente dificuldade das polticas
redistributivas para fazer frente ao ascenso das demandas sociais e, desenhando
uma perspectiva conseqente de aumento da tenso, propunha o reforo dos
poderes autoritrios dos Estados.
Segundo Leal59,
Este ciclo histrico, progressivamente, vai impondo ao Estado outras
misses e fins at ento descartados pelo Estado Liberal de Direito,
exigindo do Poder Pblico o atendimento s demandas comunitrias cada
vez mais crescentes. Os problemas sociais que surgem aqui, bem como a
falta de capacidade de resoluo por parte dos particulares, impulsionam a
reflexo sobre o alargamento dos deveres estatais para muito alm de
suas atribuies de garantir, simplesmente, uma ordem jurdica estvel e
proporcionadora de relaes sociais da mesma natureza.
O desafio do Estado Social de Direito passa a ser, de alguma forma, a garantia

da justia social efetiva aos seus cidados, no sentido do desenvolvimento da
pessoa humana, ao mesmo tempo em que se deve respeitar o ordenamento jurdico.
Significa dizer que este Estado se encontra marcado por preocupaes ticas
voltadas aos direitos e prerrogativas humanas fundamentais.
Verd60 entende que um intento louvvel converter em direito positivo,
velhas aspiraes sociais, elevadas categoria de princpios constitucionais
protegidos pelas garantias do Estado Social de Direito. Mas nota-se que aos
poucos o Estado de Bem-estar social acaba se transformando em Estado de
assistncia, perde-se pouco a pouco a escala mvel dos salrios e a segurana do
emprego.
58
CAPELLA, Juan Ramn. Os cidados servos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p. 94.
LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas Hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no
Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 68.
60
VERD, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos, 1982. v 1. p. 371.
59
37
Neste diapaso pode-se citar Pelayo61:

El Estado social significa historicamente el intento de adaptacin del Estado
tradicional (...Estado liberal burgus) a las condiciones sociales de la
civilizacin industrial y postindustrial com sus nuervos y complejos
problemas. No hemos de ver ls medidas de tal adaptacin como algo
totalmente nuevo, sino ms bien como um cambio calitativo de tendncias.
Cria-se, a partir desse momento, como rapidamente comentado, uma relao

de interdependncia entre Estado e sociedade, sendo que o primeiro no pode mais
ser tido como mero espectador, devendo intervir diretamente nas questes sociais,
sendo devedor de uma prestao positiva.
Conforme preceitua Streck e Morais62,
Transmutado em social, o Estado de Direito acrescenta juridicidade

liberal um contedo social, conectando aquela restrio atividade estatal
a prestaes implementadas pelo Estado. A lei passa a ser,
privilegiadamente, um instrumento de ao concreta do Estado, tendo
como mtodo assecuratrio de sua efetividade a promoo de
determinadas aes pretendidas pela ordem jurdica.
Em ambas as situaes, todavia, o fim ultimado a adaptao ordem
estabelecida.
Pode-se dizer, por derradeiro, que a transformao no vis intervencionista e

promocional do Estado Moderno Liberal o faz assumir responsabilidades
organizativas e diretivas do conjunto da economia do Pas, em vez de simplesmente
exercer poderes gerais de legislao e polcia, prprias do perfil do Estado Mnimo,
como era at ento conhecido. Acaba constituindo-se numa experincia concreta da
total disciplina pblica da economia, assumido como modelo de futuros objetivos
autoritrios da poltica econmica e ao mesmo tempo cria hbitos e mtodos
dirigistas.
61
PELAYO, Manuel Garca. Las transformaciones del Estado contemporneo . Madrid: Alianza, 1996.
p. 18
62
Advogado, 2000. p.94.
38
Para Pelayo63:
[...] apesar de se poder distinguir duas modalidades de Estado de Direito a liberal e a social -, no se trata de conceitos contraditrios, mas sim de
duas dimenses, de dois momentos do Estado de Direito, constituindo este
ltimo no uma ruptura em relao ao primeiro, seno uma tentativa de
adaptao do Estado de Direito clssico a um novo contedo e a novas
condies ambientais. [Traduo livre]
Na seqncia, possvel afirmar que os textos constitucionais incorporam

propsitos emancipatrios, com reais igualdades e sendo um instrumento tanto para
governantes quanto para governados, revelando-se um tipo de Estado que prima
pelo bem-estar geral e garante o desenvolvimento da pessoa. Aqui as leis so
promulgadas no em vista de alguma vantagem particular, mas sim em prol do bem
comum dos cidados.
Ainda de acordo com Pelayo64:
[...] Estado social de Derecho significa un Estado sujeto a Ia ley
legitimamente establecida con arreglo ai texto y a Ia praxis constitucionales
con indiferencia de su carcter formal o material, abstracto o concreto,
constitutivo o activo, y Ia cual, en todo caso, no puede colidir con los
preceptos sociales establecidos por Ia Constitucin o reconocidos por Ia
praxis constitucional como normativizacin de unos valores por y para los
cuales se constituye el Estado social y que, por tanto, fundamentan su
legalidad.
No Estado Social de Direito, a Constituio passa a ser entendida no mais

como um mero instrumento de garantia contra o poder do Estado, mas como
mxima dos valores eleitos pela comunidade. Ela passa a ser vista como um
instrumento de ao, aparecendo numa perspectiva viva, como obra de todos os
seus intrpretes e, ainda, um produto cultural65, que interage com seu meio, sendo
produto desse meio em que est inserida.
63
PELAYO, Manuel Garca. Las transformaciones del Estado contemporneo . Madrid: Alianza, 1996.
p. 54.
64
Ibidem, p. 64.
65
Conforme conceituao de HBERLE, Peter. Teora de la constitucin como ciencia de la cultura.
Madrid: Editorial Tecnos, 2000.
39
Resumindo o que foi dito at agora, Morais66 afirma que:

O Estado Liberal de Direito apresenta-se caracterizado pelo contedo
liberal de sua legalidade, onde h o privilegiamento das liberdades
negativas, atravs de uma regulao restritiva da atividade estatal. A lei,
como instrumento da legalidade, caracteriza-se como uma ordem geral e
abstrata, regulando a ao social atravs do no-impedimento de seu livre
desenvolvimento; seu instrumento bsico a coero atravs da sano
das condutas contrrias. O ator caracterstico o indivduo.
O desenrolar das relaes sociais produziu uma transformao neste
modelo, dando origem ao Estado Social de Direito que, da mesma forma
que o anterior, tem por contedo jurdico o prprio iderio liberal agregado
pela convencionalmente nominada questo social, a qual traz baila os
problemas prprios ao desenvolvimento das relaes de produo e aos
novos conflitos emergentes de uma sociedade renovada radicalmente, com
atores sociais diversos e conflitos prprios a um modelo industrialdesenvolvimentista. Temos aqui a construo de uma ordem jurdica na
qual est presente a limitao do Estado ladeada por um conjunto de
garantias e prestaes positivas que referem a busca de um equilbrio no
atingido pela sociedade liberal. A lei assume uma segunda funo, qual
seja a de instrumento de ao concreta do Estado, aparecendo como
mecanismo de facilitao de benefcios. Sua efetivao estar ligada
privilegiadamente promoo das condutas desejadas. O personagem
principal o grupo que se corporifica diferentemente em cada movimento
social.
Justifica-se, aqui, que a Constituio o complexo de normas fundamentais de

um dado ordenamento jurdico ou de uma dada ordem jurdica fundamental da
comunidade onde est inserida, sendo ela o norte para o estabelecimento dos
pressupostos de criao, de vigncia e de execuo das normas do resto do
ordenamento, determinando amplamente seu contedo e colocando-se como base e
fundamento de validade de todo um sistema.
Aos poucos, observa-se que a teoria constitucional evolui para um mbito mais
aberto, sendo que os princpios constitucionais passam a ter valor igual ou superior
s regras, o que segundo Daz67 acaba por se transformar numa viragem lingstica
que d origem ao conceito de Estado Democrtico de Direito, em substituio ao
Estado social. Razo pela qual o Direito passa a ser entendido como sendo a
expresso dos valores jurdicos-polticos vigentes em uma determinada poca.
66
Direito na ordem contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.p. 79.
67
DAZ, Elias. El Estado Democrtico de Derecho en la Constitucin espaola de 1978. Madrid:
Sistemas, 1981. p. 46.
40
De acordo com Morais68:

A novidade do Estado Democrtico de Direito no est em uma revoluo
das estruturas sociais, mas deve-se perceber que esta nova conjugao
incorpora caractersticas novas ao modelo tradicional. Ao lado do ncleo
liberal agregado questo social, tem-se com este novo modelo a
incorporao efetiva da questo da igualdade como um contedo prprio a
ser buscado atravs do asseguramento jurdico de condies mnimas de
vida ao cidado e comunidade.
concepo
de
Estado
Democrtico
de
Direito
marco
do
constitucionalismo, encontrando-se a a regulao social com o resgate da

promessa da modernidade69, onde temos valores supremos representados por
princpios que garantem o respeito aos direitos humanos fundamentais e almejam a
justia social.
Neste momento, entende-se que a sociedade passa a participar ativamente da

vontade geral do Estado Democrtico de Direito, que percorre por uma constante
mutao e ampliao dos contedos do Estado, refletindo-se na concepo de uma
Constituio70 que passa a ser a expresso mxima dos valores de determinada
comunidade, tendo uma perspectiva viva de acordo com cada intrprete e por
conseqncia na aplicao dos mtodos hermenuticos.
68
Direito na ordem contempornea.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. pp.80-81.
69
Concluso de STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999. p. 218.
70
De acordo com STRECK, Ibidem, pp. 214-215, "Constituio significa constituir alguma coisa;
fazer um pacto, um contrato, no qual toda a sociedade co-produtora. (...) A Constituio , assim, a
materializao da ordem jurdica do contrato social, apontando para a realizao da ordem poltica e
social de uma comunidade, colocando disposio os mecanismos para a concretizao do
conjunto de objetivos traados no seu texto normativo deontolgico".'
41
1.3 O Estado Democrtico de Direito e o papel da hermenutica frente

Jurisdio Constitucional
Quando assume a dimenso democrtica71, o Estado de Direito tem como

objetivo a disseminao da igualdade, no lhe bastando a limitao ou a promoo
da atuao estatal, mas tendo como pretenso a mudana do status quo, com a
participao da sociedade.
Na seqncia, cita-se Morais72 ao entender que:
A lei aparece como instrumento de transformao da sociedade, no
estando mais atrelada inelutavelmente sano ou promoo. O fim a
que pretende a constante reestruturao das prprias relaes sociais.
com a noo de Estado de Direito, contudo, que liberalismo e
democracia se interpenetram, permitindo a aparente reduo das antteses
econmicas e sociais unidade formal do sistema legal, principalmente
atravs de uma Constituio, onde deve prevalecer o interesse da maioria.
Assim, a Constituio colocada no pice de uma pirmide escalonada,
fundamentando a legislao que, enquanto tal, aceita como poder
legtimo.
Conseqentemente, se o Estado Liberal de Direito e o Estado Social de Direito

no conseguiram, ao menos ao longo de toda sua histria, dar conta das
progressivas e constantes demandas sociais, em especial no mbito do ideal de
liberdade e igualdade, tem-se que avaliar novas alternativas para atender as
demandas que surgem.
Assim, de acordo com Gomes73:
A dia de democracia, para se concretizar, exige dentre seus principais
requisitos os seguintes: liberdade de pensamento e de expresso;
conscincia das dimenses individual e social, inerentes a todo ser
71
A dimenso democrtica tem por objetivo o fortalecimento da cidadania e a garantia dos direitos
humanos - polticos, sociais e civis -, a transparncia do setor pblico com controle da sociedade,
descentralizao, planejamento participativo e gesto pblica orientada para o cidado, garantia de
segurana pblica e de defesa da soberania nacional, sendo que o combate s desigualdades
econmicas e sociais entendido como condio necessria para que seja garantido a todos os
cidados uma igualdade real e no meramente formal.
72
Direito na ordem contempornea.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. pp. 83-84.
73
GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Jurdica e constituio no estado de direito democrtico. 2
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 17.
42
humano; prticas garantidas do livre debate, em torno das questes de

interesse individual e social; maior participao [...]; efetiva vontade de
quem exerce o poder, em qualquer de suas esferas, de empreg-lo tosomente em beneficio da coletividade, segundo os fins por esta
previamente estabelecidos; no perpetuao dos mesmos governantes, no
poder; equilbrio entre o poder poltico, jurdico e econmico e o indivduo,
de sorte a no ser este um objeto nas mos daquele; mas, sim, sujeito de
direitos individuais, sociais e polticos a serem salvaguardados pela ordem
jurdica; respeito pluralidade de concepes ideolgicas, religiosas,
polticas e filosficas; exerccio da tolerncia, tendo em vista a coexistncia
de mltiplas cosmovises; no diluio do indivduo no grupo do qual
participa; constante busca da supresso das desigualdades materiais,
pobreza, no intento de ajudar os menos favorecidos a se tornarem capazes
de auto promoo e a se reconhecerem como sujeitos dotados de
dignidade.
Assim sendo, segundo Verd74, En el Estado Democrtico de Derecho

sobreviven elementos del Estado social de derecho: regulacin y garantias de
derecho econmicosociales, justicia constitucional; reconocimiento de los partidos
polticos y sindicatos libres".
Apesar da realidade exposta acima, observa-se que o Estado Democrtico de

Direito tem como meta a transformao da realidade, no se restringindo, como o
Estado Social de Direito, a uma adaptao melhorada das condies sociais de
existncia. Assim sendo, pode-se nominar como caractersticas do Estado
Democrtico de Direito:
A. Constitucionalidade: vinculao do Estado Democrtico de Direito uma
Constituio como instrumento bsico de garantia jurdica;
B. Organizao Democrtica da Sociedade onde esto presentes os
mecanismos tradicionais democracia poltica, somados s possibilidades
novas de participao social atravs de atores sociais emergentes, tais
como: sindicatos, associaes, etc.;
C. Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como
Estado de distncia, porque os direitos fundamentais asseguram ao
homem uma autonomia perante os poderes pblicos, seja como um Estado
antropologicamente amigo, pois respeita a dignidade da pessoa humana e
empenha-se na defesa e garantia da liberdade, da justia e da
solidariedade;
D. Justia Social como mecanismos corretivos das desigualdades;
E. Igualdade no apenas como possibilidade formal mas, tambm, como
articulao de uma sociedade justa;
F. Diviso de Poderes ou de Funes;
G. Legalidade que aparece como medida do direito, isto , atravs de um
meio de ordenao racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas
e procedimentos que excluem o arbtrio e a prepotncia;
75
H. Segurana e Certeza Jurdicas.
74
VERD, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos, 1982. v. 1. p. 144.
Classificao dada por MORAIS, Jos Lus Bolzan de. Do Direito social aos interesses
transindividuais: O Estado e o Direito na ordem contempornea.Porto Alegre: Livraria do Advogado,
75
43
Como j referido, no Estado Democrtico de Direito a Constituio acaba por

figurar como a lei mais importante do ordenamento jurdico, por ser resultante da
vontade da nao, trazendo as aspiraes e os valores mais significativos para o
coletivo; conseqentemente, essa mesma Constituio, por meio de regras e de
princpios, pode ser considerada uma construo dos indivduos nela inseridos, que
possuem a capacidade racional de estabelecer os fundamentos bsicos da ordem
social.
De acordo com Gomes76, v-se, pois, que a realizao da democracia
proporcional ao grau de efetivao dos valores encampados pelos princpios
constitucionais e ao nvel de seriedade com o qual a Constituio venha a ser
tratada.
Conforme Magalhes Filho77,
O novo Estado de Direito ou Estado Democrtico de Direito ou, ainda,
Estado Constitucionalista, distingue-se pelo culto Constituio, com
nfase no princpio da constitucionalidade e no reconhecimento da
normatividade dos princpios que consagram direitos fundamentais, sendo
tais preceitos supremos, vistos no como meros conselhos ao legislador ou
simples declaraes polticas de direitos, mas, antes, como normas
vinculantes.
Observa-se, aos poucos, que a Constituio passa a ser a base para toda as
demais normas jurdicas infraconstitucionais, sendo que qualquer disposio em
contrrio das ltimas em relao primeira, reputa-se uma inconstitucionalidade que
se reconhece pelos mecanismos de controle de constitucionalidade existentes no
ordenamento jurdico.
Compreende-se, portanto, conforme Silva78, que
a igualdade do Estado de Direito, na concepo clssica, se funda num
elemento puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das leis.
1996. p.75.
76
77
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da Constituio. 2. ed.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 64.
78
1996. p. 119.
44
No tem base material que se realize na vida concreta. A tentativa de

corrigir isso foi a construo do Estado Social de Direito, que, no entanto,
no foi capaz de assegurar a justia social nem a autntica participao
democrtica do povo no processo poltico, de onde a concepo mais
recente do Estado Democrtico de Direito, como Estado de legitimidade
justa (ou Estado de Justia material), fundante em uma sociedade
democrtica, qual seja a que se instaure um processo de efetiva
incorporao de todo o povo nos mecanismos do controle das decises, e
de sua real participao nos rendimentos da produo.
Dessa maneira, a configurao do Estado Democrtico de Direito no significa

apenas unir formalmente os conceitos dessa forma de Estado. Consiste, na verdade,
na criao de um conceito novo. E da a importncia do art. 1 da Constituio
Brasileira de 1988, quando afirma que A Repblica Federativa do Brasil [...],
constitui-se em Estado Democrtico de Direito [...]79, que se caracteriza por uma
legalidade qualificada por valores e princpios, que se afiguram como a base de todo
o ordenamento, no como mera promessa de organizar o Estado.
No entendimento democrtico de que a Constituio no somente um texto

legal, mas, antes, essencialmente cultural e poltico, que as suas normas so
construdas, consideradas as interaes e anseios sociais, logrando melhores
frmulas de compreenso na relao entre os textos jurdicos e seus respectivos
contextos. Aqui, faz-se pertinente recordar o magistrio de Hberle80 quando refere
que:
La Constitucin constituye el poder y lo limita. No es slo un texto jurdico,
sino tambin un contexto cultural. Comentarios, textos, instituciones y
procedimientos simplemente jurdicos no llegan a abarcarla. La
Constitucin no es slo un orden jurdico para juristas, que stos debieran
interpretar de acuerdo con las viejas y nuevas reglas de su oficio. Acta
esencialmente tambin como gua para no juristas: para ciudadanos y
grupos. No es la Constitucin slo un texto jurdico o un entramado de
reglas normativas sino tambin expresin cultural dinmica, medio de la
autorrepresentacin cultural de un pueblo, espejo de su legado cultural y
fundamento de sus esperanzas.
Assim que, na elaborao das Constituies modernas, inseriram-se

determinados regramentos jurdicos sedimentados nos princpios, que tinham e tm
fundamento na cultura da comunidade, sendo que os princpios, em confronto com
as regras, a estas se sobrepem, na medida em que aqueles fixam orientaes e
79
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 2004. p. 13.
HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del
Estado. Madrid: Editorial Trotta S.A., 1998. p. 46.
80
45
rumos, que se prestam para adaptar as leis s peculiaridades e conjuntura.

Entende-se, por sua vez, necessrio inserir-se no texto constitucional a cultura do
povo, sob pena de criar-se um instrumento ilegtimo, no reconhecido pelo mesmo.
Dessa forma, a democracia integra o universo cultural, conforme muito bem

expe Hberle81, quando assim define a cultura:
Segn una hoy ya clsica definicin de E. Tylor, se entiende por cultura o
civilizacin un conjunto complejo de conocimientos, creencias, artes, moral,
leyes, costumbres usos sociales que el ser humano adquiere como
miembro de una sociedad determinada.
Por certo que no se poderia trasladar para os textos constitucionais todas as

peculiaridades culturais de um determinado povo, devendo a cultura ser tomada
como o proceder mdio de uma determinada comunidade. Deve-se considerar o
ncleo cultural central do povo, tomados sob o ponto de vista histrico. Por isso
que Hberle82 diz que:
[...] lo esencial del ncleo cultural central consista en ciertas ideas
tradicionales, seleccionadas y transmitidas histricamente, as como sus
respectivos valores concomitantes; de este modo los sistemas culturales
podran ser comprendidos, por una parte, como producto de ciertas
acciones y, por otra, como elementos condicionantes a su vez de
posteriores acciones.
Logo, todo o texto constitucional elaborado sem ter considerado a cultura de

determinado povo, tende a tornar-se instrumento de dominao legal e ilegtimo, que
com o passar do tempo cai em descrdito, necessitando de reformas e emendas
constantes, a fim de se manter a possibilidade de ao dos Poderes do Estado,
legitimando-os. Contudo, esta prtica de constantes emendas pode levar
instabilizao do ordenamento jurdico e das relaes sociais.
81
HBERLE, Peter. Teora de la constitucin como ciencia de la cultura. Madrid: Editorial Tecnos,
2000, p. 24.
82
Ibidem, p. 25.
46
De acordo com o que preceitua Silva83,

A democracia que o Estado Democrtico de Direito realiza h de ser um
processo de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria, em
que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo,
diretamente ou por representantes eleitos; participativa, porque envolve a
participao crescente do povo no processo decisrio e na formao dos
atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de idias, culturas
e etnias e pressupe assim o dilogo entre opinies e pensamentos
divergentes e a possibilidade de convivncia de formas de organizao e
interesses diferentes da sociedade; h de ser um processo de liberao da
pessoa humana das formas de opresso que no depende apenas do
reconhecimento formal de certos direitos individuais, polticos e sociais,
mas especialmente da vigncia de condies econmicas suscetveis de
favorecer o seu pleno exerccio.
Dessa forma, so as inseres da vida de um povo no texto constitucional que

formam o Estado Democrtico de Direito, que deve ter por princpios: a dignidade
humana que se deriva da cultura de um povo e dos direitos humanos universais; a
soberania popular entendida como a fora de colaborao que se renova de forma
aberta e responsvel; a Constituio como um pacto onde so fixados os objetivos
educacionais e orientaes possveis e necessrias; da diviso de poderes e, do
Estado de Direito e Estado social de Direito, que pressupe uma democracia
constitucional baseada no pluralismo84.
No Estado Democrtico de Direito, a Constituio no pode se limitar a ser

somente um conjunto de regras jurdicas, mas sim a expresso de um certo grau de
desenvolvimento cultural, um meio de autorrepresentao de todo um povo, espelho
de seu legado cultural e fundamento de suas esperanas e desejos.85
No se pode, portanto, entender a Constituio fora da realidade poltica, com

categorias exclusivamente jurdicas. A Constituio no exclusivamente
normativa, mas tambm poltica; as questes constitucionais so tambm questes
polticas.86
83
1996. p. 120.
84
Conceitos aplicados por HBERLE, Peter. Teora de la constitucin como ciencia de la cultura.
Madrid: Editorial Tecnos, 2000, p. 33. (livre traduo).
85
2000, p. 34. (livre traduo)
86
Trata-se de um resumo das idias de LASSALLE, Ferdinad. determinadas no livro: A essncia da
constituio. Prefcio de Aurlio Wander Bastos. 2 ed. Rio de Janeiro: Lber Juris, 1988.
47
Ao se ter a Constituio como instrumento formado e informado pelo poltico,

deve-se consider-la sempre em evoluo e desenvolvimento, possibilitando um
eterno aprendizado baseado na troca de experincias. Todavia, cumpre recordar
que, nem sempre as Constituies possibilitaram esta mistura entre o social e o
Poder legal, j que os governantes distanciavam este daquele, impondo a
legalizao divorciada da legitimao, como j se disse.
Conforme preceitua Silva87,
[...] a Constituio de 1988 no promete a transio para o socialismo com
o Estado Democrtico de Direito, apenas abre as perspectivas de
realizao social profunda pela prtica dos direitos sociais que ela inscreve
e pelo exerccio dos instrumentos que oferece cidadania e que possibilita
concretizar as exigncias de um Estado de justia social, fundado na
dignidade da pessoa humana.
No obstante se tenha por imprescindvel a poltica no contexto constitucional,

convm recordar que este aspecto tambm representa inmeras dificuldades
implementao dos objetivos estatais, haja vista o sempre presente confronto de
interesses e de idias. por isso, que segundo Streck e Morais88, se faz importante
o estudo da cincia poltica que:
[...] enquanto cincia do homem e do comportamento humano, tem em

comum com as outras cincias humansticas, dificuldades especficas que
derivam de algumas caractersticas da maneira de agir do homem, das
quais trs so particularmente relevantes:
A O homem um animal teleolgico, que cumpre aes e se serve de
coisas para obter seus objetivos, nem sempre declarados, e muitas vezes,
inconscientes, no podendo a Cincia Poltica prescindir, desse modo, da
presena da psicologia e da psicanlise;
B O homem um animal simblico, que se comunica com seus
semelhantes atravs de smbolos das quais a mais importante a
linguagem; [grifei]
C O homem um animal ideolgico, que utiliza valores vigentes no
sistema cultural no qual est inserido, a fim de racionalizar seu
comportamento, alegando motivaes diferentes das reais, com o fim de
justificar-se ou de obter o consenso dos demais.
87
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 ed. ver. So Paulo: Malheiros.
1996. p. 121.
88
Advogado, 2000. p. 17-18.
48
Por isso, deve-se considerar que os textos Constitucionais so instrumentos

jurdico-polticos da democracia, derivados da complexa relao do homem com
todas as cincias, abarcando aes explcitas e implcitas, mas sempre
compreendidas na ao poltica.
Percebe-se, conseqentemente, que o Poder considerado, cada vez, mais

legtimo, apenas quando exercido por governantes devidamente escolhidos e
reconhecidos pela comunidade, mediante regras previamente elaboradas e tambm
(re)conhecidas. Assim que, apoiado em Touraine89, pode-se afirmar que:
O pensamento acaba circulando, sem repouso, entre duas afirmaes
inseparveis: a democracia apia-se no reconhecimento da liberdade
individual e coletiva pelas instituies sociais, e a liberdade individual e
coletiva no pode existir sem a livre escolha dos governantes pelos
governados e sem a capacidade que o maior nmero possvel de pessoas
tem para participar da criao e transformao das instituies sociais.
Destacando-se o ensinamento de Mller90, entende-se que:

O povo ativo elege os seus representantes; do trabalho dos mesmos
resultam (entre outras coisas) os textos das normas; estes so, por sua
vez, implementados nas diferentes funes do aparelho de Estado; os
destinatrios, os atingidos por tais atos so potencialmente todos, a saber,
o povo enquanto populao. Tudo isso forma uma espcie de ciclo
[Kreislauf] de atos de legitimao, que em nenhum lugar pode ser
interrompido (de modo no-democrtico). Esse o lado democrtico do
que foi denominado de estrutura de legitimao.
por isso que se pode afirmar que no basta simplesmente a existncia de um

Estado de Direito para se afirmar que a democracia existe, j que Estado tanto pode
combat-la como favorec-la, sendo inevitvel afirmar que a soberania popular
submete a vida poltica s relaes entre os atores sociais, com todas as
vicissitudes do aparente conflito91 promovido pelo debate, advindo da organizao
social que tenta participar da formao e da formatao da vida pblica, desejando
que prevalea, sempre, a vontade geral.
89
TOURAINE. Alain. O que a democracia? Traduo de Guilherme Joo de Freitas Teixeira. 2. ed.
Petrpolis: Vozes, 1996. p. 35.
90
MLLER, Friedrich. Quem o povo. A questo fundamental da democracia. Traduo de Peter
Neumann. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 60
91
MORAIS, citando Jos Maria Gmez, entende que permitido o desenvolvimento do conflito social
apenas na medida em que ocorra sob as formas polticas de representao que asseguram a no
permanncia e no universalidade do conflito. MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. A subjetividade do
tempo. Uma perspectiva transdisciplinar do Direito e da Democracia. Porto Alegre: Livraria do
49
Por isso que se pode afirmar que o consenso obtido pela deciso popular,
aps o necessrio debate, que se constitui no caminho mais frtil conduo do
estabelecimento e completude da democracia e da prpria Constituio, eis que
segundo Lassalle92, os problemas constitucionais no so problemas de direito,
mas de poder que naquele pas vigem, e as Constituies escritas no tm valor
nem so durveis, a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que
imperam na realidade social.
Entende-se, dessa forma, que a Carta Constitucional deve estar em

permanente conformidade com a realidade em que est inserida, ou seja, deve estar
em sintonia com a Constituio real, eis que se assim no for, corre-se o risco de
termos uma Constituio exemplo em normatizao de garantias e direitos, mas
que, por outro lado, tenha sua finalidade perdida no decorrer do tempo.
Assim, a questo da democracia deve ser considerada complexa e pressupe

eterno conflito entre os grupos dominantes e dominados, mas no significa a
existncia de um jogo sem regras. Ao contrrio, a democracia deve estar sempre
apegada a princpios ticos de liberdade e de justia, sempre falando em nome da
maioria. E no sentido da existncia do Estado, voltado disseminao das suas
foras em prol dos menos favorecidos, evitando o seu entravamento no poder
exercido pelas oligarquias, que se pode dizer, baseado na filosofia de Touraine93,
que:
[...] a democracia nunca ser reduzida a procedimentos, nem tampouco a
instituies; mas a fora social e poltica que se esfora por transformar o
Estado de Direito em um sentido que corresponda aos interesses dos
dominados, enquanto o formalismo jurdico e poltico a utiliza em um
sentido oposto, oligrquico, impedindo a via do poder poltico s demandas
sociais que coloquem em perigo o poder dos grupos dirigentes. O que,
ainda hoje, ope um pensamento autoritrio a um pensamento democrtico
que o primeiro insiste sobre a formalidade das regras jurdicas, enquanto
o outro procura descobrir, atrs da formalidade do direito e da linguagem
do poder, escolhas e conflitos sociais.
92
LASSALLE, Ferdinand. A essncia da constituio. Prefcio de Aurlio Wander Bastos. 2 ed. Rio
de Janeiro: Lber Juris, 1988. p. 49.
93
50
No se pode olvidar que no reconhecimento de que so os indivduos e a

coletividade, com suas experincias e sentido de vida, que se tem a verdadeira e
constante construo da democracia, que no pode se afastar da idia de que se
funda sobre o princpio da liberdade de cada um, sem detrimento do interesse
coletivo. Desta feita, encontramos, novamente, em Touraine94 a idia de que:
[...] a democracia o regime que reconhece os indivduos e as
coletividades como sujeitos, isto , os protege e encoraja em sua vontade
de viver sua vida e dar unidade e sentido sua experincia vivida. Nesse
caso, o que limita o poder no somente um conjunto de procedimentos,
mas a vontade positiva de aumentar a liberdade de cada um. A democracia
a subordinao da organizao social e, em particular, do poder poltico,
a um objetivo que no social, mas moral: a libertao de cada um. Tal
tarefa seria contraditria se pudesse ser inteiramente realizada j que
dissolveria a sociedade; no entanto, colocada em ao nas sociedades
democrticas, em oposio s foras de dominao e controle social, para
aumentar a parte de iniciativa de cada um e sua busca da felicidade,
levando cada ator social a reconhecer o direito dos outros a formarem
projetos e conservarem a memria.
Contudo, no obstante se reconhea na democracia o campo mais propcio

migrao, deslocamento e construo de idias, de diversidade de opinies, de
alternncia de poderes, de ajustes de tendncias e conceitos sociais, de abertura do
debate poltico, do controle do Estado por parte da sociedade, preciso que se
entenda que a democracia deve ter princpios claros e definidos, impedindo que se
estabelea o poder do mais influente, do mais forte sobre o mais fraco, sendo
necessrio, tambm, se construir a democracia material, delimitando o papel da
Constituio, que objetiva o bem de todos, sob o imprio do ordenamento jurdicopoltico, legal e legitimado pelo povo.
Para Warat95,
A democracia precisa ser sentida como uma inveno constante do novo.
Ela se reconhece no inesperado que reside aos desequilbrios
demasiadamente slidos de uma ordem de proibies, ou ainda, como uma
condio de significaes que comanda nossos processos de autonomia,
abrindo-os imprevisibilidade de suas significaes.
94
95
WARAT, Luis Alberto. A Cincia Jurdica e seus Dois Maridos. Santa Cruz do Sul: FISC. 1985. p.
106.
51
Assim, uma vez expostos vrios argumentos, buscando demonstrar a relao

entre a democracia, a Constituio e os princpios constitucionais, resta considerar o
significado e a importncia que tem a hermenutica jurdica perante o assunto em
comento, bem como indagar sobre o seu papel no contexto do Estado de Direito
Democrtico delineado pela Constituio, para, em seguida, focalizar a possvel
contribuio dos intrpretes na construo da democracia.
Nesse sentido, Bonavides96 traz tona que
a preparao terica de uma democracia participativa, passa de
necessidade, pela criao das premissas metodolgicas de uma nova
hermenutica constitucional, fundada em valores e princpios e ao mesmo
passo, numa reelaborao doutrinria e cientfica da norma jurdica.
Dessa forma, a funo hermenutica, objeto do presente trabalho, deixa de ser

apenas uma averiguao do texto escudada na lio clssica de Savigny97, objeto
do prximo captulo, para tornar-se o motivo fecundo de uma razo crtica, criativa,
participativa e construtiva, onde o intrprete interpreta a lei e aplica o direito.
Por conseguinte, h de se referir que,
sendo o direito um produto da cultura, sua interpretao h de estar em
consonncia com os valores reconhecidos e aceitos, democraticamente, no
aludido meio social, pois , em consonncia com estes que devem os
98
princpios e normas jurdicas ser interpretados e aplicados .
Entende-se, portanto, que a finalidade precpua da hermenutica jurdica,

vigente no Estado Democrtico de Direito, consiste em fornecer os meios
adequados de interpretao, busca de sentidos e interao das leis e do direito. Em
decorrncia disso, quando ausente o texto legal para soluo de uma situao
ftica, , tambm, por meio da hermenutica jurdica que o operador do direito
buscar amparo, a qual lhe propiciar recursos adequados integrao e
preenchimento das lacunas da lei99 que porventura existam.
96
BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito

Constitucional de luta e resistncia por uma Nova Hermenutica por uma repolitizao da
legitimidade. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 206.
97
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Metodologa Jurdica. Traduo de J. J. Santa-Pinter. Buenos Aires:
Delpalma, 1994.
98
99
Entende-se que as lacunas referidas so da lei e no do ordenamento, eis que dentro do
ordenamento jurdico possvel buscarmos instrumentos que auxiliem na resoluo dessas lacunas,
papel prprio dos princpios.
52
A hermenutica jurdica em geral e no s a constitucional, por sua vez, tem a

ver com a democracia e esta, com a evoluo cultural dos povos.
Conseqentemente, segundo Gomes100,
aplicar o Direito, em um Estado de Direito Democrtico, significa aplicar
antes de tudo a Constituio. Diante desta, todos os poderes constitudos e
demais leis devem se curvar. E para aplic-la dever o juiz interpret-la,
segundo os ensinamentos e princpios da hermenutica constitucional,
entendida como especialidade da hermenutica jurdica.
Dessa maneira, a Constituio, nas palavras de Leal101, afigura-se como o

instrumento poltico-jurdico mais importante da organizao social, sendo sua
superioridade hierrquica amplamente reconhecida, surgindo como um instrumento
de garantia dos direitos humanos fundamentais contra o poder arbitrrio do Estado,
mostrando a sua superioridade em relao s demais normas e estando
intimamente relacionada com os ideais de segurana jurdica no tempo em que est
em vigor, eis que passvel de interpretao a qualquer momento.
J se sabe que a Democracia um processo e, por isso, tem carter dinmico,

estando em constante evoluo, sendo que a mutao constitucional, conforme
Ferraz102, pode ser operada a partir dos seguintes aspectos:
a) quando h um alargamento do sentido do texto constitucional,
aumentando-se-lhe, assim, a abrangncia para que passe a alcanar
novas realidades; b) quando se imprime sentido determinado e concreto ao
texto constitucional; c) quando se modifica interpretao anterior e se lhe
imprime novo sentido, atendendo evoluo da realidade constitucional; d)
quando h adaptao do texto constitucional nova realidade social, no
prevista no momento da elaborao da Constituio; e) quando h
adaptao do texto constitucional para atender exigncias do momento da
aplicao constitucional; f) quando se preenche, por via interpretativa,
lacunas do texto constitucional.
100

101
brasileira. Barueri: Manole, 2003. p. 01
102
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio. So Paulo:
Max Limonad, 1986. p. 58-59.
53
Para Habermas103,
[...] os indivduos s se constituem enquanto tal porque ao crescerem como
membros de uma particular comunidade de linguagem se introduzem em
um mundo de vida intersubjetivamente compartilhado. Nos processos
comunicativos se formam co-originariamente a identidade do indivduo e a
do coletivo.
A formao discursiva da vontade permite precisamente que, na interao
comunicativa, e pela fora do melhor argumento, os sujeitos possam
modificar tanto as convices normativas das suas formas de vida
especficas, quanto as suas concepes individuais sobre a vida digna.
Assim sendo, Habermas no ignora o fato de que quando os indivduos

questionam suas normas, o fazem a partir de convices que integram o seu
contexto cultural e a sua forma de interpretar ou de aplicar os mtodos
hermenuticos de interpretao.
A partir da concepo do alemo Hberle104, passamos a observar que a

hermenutica, num mbito universal, a arte de interpretar o sentido das palavras,
das leis, dos textos e de outras formas de interao humana, onde, segundo
Bonavides105, ocorre a passagem de um constitucionalismo formal, de textos, a um
constitucionalismo material, de realidade, ou o transcurso de um constitucionalismo
sem hermenutica. Esse constitucionalismo vincula-se, por sua vez, ao prprio
Estado Democrtico de Direito, eis que tem por base os vrios intrpretes do texto
constitucional.
Conclusivamente, possvel afirmar que, por meio da hermenutica

constitucional, so plenamente possveis efetivas mudanas da Constituio.
Contudo, h limites para tais mudanas, eis que jamais podem ferir princpios
fundamentais; ao contrrio, somente so admissveis para conferir-lhes efetividade,
no momento histrico, em que se aplicam as normas constitucionais.
103
HABERMAS, Jrgen. En que Consiste la Racionalidad de una Forma de Vida? In Escritos sobre
Moralidad e Eticidad. Traduo de Manuela Jimnez Redondo. Barcelona: Paids, 1991. p. 73.
104
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997.
105
54
Em sntese, com a hermenutica constitucional, busca-se a melhor

interpretao e concretizao do ordenamento jurdico vigente. Este foi positivado,
mediante a adoo de princpios, valores e objetivos que norteiam o Estado de
Direito
Democrtico;
escolha
esta
que,
apesar
de
eventuais
distores
procedimentais no caso brasileiro resultou da vontade popular, por meio do poder

constituinte, ao elaborar a Constituio. Em assim sendo, pode-se afirmar com
razovel convico que uma hermenutica constitucional preocupada com a
efetividade da Constituio , sem sombra de dvida, construtora da Democracia.
Por fim, sem qualquer inteno de encerrar o debate ou o estudo do tema

proposto, cumpre dizer que o espao construdo pelas relaes racionais de
poder, estendidas a todos os indivduos e demarcado por regras e procedimentos de
controle reconhecidos e legtimos, aptos a assegurar efetivamente o atendimento s
demandas pblicas, eleitas pela prpria sociedade, que vamos ter consolidado o
Estado Democrtico de Direito, e, conseqentemente, dentro dessa perspectiva
democrtica de direito que vamos encontrar a Constituio, os vrios mtodos
hermenuticos de interpretao, bem como os intrpretes da Constituio,
chegando-se, posteriormente, ao mote desse trabalho, que o princpio da
interpretao conforme Constituio.
55
2 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL: DOS MTODOS CLSSICOS DE

INTERPRETAO AOS PRINCPIOS DE INTERPRETAO DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEA
2.1
Hermenutica
versus
interpretao
constitucional:
diferenas
conceituaes do filosfico ao jurdico
A interpretao no um fenmeno de carter absoluto ou atemporal, eis que

produto dos valores de cada poca histrica, econmica e social, dentro de uma
conjuntura que abrange o conhecimento e os fatos, as circunstncias que envolvem
o intrprete e, evidentemente, o imaginrio de cada um que est por interpretar,
podendo ser considerado, ainda, um fenmeno plural que espelha o nvel de
conhecimento e a realidade de cada tempo, refletindo-se nas crenas e valores do
intrprete, sejam os do contexto social em que esteja inserido, sejam os de sua
prpria individualidade.
A interpretao ser, dentro de uma condicionante temporal, o conjunto de

operaes que, seguindo os princpios gerais da hermenutica e visando a integrar o
contedo buscado no Direito, apura o sentido e os fins das normas.
Bobbio106 caracteriza o homem como
[...] um animal simblico, que se comunica com seus semelhantes atravs
de smbolos - dos quais o mais importante a linguagem. O conhecimento
da ao humana exige a decifrao e a interpretao destes smbolos, cuja
significao quase sempre incerta, s vezes desconhecida, e apenas
passvel de ser reconstruda por conjeturas.
Em ato contnuo, h que se dizer que a interpretao Constitucional uma

espcie de interpretao jurdica, que se apresenta enriquecida por princpios e
regras prprias que variam, conforme j referido, no tempo e no espao, e so
suscetveis de gerar conflitos diversos, visto que [...] qualquer preceito isolado deve
106
BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica. 11 ed. Braslia: EDUNB, 1998. p. 168.
56
ser interpretado em harmonia com os princpios gerais do sistema, para que se

preserve a coerncia do todo107.
Para o mestre Canotilho108,
Interpretar as normas constitucionais significa (como toda interpretao de
normas jurdicas) compreender, investigar e mediatizar o contedo
semntico dos enunciados lingsticos que formam o texto constitucional. A
interpretao jurdico-constitucional reconduz-se, pois, atribuio de um
significado a um ou vrios smbolos lingsticos escritos na constituio.
Mas nada foi to simples como parece; segundo Silva109,
Durante o perodo totalitrio, a hermenutica jurdica, bem como toda a

perspectiva comunicativa do Direito esteve adormecida, pois qualquer idia
de interpretao, ou busca de dilogo acerca do significado dos comandos
normativos, no podiam ir alm da orientao exegtica que dispunha a
concepo positivista-legalista do Direito.
A partir desse momento os preceitos mudam e passa-se a observar a

hermenutica num mbito mais universal, que acaba caracterizada pelo espelho da
realidade, e por vezes as bases para a construo de uma sociedade constitucional
livre, democrtica e solidria, eis que quando ocorre a interpretao da lei
infraconstitucional em conformidade com a Constituio, observa-se uma maior
segurana jurdica110 aos casos diferentes tratados pelo mesmo dispositivo, sem
falar que, no existindo a interpretao, muitos dispositivos de lei estariam fadados a
morrer na letra fria do texto.
107
BASTOS, Aurlio Wander. Introduo teoria do direito. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1992. p. 234.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 1170.
109
SILVA, Christine Oliveira Peter da. Interpretao Constitucional no Sculo XXI: o caminhar
metodolgico para o concretismo constitucional sob a influncia da doutrina de Peter Hberle. Revista
de Direito Pblico. Porto Alegre/Braslia: Sntese/Instituto Brasiliense de Direito Pblico. V. 2, n. 8.
2005. p. 72.
110
Entendemos que a interpretao constitucional, dentro da nova hermenutica, expressa uma
maior segurana jurdica, eis que, a partir dela, teremos como manter a lei por vezes julgada
inconstitucional como se constitucional fosse, no tendo, assim, uma constante alterao legislativa,
mantendo-se, por conseqncia, direitos j contemplados pela lei infraconstitucional e analisados
luz da Constituio. Essa a opinio que apresentamos, embora alguns autores no to
contemporneos entendam que a interpretao possa gerar uma insegurana jurdica, no momento
que o mesmo dispositivo de lei interpretado de formas diferentes, por pessoas diferentes e para
casos diversos.
108
57
De acordo com Canotilho111,

Devemos observar que um sistema jurdico carece de ambas as espcies
normativas: regras e princpios, assim, enquanto que um modelo [...]
constitudo exclusivamente por regras exigiria uma disciplina legislativa
exaustiva e completa, conseguindo-se apenas um sistema de segurana,
sem espao livre, que permitisse a introduo dos conflitos, das
concordncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma
sociedade pluralista e aberta, o modelo baseado, exclusivamente, em
princpios, [...] com a indeterminao, a inexistncia de regras precisas, [...]
s poderiam conduzir a um sistema falho de segurana jurdica.
essencial referirmos, ainda, que toda norma jurdica, seja ela constitucional
ou infraconstitucional, deve ser interpretada, eis que a interpretao a arte de
atribuir sentido s expresses do texto, levando-se em considerao os fatores que
foram utilizados quando da sua criao, bem como os fatores que envolvem o
momento em que ela est sendo interpretada.
Dessa forma,
Interpretao constitucional concretizao. Exatamente aquilo que, como
contedo da Constituio, ainda no unvoco deve ser determinado sob a
incluso da realidade a ser ordenada. Neste aspecto, interpretao
jurdica tem carter criador: o contedo da norma interpretada conclui-se
primeiro na interpretao; naturalmente, ela tem tambm somente nesse
aspecto carter criador: a atividade interpretativa permanece vinculada
112
norma.
Embora seja uma lei que deva ser interpretada como as outras, a Constituio
merece um destaque, visto a sua singularidade e importncia, caracterizada pela: a)
superioridade hierrquica definida mediante os diversos mecanismos de controle de
constitucionalidade; b) linguagem; c) contedos especficos e d) carter poltico.113
Assim, a Constituio, diferentemente de outras leis, tem em seu bojo as

referncias de normas constitucionais: a) de conduta ou definidoras de direitos
(prev um fato e a ele determina uma conseqncia jurdica, identificando direitos
111
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4.ed. Coimbra:

Almedina, 1998. p. 1126.
112
Conforme HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. 20 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p.
61.
113
Especificidades da Lei Constitucional apresentadas por BARROSO, L. R.; BARCELLOS, A. P. de.
O comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro.
In: SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 298-299.
58
individuais, polticos, sociais e coletivos de base constitucional); b) de organizao,

que alm de estruturarem organicamente o Estado, disciplinam a prpria criao e
aplicao das normas de conduta; e c) programticas114, indicadoras de valores a
serem preservados e fins sociais a serem alcanados.115
Segundo Grondin116, um dos influenciadores da hermenutica filosfica,
por hermenutica entende-se, desde o primeiro surgimento da palavra no
sculo XVII, a cincia e, respectivamente, a arte da interpretao. At o fim
do sculo passado, ela assumia normalmente a forma de uma doutrina que
prometia apresentar as regras de uma interpretao competente. Sua
inteno era de natureza predominantemente normativa e mesmo tcnica.
Ela se restringia tarefa de fornecer s cincias declaradamente
interpretativas algumas indicaes metodolgicas, a fim de prevenir, do
melhor modo possvel, a arbitrariedade no campo da interpretao.
Conforme
Demo117,
freqentemente
colocam-se
no
horizonte
das
metodologias alternativas tambm a hermenutica, sendo que a hermenutica

algo tradicional em metodologia, porquanto se refere arte de interpretar textos e,
sobretudo comunicao humana. H de se frisar, ainda, que a hermenutica se
especializa em perscrutar o sentido oculto dos textos. [...] Assim, um discurso no
se entende apenas na sua forma, no seu formato, na sua gramtica, mas no
contedo que quer dizer.
114
Conforme Barroso, As normas constitucionais programticas veiculam princpios, desde logo

observveis, ou traam fins sociais a serem alcanados pela atuao futura dos poderes pblicos.
Por sua natureza, no geram para os jurisdicionados a possibilidade de exigirem comportamentos
comissivos, mas investem-nos na faculdade de demandar dos rgos estatais que se abstenham de
quaisquer atos que contravenham as diretrizes traadas. Vale dizer: no geram direitos subjetivos na
sua verso positiva, mas geram-nos em sua feio negativa. So dessa categoria as regras que
preconizam a funo social da propriedade (art. 170, Ill), a reduo das desigualdades regionais e
sociais (art. 170, VII), o apoio cultura (art. 215), o fomento s prticas desportivas (art. 217), o
incentivo pesquisa (art. 218). BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. ampl. So Paulo:
Saraiva, 2006. pp. 255-256.
Entende-se, dessa forma, que considerada a obrigatoriedade imposta pela Lei Constitucional, o
preenchimento de regras constitucionais (aqui caracterizadas as normas programticas) pela
legislao ordinria, leva-nos concluso de que a Constituio dispe de plasticidade. Plasticidade
essa que permitir a permanente projeo da Constituio na realidade social e econmica,
afastando o risco da imobilidade que a rigidez constitucional acarreta, preservando-se, assim, a lei
infraconstitucional.
115
Tal classificao tem por base a obra de BARROSO, L.. R.; BARCELLOS, A. P. de. O comeo da
histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: SILVA,
Virglio Afonso da. Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 299.
116
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. Traduo de Benno Dischinger. So
Leopoldo: Editora UNISINOS, 1999. p. 23
117
DEMO, Pedro. Hermenutica, fenomenologia e outros saberes. In: Metodologia cientfica em
cincias sociais. So Paulo: Atlas, 1981. p. 247.
59
Barreto118 refere que o vocbulo hermenutica vem do latim hermeneuticus,

oriundo por sua vez, do grego hermeneuein. Assim, segundo Gomes119,
a explicao etimolgica est relacionada com o deus mediador Hermes,

portador da vara mgica que possibilitava aos humanos compreender os
desgnios divinos, sendo que era um canal de comunicao entre os demais
deuses e os homens, transmitindo as estes as mensagens e vontades
daqueles.
Seguindo, Demo120 bem refere que

[...] nenhum contedo est todo no texto, pois se tal coincidncia existisse,
nada precisaria de explicao. Ademais, no lemos; interpretamos; o que
significa: ao ler, fazemos dizer, como o tradutor sempre pelo menos um
pouco traidor. Nada se compreende sem interpretar, porque a mesma
coisa. S compreendemos a partir do compreendido, s se elabora um
conceito a partir de um pr-conceito. Quem dialoga, no apenas ouve, mas
interpreta, insinua, influencia, por vezes impe e deturpa.
Por vezes, na comunicao humana e, principalmente, nas construes

legislativas, encontramos contradies e confronto, surgindo pginas cheias de
letras, mas vazias de contedo. Por tais motivos que as tcnicas hermenuticas e
a interpretao dos textos existem, para salvaguardar o direito que est por trs da
letra fria do texto legislativo.
Entende-se, dessa forma, que a hermenutica, em meio s contradies que
encontra, deve observar o que o autor do texto original queria dizer, aplicando-se um
conhecimento formal e completando-o e conjugando-o com a sensibilidade acurada
do intrprete em determinada poca, eis que, segundo Barroso121, tanto no
momento de elaborao quanto no de interpretao da norma ho de se projetar a
viso subjetiva, as crenas e os valores do intrprete. Assim, a interpretao ser o
118
BARRETO, Vicente de Paulo. Da interpretao hermenutica constitucional. In: CAMARGO,

Margarida Maria Lacombe. 1988-1998: Uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p. 369.
119
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 27-28.
120
cincias sociais. So Paulo: Atlas, 1981. p. 248
121
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 288.
60
produto de uma interao entre texto, intrprete e a poca em que ocorre essa
interpretao,
visto
que
seu
produto
final
conter,
conforme
nominado
anteriormente, elementos tanto objetivos como subjetivos.

Para Schleiermacher122, autor da hermenutica clssica, a qual pretendemos
superar na presente pesquisa, a concepo preliminar de hermenutica, est na
arte da compreenso correta do discurso de um outro, traz j uma
delimitao e uma generalizao, na medida em que circunscreve o objeto
ao domnio da linguagem falada ou escrita e, por outro lado, deixa de lado
todas as divises tradicionais dos discursos.
A compreenso foi concebida, conforme o autor citado no pargrafo anterior,

como uma reconstruo histrica e divinatria dos fatores objetivos e subjetivos de
um discurso falado ou escrito.123 Essa reconstruo nos remete, propriamente
dito, s teorias clssicas que vamos buscar superar durante o desenvolvimento da
presente dissertao.
Levando em considerao o todo exposto at aqui, essencial que se faa

uma diferenciao entre hermenutica e interpretao nas suas vrias dimenses e
mtodos, bem como deve-se caracterizar a figura do intrprete e, para isso, faamos
uso das palavras iniciais de Demo,124 quando refere que:
a hermenutica a metodologia da interpretao, ou seja, dirige-se a

compreender formas e contedos da comunicao humana, em toda a sua
complexidade e simplicidade. O intrprete sempre algum dotado de
bagagem prvia, porque ningum consegue compreender a comunicao
sem deter algum contexto relativo a ela [...].
A interpretao antes de qualquer coisa uma atividade criadora. Em toda a

interpretao existe, portanto, uma criao de direito. Trata-se de um processo no
qual entra a vontade humana, onde o intrprete procura determinar o contedo das
palavras, passando a imputar um significado norma. Assim, a atividade
interpretativa busca, sobretudo, construir o contedo normativo, explicitando a
norma em concreto em face de determinado caso ou fato real.
122
SCHLEIERMACHER, Friedrich Daniel Ernst. Hermenutica: arte e tcnica da interpretao.

Traduo de Celso Reni Braida. Petrpolis: Vozes, 1999. p. 15.
123
Ibidem, p. 16.
124
61
Conseqentemente, interpretar, para Leal125, [...] significa colocar o texto legal

no tempo, isto , coloc-lo na realidade concreta, a fim de que logre sua eficcia.
No existe, por conseguinte, interpretao desvinculada do tempo, do que resulta,
por sua vez, um novo conceito de normatividade.
Nader126 estabelece a seguinte distino: enquanto que a hermenutica

terica e visa a estabelecer princpios, critrios, mtodos, orientao em geral, a
interpretao de cunho prtico, aplicando os ensinamentos da hermenutica.
Dessa maneira, hermenutica e interpretao se completam, pois enquanto a

hermenutica a cincia, caracterizada por suas tcnicas de fazer explicar
determinado termo legal, a interpretao o ato estudado por ela. Dessa forma, a
interpretao faz as vezes de responsvel pela aplicao dessas tcnicas, ou seja,
responsvel pelos resultados explicativos e pela compreenso advinda do processo
hermenutico.
H de se referir, aqui, que Gadamer127 v a compreenso como o resultado de
um dilogo entre o intrprete e o texto. O autor acredita que o texto responde s
perguntas feitas pelo intrprete, ao mesmo tempo em que nele suscita as perguntas,
em um verdadeiro crculo hermenutico.
Conforme preceitua Zeifert128,
As contribuies de Gadamer so de fundamental importncia para que o
Direito, por intermdio de seus operadores, se conscientize que a
interpretao jurdica no mais uma tarefa simples/objetiva. O jurista no
apenas um ser jogado no mundo, ele est imbudo de pr-conceitos que
auxiliam na compreenso do texto jurdico a interpretar, possibilitando uma
melhor soluo de conflitos.
125
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Pr-crompreenso e Ps-compreenso: uma anlise de sua funo
na interpretao da constituio aberta. In: LEAL, R. G.; REIS, J.R. Direitos Sociais & Polticas
Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005. p. 1369. T4.
126
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 281.
127
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Traduo de Flvio Meurer. 2.ed. Petrpolis, Rio de
Janeiro: Vozes, 1998. p. 33.
128
ZEIFERT, Anna Paula Bagetti. Da hermenutica nova hermenutica: o papel do operador
jurdico. In: SPAREMBERGER, Raquel F. Lopes (Org.). Hermenutica e Argumentao: em busca da
realizao do direito. Iju e Caxias do Sul: Editora Uniju e EDUCS. 2003. p. 193.
62
A tarefa da nova hermenutica colocar o passado em contato com o

presente, ou seja, o jurista ao desenvolver o seu trabalho prtico-normativo
entende que o passado tem continuidade no presente. Essa atitude aberta
possibilita que o sujeito/intrprete no fique refm do que Warat denominou
de sentido comum terico, estabelecendo um teto hermenutico que o
impede de visualizar uma maneira mais criativa de interpretar.
Segundo Heidegger129, todo o processo de compreenso do ser limitado por

uma histria, pela histria do ser que limita a compreenso. Assim, h de se
observar que a hermenutica tem como fim esclarecer o pano de fundo da verdade
que est no acontecer da histria e no acontecer da linguagem.
De acordo com Streck130,
Como saber operacional, domina no mbito do campo jurdico o modelo
assentado na idia de que o processo interpretativo possibilita que o sujeito
(a partir da certeza-de-si-do-pensamento pensante, enfim, da subjetividade
instauradora do mundo) alcance a interpretao correta, o exato sentido
da norma, o exclusivo contedo/sentido da lei, o verdadeiro significado do
vocbulo, o real sentido da regra jurdica, etc. Pode-se dizer que o
pensamento dogmtico do Direito acredita na possibilidade de que o
intrprete extrai o sentido da norma, como se este estivesse contido na
prpria norma, enfim, como se fosse possvel extrair o sentido-em-simesmo. Trabalha, pois, com os textos no plano meramente epistemolgico,
olvidando o processo ontolgico da compreenso.
Na seqncia, conforme Demo131, pode-se referir que

o que o homem toca deixa de ser apenas dado para emergir como
referncia histrica prenhe de sentido. Compreender tais sentidos,
depreender tais significados, apreender preferncias culturais tarefa da
hermenutica, que precisa saber equilibrar capacidade formal com
percepo poltica.
Segundo Stein132, o ser humano racional porque capaz de fazer uso

correto dos enunciados assertricos predicativos. O ser humano racional porque
capaz de dizer frases que podem ter a propriedade de verdade e falsidade.
Assim, possvel que refiramos que o ser humano se reconhece por meio dos
conceitos e da linguagem, visto ser considerado racional em virtude de que seu
129
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 9.ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 47.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 48
131
132
STEIN, Ernildo. Aproximaes de Hermenutica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996. p. 16.
130
63
acesso ao mundo se d via sentido, via significado, via conceitos, via palavras,
resumidamente, via linguagem.
Dessa forma, onde h um processo interpretativo poder haver divergncia de

interpretaes e essas divergncias podem surgir devido ao momento histrico em
que o indivduo que interpreta est inserido, ou mesmo devido ao ambiente em que
se insere gradualmente, moldando as suas convices.
De acordo com Stein133,
A hermenutica esta incmoda verdade que se assenta entre duas
cadeiras, quer dizer, no nem uma verdade emprica, nem uma verdade
absoluta uma verdade que se estabelece dentro das condies
humanas do discurso e da linguagem. por isso que a hermenutica , de
alguma maneira, a consagrao da finitude .
A hermenutica capaz de ser mais do que ela mesma pode ver, visto que a
tradio hermenutica se expressa pelo ler entre linhas, pelo descobrir atrs do
texto, o texto no escrito, na medida em que mais que a verdade do texto, no texto
est o sentido que envolve, abrange e carrega a verdade do texto, por meio de
processos histricos. , assim, a hermenutica uma nova conscincia do lugar do
homem na cultura e na histria.
Dessa forma, a tarefa da hermenutica filosfica compreender e interpretar,

culminando na prova de que existe uma verdade: a verdade da arte, da histria e da
linguagem, assim, h de se referir que a filosofia analtica sem a hermenutica
vazia e a hermenutica sem a filosofia analtica cega134.
Observa-se, assim, que todo processo interpretativo pode ter uma objeo e na
hermenutica filosfica no diferente, pois questiona-se a validade da
interpretao de cada texto interpretado, visto que sabido que ao lermos um texto,
estamos reconstruindo esse texto e essa reconstruo uma interpretao.
133
134
STEIN, Ernildo. Aproximaes de Hermenutica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996. p. 45

Conceito extrado da obra de STEIN. Ibidem, p. 79
64
A situao hermenutica uma situao que cada um de ns j leva

acriticamente consigo e cada rea de investigao com que trabalhamos exige o
desenvolvimento deste lugar privilegiado de interpretao, pois, segundo Stein135,
devemos romper com a solidariedade entre as linhas do texto, fazendo leituras do
no-escrito do texto, talvez at perseguindo o no-pensado e sobretudo nos
concentrando no na universalidade, na sistematicidade do texto, mas celebrando a
sua singularidade.
Para Heidegger136, a Hermenutica
o estudo do compreender. Compreender significa compreender a

significao do mundo. O mundo consiste numa rede de relaes, a
possibilidade de relaes. Pode-se organizar o mundo matematicamente;
pode-se conceber o mundo teologicamente; pode-se interpretar o mundo
como linguagem, que convertido na linguagem que ns utilizamos.
A Hermenutica sempre uma compreenso de sentido: buscar o ser que
me fala e o mundo a partir do qual ele me fala; descobrir atrs da linguagem
o sentido radical, ou seja o discurso.
Fazendo uma anlise mais aprofundada e comparativa sobre o conceito de

interpretao, Streck137 traz para nosso conhecimento que
autores como Nader, entendem que interpretar a lei fixar o sentido de
uma norma e descobrir a sua finalidade, pondo a descoberto os valores
consagrados pelo legislador. Para tanto, todo o subjetivismo deve ser
evitado durante a interpretao. J Carlos Maximiliano, autor de clssica
obra sobre hermenutica, entendia que interpretar a busca do
esclarecimento, do significado verdadeiro de uma expresso; extrair de
uma frase, de uma sentena, tudo o que na mesma se contm. A tradio
hermenutica inaugurada por Maximiliano no Brasil tem uma similitude com
a hermenutica normativa de Emilio Betti, isto , uma hermenutica que d
regras para a interpretao, as quais dizem tanto ao objeto como ao sujeito
da interpretao.
De acordo com o preceituado pelos autores at aqui, no faz sentido, portanto,

falar-se em hermenutica jurdica desvinculada da interpretao, eis que a primeira
fornece meios adequados boa realizao da segunda, a qual tambm no se
exaure em si mesma, pois ganha razo de ser quando encontra espao para a
135
STEIN, Ernildo. Aproximaes de Hermenutica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996. p.108.

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 9.ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 58
137
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 48-49
136
65
efetiva aplicao das normas jurdicas em situaes concretas das relaes

intersubjetivas, tendo-se em conta a dimenso prtica do direito. Este deve estar
sempre voltado ao disciplinamento da convivncia das pessoas, em um contexto
social, a fim de que seja mais justa e razovel possvel.
Portanto, segundo Barroso138 , a hermenutica jurdica

um domnio terico, especulativo, cujo objeto a formulao, o estudo e
a sistematizao dos princpios e regras de interpretao do direito. A
interpretao atividade prtica de revelar o contedo, o significado e o
alcance de uma norma, tendo por finalidade faz-Ia incidir em um caso
concreto. A aplicao de uma norma jurdica o momento final do
processo interpretativo, sua concretizao, pela efetiva incidncia do
preceito sobre a realidade de fato. Esses trs conceitos so marcos do
itinerrio intelectivo que leva realizao do direito. Cuidam eles de apurar
o contedo da norma, fazer a subsuno dos fatos e produzir a regra final,
concreta, que reger a espcie.
Dessa forma, enquanto que a hermenutica jurdica teoriza e reflete,

interpretao coloca-se a misso essencial de compreender sentidos, ou seja, o
contedo tpico humano que se imprime a qualquer contexto histrico, no qual no
existem apenas fatos, dados, acontecimentos externos, mas tambm significao e
valores, para que se chegue ao resultado consagrado pelo legislador e adequando o
direito realidade social posta.
Assim, a finalidade da hermenutica, principalmente da hermenutica jurdica,

a qual aps a discusso filosfica, nosso trabalho desemboca, consiste em fornecer
os meios adequados interpretao busca do sentido e integrao
preenchimento
de
lacunas
das
leis
do
direito139.
Diante
disso,
conseqentemente, a hermenutica no se confunde com a interpretao, no

entanto, se se perde esta de vista perde-se, tambm, seu sentido. Dessa forma,
distinguir uma da outra, como o fizeram os autores citados anteriormente, no
implica em separ-las simplesmente.
138

139
Conceito de GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Jurdica e constituio no estado de direito
democrtico. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 30
66
Criticamente, preciso referir que a interpretao constitucional tradicional no

permite ao intrprete fazer qualquer alargamento ou restrio no sentido da norma
de modo a deix-la compatvel com a Carta Maior, como temos na nova
hermenutica constitucional baseada em princpios de interpretao constitucional.
Dessa maneira, interpretar conforme Constituio no significa alterar ou reduzir o
contedo da lei, at mesmo porque, se assim fosse, tratar-se-ia de uma interveno
extremamente drstica na esfera de competncia do legislador, mais drstica do que
a prpria declarao de nulidade dessa mesma lei.
Por conseguinte, conceituaes e diferenciaes dos termos interpretao e

hermenutica no se esgotam por aqui, eis que para se chegar efetivamente ao
resultado interpretativo esperado faz-se necessrio superar os mtodos e conceitos
clssicos da interpretao constitucional, para, posteriormente, dentro de uma nova
hermenutica, termos instrumentos hermenuticos baseados nos princpios de
interpretao constitucional, como forma de aproximao efetividade da
Constituio e da proteo dos direitos humanos fundamentais, conforme far-se-
no prximo subttulo e nos demais que ainda viro.
2.2 Mtodos e conceitos clssicos aplicados interpretao constitucional
Passados os conceitos tericos sobre hermenutica e interpretao, faz-se

necessrio discorrer sobre os mtodos e conceitos clssicos que fizeram parte da
interpretao constitucional e que daro fundamento, posteriormente, s modernas
formas de interpretao, baseadas numa gama de princpios que primam pela
realizao da Constituio.
De acordo com Barroso140, a classificao da interpretao constitucional
clssica pode ser de trs formas: a) em relao a sua origem (legislativa,
administrativa, judiciria, doutrinria e autntica); b) quanto aos resultados ou
extenso (declaratria, extensiva ou restritiva) e, c) quanto ao mtodo ou elementos
de interpretao (gramatical, histrica, sistemtica e teleolgica).
140

67
Por no se tratar do tema principal da pesquisa que ora se apresenta, faremos

uma simples conceituao da classificao clssica apresentada acima, conforme
segue no decorrer dos prximos pargrafos.
Assim, a interpretao constitucional legislativa aquela interpretao popular

representativa, desempenhada pelas Casas do Congresso Nacional, Assemblias
Legislativas e Cmaras de Vereadores, com a finalidade de realizar os fins
constitucionais.
A interpretao constitucional administrativa levada a efeito pelo poder

executivo, podendo esse Poder questionar e deixar de aplicar os atos do legislativo
que julgar inconstitucionais.
A interpretao constitucional judicial aquela interpretao final e vinculante

para todos os outros poderes, sendo que por vezes essa interpretao pode se
sobrepor interpretao do Poder Legislativo, principalmente quando o Judicirio
declara a inconstitucionalidade de uma determinada lei.
A interpretao doutrinria, como o prprio nome identifica, aquela que no

se dirige diretamente aplicao das normas, mas fornece subsdios intelectuais
para os rgo encarregados em realizar a interpretao.
A ltima das formas de interpretao, quanto origem, diz respeito

interpretao autntica: nesse caso h a edio de uma norma interpretativa
partindo de outra norma preexistente.
No que diz respeito ao resultado ou extenso da interpretao, temos a

interpretao constitucional considerada de trs formas: a) declarativa aquela onde
observamos uma congruncia entre o texto da norma e o sentido que lhe atribudo
de forma lgica ou por meio da razo; b) interpretao restritiva aquela que deixa
margem para incongruncias entre o texto da norma e a sua interpretao lgica,
onde o legislador acaba por dizer mais do que realmente queria dizer, cabendo uma
interpretao restrita; c) na interpretao extensiva, ao realizar-se a interpretao
68
observa-se, que o que est expresso no texto da lei pode ter uma conotao maior
podendo-se, por meio dos recursos hermenuticos, fazer-se um alargamento do
sentido da lei. onde o Tribunal acaba por ampliar a abrangncia da norma
infraconstitucional para que a mesma no seja julgada inconstitucional.
Assim, em decorrncia da classificao feita anteriormente, pode-se discorrer

de forma pertinente em relao s sentenas interpretativas e manipulativas,
classificadas em: aditivas, redutivas e substitutivas141. Tais sentenas aparecem
como uma atuao quase legislativa dos Tribunais, que acabam criando uma nova
norma, diversa daquela posta pelo legislador, ocorrendo, dessa forma, a
manipulao do prprio texto.
Para Abelln142,
Las sentencias interpretativas son el resultado de actuar segn el
principiode conservacin de las leyes [...] y directamente relacionado con el
principio de la interpretacin de las leyes conforme a la constitucin. En
virtud de dicho principio, cuya obrigatoriedad se vincula a la primaca
constitucional, un precepto legal solo debe ser declarado inconstitucional
cuando no admita una interpretacin conforme a la constitucin, de manera
que ha de conservarse en la medida en que sea susceptible de una
interpretacin constitucionalmente adecuada. De acuerdo com esto
puedem definirse las sentencias interpretativas como aquellas que no
anulan el texto de la ley em la medida en que admita alguma interpretacin
conforme a la constitucin.
Assim, o que se observa por meio do que foi dito at aqui que se corre o risco
de a interpretao conforme Constituio resultar na imposio da melhor forma
de interpretao pelo Tribunal, em detrimento de outras interpretaes igualmente
constitucionais. Por isso que o princpio da interpretao conforme Constituio
constitui-se em um recurso meramente interpretativo, onde no h alterao do texto
normativo, tendo como caracterstica ser um instrumento delicado de manejo da lei
infraconstitucional de forma a deix-la conforme ao preceituado no texto
constitucional.
141
Conforme classificao de Leal, que ser especificada em seguida.

ABELLN, Marina Gascn. Los lmites de la justicia constitucional: el tribunal constitucional entre
jurisdiccin y legislacin. In: LAPORTA, Francisco (Org.) Constitucin: problemas filosficos. Madrid:
2003. p. 174-175.
142
69
J no que diz respeito s sentenas manipulativas, de acordo com Abelln143,

podem ser aplicadas,
Cuando ninguna de las interpretaciones plausibles del precepto legal
impugnado permite mantener su constitucionalidad (como sucede en las
sentencias interpretativas) y no obstante no que considera adecuado o
conveniente anular esse precepto, el Juez constitucional puede salvar su
constitucionalidad de dos modos: a) manipulando el texto de la ley para
provocar una interpretacin constitucional del mismo (por ejemplo,
anulando un inciso o uma o varias palavras del texto a fin de cambiar su
sentido); b) manipulando directamente su interpretacin, a fin de que
resulte compatible con la constitucin
Aunque en ambos casos se producen manipulaciones de la ley (sea de su
texto, sea de su interpretacin).
Nesse tipo de sentena ocorre a manipulao do prprio texto e a sobreposio

dos poderes, sendo que para Leal144, podem ser classificadas em:
Sentenas Aditivas: consistem em uma interpretao extensiva do mbito
de aplicao da norma, a fim de deix-la conforme Constituio.
Normalmente tm seu assento no princpio da igualdade (Tribunal prefere
ampliar a abrangncia da norma do que declar-la inconstitucional). Aqui o
tribunal acaba por manipular o texto normativo para consertar a
desigualdade. Ex: Legalidade do aborto de bebs com anencefalia.
Teramos aqui uma incluso de texto consubstanciado com mais essa
previso.
Sentenas redutivas: consistem numa reduo do mbito de aplicao do
preceito legal impugnado, a fim de torn-lo compatvel com a Constituio,
sendo que muitas vezes confundida com a nulidade parcial sem reduo
de texto, pelo Supremo Tribunal Federal.
Sentenas substitutivas: Incidem no mbito da aplicao da norma. Seria a
substituio de uma interpretao plausvel, mas inconstitucional, por outra
que claramente no se deriva do texto, mas resulta acorde com a
Constituio. Vo contra o texto normativo que est estabelecido, por isso
precisam ser substitudas.
Da mesma forma que Leal, Abelln145 classifica as sentenas manipulativas da

seguinte forma:
Sentencias sustitutivas: consisten en substituir una interpretacin plausible,
pero inconstitucional, del precepto legal impugando por otra que
claramente no se deriva del mismo pero resulta acorde com la
constituicn.
143
jurisdiccin y legislacin. In: LAPORTA, Francisco (Org.) Constitucin: problemas filosficos. Madrid,
2003. p. 176.
144
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Princpios e possibilidades interpretativas. Aula ministrada ao Curso
de Ps-Graduao Mestrado em Direito - da UNISC, em 17 de maro de 2006.
145
ABELLN, op. cit. p. 178.
70
Sentencias reductoras: consiste en hacer una interpretacin restrictiva del

mbito de aplicacin del precepto legal impugnado a fin de conformalo a la
constituicin [...].
Sentencias aditivas: consiste en hacer una interpretacin extensiva del
mbito de aplicacin del precepto legal impugnado a fin de conformalo a la
constituicin [...].
Entende-se, quando da aplicao dessas sentenas manipulativas, que o juiz

atua como autntico legislador positivo, eis que cria uma norma nova e um novo
direito, mesmo que no estabelecido pelo legislador. Traz-se aqui duas crticas,
quais sejam: a) com a utilizao dessas sentenas, o juiz passa a incorporar
atividades que so prprias do legislador, ou seja, h a uma possvel violao do
princpio da separao dos poderes, b) bem como podemos ter resultante disso uma
situao de insegurana jurdica, com conseqncias no previstas ou no queridas
por essa interpretao constitucional, eis que o mesmo dispositivo de lei
interpretado de formas diferentes, por pessoas diferentes e para casos diversos.
Continuando,
Streck146
acaba
por
referir,
com
propriedade,
que
na
interpretao tradicional no podemos nos utilizar sempre do leito de Procusto147,

pois no se pode, simplesmente, moldar as normas de forma a alarg-las ou
restringi-la para poder compatibiliz-las com a Norma Maior, qual seja, a
Constituio, mas podemos interpret-las de forma a deix-las conformes Carta
Magna.
Preceitua Bonavides148 que as regras tradicionais esto associadas aos
chamados mtodos tradicionais da hermenutica, a saber:
a interpretao gramatical, a lgica e analgica. A interpretao gramatical
prioriza o sentido literal das palavras utilizadas na elaborao da norma. A
interpretao lgica aquela que investiga as condies e os fundamentos
146
STRECK, Lnio Luiz. Controle Externo, Smulas vinculantes e a reforma do Judicirio como
condio de Democracia. Winfried Jung (Resp.). In: A construo democrtica brasileira e o poder
judicirio. So Paulo: Konrad Adenauer Stiftung, n. 20, 1999. p. 97.
147
Faz-se, aqui, uma comparao entre a interpretao das normas e o leito de Procusto. Procusto
era um gigante da mitologia grega que vivia perto de uma estrada e convidava viajantes solitrios
para passarem a noite em sua pousada. Mas havia uma armadilha nesta hospitalidade, acreditava-se
que ele tinha dois leitos de ferro, um menor que o outro, que era destinado ao hspede de acordo
com a sua altura, eis que depois que a vtima adormecia, Procusto a dominava e tratava de adequar
o corpo s medidas exatas do leito: se ele era alto e os ps sobressaam da borda, ele os amputava
com um machado; se era baixo e tinha espao de folga, ele esticava os membros com cordas e
roldanas.
148
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 127.
71
da lei, procurando reconstruir a inteno do legislador. A interpretao

analgica, pressupondo a unidade do sistema jurdico, supre as lacunas da
norma recorrendo a matrias anlogas.
Em relao aos mtodos clssicos de interpretao, h que se reportar,

principalmente, ao fundador da Escola Histrica do Direito, ou seja, ao jurista
Savigny149, que trouxe para o catlogo de interpretao das normas ditas completas
os mtodos clssicos da interpretao jurdica, quais sejam: a gramatical (a partir do
texto da norma), histrica (do processo de criao), sistemtica (de sua conexo) e
teleolgica (de sua finalidade).
Aunque Ia interpretacin constitucional es una, no obstante existen
diversos mtodos para esclarecer el significado de Ias normas
constitucionales. No hay uma Interpretacin histrica de Ias normas
constitucionales, otra gramatical y otra lgico-sistemtica, y teologica, sino
una sola interpretacin constitucional que analiza los precedentes
histricos, examina los debate parlamentarios, fija el significado exacto de
ls palabras y realiza las operaciones necessrias para establecer el
sentido de la norma constitucional como parte componente de um
150
ordenamiento que apunta a una finalidad concreta .
No existe, segundo Barroso, nenhuma hierarquia predeterminada entre os

variados mtodos interpretativos, nem um critrio rgido de desempate: a tradio
romano-germnica, todavia, desenvolveu algumas diretrizes que podem ser teis.
Duas delas so destacadas pelo autor151 a seguir:
Em primeiro lugar, a atuao do intrprete deve conter-se sempre dentro
dos limites e possibilidades do texto legal. A interpretao gramatical no
pode ser inteiramente desprezada. Assim, por exemplo, entre
interpretaes possveis, deve-se optar pela que conduza
compatibilizao de uma norma com a Constituio. a chamada
interpretao conforme Constituio. Todavia, no possvel distorcer ou
ignorar o sentido das palavras, para chegar a um resultado que delas
esteja inteiramente dissociado. Em segundo lugar, os mtodos objetivos,
como o sistemtico e o teleolgico, tm preferncia sobre o mtodo tido
como subjetivo, que o histrico. A anlise histrica desempenha um
papel secundrio, suplementar na revelao do sentido da norma.
Em ato contnuo, podemos referir que as clssicas formas de interpretao,

objeto do presente captulo, compreendem, como j dito, quatro formas, acerca das
quais passamos a discorrer mais minuciosamente neste momento.
149
SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologa Jurdica. Traduo de J. J. Santa-Pinter. Buenos Aires:
Delpalma, 1994
150
VERD, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos, 1982. vol. I. p. 553.
151
72
Assim, a Interpretao Gramatical conhecida, tambm, como textual, literal,

filolgica, verbal ou semntica, consistindo na compreenso do sentido possvel das
palavras, referindo-se ao momento inicial do processo interpretativo, levando-se em
considerao que toda a interpretao jurdica deve partir do texto da norma, do
contedo semntico das palavras. Esse tipo de interpretao no basta para
demonstrar o sentido que se contm na norma, mas necessria para auxiliar na
revelao do direito por meio das outras tcnicas de interpretao que seguem.
Para Schleiermacher152, a interpretao gramatical a arte de encontrar o
sentido determinado, pela linguagem e com auxlio da linguagem, de um
determinado discurso, sendo que se deve dividir a tarefa da interpretao
gramatical em duas partes: 1) determinar o significado a partir do emprego dado; e
2) encontrar o emprego posto como desconhecido a partir do significado, com a
finalidade de [...] encontrar para cada caso dado o verdadeiro uso que o autor tinha
em mente, evitando tanto os falsos como tambm o muito e o pouco.
Entende-se a concepo de Schleiermacher, na medida em que o

enquadramos entre os autores da hermenutica clssica, sendo que, em
contraponto, a nova hermenutica, a hermenutica baseada em princpios, no
busca apenas uma interpretao ou um sentido, mas sim uma interpretao da lei
infraconstitucional, entre as vrias que existam, que esteja em conformidade com a
Constituio, at mesmo porque, para a nova hermenutica, no h sentido
verdadeiro a ser descoberto, como na teoria clssica.
Com a democratizao do processo constituinte e com a abertura das

Constituies, como o caso da Constituio Brasileira de 1988, observa-se uma
linguagem principiolgica, com emprego de termos polissmicos e conceitos
indeterminados e que dependem da interpretao para terem aplicao aos casos
diversos, dando-se maior importncia realizao dos contedos.
152

Traduo de Celso Reni Braida. Petrpolis: Vozes, 1999. p. 70 79.
73
Assim sendo, observa-se que na interpretao jurdica impossvel obtermos

uma objetividade plena, visto que da mesma forma que a linguagem confere
abertura ao intrprete, as palavras possuem sentidos mnimos que devem ser
respeitados, sob pena de perverter o seu papel de transmissora de idias.
Conclusivamente, pode-se dizer que a interpretao gramatical que delimita o

espao dentro do qual o intrprete vai operar, sendo que o intrprete deve partir da
premissa de que todas as palavras do texto Constitucional tm funo e sentidos
prprios, no existindo nenhuma palavra sem valor ou suprflua.
De acordo com Ferrara153, O intrprete deve buscar [...] no aquilo que o
legislador quis, mas aquilo que na lei aparece objetivamente querido: a mens legis e
no a mens legislatoris. Completando o exposto por Ferrara possvel referirmos
que a preponderncia entre a lei ou a vontade do legislador vai depender, sempre,
do intrprete daquele momento.
Para o filsofo alemo Schleiermacher154, no obstante o esprito idealista de
seu tempo, pensava na unificao do realismo com o idealismo, o que para ele
significava pensar juntos o universal e o particular, o ideal e o histrico.
Entende-se, dessa forma, que a interpretao histrica encontra apoio no

mtodo histrico-crtico de Schleiermacher e consiste na busca do sentido da lei por
meio de precedentes legislativos, sendo que tal mtodo caracterizado por um
esforo retrospectivo que busca a vontade histrica do legislador, podendo incluir
no s a revelao de suas intenes quando da edio da norma como tambm a
especulao sobre qual seria a sua vontade se ele estivesse ciente dos fatos e
idias contemporneos.
Continuando, pode-se dizer que os argumentos de Schleiermacher155 so
baseados na inseparabilidade de pensamento e linguagem e a inexistncia ou
impossibilidade de uma linguagem universal. A prpria linguagem seria a fonte da
153
FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Coimbra: Armnio Amado, 1987. p. 135.
Traduo de Celso Reni Braida. Petrpolis: Vozes, 1999. p. 11.
155
Ibidem, p. 12
154
74
relatividade. Trata-se de uma relao de complementariedade, sendo que sem

linguagem no se daria nenhum saber, e sem saber nenhuma linguagem.
J na moderna interpretao, o elemento histrico tem sido o menos

prestigiado, tendo maior destaque na interpretao das demais leis do que em
relao s Constituies. Por conseguinte, deve-se referir que o que se interpreta na
norma no apenas o seu contedo aparente, mas todo o substrato de valores
histricos, polticos e ideolgicos que esto na origem da Constituio. No se trata
apenas da vontade individual ou somada dos constituintes, mas sim, da vontade
social de que foram portadores, entendida como sntese de valores, sentimentos e
aspiraes comuns, traduzidos, notadamente num contexto democrtico, pelo plano
normativo e pelos princpios constitucionais.
Observa-se, por conseguinte, que, na moderna forma de interpretar, a

Constituio deve estar em constante atualizao, eis que a realidade assim a
demanda, sob pena da Lei Maior, com o a passar do tempo, tornar-se obsoleta, e
porque no dizer, sem aplicabilidade frente aos fatos reais.
Conforme Bastos156,
A interpretao histrica, exceto na sua dimenso documentalista, e
mesmo assim excepcionalmente, muito pouco utilizada nos nossos
tribunais, especialmente porque os seus efeitos crticos podem
desestabilizar a harmonia dos institutos jurdicos vigentes.
Por outro lado, a interpretao sistemtica o fruto da unidade do

ordenamento jurdico e tem como particularidade o entendimento das partes para
chegar-se compreenso do todo. Aqui o intrprete acaba por situar o dispositivo a
ser interpretado dentro de um contexto normativo particular e geral, fazendo as
conexes entre esses dois momentos e evitando o choque com a Carta Magna.
156
BASTOS, Aurlio Wander. Introduo teoria do direito. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1992. p. 237.
75
De acordo com Magalhes Filho157,

A interpretao sistemtica inspirava-se na concepo de circularidade
hermenutica, cujo amadurecimento ocorreu, posteriormente, no
pensamento de Dilthey, o qual via as produes de esprito na unidade da
vida e conhecia a unidade da vida nas produes de esprito,
compreendendo o todo pela parte e a parte pelo todo.
Segundo Usera158, os resultados parciais obtidos pelo uso de cada um dos

mtodos de interpretao devem ser postos em relao uns com os outros atravs
de elementos sistemticos.
Por ltimo, temos o mtodo teleolgico que caracterizado por entender que a
norma deve ser interpretada e aplicada atendendo, fundamentalmente, ao seu
esprito e sua finalidade, sendo que essa ltima pode evoluir sem modificao de
seu texto.
Seguindo Ferraz159, possvel afirmarmos que esse mtodo de interpretao
Pode ensejar transformao do sentido e contedo que parece emergem
da frmula do texto, e tambm pode acarretar a inevitvel conseqncia
de, convencendo que tal frmula traiu, realmente, a finalidade da lei, impor
uma modificao do texto, que se ter de admitir com o mximo de
circunspeo e de moderao, para dar estrita satisfao imperiosa
necessidade de atender ao fim social prprio da lei.
Servem, ainda, como auxiliares da interpretao constitucional e do

preenchimento de um possvel vazio normativo da lei: a) a analogia constitucional,
que corresponde a buscar no sistema constitucional um direito que j existe, b) os
costumes constitucionais, que possuem funo de integrao, destacado pelo uso e
repetio usual de um determinado comportamento, c) dos princpios constitucionais
e d) o conjunto de direitos dispostos na legislao.
157

158
USERA, Ral Canosa. Interpretacin constitucional y frmula poltica. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1998. p. 97.
159
FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. So Paulo:
Max Limonad, 1986. p. 43.
76
Resumindo os mtodos clssicos de interpretao, Gomes160 leciona que,

Ao interpretar a Constituio, partir o intrprete de sua letra - interpretao
gramatical ou filolgica como prefere alguns autores -; porm no se
ater apenas a esta, ir buscar o sentido que somente se revela a partir da
compreenso do todo, a Constituio, no contexto histrico em que se situa
o prprio intrprete. E tal compreenso no se alcana sem o auxlio do
conjunto de mtodos desenvolvidos pela hermenutica jurdica, os quais
so apoiados pelos princpios da hermenutica constitucional.
Alm disso, possvel observarmos que a interpretao constitucional est em

constante evoluo, sendo que as normas valem em razo da realidade de que
participam, adquirindo novos significados e sentidos, mesmo quando mantidas
inalteradas as suas estruturas formais.
Observa-se, nesse sentido, que o erro no dos mtodos em si, mas das
mudanas que ocorreram ao longo dos tempos no que se entende por interpretao,
eis que os mtodos clssicos se voltavam busca da reconstruo de um texto,
enquanto que a nova hermenutica constri uma norma a partir de um texto que j
existe.
E por ser a Constituio, principalmente quando se fala na Constituio

brasileira de 1988, uma lei de calibre maior, aberta e eivada de regras e de
princpios, definidora da organizao do pas e base para todas as demais leis
infraconstitucionais, que os mtodos clssicos de interpretao acabam sendo
considerados insuficientes para manter a sua validade e seu controle no decorrer
dos tempos. Assim sendo, a nova hermenutica, acaba por trazer tona novos
princpios constitucionais de interpretao, destinados a permitir/garantir uma
mxima realizao dos contedos constitucionais, sendo que o resultado dessa
contemporaneidade ser objeto do prximo subttulo e, tambm, do prximo captulo
do presente trabalho.
160

77
2.3 A nova hermenutica constitucional161 baseada em regras e princpios e na

superao dos mtodos clssicos de interpretao
2.3.1 A distino entre regras e princpios
Denunciando a insuficincia dos mtodos clssicos, sistematizados por

Savigny162 para a interpretao constitucional, a Teoria da Constituio passou a
propugnar um mtodo prprio de interpretao do texto constitucional, com amplo
destaque aos princpios constitucionais. Os grandes debates sobre o assunto em
comento centraram-se na diferenciao entre princpios e regras, sendo que, na
doutrina constitucional contempornea, ambos, regras e princpios, so tidos como
normas jurdicas, ou melhor, toda norma jurdica uma regra ou um princpio. A sua
distino, qualitativa e quantitativa, ocorre na aplicao do texto normativo, quando
pode ocorrer o conflito entre regras ou o conflito entre princpios.
Segundo Cittadino163,
A jurisprudncia de valores alem - que vai influenciar o constitucionalismo
portugus e espanhol e, por esta via, o brasileiro - equipara princpios e
normas constitucionais a valores e, nesse sentido, defende a idia de que a
Constituio, enquanto projeto, traduz uma identidade e histria comuns, e
tambm um compromisso com certos ideais compartilhados. Ao mesmo
tempo, muitos dos autores que integram tal corrente acreditam que a
concretizao da Constituio, enquanto consenso social sobre os valores
bsicos compartilhados, depende no apenas de um Judicirio cuja funo
primordial estabelecer uma aproximao entre o direito e a realidade
histrica, mas fundamentalmente de formas democrticas de participao
comunitria nos assuntos pblicos. Em outras palavras, o processo de
concretizao da Constituio envolve necessariamente um alargamento
do crculo de intrpretes da Constituio, na medida em que devem tomar
parte do processo hermenutico todas as foras polticas da comunidade.
161
Na nova hermenutica constitucional prefere-se falar em princpios de interpretao constitucional

em vez de mtodos de interpretao constitucional. Dentre os adeptos da nova hermenutica
podemos citar: Eros Grau, Lenio Luiz Streck, Lus Roberto Barroso, Paulo Bonavides, Konrad Hesse,
Peter Hberle, entre outros.
162
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Metodologa Jurdica. Buenos Aires: Delpalma, 1994.
163
CITTADINO, Gisele. Judicializao da Poltica, Constitucionalismo Democrtico e Separao de
Poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A Democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte:
Editora UFMG, 2002. pp. 23-24.
78
Entende-se, por conseqncia, que sempre que ocorrer o conflito entre regras,
uma ser necessariamente invlida, caindo, por sua vez, fora do ordenamento
jurdico. Dessa forma, a regra aplicada ou no, sem gradaes, tendo eficcia
restrita s situaes especficas s quais se dirige. J os princpios indicam uma
direo, mesmo que haja outras direes, visto terem um maior teor de abstrao e
uma finalidade mais destacada dentro do sistema.
Salienta-se, por conseguinte, que as regras so criadas e os princpios so
desenvolvidos, eis que as primeiras possuem pouca maleabilidade, sendo criadas
para incidir em determinada realidade, enquanto que os segundos possuem em
estrutura malevel e aberta, que os capacita para incidir em vrios casos concretos.
Assim, para Canotilho164, a diferena entre normas e princpios est em cinco
critrios:
a) Grau de abstraco: os princpios so normas com um grau de

abstraco relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem
uma abstraco relativamente reduzida.
b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios,
por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras
(do legislador do juiz), enquanto as regras so susceptveis de aplicao
directa.
c) Carter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os
princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no
ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das
fontes (ex.: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante
dentro do sistema jurdico (ex.: princpio do Estado de Direito).
d) Proximidade da idia de direito: os princpios so standards
juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia (Dworkin) ou
na idia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com
um contedo meramente funcional.
f) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto ,
so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas,
desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante.
Por conseguinte, o sistema jurdico acaba sendo considerado uma sntese

entre regras que regulam situaes concretas e princpios que reproduzem os
valores mais fundamentais da sociedade, mas h de se observar que, enquanto a
regra precisa apenas de interpretao e de aplicao, o princpio carece de
concretizao e operao sobre a regra.
164

Almedina, 1998. p. 1124-1125.
79
Assim sendo, observa-se que as regras possuem uma estrutura pouco

malevel, sendo estabelecidas para incidir em determinados momentos e
realidades, sendo que, ao contrrio, os princpios possuem uma estrutura malevel e
aberta, que os capacita para incidir em diversos casos concretos e das mais
diferentes formas, eis que no mbito da incidncia o princpio tem maior abrangncia
do que a regra.
Conforme Hberle165,
Si Ias observarmos desde una perspectiva estrictamente culturalcontextual, en lo que a principios constitucionales se refiere, constatamos
que ostentan de por s no slo una capacidad exegtico-constitucional
propia, sino que requieren asimismo ser interpretados de nuevo tambin
cada vez.
Segundo preceitua Alexy166, a diferena fundamental entre regras e princpios

est no aspecto qualitativo e, tambm, no fato de que os princpios nunca sero
razes definitivas, eis que
siempre que un principio es, en ltima instancia, una razn bsica para un
juicio concreto de deber ser, este principio es una razn para uma regla
que representa uma razn definitiva para este juicio concreto de deber ser.
Los principios mismos no son nunca razones definitivas.
Observa-se, por conseguinte, que dentro do ordenamento jurdico podemos ter

regras colidindo, assim como podemos no ter regras para determinado caso, e que
apesar disso, o sistema jurdico dispe de princpios capazes buscar e permitir a
aplicao do direito, eis que, segundo Leal, os princpios podem ser tomados [...],
como sendo uma condio de possibilidade de existncia das prprias regras, razo
pela qual no se pode falar nem em um sistema puro de princpios, nem em um
sistema puro de regras167.
165
2000. p. 43.
166
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 103.
167
80
Neste sentido podemos observar o Decreto-Lei n. 4.657, de 04 de setembro

de 1942, Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que prev a utilizao dos princpios
gerais do Direito como forma de suprir eventuais lacunas, assim determinando no
seu art. 4.: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito"168.
Dessa forma, segundo Rocha169, dotados de originalidade e superioridade
material sobre todos os contedos que formam o ordenamento constitucional, os
valores firmados pela sociedade so transformados pelo Direito em princpios.
Assim sendo, entende a autora, que [...] os princpios constitucionais no so os
princpios gerais do Direito, mas princpios fundamentais do Estado de Direito.
Ainda de acordo com Magalhes Filho170, tem-se por meio dos princpios
constitucionais que,
o juiz, membro da sociedade, ter uma pr-compreenso dos valores
semelhante quela que ter a sociedade. Percebemos, ento, que a
Constituio o ponto de encontro entre o Direito e a Sociedade, entre o
juiz e o cidado, sendo mediante o Estatuto Supremo que o sistema jurdico
se abre para o social.
Dessa maneira, sempre que se tem um caso concreto, observa-se, dentro de

uma tica de ponderao, a prevalncia de um princpio. Os princpios, assim, so
dotados da dimenso de peso, que falta s regras. Dessa forma, no conflito entre
princpios ocorre essa ponderao, que no h no conflito entre regras.
Segundo Alexy171,
[...] Cundo princpios colisionan, uno cede delante
significa declarar nulo el principio apartado ni
introducirse uma clusula de excepcin. Lo
exactamiente, s que, so ciertas circunstancias,
168
el outro. Pero, esto no

que em neste deba
que se pasa, ms
uno de los princpios
BRASIL. Lei de Introduo ao Cdigo Civil. In: CAHALI, Yussef Said. (Org.). Cdigo Civil, Cdigo
de Processo Civil, Cdigo comercial, Legislao civil, processual civil e empresarial e Constituio
Federal. 9. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
169
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo
Horizonte: Del Rey, 1994. pp. 25.
170
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 45
171
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 89.
81
precede el outro. So otras circuntancias, la cuestin de la precedncia

puede solucionarse de la manera opuesta. s estol o que quiere decir
cundo se asevera que, em los casos concretos, los princpios tienem peso
distinto y prevalea el principio com peso mayor. Los conflictos de las relas
se resolven em la dimensin de la validad; la colisin de los princpios
como solamente pueden entrar em colisin princpios vlidos tiene lugar
para ms adelante de la dimensin de la validad, em la dimensin del peso.
interessante referir que, enquanto norma reguladora, a Constituio

composta de princpios e de regras, sendo ambos espcies do gnero norma
jurdica e, portanto, dotados de normatividade. A distino correta no est entre
princpios e normas, mas entre regras e princpios, sendo que a aplicao de uma
regra se opera na lgica do tudo ou nada172: ou ela regula a matria em sua
inteireza ou no pode ser aplicada. Na hiptese do conflito entre duas regras, s
uma ser vlida e ir prevalecer, j no que diz respeito aos princpios, por sua vez,
eles contm maior grau de abstrao e se aplicam a um conjunto amplo de
situaes, graduando-se em vista das circunstncias reais. Resumindo: os
princpios co-existem; as regras excluem-se173.
Dessa maneira, a coliso de princpios pode determinar a prevalncia de uns e

o afastamento de outros, sem prejuzo de sua validade. J no caso das regras, a
incidncia de uma regra implica na excluso de outras, sendo que havendo um
resultado contrrio entre as regras, uma delas abandonada, ao passo que os
princpios sobrevivem de forma intacta.
Para substanciar a pesquisa, traz-se a diferenciao que Espndola174 faz em
relao aos princpios e regras:
Os princpios constitucionais so normas jurdicas; normas que integram a
Constituio, com a mesma dignidade de direito que as regras
constitucionais ou quaisquer outras normas constitucionais. quase
pacfica, entre os autores, a distino entre regras e princpios como
espcies do gnero norma jurdica.
[...]
As regras constitucionais so especificaes dos princpios constitucionais.
Ou seja: ao lado de outros princpios (menores) de maior densidade
semntica, elas especificam a esfera normativo-aplicativa dos princpios
172
Conforme leciona DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Traduo de Jeferson Luiz Camargo.
So Paulo: Martins Fontes, 2003.
173
De acordo com CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed.
Coimbra: Almedina, 1998. p. 1137.
174
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998. p. 245-249.
82
(maiores) de menor densidade. Assim, entende-se a estrutura

constitucional como um escalonamento normativo-material entre princpios
e regras que podem mutuamente se especificar e explicar-se, de cima para
baixo ou de baixo para cima, na seguinte disposio: princpios maiores princpios menores - regras constitucionais."
Segundo Gomes175, a distino entre regras e princpios consiste, portanto,

em uma distino entre duas normas. E acrescenta que, dentre os numerosos
critrios propostos para a distino entre regras e princpios, o mais utilizado o da
generalidade176. Enquanto os princpios possuem uma generalidade alta, as regras
possuem uma generalidade mais baixa.
Da mesma forma, Grau177 convenciona que:
Regra e princpio tm em comum o carter de generalidade, mas a
generalidade da primeira diversa da do segundo, residindo a
generalidade daquela no fato de que estabelecida para um nmero
indeterminado de atos ou fatos, ao passo que este geral porque comporta
uma srie indefinida de aplicaes. Alm disso, a regra especial na
medida em que no regula seno tais atos ou fatos, isto , ela editada
para ser aplicada a uma situao jurdica determinada, o que j no ocorre
com os princpios, que so capazes de abranger uma srie de situaes
jurdicas.
Apesar de regras e princpios integrarem o conceito de norma jurdica e serem,

sem hierarquia, o referencial do intrprete, na diferenciao entre ambos chegamos
concluso de que as regras desempenham o papel referente segurana jurdica,
enquanto que os princpios, por meio de sua flexibilidade, ponderao e por terem
maior carga valorativa, alm de trazerem a segurana jurdica178, acabam por
175
GOMES, Sergio Alves. Hermenutica jurdica e Constituio no estado de direito democrtico. 2

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 21-22.
176
Diferentemente do que entende Gomes, em relao a distino entre regras e princpios baseado
na generalidade, Alexy entende que a diferena entre ambos estaria na qualidade. ALEXY, Robert.
Teora de los Derechos Fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997.
177
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica). 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 112.
178
o
Conforme Nota de Rodap n. 111.
De acordo com Canotilho, [...] o homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar
autnoma e responsavelmente a sua vida.
Os princpios - segurana jurdica e proteco da confiana andam estreitamente associados a ponto
de alguns autores considerarem o princpio da proteco de confiana como um subprincpio ou
como uma dimenso especfica da segurana jurdica. Em geral, considera-se que a segurana
jurdica est conexionada com elementos objectivos da ordem jurdica - garantia de estabilidade
jurdica, segurana de orientao e realizao do direito - enquanto a proteco da confiana se
prende mais com as componentes subjectivas da segurana, designadamente a calculabilidade e
previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos actos dos poderes pblicos.
83
realizar a justia, que por vezes no tem total amparo na lei desprovida de
referenciais interpretativos.
Dessa forma, perceptvel que um sistema jurdico no pode ser constitudo
unicamente por regras ou princpios, eis que se constitudo apenas de regras
teramos um sistema jurdico seguro, mas ao mesmo tempo extremamente
legalista, em que no seria possvel a introduo de conflitos, situao normal numa
sociedade pluralista e aberta. Da mesma forma, um sistema constitudo apenas por
princpios tambm seria falho, visto que a existncia de conflito entre eles seria
incapaz de reduzir a complexidade do sistema.179
Dessa forma, o sistema jurdico necessita tanto do legalismo da regra quanto

da abertura que os princpios permitem, formando-se, assim, um sistema completo.
Mello180 assim descreve a importncia dos princpios na interpretao
constitucional:
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d
sentido harmnico [...].
181
Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma . A
desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico
mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais
grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do
princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema,
subverso de seus valores fundamentais.
Pode-se completar a conceituao de Mello dizendo que os princpios so,

ainda, considerados como marcos do desenvolvimento do ordenamento, apontando
objetivos e proibindo retrocessos, funcionando como forma de interpretao e de
concretizao da Constituio.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina,
1998. p. 256.
179
H de se referir aqui, que quem muito bem discorre sobre esse assunto o jurista portugus,
CANOTILHO, Ibidem, pp. 1123 et. seq.
180
MELLO, Celso Bandeira de. Elementos do direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1991. p. 230.
181
A palavra norma, aplicada dentro desse contexto, corresponde ao conceito de regra, conforme
fizemos a diferenciao anteriormente, visto que norma abarca tanto o conceito de regras como de
princpios.
84
Assim sendo, para Leal182,

Os princpios constitucionais apresentam-se, pois, com um carter
paradoxal, pois ao mesmo tempo que permitem a abertura do sistema,
afiguram-se como o elemento imutvel da ordem jurdico-constitucional, ao
estabelecer os limites dessa mesma abertura, consistindo num fundamento
de segurana jurdica. Eles so, assim, concomitantemente, o elemento de
abertura e de fechamento da estrutura jurdica.
De acordo com Rothenburg183, os princpios so dotados de vagueza, no

sentido de uma enunciao larga e aberta, capaz de hospedar as grandes linhas na
direo das quais deve orientar-se todo o ordenamento jurdico.
Na mesma linha, o autor segue dizendo que:

Da generalidade e da vagueza decorre a plasticidade que os princpios
jurdicos apresentam, permitindo-lhes amoldarem-se s diferentes
situaes e assim acompanharem o passo da evoluo social.
[...] a vagueza no um defeito que os princpios apresentam, seno que
um jeito de ser. Eles so naturalmente vocacionados para serem
retomados e desenvolvidos por normas mais determinadas e especficas.
184
Assim sendo, Rocha185 aponta a abertura como vantagem dos princpios, ao

dispor que:
A indeterminao dos conceitos havidos nas normas que expressam
princpios, permite que estes sejam interpretados segundo o momento
histrico e segundo a disposio ideolgica do povo pelo qual aceito e
assumido juridicamente. Assim, a no determinao dos conceitos pelos
quais se apresentam os princpios constitucionais permitem a construo e
a atualizao do Direito, pela determinao permanente e engajada dos
contedos nele inseridos quando da aplicao da(s) noma(s) na(s) qual(is)
eles se apresentam.
Assim, toda norma jurdica, para ser aplicada ao caso concreto, precisa ser
interpretada, cabendo Hermenutica jurdica o oferecimento dos instrumentos
182
183
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1999. p. 18.
184
Ibidem, pp. 21 - 27.
185
Horizonte: Del Rey, 1994. p. 36.
85
adequados para a interpretao do Direito. Dessa forma, a Hermenutica

Constitucional contempornea passa a ser fator fundamental na construo da
Democracia, ao orientar axiologicamente, por meio dos seus princpios, como se
interpreta a norma vigente.
Continuando, h de se citar Streck186, que assim leciona:
[...] a norma sempre o resultado da interpretao do texto [...]. Do mesmo
modo que Heidegger vai dizer que o ser sempre o ser de um ente, a
norma sempre a norma de um texto e o texto s sua norma. A
construo hermenutica dessa norma que surge da interpretao do
texto vai depender de princpios, os quais agregados aos textos,
constituiro a norma (sentido) da Constituio.
Na seqncia, cita-se Barroso187, que classifica os princpios da mesma

maneira que so classificadas as regras, conforme segue:
possvel enquadrar os princpios constitucionais, quanto ao seu
contedo, na tipologia que adotamos para as normas constitucionais em
geral. Com efeito, existem princpios constitucionais de organizao, como
os que definem a forma de Estado, a forma, o regime e o sistema de
governo. Existem, tambm, princpios constitucionais cuja finalidade
precpua estabelecer direitos, isto , resguardar situaes jurdicas
individuais, como os que asseguram o acesso Justia, o devido processo
legal, a irretroatividade das leis etc. Por igual, existem princpios de carter
programtico, que estabelecem certos valores a serem observados - livre
iniciativa, funo social da propriedade - ou fins a serem perseguidos,
como a justia social.
Assim, a busca por uma nova interpretao constitucional se d a partir de uma

constatao simples, em que no pode ser considerada verdadeira a crena de que
as normas jurdicas em geral e a prpria Constituio tragam em si um sentido nico
para todas as situaes em que devem incidir, onde o intrprete teria funo de
apenas revelar o contedo preexistente na norma, sem realizar a sua criatividade e
concretizao.
Na verdade, com a idia contempornea de interpretao observa-se uma

proposio baseada em clusulas constitucionais de contedo aberto, principiolgico
186
STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999,
p. 136.
187
86
e preocupado com a realidade existente em determinado momento histrico, onde

os mtodos e princpios a serem considerados na interpretao da Constituio so
exclusivamente constitucionais188.
Assim, pouco a pouco, observa-se que a perspectiva ps-positivista e

principiolgica do Direito acabam por influenciar a Hermenutica constitucional;
dessa forma, ao lado dos princpios ditos materiais, desenvolve-se um catlogo de
princpios chamados instrumentais e especficos da interpretao constitucional, os
quais sero objeto dos prximos subttulos.
Interessando ao presente trabalho os princpios ditos instrumentais, faremos,

conforme segue, uma breve conceituao e classificao dos princpios materiais,
para em seguida discorrermos sobre os primeiros, eis que so o cerne da presente
pesquisa, quando do desenvolvimento, no terceiro e ltimo captulo, de um de seus
princpios, qual seja, o princpio da interpretao conforme Constituio.
2.3.2 Princpios constitucionais materiais
O Brasil, como a prpria Lei Constitucional dispe, se caracteriza por ser um

Estado Democrtico de Direito, baseado em princpios materiais, dentro de uma
perspectiva axiolgica e valorativa.
Assim sendo, os princpios materiais se caracterizam por interagir entre si e por

pautar a atuao dos rgos de poder, inclusive a do Judicirio, na determinao do
sentido das normas. Nem todos os princpios, contudo, segundo Barroso e
Barcellos189, possuem o mesmo raio de ao. Eles variam na amplitude de seus
efeitos e mesmo no seu grau de influncia. Por essa razo, podem ser agrupados
em trs categorias diversas, que identificam os princpios como fundamentais, gerais
e setoriais.
188
SILVA, Virglio Afonso. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: _____ (Org.).
Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 116.
189
BARROSO, L.B.; BARCELLOS, A. P. de. O comeo da histria: a nova interpretao
constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao
Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 304.
87
Segundo essa classificao, os princpios fundamentais expressam as

principais decises polticas no mbito do Estado, bem como a forma desse mesmo
Estado. Tambm se incluem nessa categoria os objetivos indicados pela
Constituio como fundamentais Repblica e os princpios que a regem em suas
relaes internacionais. Por fim, merece destaque em todas as relaes pblicas e
privadas o princpio da dignidade da pessoa humana, que se tornou o centro da
concepo de Estado democrtico de direito e de uma ordem idealmente pautada
pelos direitos fundamentais.
Como exemplo desses princpios podemos nominar o Estado Democrtico de

Direito (art. 1, caput da Constituio Federal de 1988), bem como a separao do
poderes (art. 2), a livre iniciativa (expressa no art. 1, IV da Constituio).
Conforme Canotilho190,
Consideram-se
princpios
jurdicos
fundamentais
os
princpios
historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na
conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita
no texto constitucional. Pertencem ordem jurdica positiva e constituem
um importante fundamento para a interpretao, integrao, conhecimento
e aplicao do direito positivo.
Os princpios jurdicos gerais tm tambm uma funo positiva, so

informadores materialmente dos atos dos poderes pblicos. Embora no integrem o
ncleo das decises polticas que conformam o Estado, os princpios gerais so
importantes especificaes dos princpios fundamentais. Tm eles menor grau de
abstrao, sendo mais facilmente determinvel o ncleo em que operam. Por serem
desdobramentos dos princpios fundamentais, irradiam-se eles por toda a ordem
jurdica. A maior parte dos princpios gerais concentra-se no art. 5. da Constituio
Federal, dedicado aos direitos e deveres individuais.
J os princpios setoriais so aqueles que presidem um especfico conjunto de

normas afetas a determinado tema, captulo ou ttulo da Constituio. Eles se
irradiam limitadamente, mas no seu mbito de atuao so supremos. Por vezes,
so mero detalhamento dos princpios gerais, como os princpios da legalidade
190

Almedina, 1998. p. 1128.
88
tributria ou da reserva legal em matria penal. Outras vezes so autnomos, como

o princpio da anterioridade em matria tributria ou o do concurso pblico para
provimento de cargos na administrao pblica.
Alm dos princpios materiais, temos, ainda, uma outra espcie de princpios,
chamados de instrumentais. Tais princpios so aqueles que permitem a consecuo
dos valores estabelecidos pelos princpios nominados anteriormente, possibilitando a
sua aplicao na realidade concreta e buscando a operacionalizao principiolgica
da prpria Constituio, como o caso do princpio da supremacia da Constituio,
da presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico, 0da
razoabilidade e da proporcionalidade, da efetividade, da unidade da Constituio e da
interpretao conforme Constituio, que passaremos a analisar agora e que ser
objeto do ltimo captulo da presente pesquisa.
2.3.3 Princpios instrumentais de interpretao constitucional
As normas constitucionais podem ser consideradas normas jurdicas que se

servem de conceitos e elementos clssicos da interpretao em geral, mas devido a
sua superioridade jurdica, natureza de linguagem, contedo especfico e carter
poltico, sistematizaram-se em categorias doutrinrias prprias, por meio de
princpios especficos, tambm chamados de princpios instrumentais.
Segundo Barroso e Barcellos191,
Os princpios instrumentais de interpretao constitucional constituem

premissas conceituais, metodolgicas ou finalstica que devem anteceder,
no processo intelectual do intrprete, a soluo concreta da questo posta.
Nenhum deles encontra-se expresso no texto da Constituio, mas so
reconhecidos pacificamente pela doutrina e pela jurisprudncia. Embora
toda classificao tenha um componente subjetivo [...].
191

constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao
Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 299.
89
Tem-se, conforme Gomes192, que a Constituio se corporifica formalmente em

um conjunto de enunciados normativos princpios e regras constitucionais exigese por meio da interpretao a utilizao de mtodos ou processos elaborados pela
hermenutica jurdica.
Dessa forma, dada a preponderncia das normas constitucionais, a

hermenutica constitucional elabora uma srie de princpios que devem servir de
orientao para o intrprete, tanto para interpretar as normas constitucionais como
as infraconstitucionais. Assim, por mais diverso que seja o mtodo utilizado para a
interpretao, neste processo devem-se levar em considerao sempre os princpios
da hermenutica Constitucional, onde no h um consenso, mas tambm no h
muitas discrepncias em relao enumerao desses princpios.
A sistematizao que se segue dos princpios instrumentais de interpretao

constitucional tem como base o elenco e escritos de Barroso193 , devendo ser
analisado de forma resumida, eis que o foco desse trabalho, centra-se em um deles,
qual seja, o princpio da interpretao conforme Constituio, objeto do terceiro e
ltimo captulo.
2.3.3.1 Princpio da Supremacia da Constituio
Toda a interpretao que se preze deve ter assento na superioridade jurdica

da Constituio, dessa forma, nenhum ato pode sobreviver validamente se for
incompatvel com a Lei Fundamental. Assim, no momento em que uma nova
Constituio entra em vigor, todas as normas anteriores e que com ela contrastam
ficam revogadas, enquanto que as normas editadas posteriormente sua vigncia, e
que da mesma forma contrariarem seus termos, devem ser declaradas nulas.
192

193
dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 370386, passim.
90
Entende-se compatvel com os preceitos desse princpio, o princpio da

recepo que pode ser, a nosso ver, um princpio de continuao, onde as leis
editadas em desconformidade com o Texto Constitucional vigente no podero ser
recepcionadas. Outrossim, leis editadas de conformidade com as normas
constitucionais vigentes so recepcionadas pela ordem constitucional superveniente,
salvo nos pontos contrariados pela nova ordem.
Em situaes como a revelada, de inteira aplicao o princpio constitucional

implcito
da
recepo
ou
da
subsistncia
das
normas
da
legislao
infraconstitucional, fenmeno jurdico que Miranda194 [...] caracteriza como novao

do direito ordinrio anterior, tudo a depender de um nico requisito: que as normas
da legislao infraconstitucional anterior no sejam desconformes com a
Constituio posterior.
Alm do princpio da recepo, observamos que o princpio da compatibilidade

vertical tambm encontra-se interligado com o princpio da supremacia da
Constituio, eis que corresponde a uma projeo dentro do prprio regramento
infraconstitucional, uma vez que estas normas tambm se organizam de forma
hierarquizada.
Dessa forma, o controle de constitucionalidade, que discorreremos mais
adiante, visa, em ltima anlise, fazer prevalecer a supremacia da Constituio,
assegurando a observncia dessa compatibilidade vertical.
supremacia
constitucional
traduz-se,
conforme
Barroso195,
em
superlegalidade material e formal:

A superlegalidade formal identifica a Constituio como a fonte primria da
produo normativa, ditando competncias e procedimentos para
elaborao dos atos normativos inferiores. E a superlegalidade material
subordina o contedo de toda a atividade normativa estatal conformidade
com os princpios e regras da Constituio. A inobservncia dessas
prescries formais e materiais deflagram um mecanismo de proteo da
Constituio, conhecido na sua matriz norte-americana como judicial
review, e batizado entre ns de "controle de constitucionalidade".
194
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed. Lisboa: Coimbra Editora, 1991. pp.
275/279. t II.
195
91
Sabe-se que a interpretao das leis o campo prprio dos tribunais. Aos
juzes cabe determinar o sentido da Constituio e das leis emanadas do rgo
legislativo. Esta concluso no importa, em nenhuma hiptese, em superioridade ou
superposio do Judicirio sobre o Legislativo, significa, to-somente, que a
soberania popular superior a ambos e que onde a vontade do Legislativo,
declarada nas leis, estiver em oposio vontade do povo, declarada na
Constituio, os juzes devem curvar-se sempre ltima.
Segundo Barroso196,
A supremacia da Constituio assegurada pelos diferentes mecanismos
de controle de constitucionalidade. O princpio no tem um contedo
prprio: ele apenas impe a prevalncia da norma constitucional, qualquer
que seja ela. por fora da supremacia da Constituio que o intrprete
pode deixar de aplicar uma norma inconstitucional a um caso concreto que
lhe caiba apreciar - controle incidental de constitucionalidade - ou o
Supremo Tribunal Federal pode paralisar a eficcia, com carter erga
omnes, de uma norma incompatvel com o sistema constitucional (controle
principal ou por ao direta).
Conseqentemente, a supremacia da Constituio e a misso atribuda ao

Judicirio tm um papel de destaque no sistema geral concebido pelo
constitucionalismo moderno como forma de conter o poder, eis que a Constituio
a carta maior que rege os direitos e garantias fundamentais, bem como organiza o
Estado.
Dessa forma, para Abelln197,
La supremaca jurdica de la constituicin, que es el rasgo ms significativo
del Estado constitucional de derecho, no es algo que deba presuponerse
por su simple reconocimiento en el texto constitucional, sino que solo existe
en aquellos sistemas donde venga efectivamente realizada, lo que suele
suceder cuando se reconece la rigidez de la constituicin, o sea cuando se
establece un sistema de revisn constitucional especialmente reforzado o
en todo caso ms complejo que la tramitacin legislativa ordinria, cuando
se estabelece un sistema de control de constitucionalidad de la ley y otros
actos del poder. Puede decirse por ello que supremaca de la constitucin y
justicia constitucional son conceptos inextricablemente unidos.
196

dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. 371.
197
2003. p. 165.
92
Traz-se baila um bom exemplo ao princpio da supremacia da Constituio

quando cita-se o art. 37, VII da Constituio Federal, que prev o direito de greve
aos servidores pblicos civis e que, conforme a prpria Constituio dispe, deveria
ser exercido nos termos de lei complementar - hoje lei especfica (emenda
constitucional n.o 19/98). Neste caso, passados quatros anos da vigncia da
Constituio, a norma infraconstitucional ainda no havia sido editada, eis que se
tratava de uma norma constitucional de eficcia contida, em que o direito
consagrado pleno, mas uma lei ordinria pode restringir ou limitar a sua plenitude.
Assim, admitir que o direito de greve no poderia ser exercido em funo da inrcia
do legislador violaria o princpio em discusso. Por conseguinte, o Tribunal decidiu
da seguinte forma:
A Constituio da Repblica garante o direito de greve aos funcionrios
pblicos, 'nos limites definidos em lei complementar' (art. 37, VII). Essa
legislao no poder recusar a paralisao da atividade, essncia da
greve, universalmente reconhecida. Alm disso, so passados quatro anos
de vigncia da Carta Poltica. O legislador mantm-se inerte. Esses dois
dados conferem legalidade ao exerccio do direito, observando-se,
analogicamente, princpios e leis existentes. Caso contrrio, chegar-se-ia a
um absurdo: a eficcia da Constituio depende de norma
198
hierarquicamente inferior.
Exemplifica-se tal princpio por meio do Mandado de injuno n.o 20, de 19 de

maio de 1994, sendo que tal deciso trata do mesmo assunto abordado na deciso
anterior, mas refere, de forma mais precisa, a importncia que tem a hermenutica
quando da leitura de um direito, buscando-se sempre a supremacia da Constituio.
Dessa forma, para a manuteno da supremacia da Constituio, o Ministro

Sydney Sanches assim concluiu:
Ali se pode ler que o direito de greve no servio pblico ser exercido nos
termos e limites definidos por lei complementar, e que, portanto, enquanto
no se edita essa lei complementar, no h direito de greve no servio
pblico. Mas pode ler-se tambm, dentro do estrito domnio da
razoabilidade, que o direito de greve dos funcionrios ser exercido nos
termos e limites definidos em lei complementar, e que, portanto, enquanto
que a lei complementar no define esses termos nem fixa esses limites, a
greve no servio pblico praticvel tal como ela o pelo comum dos
199
trabalhadores.
198
RT, 700:185, 1993, RMS 2.865-3 SC, Rel. Ministro Vicente Cernicchiaro.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno 20-4 DF, julgado em 19/05/1994.
Ministro Celso de Mello (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 18 de maro de
199
93
Enfim, a supremacia constitucional pressupe um grau maior de dificuldade

formal na elaborao da norma superior e uma reserva material, pelo que se pode
exigir das normas hierarquicamente inferiores conformidade quela. Logicamente,
no se poderia falar em uma espcie normativa buscar seu fundamento em outra do
mesmo grau.
Dessa forma, com a aplicao do princpio da supremacia da Constituio,

pode-se visualizar quo importante a atuao dos princpios, eis que acabam
sendo um norte para a garantia e o controle de constitucionalidade das leis
infraconstitucionais.
2.3.3.2 Princpio da Presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do

Poder Pblico
Embora se deva reservar ao Poder Judicirio a prerrogativa de decidir, em

ltima instncia, qual a mais adequada interpretao a ser dada Constituio
diante de situaes concretas que lhe forem relatadas, isso no retira das demais
esferas do poder estatal, nem das organizaes lcitas e dos cidados em geral, o
direito e o dever de interpretarem a Constituio200, de debaterem democraticamente
qual a melhor interpretao a ser dada a esta diante da realidade que se apresenta,
e de poderem, inclusive, discutir quanto ao acerto ou desacerto das interpretaes
adotadas pelos rgos dos poderes oficiais.
Um exemplo ilustrativo ao princpio da presuno da constitucionalidade pode
ser dado pela ementa do Recurso extraordinrio n. 376846/SC, que segue:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL.
PREVIDENCIRIO.
BENEFCIOS:
REAJUSTE: 1997, 1999, 2000 e 2001. Lei 9.711/98, arts. 12 e 13; Lei
9.971/2000, 2 e 3 do art. 4; Med. Prov. 2.187-13, de 24.8.01, art. 1;
Decreto 3.826, de 31.5.01, art. 1. C.F., art. 201, 4. I.- ndices adotados
2007. (anexo A)
200
No sentido de uma interpretao popular ou de uma sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio preceituado por HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos
intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997.
94
para reajustamento dos benefcios: Lei 9.711/98, artigos 12 e 13; Lei

9.971/2000, 2 e 3 do art. 4; Med. Prov. 2.187-13, de 24.8.01, art. 1;
Decreto 3.826/01, art. 1: inocorrncia de inconstitucionalidade. II.- A
presuno de constitucionalidade da legislao infraconstitucional
realizadora do reajuste previsto no art. 201, 4, C.F., somente pode ser
elidida mediante demonstrao da impropriedade do percentual adotado
para o reajuste. Os percentuais adotados excederam os ndices do INPC
ou destes ficaram abaixo, num dos exerccios, em percentual desprezvel e
explicvel, certo que o INPC o ndice mais adequado para o reajuste dos
benefcios, j que o IGP-DI melhor serve para preos no atacado, porque
retrata, basicamente, a variao de preos do setor empresarial brasileiro.
201
III.- R.E. conhecido e provido.
Dessa forma, importante referirmos, ainda, que a interpretao Constitucional

deve ser exercida pelos trs poderes constitudos no mbito do Estado, devendo
todos os poderes pblicos pautar a sua conduta na conformidade da Constituio e
agir na realizao do bem comum. Assim, mesmo que o Poder Judicirio tenha o
papel de intrprete qualificado das leis, cabe aos demais poderes se situarem em p
de igualdade, sendo que dos atos de cada um deles deve nascer uma presuno de
validade, eis que, segundo Barroso, legislar editar o direito positivo; administrar
aplicar a lei de ofcio; e julgar aplicar a lei contenciosamente. 202
Em sua dimenso prtica, o princpio da presuno da constitucionalidade das

leis se traduz em duas regras de observncia necessria pelo intrprete e aplicador
do direito:
a) no sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dvida ou a

possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como vlida, deve o
rgo abster da declarao de inconstitucionalidade; e b) havendo alguma
interpretao possvel que permita afirmar-se a compatibilidade da norma
com a Constituio, em meio a outras que carreavam para ela um juzo de
invalidade, deve o intrprete optar pela interpretao legitimadora,
203
mantendo o preceito em vigor.
nesta segunda concepo, onde opta-se por uma interpretao possvel que
permita afirmar-se a compatibilidade da lei infraconstitucional com Constituio
que se enquadra o princpio da interpretao conforme Constituio, objeto
principal dessa pesquisa.
201
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. 376846 SC, julgado em 24/09/2003.
Ministro Carlos Velloso (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 18 de maro de
2007.
202
203
Ibidem, p. 178.
95
Assim sendo, fazendo-se um estudo mais apurado em relao ao tema

proposto, observa-se que, nas diversas jurisdies que influenciaram a Constituio
brasileira, tem-se que, na Alemanha, o princpio da presuno de constitucionalidade
se diluiu no da interpretao conforme Constituio, conforme observa-se no item
b da citao anterior. J na Frana, conforme leciona Barroso204,
[...] no h sentido em invoc-lo, tendo em vista que o Conselho
Constitucional, quando lhe cabe manifestar-se, atua previamente vigncia
da lei, inexistindo controle de constitucionalidade posteriormente. Na
Espanha, embora a nfase recaia sobre a interpretao conforme
Constituio, h referncia expressa ao princpio da presuno da
constitucionalidade, que irmanado ao princpio da conservao da norma
E continua, Barroso205 dizendo que:

No Brasil, e de longa data, o princpio tem sido afirmado, assim pela
doutrina como pela jurisprudncia, que j assentou que a dvida milita em
favor da lei, que a violao da Constituio h de ser manifesta e que a
inconstitucionalidade nunca se presume. [...] A propsito, a doutrina e a
jurisprudncia brasileiras tm explorado alguns aspectos conexos ao
princpio da presuno de validade dos atos emanados do Poder Pblico.
Uma questo recorrente a que diz respeito possibilidade de o Poder
Executivo - a rigor, de qualquer Poder - deixar de aplicar lei que seus
rgos de deciso reputem inconstitucional.
Como exemplo desse princpio podemos citar, ainda, a atuao dos Chefes do
Poder Executivo e do Poder Legislativo que podem determinar aos seus rgos
subordinados que deixem de aplicar administrativamente determinada lei que
considerem inconstitucional, cabendo a esses poderes, e no apenas ao Judicirio,
considerar a inconstitucionalidade de determinada lei e no permitir a sua aplicao
nestes casos.
2.3.3.3 Princpio da unidade da Constituio
Trata-se de um princpio que usualmente se opera por meio da utilizao de

outros princpios e regras de interpretao, eis que cabe a ele reconhecer as
204

dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. pp. 182183.
205
Ibidem, p. 183.
96
contradies e tenses, reais ou imaginrias, que existam entre as normas

constitucionais, delimitando a fora vinculante e o alcance de cada uma delas. Cabelhe, portanto, o papel de harmonizao ou otimizao das normas, na medida em
que se tem que ter um equilbrio, sem negar a eficcia delas.
Hesse206 considera a Constituio como uma ordem fundamental jurdica da
coletividade, caracterizada por determinar
[...] princpios diretivos, segundo os quais deve formar-se uma unidade
poltica e tarefas estatais a serem exercidas. Ela ordena a organizao e o
procedimento da formao da unidade poltica e da atividade estatal. Ela
cria bases e normatiza traos fundamentais da ordem total jurdica. Em
tudo ela o plano estrutural fundamental, orientado por determinados
princpios de sentido, para a configurao jurdica de uma coletividade.
Sendo que a Constituio, [...] somente pode ser compreendida e exatamente

interpretada se ela for entendida nesse sentido como unidade e que Direito
Constitucional est dirigido muito mais para ordenao de conjunto do que para
demarcao e excluso207.
O princpio da unidade da Constituio remarca a ausncia de hierarquia entre

normas integrantes de um mesmo documento constitucional e impe ao intrprete o
dever de atuar ponderando bens e valores em jogo, de modo a harmonizar preceitos
aparentemente conflitantes e a evitar conflitos e contradies entre as normas
constitucionais.
Assim, segundo Barroso208,
precisamente por existir pluralidade de concepes que se torna
imprescindvel a unidade da interpretao. Afinal a Constituio no um
conjunto de normas justapostas, mas um sistema normativo fundado em
determinadas idias que configuram um ncleo irredutvel, condicionante
da inteligncia de qualquer de suas partes.
206
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo

de Lus Afonso Heck. 20 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 37.
207
Conforme HESSE, Ibidem, p. 39.
208
97
Para Hesse209,
a conexo e interdependncia dos elementos individuais da Constituio
fundamentam a necessidade de olhar, nunca somente a norma individual,
seno sempre tambm a conexo total na qual ela deve ser colocada;
todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que
contradies com outras normas constitucionais sejam evitadas.
Conecto a esse princpio podemos citar, ainda, o princpio da concordncia

prtica ou da harmonizao, onde, segundo Canotilho210, o campo de eleio desse
princpio tem sido os direitos fundamentais, ou melhor dizendo,
[...] coliso entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e
bens jurdicos constitucionalmente protegidos. Subjacente a este princpio
est a idia do igual valor dos bens constitucionais (e no uma diferena de
hierarquia) que impede, como soluo, o sacrifcio de uns em relao aos
outros, e impe o estabelecimento de limites e condicionamentos
recprocos de forma a conseguir uma harmonizao ou concordncia
prtica entre estes bens
Pode-se dizer que, por meio do princpio da unidade da Constituio, cabe ao

intrprete o dever de harmonizar os conflitos e contradies entre normas
constitucionais, eis que a Constituio a unidade de um conjunto social,
objetivando um equilbrio, sem negar eficcia a nenhuma das normas em
contradio.
Associado a esse princpio podemos citar o princpio do efeito integrador, que

tem como finalidade a resoluo dos problemas jurdico-constitucionais que nas
palavras de Canotilho211, [...] deve dar-se primazia aos critrios ou pontos de vista
que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica.
209

210
Almedina, 1998. p. 1188.
211
Ibidem, p. 1187
98
Ainda, no que diz respeito ao princpio do efeito integrador, Hesse212 afirma

que:
se para a Constituio importante a produo e conservao da unidade
poltica, ento isso significa a necessidade de, na resoluo de problemas
jurdico-constitucionais, dar a preferncia queles ponto de vista que
produzem efeito criador e conservador da unidade. Naturalmente, esse
resultado dado no pode ento ser decisivo, se ele s pudesse ser
alcanado em vias no precisamente constitucionais, porque com isso, o
limite da interpretao constitucional seria excedido.
De acordo com Canotilho213,

O princpio da unidade da constituio ganha relevo autnomo como
princpio interpretativo quando com ele se quer significar que a
constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies
(antinomias, antagonismos) entre as suas normas. Como ponto de
orientao, guia de discusso e factor hermenutico de deciso, o
princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na sua
globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes
entre as normas constitucionais a concretizar (ex.: princpio do Estado de
Direito e princpio democrtico, princpio unitrio e princpio da autonomia
regional e local). Da que o intrprete deva sempre considerar as normas
constitucionais no como normas isoladas e dispersas, mas sim como
preceitos integrados num sistema interno unitrio de normas e princpios.
Em sintonia com essas idias, tem-se, como exemplo, a deciso do Tribunal de

Justia do Rio de Janeiro, que alude expressamente ao princpio da unidade da Lei
Fundamental na soluo de colises entre princpios constitucionais:
RESPONSABILIDADE CIVIL DE EMPRESA JORNALSTICA. Divulgao

de Verso Deturpada e Ofensiva. Dano Moral. Configurao. I.
LIBERDADE DE INFORMAO VERSUS INVIOLABILIDADE VIDA
PRIVADA. Princpio da Unidade Constitucional. Na temtica atinente aos
direitos e garantias fundamentais, dois princpios constitucionais se
confrontam e devem ser conciliados. De um lado a livre expresso da
atividade intelectual, artstica , cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena; de outro lado, a inviolabilidade
da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.
Sempre que princpios constitucionais aparentam colidir, deve o intrprete
procurar as recprocas implicaes existentes entre eles at chegar a uma
inteligncia harmoniosa, porquanto, em face do princpio da unidade
constitucional, a Constituio no pode estar em conflito consigo mesma,
no obstante a diversidade de normas e princpios que contm. Assim, se
212

213
Almedina, 1998. pp. 1186-1187.
99
ao direito livre expresso da atividade intelectual e de comunicao

contrape-se o direito inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da
honra e da imagem segue-se como conseqncia lgica que este ltimo
condiciona o exerccio do primeiro, atuando como limite estabelecido pela
prpria Lei Maior para impedir excessos e abusos. II. DANO MORAL.
Configurao, Uma coisa o fato e outra a sua verso. O primeiro consiste
na narrativa pura e simples dos acontecimentos em que se viu envolvida
determinada pessoa, ao passo que a segunda descamba para o terreno da
interpretao subjetiva, vestindo o fato com adjetivos e coloridos pessoais.
No se nega ao jornalista, no regular exerccio da sua profisso, o direito
de divulgar fatos e at de emitir juzo de valor sobre os mesmos. A lei,
todavia, no tolera que, a pretexto de exercer esse direito, dvulgue-se
verso deturpada ou ofensiva dos fatos, a ponto de deixar dvida sobre a
dignidade e o bom nome de outrem, os mais preciosos bens de um
cidado. Destarte, relacionar o deferimento de uma liminar vinculao
poltico-partidria do juiz, como procedimento prprio de militante de
partido poltico, caracteriza ofensa grave contra o julgador, a ensejar
indenizao por danos morais. III. DANO MORAL. Arbitramento Judicial.
Limites da Lei de Imprensa No prevalncia. O arbitramento judicial o
mais eficiente meio para se fixar o valor da indenizao pelo dano moral, e
nessa penosa tarefa no est o Juiz subordinado aos limites estabelecidos
na Lei de Imprensa, nem a qualquer tabela prfixada em outra lei especial,
mormente aps a Constituio de 1988. Seria um contra-senso pretender
que a norma superior nascesse limitada por lei especial inferior ou, pior
ainda, que a regra constitucional autorizasse tratamento discriminatrio
Assim, a indenizao por dano moral igual para todos, inaplicvel o
privilgio de limitar o valor da indenizao para a empresa que explora o
meio de informao ou divulgao. Se a reparao no pode transformarse em fonte de lucro, a indenizao pelo dano moral tem tambm um
carter punitivo ao infrator, a fim de desestimul-lo reicidncia. E a
sano, quando de somenos, incorpora aquilo que se denomina de risco da
atividade, gerando a to decantada impunidade. Provimento parcial do
214
recurso .
Dessa forma, Usera215 aponta o princpio da unidade da Constituio como o

mais importante dos princpios instrumentais, sendo que a jurisprudncia tambm
tem feito uso desse princpio para solucionar eventuais tenses entre normas
constitucionais.
214
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao cvel. 2001.001.29708,

julgada
em
20/03/2002.
Desembargador
Sergio
Cavalieri
Filho.
Disponvel
em:
<http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 18 de maro de 2007.
215
USERA, Ral Canosa. Interpretacin constitucional y frmula poltica. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1998. p. 175.
100
2.3.3.4 O princpio da razoabilidade e da proporcionalidade
O princpio da razoabilidade pode ser considerado um mecanismo de controle da

discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio invalidar atos
legislativos ou atos administrativos quando no haja relao de adequao entre o
fim visado e o meio empregado; a medida no seja exigvel ou necessria, havendo
meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito
individual; no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde
com a medida de maior relevo do que aquilo que se ganha.
Dessa forma, o referido princpio permite ao Judicirio adentrar o mrito de

certos atos legislativos e administrativos para aferir-lhes a justia, a adequao dos
meios aos fins. Tem conotao idntica idia do princpio da proporcionalidade
que tem origem na doutrina e jurisprudncia alems, e que tambm se traduz na
adequao meio-fim, na avaliao da necessidade da prtica do ato e na aferio de
seu custo-benefcio.
Para Barroso216, a razoabilidade deve ser aferida, em primeiro lugar, dentro da
lei. a chamada razoabilidade interna, que diz com a existncia de uma relao
racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins.
Pode-se nominar como exemplo de aplicabilidade desse princpio um surto

inflacionrio (motivo), em que o Poder Pblico congela o preo dos medicamentos
vitais para certos doentes crnicos (meio), assegurando, assim, que pessoas de
baixa renda tenham acesso a eles (fim), h uma relao racional e razovel entre os
elementos em questo, e a norma, em princpio, afigura-se vlida.
Em conseqncia, conforme Barroso217, havendo a razoabilidade interna da
norma, preciso verificar sua razoabilidade externa, isto : sua adequao aos
meios e fins admitidos e preconizados pelo Texto Constitucional. Se a lei contravier
216

217
Ibidem, p. 227.
101
valores expressos ou implcitos no Texto Constitucional, no ser legtima nem

razovel luz da Constituio, ainda que o seja internamente.
Suponha-se, por exemplo, que, diante da impossibilidade de conter a

degradao acelerada da qualidade da vida urbana (motivo), a autoridade municipal
impedisse o ingresso nos limites da cidade de qualquer no-residente que no fosse
capaz de provar estar apenas em trnsito (meio), com o que reduziria
significativamente a demanda por habitaes e equipamentos urbanos (fim). Norma
desse teor poderia at ser internamente razovel, mas no passaria no teste de
razoabilidade diante da Constituio, por contrariar princpios como o federativo, o
da igualdade entre brasileiros, etc.
Da mesma forma h de se classificar o princpio da proporcionalidade por meio

dos seguintes requisitos:
(a) da adequao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico
se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou
exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de meio menos
gravoso para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em
sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio
trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos direitos
218
dos cidados .
Assim, havendo concorrncia ou conflito entre princpios, a proporcionalidade

no seria o terceiro princpio a ser ponderado, mas justamente a prpria
ponderao, a resolver a concorrncia ou o conflito219.
Poder-se-ia dizer, desse modo, segundo Bonavides220, que se vislumbra na

proporcionalidade
[...] no somente um critrio de conteno do arbtrio do poder e

salvaguarda da liberdade, mas, por igual, em nvel hermenutico, um
excelente mecanismo de controle, apto a solver, por via conciliatria,
218
Conforme BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de

uma dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. p.
229.
219
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1999. pp. 42-43.
220
102
problemas derivados de uma eventual coliso de princpios; isto sobretudo

tocante interpretao de direitos fundamentais. Seguindo, assim, a trilha
dos constitucionalistas da Nova Hermenutica, urge assinalar que nenhum
desses princpios, deixando de ser aplicado na hiptese conflitual,
sacrificado ou expulso do ordenamento jurdico, qual si acontecer com a
norma inconstitucional. Em outras palavras, o princpio cuja aplicabilidade
ao caso concreto se viu recusada por ensejo da ponderao estimativa de
valores, bens e interesses, levada a cabo pelo intrprete, continua a
circular vlido na corrente normativa do sistema, conservando, intacta, a
possibilidade de aplicao futura.
Conforme Rocha221,
, pois, a razoabilidade, diferente da proporcionalidade, que impede
excessos na aplicao dos princpios constitucionais, pois aquela permite
que se conhea o esprito destes princpios e acerte-se a sua interpretao
e, conseguintemente, a sua aplicao, vale dizer, permite que se conhea
o princpio considerado em si mesmo, enquanto a proporcionalidade
possibilita que se conhea em sua relao com os demais princpios e
regras que compem o sistema constitucional.
Aps estudar profundamente a questo, Helenilson Cunha Pontes222 detectou

quatro diferenas fundamentais entre o princpio da razoabilidade e o da
proporcionalidade, nos seguintes termos:
Primeiro. A exigncia de motivao racional da deciso que aplica o
princpio da proporcionalidade sensivelmente maior, e diferente, da que
aplica o princpio da razoabilidade. Enquanto na concretizao deste se
chega deciso jurdica mediante o afastamento do irracional, do
inaceitvel, do irrazovel, naquele, por outro lado, exige-se uma necessria
fundamentao procedimentalizada, isto , a deciso jurdica resultado
de trs juzos de dimenses e contedos diferentes: adequao,
necessidade e conformidade. [...]
Segundo. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade
distinguem-se pelo contedo. O princpio da proporcionalidade
consubstancia notadamente, mas no exclusivamente, um juzo acerca da
relao meio-fim, entre a medida tomada e o fim com ela buscado. [...]
Terceiro. A razoabilidade e a proporcionalidade distinguemse ainda quanto
natureza. A razoabilidade constitui exigncia geral da razo humana,
aplicvel, portanto, a todos os setores do 'agir social', nas relaes morais,
ticas, econmicas e tambm jurdicas. [...] Portanto, enquanto a
razoabilidade exige que as medidas estatais sejam racionalmente
aceitveis e no arbitrrias, o princpio da proporcionalidade determina que
as mesmas, alm de preencherem tal requisito, constituam instrumentos de
maximizao dos comandos constitucionais, mediante a menor limitao
possvel aos bens juridicamente protegidos.
Quarto. Em conseqncia do retro-exposto, os princpios da razoabilidade
e da proporcionalidade distinguem-se ainda quanto s respectivas funes
eficaciais por eles desempenhadas. A razoabilidade norma jurdica com
exclusiva funo de bloqueio, isto , objetiva impedir a consumao de
221

Horizonte: Del Rey, 1994. p. 54.
222
PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio. So Paulo:
Dialtica, 2000. p. 88-90.
103
decises socialmente inaceitveis, arbitrrias ou inquas. O princpio da

proporcionalidade, alm da funo de bloqueio, desempenhada por este
como norma que veicula a vedao ao arbtrio (bermassverbot),
caracteriza-se tambm pela funo de resguardo, isto , de norma que
exige e assegura a concretizao dos interesses constitucionalmente
consagrados, na melhor medida possvel. (grifos originais)
Dessa forma, apesar de suas diferenas, os princpios da razoabilidade e da

proporcionalidade se completam, tanto no que diz respeito conceituao como no
que se refere a sua aplicabilidade, eis que o que no proporcional, de igual
maneira pode no ser razovel e vice-e-versa.
2.3.3.5 O princpio da efetividade
Esse princpio traduz uma notvel preocupao do constitucionalismo, sendo

considerado essencial interpretao constitucional, eis que tem por significado a
realizao do Direito e o desempenho da sua funo social, representando, segundo
Barroso223, a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a
aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da
realidade social.
Por conseqncia, est ligado ao fenmeno da juridicizao da Constituio e

ao reconhecimento de sua fora normativa. As normas constitucionais so dotadas
de imperatividade e sua inobservncia deve deflagrar os mecanismos prprios de
cumprimento forado. Assim, a efetividade acaba por ser a realizao concreta dos
comandos abstratos contidos na norma.
Para Canotilho224 esse princpio
[...] pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional
deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio
operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e
embora a sua origem esteja ligada tese da actualidade das normas
programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos
223

224
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 ed. Coimbra:
Almedina, 1998. p.1187.
104
fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que

reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais).
Assim, um ponto relativamente importante que deve ser enfatizado em relao

ao princpio da efetividade a necessidade de o Poder Judicirio se libertar de
noes corriqueiras e assumir, dentro do que seja legtimo e razovel, um papel
mais ativo em relao concretizao das normas constitucionais. Para tanto,
precisa superar a questo da interpretao retrospectiva, pela qual se procura
interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove nada, mas, ao revs, fique
to parecido quanto possvel com o antigo.
Dessa
forma,
cabe
nominarmos
ementa
da
Ao
Direta
de
Inconstitucionalidade - ADI n. 2596 - PR, conforme segue:

EMENTA: I. Constituio: princpio da efetividade mxima e transio. 1.
Na soluo dos problemas de transio de um para outro modelo
constitucional, deve prevalecer, sempre que possvel, a interpretao que
viabilize a implementao mais rpida do novo ordenamento. II. Tribunal de
Contas dos Estados: implementao do modelo de composio
heterognea da Constituio de 1988. A Constituio de 1988 rompeu com
a frmula tradicional de exclusividade da livre indicao dos seus membros
pelo Poder Executivo para, de um lado , impor a predominncia do
Legislativo e, de outro, vincular a clientela de duas das trs vagas
reservadas ao Chefe do Governo aos quadros tcnicos dos Auditores e do
Ministrio Pblico especial. Para implementar, to rapidamente quanto
possvel, o novo modelo constitucional nas primeiras vagas ocorridas a
partir de sua vigncia, a serem providas pelo chefe do Poder Executivo, a
preferncia deve caber s categorias dos auditores e membros do
225
Ministrio Pblico especial: precedentes do STF .
Na continuao de tal assunto, Magalhes Filho226, traz, ainda, para a

discusso os seguintes princpios da interpretao da Constituio: a) Princpio do
efeito integrador, onde a Constituio uma integrao dinmico-espiritual dos
diversos valores aspirados pelos diferentes segmentos da sociedade, por meio da
democracia; b) Princpio da fora normativa da Constituio, onde a interpretao da
Constituio deve atualiz-la com a vivncia dos valores por parte da comunidade,
de modo que os preceitos constitucionais obriguem as conscincias e tenham a sua
normatividade
225
reconhecida;
c)
Princpio
da
harmonizao
prtica
ou
da
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Inconstitucionalidade. 2596 PR, julgada

em 19/03/2003. Ministro Seplveda Pertence (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso
em: 18 de maro de 2007. (anexo D)
226
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 78-80, passim.,
105
concordncia prtica, aplicado quando houver coliso entre direitos fundamentais

num caso concreto, far-se- o uso desse princpio para fazer uma harmonizao
entre eles por meio de uma ponderao axiolgica, mediante a qual se far uma
hierarquizao dos valores a situao ftica para encontrar-se a soluo tima.
Para finalizar o elenco aqui referido, enumera-se, ainda, na discusso, o

princpio da interpretao conforme Constituio, princpio esse que ser objeto do
terceiro e ltimo captulo do presente estudo.
2.3.3.6 Princpio da Interpretao conforme Constituio
Na interpretao conforme Constituio, tema que trataremos com maior

afinco e de forma mais crtica no prximo captulo, cabe ao rgo jurisdicional
declarar qual das possveis interpretaes de uma norma legal se revela compatvel
com a Lei Fundamental. Isso ocorrer, naturalmente, sempre que determinado
preceito comportar diversas interpretaes, sendo que o texto legal permanece
ntegro, mas a sua aplicao fica restrita ao sentido declarado constitucional pelo
Tribunal.
Dessa forma, para evitar a declarao de nulidade de uma determinada lei, o

Tribunal se vale de suas prerrogativas interpretativas para estabelecer, dentre os
contedos possveis , aquele que melhor se coaduna com a Constituio.
Conforme preceitua Magalhes Filho227,
A interpretao conforme Constituio est limitada pela literalidade do
texto normativo, ou seja, no se pode, sob pretexto de economia
normativa, dar a uma norma um sentido que contrarie suas potencialidades
lingsticas, a fim de que ela possa ser conciliada com a Constituio e ter
a sua validade preservada. Tambm no ser vlida a regra
infraconstitucional que, apesar de no agredir diretamente um preceito da
Constituio, tire a sua funcionalidade, pois a ter ocorrido violao ao
princpio da proporcionalidade e ao da razoabilidade.
227

106
Conseqentemente, a interpretao conforme Constituio s legtima

quando existe um espao de deciso em que so admissveis vrias possibilidades
interpretativas. Disso resulta que as leis editadas na vigncia da Constituio, assim
como as que procedam de momento anterior, devem curvar-se aos comandos da Lei
Fundamental e ser interpretadas em conformidade com ela, sendo que no
possvel ao intrprete torcer o sentido das palavras, nem adulterar a clara inteno
do legislador, visto que para salvar a lei no se deve fazer uma interpretao [...]
contra legem, ainda que fundada na Constituio228, pois se isso acontecer, o
intrprete estar fazendo as vezes de legislador positivo, o que implicaria na criao
de uma norma jurdica nova, funo do legislador positivo.
Para Bonavides229,
Interpretar a Constituio e interpretar conforme Constituio so,

todavia, operaes distintas, que o aplicador nem sempre percebe ou toma
em considerao. Sendo ambas indispensveis ao exame de
constitucionalidade das leis, a segunda tem uma latitude que pode faz-Ia
inadmissvel se houver abuso em sua aplicao, suspeita de criar direito
novo, transgresso de limites, ou erro de concretizao da norma, alm
das linhas materiais de razoabilidade que o mtodo concede ao intrprete.
Seu maior raio de elasticidade o faz singular e infenso metodologia
formalista; por isso mesmo mais apto conservao da Constituio [...].
Conseqentemente, observa-se que essa forma de interpretao tem como

objetivo precpuo utilizar, entre as vrias interpretaes possveis, aquela que se
caracteriza
como
alternativa
legtima/adequada
de
salvamento
da
norma
infraconstitucional. Assim, possui tanto funo positiva, qual seja, a preservao da

norma, bem como funo negativa, que segundo Leal230, estaria identificada pela
imposio de limites para a interpretao, caracterstica forte dos princpios.
228
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Interpretao conforme Constituio X nulidade parcial sem
reduo de texto: semelhanas, diferenas e reflexo sobre sua operacionalizao pelo Supremo
Tribunal Federal. In: LEAL, R. G.; REIS, J.R. Direitos Sociais & Polticas Pblicas: desafios
contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006.p. 1566. t.6.
229
230
107
Encerrando-se a conceituao e exemplificao dos princpios instrumentais de

interpretao constitucional, observa-se que a grande virada na interpretao
constitucional se d a partir da difuso de uma constatao singela, onde no
verdadeira a crena de que as normas jurdicas em geral - e as normas
constitucionais em particular - tragam sempre em si um sentido nico, objetivo,
vlido para todas as situaes sobre as quais incidem, nem que caberia ao
intrprete uma atividade de mera revelao do contedo existente na norma, sem
desempenhar qualquer papel criativo na sua concretizao.
Assim sendo, no se abandonam por completo os mtodos clssicos de

interpretao, mas observa-se a partir do sentido plural do texto que tais mtodos
no so mais suficientes, devendo a nova interpretao assentar-se nas clusulas
constitucionais abertas, eivadas de princpios e extremamente dependentes da
realidade que os cerca, podendo, assim, dar uma adequada soluo ao problema a
ser resolvido.
2.4 A interpretao contempornea baseada na hermenutica de princpios e

na sociedade aberta dos intrpretes da Constituio
Por tudo que se descreveu at aqui, no h de se falar em abandono dos

conceitos tradicionais, devendo-se, por sua vez, agregar ao clssico e se sobrepor a
ele, as idias que anunciam novos tempos e que do resoluo a novas demandas,
frutos da contemporaneidade, de escolhas que envolvam o intrprete, bem como da
integrao de princpios, normas abertas e conceitos indeterminados.
Segundo Barroso231,
A interpretao, no apenas no direito como em outros domnios, jamais
ser uma atividade inteiramente discricionria ou puramente mecnica. Ela
ser sempre o produto de uma interao entre o intrprete e o texto, e seu
produto final conter elementos objetivos e subjetivos. [...] A objetividade
traar os parmetros de atuao do intrprete e permitir aferir o acerto
231

dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. p. XVI.
108
de sua deciso luz das possibilidades exegticas do texto, das regras de

interpretao [...] e do contedo dos princpios e conceitos de que no se
pode afastar. A subjetividade traduzir-se- na sensibilidade do intrprete,
que humanizar a norma para afeio-Ia realidade, e permitir que ele
busque a soluo justa, dentre as alternativas que o ordenamento lhe
abriu. A objetividade mxima que se pode perseguir na interpretao
jurdica e constitucional a de estabelecer os balizamentos dentro dos
quais o aplicador da lei exercitar sua criatividade, seu senso do razovel e
sua capacidade de fazer a justia do caso concreto.
Neste sentido, para a compreenso da Constituio, necessria a incluso,

no texto escrito, das foras sociais, eis que segundo Bercovici232,
A Constituio deve levar em conta todas as motivaes sociais da
dinmica poltica, integrando-as progressivamente. Para Smend, o
dinamismo poltico-social no poderia ser abarcado, na sua totalidade,
pelos dispositivos constitucionais, mas pela elasticidade e capacidade
transformadora e supletiva de sua interpretao. E, nesta interpretao, os
princpios constitucionais so fundamentais, pois definem o Estado como
ente concreto, fixando suas caractersticas territoriais e polticas.
Especialmente
em
tema
de
jurisdio
constitucional,
como
assinala
Cittadino233, a atividade interpretativa traduz uma ao poltica, ou, ao menos, uma

ao de inexorvel repercusso poltica. Se a Constituio no um ordenamento
jurdico valorativamente neutro, no neutra a tarefa de interpret-la e, na sntese
de Baracho234, [...] na interpretao constitucional, convm ser examinado o
contedo teleolgico da Constituio, como instrumento de governo, de restrio
aos poderes e amparo da liberdade individual.
Para Canotilho235,
Convm adiantar o ponto de partida fundamental para a compreenso dos

desenvolvimentos seguintes: o sistema jurdico do Estado de direito
democrtico portugus um sistema normativo aberto de regras e
princpios. Este ponto de partida carece de descodificao: (1) um
sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas; (2) um
sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica (Caliess), traduzida na
disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais
232

233
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional
contempornea. 2 ed. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2000. p. 62.
234
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. So Paulo, Forense, 1984. p. 359.
235
Almedina, 1998. p. 1126-1127.
109
para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes

cambiantes da verdade e da justia; (3) um sistema normativo, porque
a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes
e pessoas, feita atravs de normas 1; (4) um sistema de regras e de
princpios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma
de princpios como sob a sua forma de regras.
A partir da nova hermenutica constitucional, a Constituio passa a ser

encarada como um sistema aberto de princpios e de regras, permevel a valores
jurdicos em que as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais
desempenham um papel central. E a partir dessa premissa que a Constituio
Federal Brasileira se baseia e se constitui.
Conforme Cittadino236:
Os autores que integram a Nova Hermenutica partem do pressuposto que
(sic) a diferenciao social e o pluralismo poltico so as principais
caractersticas da sociedade contempornea. Neste contexto de
conflitividade poltica e social, mas que tambm inclui formas democrticas
de participao nos assuntos pblicos, no seria razovel tomar o
ordenamento constitucional como um sistema normativo completo e
fechado, caracterizado pela ordem e pela unidade. Frente ao processo de
diferenciao e ao pluralismo, a Constituio, segundo estes autores, se
caracteriza por sua 'estrutura aberta', incompatvel com qualquer
interpretao metodologicamente formalista. Quando a Nova Hermenutica
recusa as regras clssicas de interpretao constitucional incompatvel
com a idia de abertura constitucional - isto significa o fim do primado da
norma e a conseqente primazia da constituio material sobre a
constituio formal.
Aos poucos os processos de interpretao e de aplicao do direito devem

considerar no s a validade das normas, mas a sua adequao a um caso
especfico e isso se deve ao fato de que todo e qualquer contedo/direito expresso
na Constituio deve ser atualizado por meio da interpretao, pois enquanto
produto cultural, a Constituio precisa ser tida como um sistema aberto, capaz de
interagir com o meio no qual est inserida, visto que:
At pouco tempo imperava a idia de que o processo de interpretao
constitucional estava reduzido aos rgos estatais ou aos participantes
diretos do processo. Tinha-se, pois, uma fixao da interpretao
constitucional nos 'rgos oficiais', naqueles rgos que desempenham o
complexo jogo jurdico-institucional das funes estatais. Isso no significa
que se no reconhea a importncia da atividade desenvolvida por esses
236
CITTADlNO, Gisele. Pluralismo, Direito e justia distributiva :elementos da filosofia constitucional

contempornea. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2000. p. 30.
110
entes. A interpretao constitucional, todavia, uma atividade que,

237
potencialmente, diz respeito a todos .
Sendo o direito um produto da cultura, sua interpretao h de estar em

consonncia com os valores reconhecidos e aceitos, democraticamente, no aludido
meio social, pois em conexo com estes que devem os princpios e regras jurdicas
ser interpretados e aplicados.
Aqui h de se salientar a idia basilar da teoria cultural e pluralista do professor

Hberle238 de que
a interpretao do texto constitucional no tarefa exclusiva dos
magistrados que compem a jurisdio constitucional, devendo a
interpretao ser um processo aberto, conhecedor de mltiplas
possibilidades e alternativas diversas, de forma que a ampliao do crculo
dos intrpretes apenas a conseqncia da necessidade, por todos
defendida, de integrao da realidade no processo de interpretao.
Isto se deve necessria conexo que deve haver entre norma e realidade,
como forma de se assegurar a fora normativa da Constituio, a fim de que a
Constituio escrita no sucumba, cotidianamente, diante da Constituio real, pois
"entre a norma fundamentalmente esttica e racional e a realidade fluida e irracional,
existe uma tenso necessria e imanente que no se deixa eliminar"239.
Na viso de Cappelleti240, identifica-se o Juiz como aplicador no apenas de
decises j postas e existentes, frutos de uma interpretao anterior, mas como
autor de uma nova interpretao da lei, como criador do direito. Dessa forma,
observa-se, cada interpretao como uma contribuio criativa nova, sendo que o
juiz figura-se como real aplicador do direito, bem como estimulador da supremacia
da Constituio.
237

Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997. p. 24
238
Ibidem, p. 30.
239
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 10.
240
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993/Reimpresso em 1999. p. 23.
111
Entende-se, conseqentemente, que o juiz, involuntariamente, faz s vezes de

legislador, eis que na sua funo de protetor dos direitos e garantias fundamentais e
da prpria supremacia da Constituio, deve buscar a satisfao da segurana
jurdica, fazendo, assim, uma interpretao da lei infraconstitucional como se
constitucional fosse, criando mecanismo, por meio dessa nova interpretao, para
manter-se a constitucionalidade das leis e no a sua simples expurgao do mundo
jurdico.
Como assinala Peter Hberle241,
no processo de interpretao constitucional esto potencialmente
envolvidos todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os
cidados e grupos, no sendo possvel se estabelecer um elenco fechado
ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio.
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com
este contexto , indireta ou, at mesmo, diretamente, um intrprete dessa
norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do
que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no
so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma,
no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio.
Encontra-se implcito, em outras palavras, o reconhecimento de que na

interpretao judiciria do direito legislativo est nsito certo grau de criatividade,
visto que o uso da mais simples e precisa linguagem legislativa, sempre deixa, de
qualquer modo, espaos sem respostas, que devem ser preenchidas pelo juiz e
sempre permitem ambigidades, incertezas e inconformidades com determinada
poca ou momento histrico, que, em ltima anlise, devem ser resolvidas pela via
judiciria.242
Dentro deste contexto, de acordo com Bercovici243, mantendo-se uma viso
otimista, o Poder Judicirio acaba por ser a grande esperana na concretizao da
Constituio de 1988, principalmente se tivermos por parmetro a dicotomia da
Constituio versus a realidade.
241

Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997. p. 13-15.
242
Para o autor alemo Peter Hberle, no apenas pela via judiciria que se resolve tais questes,
mas por meio de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio, que acabam por dar mais vida
a idia constitucional.
243
112
Conforme Cittadino244,
Parece no restar dvida de que esta concepo de "comunidade de
intrpretes da Constituio" est inequivocamente associada a um
processo de democratizao da hermenutica constitucional e, nesta
perspectiva, exige uma cidadania ativa que, por esta via, concretiza ou
realiza a Constituio. Ao procurar garantir a participao poltico-jurdica
dos grupos e foras plurais que integram as democracias contemporneas,
a jurisprudncia de valores afirma o seu compromisso com o ideal da
igualdade e com a dimenso republicana que a concepo de
"interpretao aberta" traduz.
Conseqentemente, ao intrprete designada a funo de dar vida nova a um

texto que por si s representa letras escritas de um texto morto, simbologismo de
outra pessoa que o escreveu em determinada poca e lugar, favorecendo-se, assim,
o que Cittadino245 chama de processo de judicializao da poltica, em que
observa-se uma responsabilidade democrtica dos juzes, na defesa da Constituio
e da concretizao das normas asseguradoras de direitos.
Assim, nas palavras de Cappelletti246,
Em realidade, interpretao significa penetrar os pensamentos, inspiraes
e linguagem de outras pessoas com vistas a compreend-Ios e - no caso
do juiz, no menos que no do musicista, por exemplo - reproduzi-los.
"aplic-los" e "realiz-los" em novo e diverso contexto, de tempo e lugar.
bvio que toda reproduo e execuo varia profundamente, entre outras
influncias, segundo a capacidade do intelecto e estado de alma do
intrprete.
O intrprete dever ter, sempre, como ponto de partida, os princpios

constitucionais, que, segundo Barroso247, so o conjunto de normas que espelham
a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins.
Por meio da interpretao, portanto, que se d vida Constituio, mas essa

atualizao, apesar de ter a funo de trazer as novas realidades sociais para
dentro do texto constitucional, por meio da interpretao, no livre para se dar em
244

Editora UFMG, 2002. p. 24.
245
Ibidem, p. 27.
246
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993/Reimpresso em 1999. p. 21.
247
dogmtica constitucional transformadora. 3. ed. ampl. atual. So Paulo: Saraiva. 1999. p. 151.
113
qualquer direo, pois precisa estar, necessariamente, conectada com os princpios

eleitos e contidos na Constituio. Isto quer dizer que o que se permite variar o
contedo destes direitos por meio da interpretao, sendo que os fins permanecem
os mesmos, ou seja, eles no podem ser, simplesmente, excludos da ordem
jurdica.
Segundo Hesse248:
A interpretao tem significado decisivo para a consolidao e preservao
da fora normativa da Constituio. (...) Se o direito e, sobretudo, a
Constituio, tm a sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da
vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tbula rasa. Ela
h de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as
proposies normativas da Constituio. A interpretao adequada
aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da
proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa
determinada situao. (...) Uma mudana das relaes fticas pode - ou
deve - provocar mudanas na interpretao da Constituio. Ao mesmo
tempo, o sentido da proposio jurdica estabelece o limite da interpretao
e, por conseguinte, o limite de qualquer mutao normativa. A finalidade
(telos) de uma proposio constitucional e sua ntida vontade normativa
no devem ser sacrificadas em virtude de uma mudana de situao.
De acordo com o preceituado anteriormente, percebe-se a necessidade de

uma ntima relao que se fixa entre norma jurdica (aqui entendida mais
especificamente como Constituio) e realidade social, ao carter poltico da
Constituio, em oposio ao constitucionalismo clssico, que sempre a reduziu a
mero instrumento jurdico que se continha todo no texto, tendo por finalidade
precpua limitar ou refrear o exerccio do poder por meio da separao dos poderes
e da garantia dos direitos individuais.
Ainda, conforme Hesse249:
[...] a condio de eficcia da Constituio jurdica, isto , a coincidncia de
realidade e norma, constitui apenas um limite hipottico extremo. E que,
entre a norma fundamentalmente esttica e racional e a realidade fluida e
irracional, existe uma tenso necessria e iminente que no se deixa
eliminar. Para essa concepo do Direito Constitucional, est configurada
permanentemente uma situao de conflito: a Constituio jurdica, no que
tem de fundamental, isto , nas disposies no propriamente de ndole
tcnica, sucumbe cotidianamente em.face da Constituio real. A idia de
um efeito determinante exclusivo da Constituio real no significa outra
248
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. pp. 22-23.
249
Ibidem, pp. 10-11.
114
coisa seno a prpria negao da Constituio jurdica. Poder-se-ia dizer,

parafraseando as conhecidas palavras de Rudolf Sohm, que o Direito
Constitucional est em contradio com a prpria essncia da Constituio.
A Constituio, ainda na concepo do autor250, no se afigura apenas como

expresso de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o
simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras
sociais e polticas. Ela tambm procura imprimir ordem e conformao realidade
poltica e social, constituindo um produto reflexo da ambincia social, composta por
uma realidade viva e dinmica, fazendo parte da sociedade e tambm sendo por ela
condicionada, de modo que "o sistema constitucional surge pois como expresso
elstica e flexvel, que nos permite perceber o sentido tomado pela Constituio em
face da ambincia social, que ela reflete, e a cujos influxos est sujeita 251.
Porm, a Constituio s adquire fora normativa na medida em que tem como

pretenso realizar a sua eficcia, eis que somente a Constituio que se vincula a
uma dada situao histrica concreta e suas condicionantes pode desenvolver-se
plenamente.
Por outro lado, a fora normativa da Constituio est condicionada por
cada vontade atual dos participantes da vida constitucional, de realizar os
contedos da Constituio. Como a Constituio, como toda ordem
jurdica, carece de atualizao pela atividade humana, sua fora normativa
depende da disposio de considerar seus contedos como obrigatrios e
da determinao de realizar esses contedos, tambm contra resistncias;
isso tanto mais que a atualizao da Constituio no pode, em igual
proporo como a atualizao de outro direito, pelos poderes estatais
que, primeiro, justamente, nessa atualizao so constitudos -, ser
252
apoiada e garantida.
Assim, autores que integram a nova Hermenutica, como Konrad Hesse e

Peter Hberle, partem do pressuposto de que a diferenciao social e o pluralismo
poltico so as principais caractersticas da sociedade contempornea.
250
251
252
Conforme preceitua HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. 20 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p.
49.
115
Nas palavras de Hesse253, "a interpretao adequada aquela que consegue

concretizar, de forma excelente, o sentido da proposio normativa dentro das
condies reais dominantes numa determinada situao". So precisamente estas
condies reais da sociedade contempornea que levam Peter Hberle a formular o
conceito comunitrio de "constituio aberta"254, que acaba por defender o
alargamento do crculo de intrpretes da constituio, pela via de um processo
aberto e pblico.
Assim, a Carta Constitucional no deve ignorar a sua realidade histrica, o

estado espiritual de seu tempo, visto que depende no apenas de seu contedo,
mas de sua prtica, pois se assim no for, estaremos frente a frente com uma
Constituio que deixar de existir em funo da sua dissociao com a
Constituio real.
de suma importncia que a Carta Constitucional esteja afinada com as

realidades culturais, polticas, econmicas e sociais que a cercam, sob pena de o
texto Constitucional sucumbir em sua fora vital/essncia, visto que a Constituio
faz parte das relaes naturais de vida, devendo estar preparada, sempre, para as
eventuais mudanas das condicionantes citadas anteriormente, sendo capaz,
inclusive, de construir essas condicionantes.
Dessa forma, segundo o mesmo autor255:
Uma constituio ser ento legtima, ou seja, algo mais que uma relao
ftica e instvel de dominao, valendo como ordenao conforme ao
direito quando 'constitui' o Estado em conformidade com os valores
dominantes da conscincia social, com os sentimentos e as idias
geralmente difundidas numa comunidade. [...] esta comunidade de
sentimentos - a sintonia com aquilo que os governados consideram justo
na esfera poltica - que possibilita a aceitao e a adeso indispensveis
continuidade de uma ordem constitucional.
253
254
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997.
255
Ibidem, pp. 20-21.
116
Aps o todo exposto, possvel concluir que a moderna hermenutica jurdica

supera pouco a pouco a idia de que as leis possam ter, sempre e sempre, sentido
unvoco, produzindo uma nica soluo adequada para cada caso. Assim, a
objetividade do Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o
relato da norma oferece, bem como do carter construtivo da interpretao, podendo
decorrer, conforme Barroso256:
(i) da discricionariedade atribuda pela norma ao intrprete, (ii) da
pluralidade de significados das palavras ou (iii) da existncia de normas
contrapostas, exigindo a ponderao de interesses vista do caso
concreto. Da a constatao inafastvel de que a aplicao do Direito no
apenas um ato de conhecimento - revelao do sentido de uma norma
preexistente -, mas tambm um ato de vontade escolha de uma
possibilidade dentre as diversas que se apresentam.
Assim, o captulo que ora se conclui traz-nos alguns momentos de reflexo e de

sntese, onde possvel referir que ao interpretar a Constituio por meio dos
mtodos clssicos ou, de forma mais contempornea, pelos princpios, busca-se o
sentido da norma, que somente se apresenta a partir da compreenso, sendo que
tal compreenso no se alcana sem o conjunto de recursos interpretativos
desenvolvidos pela hermenutica jurdica, hoje apoiados fortemente nos princpios.
Por derradeiro e em tempo, deve-se referir que, no transcurso deste captulo,

discorremos, brevemente, sobre o princpio instrumental da interpretao conforme
Constituio, que tambm opera como tcnica hermenutica e mtodo de controle
de constitucionalidade, sendo que tal assunto ser o ponto central do terceiro e
ltimo captulo do trabalho, em que pretende-se fazer uma anlise crtica sobre as
decises do Supremo Tribunal Federal Brasileiro, esmiuando melhor a importncia
dessa tcnica interpretativa como mecanismo de controle de constitucionalidade
pelo tribunal ptrio, bem como trazer tona toda a sua influncia dentro da
jurisdio constitucional brasileira, inclusive como uma forma de salvaguarda da
Constituio e das normas infraconstitucionais, demonstrando a incongruncia e a
confuso que existe junto s decises do Supremo Tribunal Federal, principalmente
no que diz respeito declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de
texto.
256

dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. p.309-310.
117
3 A INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO COMO PRINCPIO

GARANTIDOR DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO E DOS DIREITOS
HUMANOS FUNDAMENTAIS
3.1 A interpretao conforme Constituio: origem, conceitos, caractersticas

e fundamentos
Por tudo dito at aqui, possvel referenciarmos que, em um Estado

Democrtico de Direito, a hermenutica jurdica constituda por valores e princpios
constitucionais. Assim, a partir dessa nova concepo de Estado e de Direito, temos
condies de observar o papel significativo que tem a Constituio, e isso nos leva a
entender melhor a jurisdio constitucional e a visualizarmos as possibilidades de
realizao dos direitos humanos fundamentais e garantias sociais, sustentculos do
Estado Democrtico de Direito.
Segundo Streck257,
A noo de Estado Democrtico de Direito est, pois, indissociavelmente
ligada realizao dos direitos fundamentais-sociais. desse liame
indissolvel que exsurge aquilo que se pode denominar de plus normativo
do Estado Democrtico de Direito. Mais do que uma classificao ou forma
de Estado ou de uma variante de sua evoluo histrica, o Estado
Democrtico de Direito faz uma sntese das fases anteriores, agregando a
construo das condies de possibilidades para suprir as lacunas das
etapas anteriores, representadas pela necessidade do resgate das
promessas da modernidade, tais como igualdade, justia social e a
garantia dos direitos humanos fundamentais.
[...] no Estado Democrtico de Direito a lei (Constituio) passa a ser uma
forma privilegiada de instrumentalizar a ao do Estado na busca do
desiderato apontado pelo texto constitucional, entendido no seu todo
dirigente-compromissrio-valorativo-principiolgico.
Dessa maneira, ficou registrado, no captulo anterior, quando do estudo do

princpio da presuno de constitucionalidade das normas jurdicas e dos atos do
257
Conforme entendimento de STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e concretizao dos Direitos

Fundamentais-sociais no Brasil. In: ANDRADE, Andr Gustavo Corra de (Org.). Constitucionalizao
do Direito: a Constituio como locus da hermenutica jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p.
06-07.
118
Poder Pblico em geral, que uma norma no deve ser declarada inconstitucional: a)
quando a invalidade no seja manifesta e inequvoca, militando a dvida em favor de
sua preservao; e b) quando entre interpretaes plausveis e alternativas, exista
alguma que permita compatibiliz-la com a Constituio.
A segunda hiptese considerada no pargrafo anterior abriga a chamada

interpretao conforme Constituio. Assim, de acordo com pesquisas e leituras
realizadas durante o presente estudo, h de se concluir que a primeira possibilidade,
que encarna a presuno de constitucionalidade propriamente dita, tem sua matriz e
seu desenvolvimento ligados ao direito norte-americano, j o princpio da
interpretao conforme Constituio apesar de se originar em 1936, tambm nos
Estados Unidos, por sua vez, tem sua trajetria brasileira e desenvolvimento ligados
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, onde sua importncia
crescente.258
De acordo com Andrade259, dentro de perspectivas diferentes, a interpretao
conforme Constituio pode ser vista como princpio hermenutico, como princpio
de controle da constitucionalidade, como princpio de conservao de normas e
como tcnica de deciso.
Segundo leciona Canotilho260,
A interpretao conforme Constituio s legtima quando existe um
espao de deciso (= espao de interpretao) em que so admissveis
vrias propostas interpretativas, umas em conformidade com a
Constituio e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade
com ela.
Assim, o princpio da interpretao conforme Constituio brasileira uma

construo interpretativa originria da doutrina e da jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal Alemo, por onde buscou-se a realizao de novos
258
Conforme nos informa BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio:

fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. ampl. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 188.
259
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dimenses da interpretao conforme Constituio. In:
________ (Org.). Constitucionalizao do Direito: a Constituio como locus da hermenutica
jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 102.
260
Almedina, 1998. p. 1190.
119
instrumentos de operacionalizao da ordem jurdica, notadamente por parte dos

Tribunais Constitucionais. Conseqentemente, para dar conta de tal funo, por sua
vez, a jurisdio constitucional acaba se valendo, dentre outras estratgias, de
construes hermenuticas - tais como classificamos as sentenas interpretativas e
manipulativas - dentre as quais j mencionamos no captulo anterior, a interpretao
conforme Constituio.
Para Hesse261,
Segundo esse princpio, uma lei no deve ser declarada nula quando ela
pode ser interpretada em consonncia com a Constituio. Essa
consonncia existe no s ento, quando a lei, sem a considerao de
pontos de vista jurdico-constitucionais, admite uma interpretao que
compatvel com a Constituio; ela pode tambm ser produzida por um
contedo da Constituio. No quadro da interpretao conforme
Constituio, normas constitucionais so, portanto, no s normas de
exame, mas tambm normas materiais para a determinao do contedo
das leis ordinrias. Ao contrrio, a interpretao conforme Constituio
no , contra texto e sentido ou contra objetivo legislativo, possvel. A
Vontade subjetiva do legislador no deve, nisto, ser decisiva; o importante
, antes, manter o mximo daquilo que ele quis. Em nenhum caso, uma lei
deve ser declarada nula se a inconstitucionalidade no evidente, seno
existem somente objees, por mais srias que sejam.
De acordo com o que preceitua a Ao Direta de Inconstitucionalidade n.o 3046

SP, de 15 de abril de 2004, expediente reiteradamente utilizado pelo Supremo
Tribunal Federal, [...] a Interpretao conforme Constituio: tcnica de controle
de constitucionalidade, que encontra o limite de sua utilizao no raio das
possibilidades hermenuticas de extrair do texto uma significao normativa
harmnica com a Constituio262.
Canotilho263 assinala, ainda, que "o princpio da interpretao conforme
Constituio um instrumento hermenutico de conhecimento das normas
constitucionais que impe o recurso a estas para determinar e apreciar o contedo
intrnseco da lei".
261

de Lus Afonso Heck. 20 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. pp. 71-72.
262
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 3046-9 SP, julgado em
15/04/2004. Ministro Seplveda Pertence (relator). Disponvel em: <In: http://www.stf.gov.br>. Acesso
em 08 de maro de 2007. (anexo E)
263
Almedina, 1998. p. 1225.
120
J a finalidade dessa interpretao conforme Constituio bem definida por

Bonavides264 quando diz que: "em rigor no se trata de um princpio de interpretao
da Constituio, mas de um princpio de interpretao da lei ordinria de acordo com
a Constituio.
Miranda265 completa dizendo que a interpretao conforme Constituio:
No j uma regra de interpretao, mas um mtodo de fiscalizao de
constitucionalidade; e justifica-se em nome de um princpio de economia do
ordenamento jurdico ou de mximo aproveitamento dos actos jurdicos - e
no de uma presuno de constitucionalidade da norma.
J para Canotilho266,
O princpio da interpretao das leis em conformidade com a constituio
fundamentalmente um princpio de controlo (tem como funo assegurar a
constitucionalidade da interpretao) e ganha relevncia autnoma quando
a utilizao dos vrios elementos interpretativos no permite a obteno de
um sentido inequvoco dentre os vrios significados da norma. Da a
formulao bsica: no caso de normas polissmicas ou plurissignificativas
deve dar-se preferncia interpretao que lhe d um sentido em
conformidade com a constituio.
Observa-se, a partir do exposto por Canotilho, que esta formulao comporta

algumas dimenses j expostas, mas que vale a pena referir novamente e que diz
respeito: ao princpio da prevalncia da Constituio, ao princpio da conservao da
norma e ao princpio da excluso da interpretao conforme Constituio contra
legem.
Continuando, Barroso267 preleciona sobre o tema da seguinte maneira:
A interpretao conforme Constituio compreende sutilezas que se
escondem por trs da designao trustica do princpio. Cuida-se, por certo,
da escolha de uma linha de interpretao de uma norma legal, em meio a
264
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p.267.
t. II
266
Almedina, 1998. p. 1189.
267
dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. pp. 174175.
265
121
outras que o texto comportaria. O conceito sugere mais: a necessidade de

buscar uma interpretao que no seja a que decorre da leitura mais bvia
do dispositivo. , ainda, da sua natureza, excluir a interpretao ou as
interpretaes que contravenham a Constituio.
Refere-se, ainda, o magistrio de Bonavides268 quando diz que:

Em rigor no se trata de um princpio de interpretao da Constituio, mas
de um princpio de interpretao da lei ordinria de acordo com a
Constituio.
[...] significa na essncia que nenhuma lei ser declarada inconstitucional
quando comportar uma interpretao "em harmonia com a Constituio" e,
ao ser assim interpretada, conservar seu sentido ou significado.
Uma norma pode admitir vrias interpretaes. Destas, algumas conduzem
ao reconhecimento de inconstitucionalidade, outras, porm, consentem
torn-la por compatvel com a Constituio. O intrprete, adotando o
mtodo ora proposto, h de inclinar-se por esta ltima sada ou via de
soluo. A norma, interpretada "conforme Constituio", ser portanto
considerada constitucional. Evita-se, por esse caminho a anulao da lei
em razo de normas dbias nela contidas, desde naturalmente que haja a
possibilidade de compatibiliz-Ia com a Constituio.
Assim sendo, esse construto hermenutico contemporneo tem como

particularidade ser um instrumento que a Corte Suprema vai buscar para apurar
essa conformidade, tratando-se, de acordo com Leal269,
[...] de um princpio interpretativo diretamente decorrente da prpria
supremacia constitucional que identifica os Estados Democrticos,
servindo, nessa perspectiva, como vetor hermenutico e como parmetro
para a interpretao de todas as demais normas do ordenamento jurdico.
Da mesma forma que Leal, Andrade270 conceitua o princpio em discusso da

seguinte forma:
A interpretao conforme Constituio constitui princpio hermenutico

que encontra sua raiz no princpio da supremacia da Constituio. A ordem
jurdica como um todo retira sua validade do texto constitucional, produto
do poder constituinte. Da a sua preeminncia, da qual decorre a exigncia
incontornvel de conformao do texto legal ao texto constitucional. Como
conseqncia, um dispositivo de lei ordinria ser considerado invlido se
estiver em contradio com a Constituio.
268
contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006.p. 1565. t. 6.
270
_________ (Org.). Constitucionalizao do Direito: a Constituio como locus da hermenutica
jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003.p. 102.
269
122
Todavia, possvel - e freqente - que um texto legal comporte mais de

uma interpretao razovel. O ato de interpretar j traz, em si,
naturalmente, a possibilidade de obteno de mais de um sentido, seja
qual for a tcnica de redao do texto, estejam ou no presentes termos
jurdicos indeterminados. Diante de textos objetivos e (aparentemente)
claros, muitas vezes, mais de uma interpretao se afigura igualmente
razovel ou admissvel.
Dessa forma, o intrprete, depois de esgotar todas as interpretaes

convencionais possveis e no encontrando uma interpretao constitucional
compatvel,
pode,
em
no
contendo
norma
interpretada
nenhuma
inconstitucionalidade declarada ao texto da Constituio Federal, verificar se

possvel, pelo influxo da norma constitucional, levar-se a efeito algum alargamento
ou restrio da norma que a compatibilize com a Carta Maior. Todavia, tal
alargamento ou restrio da lei no deve ser revestido de uma afronta literalidade
da norma ou vontade do legislador.
Conseqentemente, pode-se dizer que, graas a sua flexibilidade, o princpio

da interpretao conforme Constituio permite uma renncia s interpretaes
convencionais em nome da idia de justia material e verdadeira, bem como da
segurana jurdica, elementos to necessrios para a consecuo de um Estado
Democrtico de Direito271.
Assim, abre-se o espao para a construo da idia de uma interpretao

conforme Constituio, resultando na vinculao de todo o ordenamento
premissa de que nenhuma norma pode ser interpretada em desacordo com o texto
constitucional, ao mesmo tempo em que, por conseqncia, conservam-se, por meio
dessa interpretao, as leis, a segurana jurdica e a supremacia da Constituio,
visto que procura-se, sempre, evitar de todas as maneiras a decretao de nulidade
da norma, eis que a interrupo brusca de sua vigncia, sem tempo suficiente para
colocar outra em seu lugar, gera um certo vazio normativo.
271
Segundo Bastos, foi sempre o temor ou a prudncia de declarar uma lei inconstitucional que
deram origem s modernas formas de interpretao constitucional, que visam, sobretudo, manter a
norma no ordenamento jurdico tendo como fundamento o princpio da economia, da segurana
jurdica e da presuno de constitucionalidade das leis e como escopo a busca de uma interpretao
que compatibilize a norma tida como "inconstitucional" com a Lei Maior. Parte-se da idia de que na
maioria dos casos essa inconstitucionalidade da norma, vai dar lugar a um vazio legislativo, que
produzir srios danos ao ordenamento jurdico. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e
interpretao constitucional. 3. ed. rev. ampl. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002. p. 268.
123
Por conseguinte, Streck272 entende que [...] a interpretao conforme

Constituio apresenta-se como uma forma de aproveitar o contedo de justia
que deve existir nas normas do Estado Democrtico de Direito, devendo, ainda, ser
entendida como um meio de ser resguardada a vontade geral contida no contrato
social.
Assim, o recurso interpretativo do princpio da interpretao conforme

Constituio, baseado no princpio da irradiao, traz, de acordo com Leal273, duas
funes primordiais na interpretao de uma lei infraconstitucional em relao
Constituio, quais sejam: interpretar a lei de acordo com a Constituio e ainda
efetuar o controle de Constitucionalidade de via indireta/inversa, preservando a
supremacia constitucional e salvando o texto da norma vigente, aqui considerados o
texto e a interpretao, tendo como papel principal [...] o princpio da prevalncia
normativo-vertical das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais ou de
integrao hierrquico-normativo274.
Perpendicularmente, dentro dos preceitos que assume o princpio da

interpretao conforme Constituio, temos que dar destaque, para alm do
princpio de irradiao, para o princpio da conservao das normas, pelo qual no
deve ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que a possa ser atribudo
algum significado que se harmonize com a Constituio, mantendo-se a norma
infraconstitucional.
Conforme Hesse275 preceitua,
Interpretao conforme Constituio coloca no somente a questo sobre
o contedo da lei a ser examinada, mas tambm a questo sobre o
272
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
p. 243.
273
Conforme a autora citada, a eficcia do princpio da irradiao no implica, contudo, em uma
anulao dos diferentes ramos do direito infraconstitucional; trata-se de uma interao
(constitucionalizao do direito pblico e privado) efeito vertical, onde ocorre uma preservao da
criao normativa.
274
Conforme entendimento de CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1226.
275
124
contedo da Constituio, qual a lei deve ser aferida. Ela requer, por
conseguinte, tanto a interpretao da lei como interpretao da
Constituio. J que a conexo jurdico-material, como a jurdico-funcional,
indica na direo de uma manuteno da lei, interpretao conforme
Constituio ir interpretar a norma constitucional a ser interpretada, no
possvel, naquele sentido no qual o legislador a concretizou. Interpretao
conforme Constituio de leis , por conseguinte, em sua repercusso
sobre a interpretao constitucional, interpretao conforme a lei da
Constituio. Ela mostra-se, nisto, um outro por se assim dizer, indireto
princpio de interpretao constitucional pelos tribunais. Simultaneamente,
esse efeito confirma a correlao estreita entre a Constituio e lei e, com
isso, a idia da unidade da ordem jurdica.
Observa-se, dessa forma, que por meio da aplicao desse recurso

hemenutico, pretende-se a consecuo da preservao legislativa e da prpria
constituio, fazendo-se um recorte da interpretao mais indicada e que esteja
mais associada garantia da Constituio, evitando-se o atentado ao texto
Constitucional.
Entende-se que o princpio de conservao da norma no se fundamenta

apenas na segurana jurdica, mas, tambm, no reconhecimento da supremacia do
legislador quando se fala em concretizao e realizao da Constituio, sem falar
que se caracteriza, ainda, como mtodo de controle de constitucionalidade das leis
infraconstitucionais, uma vez que tem como pressuposto a sua mantena no
ordenamento jurdico e a excluso da possibilidade do vazio normativo.
Conforme Barroso276, pode-se decompor o princpio da interpretao conforme
Constituio da seguinte forma:
1) Trata-se da escolha de uma interpretao da norma legal que a
mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou outras
possibilidades interpretativas que o preceito admita.
2) Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma,
que no o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto.
3) Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-se excluso
expressa de outra ou outras interpretaes possveis, que conduziriam a
resultado contrastante com a Constituio.
4) Por via de conseqncia, a interpretao conforme Constituio no
mero preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle de
constitucionalidade pelo qual se declara ilegtima uma determinada leitura
da norma legal.
276

125
H de se completar e reafirmar, conforme fez Barroso anteriormente, que o

princpio da interpretao conforme Constituio realmente um importante
mecanismo de controle de constitucionalidade, visto que, para evitar a declarao de
nulidade de determinada lei, o Tribunal se vale dessa prerrogativa interpretativa para
revelar uma possvel compatibilidade com a Constituio, permitindo que a lei
infraconstitucional permanea no mundo jurdico.
Neste contexto, em que se busca sempre a supremacia da Constituio e do

Estado Democrtico de Direito, a hermenutica e, especialmente, a interpretao
conforme
Constituio
acabam
se
constituindo
num
princpio
que
se
caracterizando, na verdade, como um real mecanismo de controle jurisdicional de

constitucionalidade,
visto
que,
sua
principal
funo
assegurar
constitucionalidade das normas no exerccio de interpretao das leis, determinando

que, quando o aplicador de determinado texto legal se encontrar frente a normas de
carter plurissignificativo, deve priorizar a interpretao que possua um sentido em
conformidade com a Lei Maior.
Assim sendo, de acordo com Miranda277,
a interpretao conforme Constituio vem a ser mais do que a
aplicao de uma regra de interpretao. um procedimento ou regra
prpria da fiscalizao da constitucionalidade, que se justifica em nome de
um princpio de economia do ordenamento ou de mximo aproveitamento
dos actos jurdicos - e no de uma presuno de constitucionalidade da
norma.
Conseqentemente, sempre que determinada lei infraconstitucional for

interpretada pelo Judicirio, condiciona-se a validade da mesma a uma determinada
interpretao ou se houver a declarao de que certas aplicaes no so
compatveis
com
Constituio,
est-se,
indiretamente,
declarando
inconstitucionalidade de outras possibilidades de interpretao ou de outras

possveis aplicaes, eis que h uma excluso das interpretaes incompatveis
com a Constituio.
277
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed. Lisboa: Coimbra Editora, 1991. pp. 236.
t. II.
126
Para a aplicao desse mtodo, segundo Bonavides278,

Parte-se [...] da presuno de que toda lei constitucional, adotando-se ao
mesmo passo o princpio de que em caso de dvida a lei ser interpretada
conforme Constituio. Como se v, esse meio de interpretao contm
um princpio conservador da norma, uma determinao de faz-Ia sempre
subsistente, de no elimin-la com facilidade do seio da ordem jurdica
explorando ao mximo e na mais ampla latitude todas as possibilidades de
sua manuteno.
Entende-se, dessa maneira, que, quando uma norma infraconstitucional

apresentar dvidas em relao ao seu significado, deve-se, sempre, dar preferncia
interpretao que lhe coloque em conformidade com os preceitos constitucionais.
Isto nada mais do que a aplicao e realizao do princpio da supremacia da
Constituio, aliado premissa de que, sempre que possvel, uma norma deve ser
compreendida de forma a ser dotada de eficcia, s devendo declarar-se sua
inconstitucionalidade como ltima alternativa, onde verdadeiramente no h espao
para uma interpretao conforme Constituio.
Segundo Mendes279,
Na Alemanha a interpretao conforme Constituio determina a
procedncia parcial da ao direta de inconstitucionalidade, declarando
inconstitucionais aqueles sentidos que so incompatveis com o Texto
Constitucional. No Brasil, a tcnica difere na medida em que, adotada a
interpretao conforme Constituio, a deciso da ao de
improcedncia, j que a norma permanece no ordenamento jurdico, com o
sentido que a coloca em consonncia com a Constituio
Dessa forma, com o emprego dos mtodos de hermenutica jurdica

constitucional, possvel termos uma mudana no sentido das normas, sem
necessidade de substitu-las, sendo que, a ttulo de conhecimento, eis que tal
discusso no objeto do presente trabalho, h de se referir que, dentre as
modernas formas de interpretao existentes, destacam-se, segundo Bastos280,
278

legitimidade. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 258-259.
279
MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. So Paulo:
Celso Bastos Editor, 2000. p. 48-49.
280
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed. rev. ampl. So Paulo:
127
alm da interpretao conforme Constituio,

[...] a declarao de constitucionalidade de norma
inconstitucionalidade e a mutao constitucional;
inconstitucionalidade com apelo ao legislador;
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto
inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade.
em trnsito para a
a declarao de
a declarao de
e a declarao de
Resumidamente, pode-se afirmar que, na declarao de constitucionalidade de

norma em trnsito para a inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal no v
ainda na norma uma inconstitucionalidade evidente, porque ela mantm parte de
sua significncia ainda em contato harmnico com a Constituio Federal.
Neste caso, segundo Clve281,
a Corte Constitucional, declara constitucional a norma impugnada
mas, ao mesmo tempo, alerta que ela encontra-se em trnsito para a
inconstitucionalidade. Ou seja, a alterao das circunstncias fticas
ou mesmo da compreenso do significado da Lei Fundamental pode
implicar, para a norma, o inserir-se num processo de
inconstitucionalizao.
Conclui-se que a utilizao desse recurso faz com que o Supremo Tribunal
sinalize com a expresso em "trnsito para a inconstitucionalidade", informando que
a lei infraconstitucional est a um passo da inconstitucionalidade, bastando, para
tanto, apenas alguma alterao ftica.
Para Bastos282,
No Direito Brasileiro, esta tcnica decisria, que no Direito Alemo estaria
inserida dentre as vrias espcies do que l se denomina de apelo ao
legislador, pode ser aceita, desde que a norma ainda no seja plenamente
inconstitucional, quer dizer, inconstitucional em todas as hipteses
interpretativas que comporta.
J na declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador busca-se a

no-declarao da inconstitucionalidade da lei. Aqui, o Tribunal reconhece que uma
lei
281
ainda
Constitucional,
embora
na
sua
essncia
esteja
eivada
de
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed.

rev. ampl., 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 187.
282
Celso Bastos Editor, 2002. p. 289.
128
inconstitucionalidade, sendo que no declara essa inconstitucionalidade sem antes

fazer um apelo ao legislador, indicando, em face das situaes concretas, o que
estava viciado e que deve ser corrigido para ficar conforme Constituio. Assim,
cabe ao Tribunal fazer um apelo ao legislador para que, em atividade subseqente,
torne a regra inconstitucional harmnica com a Carta Maior, incumbindo-o da difcil
tarefa de regular determinada matria, de acordo com o que preceitua a prpria
Constituio Federal. Assim, ao invs de declarar desde logo a nulidade da lei, o
Tribunal apela para o legislador para que corrija o seu contedo ou busque um
sentido capaz de suprir a deficincia.
No voto do Ministro Eros Grau, na deciso de Agravo Regimental em Agravo de

Instrumento n.o 606805 SP, de 28 de novembro de 2006, traz-se o seguinte
posicionamento:
Razes de segurana jurdica podem revelar-se, no entanto, aptas a
justificar a no-aplicao do princpio da nulidade da lei inconstitucional.
[...] sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei
inconstitucional, possvel e, muitas vezes, inevitvel, com base no
princpio da segurana jurdica, afastar a incidncia do princpio da
nulidade em determinadas situaes. No se nega o carter de princpio
constitucional ao princpio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se,
porm, que tal princpio no poder ser aplicado nos casos em que se
revelar absolutamente inidneo para a finalidade perseguida (casos de
omisso ou de excluso de benefcio incompatvel com o princpio da
igualdade), bem como nas hipteses em que a sua aplicao pudesse
trazer danos para o prprio sistema jurdico constitucional (grave ameaa
segurana jurdica).
inegvel que a opo desenvolvida pelo Supremo Tribunal inspira-se
diretamente no uso que a Corte Constitucional alem faz do apelo ao
legislador, especialmente nas situaes imperfeitas ou no processo de
inconstitucionalizao. Nessas hipteses, avalia-se, igualmente, que,
tendo em vista razes de segurana jurdica, a supresso da norma
poder ser mais danosa para o sistema do que a sua aplicao
temporria. No h negar, ademais, que aceita a idia da situao ainda
constitucional, dever o Tribunal, se tiver que declarar a
inconstitucionalidade da norma, em outro momento, faz-lo com eficcia
restritiva ou limitada. Em outros termos, o apelo ao legislador e a
declarao de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos esto
283
intimamente ligados.(Grifei)
283
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 606805 SP,
julgado em 28/11/2006. Ministro Eros Grau (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso
em: 25 de maro de 2007. (anexo F)
129
Segundo Leal284,
[..] nesse recurso interpretativo o Tribunal reconhece que uma lei ainda
Constitucional, mas vai tornar-se inconstitucional em razo de
determinados elementos espaciais ou temporais.
Ao invs de declarar desde logo a nulidade da lei, o Tribunal apela para o
legislador para que corrija o seu contedo ou aja no sentido de suprir a
deficincia. um aviso ao legislador.
No que diz respeito declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de

nulidade, segundo Bastos, acaba por ocorrer
em casos onde patente a inconstitucionalidade da lei, todavia no se
declara a sua nulidade com o intuito de evitar que o direito antigo substitua
aquele declarado inconstitucional, ou at mesmo para evitar o surgimento
de um vcuo jurdico. Isso significa que a lei declarada inconstitucional,
mas que no teve a sua nulidade pronunciada, subsiste dentro do
ordenamento jurdico, mas no passvel de aplicao. Vale dizer que
todo e qualquer ato praticado com base na lei inconstitucional, tambm
eivado de inconstitucionalidade. Nessa forma de interpretao
constitucional a pronncia de nulidade no ocorre, porque ela acabaria por
suprimir algo mais do que a ofensa constitucional que se pretendia
eliminar com a declarao de inconstitucionalidade, ou at mesmo poderia
fazer surgir uma situao mais afastada ainda da vontade constitucional.
A declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade tem
como conseqncias: a) o dever de legislar, que se constitui na obrigao
de eliminar prontamente a situao inconstitucional atravs da edio de
uma nova norma b) a suspenso da aplicao da lei inconstitucional; c) a
manuteno da lei inconstitucional dentro do ordenamento jurdico, pois a
pronncia de sua nulidade poderia causar um dano ainda mais grave, qual
seja, o do vazio normativo.
O problema que se percebe tanto nesse quanto nas demais formas de

interpretao apresentadas anteriormente diz respeito queles casos em que, ao se
fazer uma declarao de inconstitucionalidade pela qual se declara a nulidade da
norma, criar-se-ia um vazio legislativo incompatvel com as necessidades do Estado.
Ento, nesse caso, declara-se a inconstitucionalidade da norma, sem se pronunciar
a sua nulidade de imediato, para que o Congresso Nacional tenha tempo para
legislar
respeito,
revogando
assim
lei
declarada
inconstitucional
e,
conseqentemente, preenchendo aquele vazio que surgiria com a pronncia de

nulidade da norma.
284
130
Um exemplo claro que traz Bastos285 est no exame do art. 7 da Constituio

de 1988, que versa sobre os direitos sociais, verificando-se que o inc. IV trata do
salrio mnimo e das diferentes necessidades que devem ser por ele atendidas. Na
realidade, o problema do salrio mnimo est intimamente vinculado aos problemas
econmicos do Estado, mas o fato que o autor traz est em saber-se que:
[...] o salrio mnimo jamais foi suficiente para a manuteno da prpria
pessoa, quanto mais para o lazer e para outras necessidades que esto
elencadas no aludido dispositivo constitucional. Se algum com
legitimidade ativa para propor a ao direta de inconstitucionalidade, a
propusesse no sentido de ser declarada inconstitucional uma norma que
elevara em uma pequena quantia (12 reais), quando o salrio mnimo que
era de 100 reais, se criaria um dilema difcil de ser resolvido.
O Supremo Tribunal Federal defrontar-se-ia com o seguinte problema:
No poderia suspender em medida liminar o salrio mnimo de 112 reais,
quando o salrio mnimo anterior era de 100 reais, porque obviamente o
resultado seria contrrio ao interesse daqueles que pediram essa liminar.
Para solucionar essa situao a Corte Suprema poderia declarar a
inconstitucionalidade da norma sem pronunciar a sua nulidade,
aguardando assim que o Congresso Nacional legislasse a respeito e
evitando o surgimento do vazio normativo que to prejudicial ao sistema
jurdico.
Cumpre assinalar que se tal exemplo ocorresse na Alemanha, a Corte

Suprema, alm de declarar inconstitucional aquele dispositivo, sem pronunciar a sua
nulidade, estabeleceria um prazo para sua regulamentao286.
J no que diz respeito declarao de inconstitucionalidade parcial sem

reduo de texto, em relao qual faremos maior meno em seguida, observa-se
que h a declarao de inconstitucionalidade, porm, sem que se reduza o texto ou,
melhor dizendo, sem se alterar a expresso literal da lei.
Segundo Bastos287,
ela empregada quando a norma redigida em linguagem ampla e que
abrange vrias hipteses, sendo uma delas inconstitucional. Assim a lei
continua tendo vigncia - no se altera a sua expresso literal -, mas o
Supremo Tribunal Federal deixa consignado o trecho da norma que
inconstitucional. dizer, apenas uma das variantes da lei
inconstitucional.
285
286
Conforme nos mostra BASTOS, Ibidem, p. 297.
287
Ibidem, p. 281.
131
Dessa maneira, possvel referirmos que a declarao de inconstitucionalidade

parcial sem reduo de texto e a interpretao conforme Constituio possuem
uma certa semelhana, sendo que Mendes288 as distingue com propriedade,
conforme citaremos mais profundamente no segmento da presente pesquisa.
H de se referir, ainda, que, por vezes, o Supremo Tribunal Federal equipara,

em alguns de seus julgados, a interpretao conforme Constituio declarao
de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Adverte, porm, Bastos289
que:
A declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto,
ganhou autonomia como tcnica de deciso, na esfera da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Progressivamente a Corte
Constitucional est a se distanciar da posio preliminarmente fixada
que igualava simplesmente a interpretao conforme Constituio
declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto.306
Tal posio foi reforada com o advento da Lei n. 9.868/99, que no
pargrafo nico do seu art. 28, faz meno expressa a estas duas
tcnicas de deciso, reforando assim a independncia, a autonomia
dessas duas tcnicas de deciso.
, por conseqncia, no interior desse quadro normativo aberto que se

desenrola a interpretao conforme Constituio e que se perfazem as divisas de
um modelo apto a determinar o sentido e a compatibilidade da norma inferior com a
norma superior, transcendendo-se as regies hermenuticas da metodologia
tradicional para se chegar a um terreno mais vizinho da concretude normativa e da
realizao do direito.
Em acrdo unnime de que foi relator o Ministro Moreira Alves, o Supremo

Tribunal Federal se pronunciou sobre a interpretao conforme Constituio,
considerando esse princpio no apenas como critrio hermenutico, mas como
mecanismo de controle de constitucionalidade, embora faa algumas confuses em
relao inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, conforme segue:
[...] aplicando a interpretao conforme Constituio, declara
constitucional uma lei com a interpretao que a compatibiliza com a Carta
Magna, pois, nessa hiptese, h uma modalidade de inconstitucionalidade
288
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996.

289
132
parcial sem reduo de texto [...] o que implica dizer que o tribunal
Constitucional elimina e atua, portanto, como legislador negativo as
290
interpretaes por ela admitidas, mas inconciliveis com a Constituio.
Faz-se, neste sentido, uma crtica ferrenha ao Supremo Tribunal Federal, ao

averiguar-se que, na utilizao desses recursos hermenuticos, h a sua
identificao, sendo ambos os institutos operacionalizados de forma confusa. Alm
disso, raramente as suas decises so pautadas ou servem para resolver questes
que se relacionam com os direitos fundamentais, sendo que, na maioria das vezes,
elas envolvem apenas questes ordinrias.
Rocha291 ressalta que,
So os princpios que permitem a evoluo do sistema constitucional pela
criao ou recriao do sentido e da ampliao de suas normas, sem
necessidade de modificao de sua letra, legitimando-se pela sua coerncia
com o contexto poltico, social e econmico que a sociedade vivencia em
determinado momento.
Dessa forma, o princpio da interpretao conforme Constituio deve ser

enxergado, por vezes, como um pressuposto de interpretao no contexto em que
se aplica, como aquele que mais realiza a Constituio ou que mais dela se avizinha
quando temos que interpretar uma lei infraconstitucional luz da primeira.
A doutrina e jurisprudncias alems, com vistas defesa da supremacia
constitucional, por um lado, e da presuno de legitimidade constitucional
da lei por outro, desenvolveram a doutrina da interpretao conforme
Constituio, tanto como tcnica de salvaguarda da constitucionalidade das
leis, como mtodo de interpretao constitucional, vedando, nesse caso,
que o entendimento e alcance das normas constitucionais fossem definidos
a partir de leis. [...] Assim, no h como salvar o dispositivo de norma se a
interpretao ajustada violar a letra e o sentido da lei ou o fim perseguido
292
pelo legislador .
Por conseguinte, a interpretao conforme Constituio pode ser considerada

como sendo mais do que uma tcnica de salvamento da lei ou do ato normativo, eis
que consiste, tambm, em um mecanismo de controle de constitucionalidade. Ela
290
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao 1417 DF, julgado em 09/12/1987. Ministro
Moreira Alves (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2007.
(anexo G)
291
Horizonte: Del Rey, 1994. pp. 22-23.
292
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p. 829-830.
133
no , contudo, necessariamente, unvoca, pois, por vezes, so possveis vrias

interpretaes conformes Constituio, que podem at mesmo contradizer-se
entre si, - mas, ao final, vai optar-se por aquela interpretao que mais se coaduna
com a Constituio.293
O princpio da interpretao conforme Constituio objetiva, pois,

sobremaneiramente, a preservao da supremacia da Constituio, excluindo,
assim, as demais interpretaes contrrias que possam existir. Dessa forma, no
resta dvida de que a norma, para ser constitucional, h de ter pelo menos um dos
seus sentidos em consonncia com a Lei Maior, sendo que, na pluralidade de
sentidos, utiliza-se aquele que for mais compatvel com a Constituio.
Por decorrncia do exposto at aqui, a interpretao conforme constituio

comporta, segundo o autor portugus Canotillho294,
vrias dimenses, as quais se traduziriam em princpios decorrentes desse
tipo de interpretao, tais como: o princpio da prevalncia da Constituio,
o princpio da conservao das normas e o princpio da excluso da
interpretao conforme Constituio, mas contra legem.
Barroso295 tambm visualiza a interpretao conforme Constituio como um

princpio de interpretao e como uma tcnica de controle de constitucionalidade,
emitindo o seguinte parecer:
Como princpio de interpretao, decorre ele da confluncia de dois
princpios anteriores: o da supremacia da Constituio e o da presuno de
constitucionalidade. Com base na interpretao conforme Constituio, o
aplicador da norma infraconstitucional dentre mais de uma interpretao
possvel, dever buscar aquela que 'compatibilize com a Constituio,
ainda que no seja a que mais obviamente decorra do seu texto. Como
tcnica de controle de constitucionalidade, a interpretao conforme
Constituio consiste na expressa excluso de uma determinada
interpretao da norma, uma ao "corretiva" que importa em declarao
de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Em qualquer de suas
293
Ao afirmarmos que podem surgir mais de uma interpretao conforme Constituio para o
mesmo caso, entendemos, tambm, que no h a uma ditadura da melhor interpretao, eis que
sempre ser aplicada a interpretao que melhor se amolda ao caso concreto, levando-se em
considerao as circunstncias e o contexto em que inserido.
294
Almedina, 1998. p. 576.
295
134
aplicaes, o princpio tem por limite as possibilidades semnticas do texto,

para que o intrprete no se converta indevidamente em um legislador
positivo.
Em princpio, no cabe ao Poder Judicirio anular uma lei quando puder, de

alguma maneira, preserv-la em nosso ordenamento jurdico num dos sentidos que
ela comporte e que esteja em consonncia com a Lei Maior. Sempre que possvel, a
norma deve ser interpretada de maneira a ser dotada de eficcia, s devendo ser
declarada a sua inconstitucionalidade e conseqente banimento do ordenamento
jurdico como ltima alternativa e quando a inconstitucionalidade do dispositivo em
questo for considerada flagrante e incontestvel.
Dessa forma, subentende-se que o objetivo primeiro da interpretao deve ser

a criao de condies para que a norma interpretada tenha eficcia sempre no
sentido da realizao dos princpios e valores constitucionais, bem como da
ideologia constitucionalmente adotada.
Verifica-se, acerca da aplicao das modernas formas de interpretao

constitucional e, precipuamente, do princpio da interpretao conforme
Constituio, a comprovao de que a interpretao da norma constitucional
indispensvel para a boa compreenso das demais normas que compem o nosso
ordenamento jurdico, tendo-se em vista que a Constituio Federal deve informar
todo o conjunto do ordenamento jurdico296, verificando-se que a utilizao dessas
formas de interpretao constitucional tm como objetivo evitar a criao de lacunas
no ordenamento decorrentes da declarao de inconstitucionalidade da lei,
mantendo-se, dessa forma, os direitos humanos fundamentais e os interesses
sociais protegidos.
Para Leal297,
a interpretao constitucional configura, portanto, um importante elemento
de operacionalizao da noo de Constituio aberta em seu sentido
valorativo e principiolgico, na medida em que tanto a pr-compreenso
296
Isso em razo do princpio da irradiao, mencionado anteriormente, na nota de rodap n. 274.

LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Pr-crompreenso e Ps-compreenso: uma anlise de sua funo
na interpretao da constituio aberta. . In: LEAL, R. G.; REIS, J.R. Direitos Sociais & Polticas
Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005.p. 1371. t. 5.
297
135
como a ps-compreenso conformam e revelam que as possibilidades de

realizao constitucional no existem desvinculadas do contexto, do tempo
e do espao no qual se inserem, caso em que no s o passado e a histria
efeitual devem ser consideradas, mas tambm o futuro.
Formada, portanto, na prpria Jurisprudncia, a interpretao conforme

Constituio encontrada em praticamente todos os Estados que reconhecem a
supremacia
da
Constituio298,
sendo
que,
ao
intrprete,
revela-se
uma
preocupao constante na manuteno dos textos normativos em face da presumida

insegurana jurdica que uma invalidao poderia causar s relaes que se
formaram sob a gide daquela lei, alm dos naturais transtornos causados pelo
inevitvel vazio jurdico, que ocorre quando da invalidao e supresso do
ordenamento de determinada lei at a reposio de outra em seu lugar.
Dessa maneira, na interpretao conforme Constituio h de se decidir,

entre duas ou mais interpretaes possveis, por aquela que est em conformidade
com a Constituio, visto que, segundo Enterra299, "(...) antes de que una Ley sea
declarada inconstitucional, el juez que efecta el examen tiene el deber de buscar en
va interpretativa una concordancia de dicha Ley con Ia Constitucin".
Por conseqncia, h, na interpretao conforme Constituio, a excluso de

todas as outras interpretaes possveis e, conforme Almeida Jnior300, por meio
desse critrio [...] ocorre um desvio em face do objeto do controle de
constitucionalidade: em ltima anlise no se est declarando a constitucionalidade
ou no da lei, mas das suas outras possveis interpretaes.
Dessa forma, segundo Almeida Jnior301,
A Jurisprudncia torna-se campo frtil para melhor compreender a
aplicao do critrio da interpretao conforme: enquanto a atividade
doutrinria revela os problemas da interpretao e as suas possveis
solues, a atividade jurisprudencial, por seu turno, pe prova os
resultados, diante dos confrontos concretos por ela enfrentados.
298
Conforme preceitua ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. Madrid: Civitas, 1994. p. 95.
299
Ibidem, p. 95-96.
300
ALMEIDA JNIOR, Fernando Osrio de. Interpretao conforme Constituio e direito tributrio.
So Paulo: Dialtica, 2002. p. 18.
301
Ibidem, p. 14.
136
sabido, tambm, que, ao se permitir ao magistrado, no exerccio da

prestao jurisdicional, realizar um juzo de constitucionalidade da lei, principalmente
no caso de duas ou mais interpretaes possveis, h de se preferir, sempre, aquela
que se revele mais compatvel com a Constituio, abrindo-se as portas por [...]
onde o direito, a justia e a eqidade chegaro ao cidado e lhe garantiro a
segurana constitucional dos seus direitos fundamentais302.
Em outras palavras, conforme Bastos303,
[...] a aplicao da interpretao conforme resulta do reconhecimento pelo
tribunal de que a aplicao da lei na forma pela qual foi posta pode implicar
em vcio de inconstitucionalidade. Como j se disse, a interpretao
conforme no aquela que se destaca de forma mais evidente e imediata.
Para Almeida Jnior304,

O critrio da interpretao conforme Constituio no representa apenas
mais uma alternativa de interpretao, que se oporia aos mtodos
clssicos de interpretao, j exaustivamente mencionados pela doutrina,
[...], sendo que [...] pretende apenas eleger, dentre todos os mtodos
possveis de interpretao, aquela que revela a harmonia entre a lei e a
Constituio; ao proceder assim, cria-se uma forma objetiva de escolha
entre as variadas interpretaes possveis, cuja qualificao entre
"constitucional" e "inconstitucional" ir definir o prprio contedo da lei,
excluindo-se todas as demais interpretaes e, com isso, todos seus
efeitos jurdicos.
Dessa forma, por conseguinte, nenhuma lei pode ser declarada inconstitucional
enquanto comportar uma interpretao em harmonia com a Constituio, podendo
conservar o seu sentido ou significado, evitando-se a anulao da lei e a sua
retirada do mundo jurdico.
Para Bonavides305, o princpio da interpretao conforme Constituio,
Decorre em primeiro lugar da natureza rgida das Constituies, da
hierarquia das normas constitucionais - de onde promana o
302

legitimidade. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 227.
303
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 65
304
305
137
reconhecimento da superioridade da norma constitucional - e enfim do

carter de unidade que a ordem jurdica necessariamente ostenta.
Ainda, conforme Bonavides306, por meio desse mtodo [...] busca-se preservar a
autoridade do comando normativo, fazendo o mtodo ser expresso do favor legis
ou do favor actus, ou seja, um instrumento de segurana jurdica contra as
declaraes precipitadas de invalidade da norma.
Por conseqncia, no desenvolvimento desse mtodo hermenutico, possvel

observarmos que existem aspectos tanto negativos como positivos. No que diz
respeito ao primeiro, h de se referir que, ao se usarem artifcios que possam fazer
prevalecer no ordenamento constitucional normas inconstitucionais, acaba-se por se
ter o risco de se transformar a interpretao da lei conforme Constituio numa
interpretao da Constituio conforme a lei307, especialmente se se levar em
considerao o fenmeno da baixa importncia que se d constitucionalidade e ao
texto constitucional, sendo, por vezes, considerado genrico demais para ser
aplicado diretamente308.
Dessa maneira, segundo Abelln309,
[...] la funcin del Tribunal no consiste en revisar el mayor o menor acierto
de la aplicacin del derecho efectuada por los jueces, sino solo su
adecuacin al texto constitucional: si se quiere, no consiste en fijar la mejor
interpretacin de la ley, sino solo en rechazar aquellas que resultem
incompatibles con la constitucin, de manera que la interpretacin judicial
de la ley debe ser preservada cuando no sea incompatible con la
constitucin, y en caso de que sean varias las interpretaciones de la ley
constitucionalmente conformes, no debe imponer la que estime mejor.
J o lado positivo do mtodo caracterizado pela prpria pretenso de

realizao da Constituio, observando-se uma certa fidelidade no que diz respeito
306
Isso de acordo com que preceitua BONAVIDES, Ibidem, pp. 475-476.
308
Ver, para tanto, a obra de STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999, que, com propriedade, discorre sobre a inefetividade da Constituio, a
crise da justia, a morosidade, e o problema do acesso justia e a no-implementao dos direitos
sociais, e acima de tudo, pela falta de funo social do direito (entre o texto constitucional e a
realidade social). Dessa forma, conforme o autor citado a Constituio o resultado de sua
interpretao (p. 296), dizendo, ainda, que tal interpretao decorre de seu intrprete e da
importncia que ele d lei Constitucional.
309
2003. p. 170.
307
138
preservao do princpio da separao de poderes. Assim, faz-se com que juzes e

tribunais percebam que sua misso no desautorizar o legislativo ou nele influir
por via de sentenas e acrdos, mas to-somente contribuir para a realizao da
Constituio e de seus contedos fundamentais.
Dessa forma, sempre que um texto normativo tiver um sentido conforme

Constituio, no deve o juiz lhe dar interpretao em sentido oposto, alterando
contedo normativo, pois isso tarefa do legislador, e no do julgador. De sorte que,
se isso ocorrer, est se excluindo uma das maiores vantagens da interpretao
conforme Constituio, qual seja, a de preservar a sobrevivncia da lei, no lhe
declarando a nulidade/inconstitucionalidade.
Entende-se, por tudo at aqui referido, que no deve o juiz, por meio da
aplicao desse mtodo, fazer as vezes de legislador, nem deve dar interpretao
que modifique, na totalidade, o que o texto normativo quis dizer, isto , uma
interpretao contra legem. Em suma, segundo leciona Bonavides310,
[...] o mtodo relevante para o controle da constitucionalidade das leis e
seu emprego dentro de razoveis limites representa, em face dos demais
instrumentos interpretativos, uma das mais seguras alternativas de que
pode dispor o aparelho judicial para evitar a declarao de nulidade das
leis. Por via de semelhante princpio, adotado sem excesso, o ato
interpretativo no desprestigia a funo legislativa nem tampouco
enfraquece a magistratura nos poderes de conhecer e interpretar a lei pelo
ngulo de sua constitucionalidade.
E, como refere Hberle311, no existe norma jurdica, seno norma jurdica

interpretada, sendo que em certo sentido o processo de interpretao constitucional
infinito, estando seu resultado submetido reserva da conscincia, que deve
mostrar-se adequada e apta a fornecer justificativas diversas e variadas, ou, ainda,
submeter-se a mudanas mediante alternativas racionais, de forma que o processo
de interpretao constitucional seja ampliado para alm do processo constitucional
concreto, podendo-se falar em pr-histria e ps-histria das normas
310
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997. p. 09
311
139
constitucionais.312
A interpretao conforme Constituio realizada de forma legtima pressupe,

pois, a reunio de determinados elementos, sendo imprescindvel a existncia de um
espao de deciso, ou seja, necessrio que uma determinada questo aceite
como admissveis vrias propostas interpretativas. Por outro lado, embora os rgos
judicirios rejeitem ou no apliquem as normas inconstitucionais, probe-se a
correo de norma jurdica em contradio com a Constituio, j que se trataria, em
ltima anlise, de uma nova conformao da matria elaborada pelo intrprete.
No se trata, aqui, de dizer que s a vontade do legislador determinante;

entretanto, o intrprete, no exerccio de suas funes, deve procurar aproximar-se
ao mximo do que o legislador quis dizer, sendo inadmissvel, portanto,
interpretao conforme Constituio que tenha como resultado uma ordem contra
o texto e o sentido legal, ou contra essa finalidade legislativa, visto que, assim, a
norma seria simplesmente inconstitucional.
H de se dizer que a conduta e a vontade do legislador democrtico gozam de

uma certa presuno de constitucionalidade das normas, correspondendo a uma
conformao jurdica das relaes sociais.
De acordo com o Ministro Moreira Alves, na Representao n. 1.417,

a interpretao da norma sujeita a controle deve partir de uma hiptese de
trabalho, a chamada presuno de constitucionalidade, da qual se extrai
que, entre dois entendimentos possveis do preceito impugnado, deve
313
prevalecer o que seja conforme Constituio.
312

Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997. p. 42. Mais adiante, em nota de rodap, o autor
prossegue reportando-se tambm aos conceitos de pr-compreenso e ps-compreenso da
norma. E ainda que as Leis Constitucionais so dotadas no apenas de pr-histria, mas tambm de
ps-histria.
313
(anexo G)
140
Por outro lado, de acordo com as lies de Bittencourt314, h de se afirmar que,

"se uma lei pode ser interpretada em dois sentidos, um que a torne incompatvel
com a Lei Suprema, outro que permite a sua eficcia, a ltima interpretao a que
deve prevalecer".
Mas, segundo o mesmo autor, no h que se falar em uma presuno de

constitucionalidade, a obrigar a aplicao da norma. Aduz que a lei,
desde que se apresente formalmente perfeita, h de ser considerada boa,
firme e vlida, como qualquer outro ato do poder pblico, ou qualquer ato
jurdico, na rbita privada, at que a sua ineficcia ou nulidade seja
reconhecida ou declarada pelos tribunais. A lei, enquanto no declarada
315
inoperante, no se presume vlida: ela vlida, eficaz e obrigatria.
Ainda de acordo com o Ministro Moreira Alves, na ementa da Representao

n. 1.417, fundamental que se tenha em conta que a interpretao conforme
Constituio no pode ultrapassar os limites do exerccio hermenutico e do controle
de constitucionalidade, visto que, se isso ocorrer, estaremos frente a frente com uma
declarao de inconstitucionalidade.
EMENTA. O STF - em sua funo de Corte Constitucional - atua como
legislador negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo,
para criar norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo. Por
isso, se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma
com a Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder
Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da
interpretao conforme Constituio, que implicaria, em verdade,
316
criao de norma jurdica, o que privativo do legislador positivo.
Neste diapaso, Bonavides317 demostra, com apoio nas lies de Klaus Stern,
que com a simples declarao da incompatibilidade da lei com a Constituio sem a
pronncia de sua nulidade o Tribunal Constitucional apenas constata a existncia de
uma coliso com a Lei Fundamental.
314
BITTENCOURT, Lcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro:

Forense. 1986, p. 95.
315
Ibidem. p. 96.
316
(anexo G)
317
141
Fazendo uma anlise sobre o assunto, Clve318 expe que, na Corte

Constitucional Italiana adota-se a seguinte prtica:
Quando a lei admite uma interpretao conforme Constituio, rejeita-se a
questo de inconstitucionalidade; se, no entanto, subseqentemente se
verifica que a Magistratura ordinria persiste em dar-lhe interpretao
incompatvel com a Lei Fundamental, a Corte quando novamente a questo
lhe proposta, volta atrs da rejeio interpretativa anterior e declara, com
eficcia erga omnes, a inconstitucionalidade do prprio texto legislativo.
Pode-se dizer, dessa forma, que no cabe ao Poder Judicirio anular uma lei
quando puder de alguma maneira preserv-la em nosso ordenamento jurdico num
dos sentidos que ela comporte e que esteja em consonncia com a Lei Maior. Por
derradeiro, h de se dizer que, sempre que possvel, a norma deve ser interpretada
de maneira a ser dotada de eficcia, s devendo ser declarada a sua
inconstitucionalidade e conseqentemente banimento do ordenamento jurdico como
ltima alternativa, e quando a inconstitucionalidade do dispositivo em questo for
considerada flagrante e incontestvel.
Neste caso, o Tribunal observa a abrangncia da disposio contida no texto e

na desconfiana de que a lei pode ser declarada nula, se antecipa e interpreta de
forma restrita, excluindo algumas de suas possibilidades interpretativas, trazendo
tona a sua dimenso negativa, eis que opera a retirada de um ou mais sentidos do
texto.
Muitas tm sido as fundamentaes invocadas para introduzir essa direo

jurisprudencial, que tem o propsito de evitar, por exemplo, a declarao de
nulidade da lei infraconstitucional. Outra razo fundada nesse mtodo hermenutico
de interpretao busca a segurana jurdica, tornando necessrio que preceitos,
embora inconstitucionais, possam existir ou ter eficcia durante um prazo de
transio, levando-se em conta, por sua vez, que a invalidade das prescries das
Constituies, ou seja, a supresso da norma por declarao de nulidade, produziria
uma situao que aos julgadores se afigura mais inconstitucional do que aquela
provocada pela conservao temporria da validade da lei declarada apenas
incompatvel com a Constituio.
318
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed.

rev. ampl., 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 266.
142
Dessa forma, admissvel que o Tribunal censure determinada interpretao

por consider-Ia inconstitucional. Isto resultaria, porm, na proximidade entre a
declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto e a interpretao
conforme Constituio. Apesar disso, a semelhana de efeitos dos dois
instrumentos no altera a fundamental diferena existente entre eles, que ser
melhor analisado no item seguinte.
Assim, sempre que uma lei for declarada inconstitucional, tendo a sua nulidade
pronunciada, no mais pode ser aplicada. Uma exceo a isso pode ser verificada
quando a retirada da lei inconstitucional do ordenamento pode resultar num vcuo
normativo, sendo que, para tanto, a legislao brasileira especfica prev o que
segue:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse
social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de
seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela
s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
319
que venha a ser fixado .
Conforme preceituado no artigo citado anteriormente, pode o Supremo

Tribunal Federal decidir por fazer uma ponderao entre o princpio da nulidade da
lei inconstitucional, de um lado, e dos postulados da segurana jurdica e do
interesse social, de outro, mas se da declarao de nulidade tiver como
conseqncia a criao de uma nova lei que no representa as aspiraes do
legislador, deve essa lei ser declarada inconstitucional por inteiro.
Na dvida, deve o juiz reconhecer a constitucionalidade da lei e em caso de

duas interpretaes, deve utilizar aquela que se compatibilize com a Carta
Fundamental, sendo que, segundo Mendes320, na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, a interpretao conforme Constituio conhece limites. Eles
resultam tanto da expresso literal da lei, quanto da chamada vontade do
legislador.
319
BRASIL. Casa Civil. Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999 - Dispe sobre o processo e
julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 18 de
maro de 2007. (anexo H)
320
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. pp. 281-282.
143
Dessa forma, s se recomenda a interpretao conforme Constituio

quando o texto normativo suscita distintas solues interpretativas, devendo entre
estas eleger-se aquela que faa a norma compatibilizar-se com a Lei maior, visto
que segundo Hesse321, [...] a dvida que instaura o processo interpretativo. Onde
no existem dvidas, no se interpreta, e muitas vezes, tambm no necessria a
interpretao e da que se irradiou o axioma universal de que no se presume a
inconstitucionalidade; presumem-se, sim, a constitucionalidade e a legalidade que
protegem a autoridade do legislador.
Dessa forma e ainda segundo Hesse322,
a tarefa da interpretao encontrar o resultado constitucionalmente
exato em um procedimento racional e controlvel, fundamentar esse
resultado racional e controlavelmente e, deste modo, criar certeza jurdica e
previsibilidade no, por exemplo, somente decidir por causa da deciso.
Assim, no se consente, em caso de dvida, que leis nascidas, via de regra, de

procedimentos formais, legtimos e corretos, sejam inaplicadas, ignoradas ou
simplesmente invalidadas e at mesmo varridas do ordenamento, sem que se lhes
demonstre a mcula da inconstitucionalidade insanvel. Dessa forma, at que se
prove a inconstitucionalidade, a vontade do legislador presumidamente
constitucional.
De acordo com Bonavides323,
Quem caminha do princpio da presuno de constitucionalidade para o
princpio da interpretao conforme Constituio, sobe um degrau na
hermenutica constitucional; o princpio da presuno reside na esfera
abstrata e o primeiro momento na reflexo do hermeneuta; j o da
interpretao se realiza noutro reino - o da concretude. Ambos, porm, so
afins e se conjugam em termos de interdependncia com respeito
formulao efetiva de um controle de normas constitucionais volvido para
conservar a unidade do sistema jurdico e a tripartio constitucional dos
poderes, designadamente no contexto da complexa e delicada relao do
poder judicirio com o poder legislativo.
321

de Lus Afonso Heck. 20 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 53-54.
322
Ibidem, p. 55.
323
legitimidade. So Paulo, SP: Malheiros Editores, 2001. p. 254.
144
Assim, o resultado da interpretao deve ser constitucionalmente conforme e

aceitvel, de forma a promover o mximo equilbrio das tenses necessrias e
imanentes entre a Constituio jurdica escrita e a realidade que pretende atingir.
Segundo Bercovici324, a incorporao, pela doutrina, de categorias como
normas constitucionais programticas e a valorizao das questes hermenuticas
no campo constitucional fortalecem, ainda mais, a normatizao da Teoria da
Constituio. Por isso, o mtodo de interpretao conforme Constituio , hoje,
talvez, o mais idneo mtodo na hermenutica das Constituies; pelo menos o que
melhor se amolda a resolver problemas que a metodologia clssica no logrou fazer,
em razo de apoucar ou ignorar a normatividade dos princpios. Sendo assim, podese arriscar em dizer que os mtodos tradicionais eram os mtodos da legalidade, j
o
mtodo
da
interpretao
conforme
Constituio
mtodo
da
Sabe-se que a realidade se modifica com freqncia, passando a Constituio

a ser considerada por vezes como um bem no-durvel, a no ser que exprima, por
meio das suas atualizaes hermenuticas, a realidade que a circunda. Assim, h
de se concluir que a interpretao conforme Constituio apresenta-se como
elemento da fora normativa da Constituio, onde impera a funo da jurisdio de
garantir as conquistas e no de renunciar a elas, de forma que toda norma deva ser
interpretada da forma mais prxima ao que preceitua a Constituio.
Para finalizar o presente subttulo, pode-se afirmar que, para a Jurisdio

brasileira, principalmente no que diz respeito jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal,
ainda
operacionalizao
h
da
muita
confuso
interpretao
incerteza
conforme
no
que
diz
Constituio
respeito
como
forma
hermenutica de controle da constitucionalidade, havendo, por vezes, comparao

desse mtodo de interpretao com a declarao de inconstitucionalidade parcial
sem reduo de texto; mesmo que sejam modalidades extremamente diferentes,
324

145
ainda h a dupla e, por vezes, simultnea aplicabilidade, conforme veremos no ttulo

que segue e nas decises do Supremo Tribunal Federal que sero transcritas para o
estudo em questo.
3.2
Interpretao
conforme
nulidade/inconstitucionalidade
Constituio
parcial
posicionamento do Supremo Tribunal
sem
versus
reduo
Federal
declarao
de
texto
de
e
frente ao controle
de
constitucionalidade
Da mesma forma que a interpretao conforme Constituio origina da

jurisprudncia, a declarao de nulidade parcial sem reduo do texto tambm tem
seu nascedouro na prtica da Corte Constitucional alem, sendo que, no Brasil,
encontram-se identificadas nas decises do Supremo Tribunal Federal. Assim,
alguns juristas da Suprema Corte brasileira, por vezes, comparam ou at mesmo
entendem que a interpretao conforme Constituio o mesmo que a declarao
de nulidade/inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto. Isso ocorre, visto
que na medida em que se restringem as possibilidades de interpretao, reconhecese a validade da lei com a excluso da interpretao considerada inconstitucional, o
que acaba gerando a permanncia da lei no ordenamento jurdico, evitando-se um
suposto vazio normativo.
Conforme Leal325,
Da mesma forma que ocorre com a interpretao conforme Constituio,
tambm a nulidade parcial sem reduo de texto configura uma criao
notadamente jurisprudencial, empregada como recurso hermenutico que,
alm de buscar assegurar a constitucionalidade dos dispositivos
normativos elaborados e submetidos ao seu controle, tem como principal
fundamento a tentativa de se "salvar" o texto normativo, preservando,
assim, a produo legislativa.
325
146
Assim, embora tenham certas semelhanas, tais mecanismos possuem

peculiaridades prprias, conforme Amaral Jnior326 nos expe a seguir:
na declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto h
efetivo juzo de desvalor da norma, surgindo a quaestio juris incidentalmente
em um rgo fracionrio de Tribunal, o incidente dever ser processado por
seu Plenrio ou rgo Especial. Por sua vez, a interpretao conforme
Constituio, por ser tcnica hermenutica que visa preservao do texto
inquinado, pode e deve ser procedida por todo e qualquer juzo,
monocrtico ou colegiado, no necessitando, nesse ltimo caso, de
provocao do Plenrio.
No entanto, a declarao de nulidade parcial sem reduo de texto e a

interpretao conforme Constituio no se confundem, eis que,
[...] a identificao entre a declarao de inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto e a interpretao conforme Constituio somente seria
possvel se se entendesse que a interpretao conforme Constituio
no apenas uma regra normal de hermenutica, mas modalidade
327
especfica de deciso.
Com extrema clareza, Mendes328 assim trata a distino:

Ainda que se no possa negar a semelhana dessas categorias e a
proximidade do resultado prtico de sua utilizao, certo que, enquanto,
na interpretao conforme Constituio, se tem, dogmaticamente, a
declarao de que uma lei constitucional com a interpretao que lhe
conferida pelo rgo judicial, constata-se, na declarao de nulidade sem
reduo de texto, a expressa excluso, por inconstitucionalidade, de
determinadas hipteses de aplicao (Anwendungsflle) do programa
normativo sem que se produza alterao expressa do texto legal.
H de se concluir, por conseguinte, que enquanto a interpretao conforme

Constituio se apresenta como instrumento hermenutico de deciso e impe a
improcedncia da ao declaratria de inconstitucionalidade, eis que a norma
permanece no ordenamento jurdico com a interpretao compatvel com a
Constituio
que
dada
pelo
Tribunal,
declarao
de
nulidade/inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, por vezes, se

caracteriza pela excluso de determinada possibilidade interpretativa de parte do
texto que seria inconstitucional, sendo que a lei continua a viger sem qualquer
326
AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello. Da necessria distino entre a interpretao conforme
Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Disponvel em:
<http://www.trlex. com.br/resenha/levi/interp.htm>. Acesso em: 10 de julho de 2001. p. 02
327
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 237.
328
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 286.
147
alterao da expresso literal do texto, mas com a supresso de alguma expresso

interpretativas que possam torn-la inconstitucional.
Dessa forma, enquanto que na interpretao conforme Constituio temos a

adio de sentido lei, ou seja, encontramos um sentido legtimo e constitucional
para ela (ao positiva), na declarao de nulidade parcial sem reduo de texto
temos a retirada de um sentido ao texto legal, para que a norma infraconstitucional
no seja declarada inconstitucional (ao negativa).
Nota-se, por conseguinte, uma certa similaridade entre os dois institutos at

mesmo na legislao ptria, quando, no art. 28, pargrafo nico, da Lei 9.868/99,
traz-se tanto a interpretao conforme Constituio quanto a declarao de
nulidade parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto no mesmo artigo e
sinalizando a mesma aplicao:
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso,
o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da
Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo.
Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme Constituio e a
declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm
eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder
329
Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
Para Leal330, contudo, por mais que o resultado nos dois casos seja prximo preservao da lei e utilizao da interpretao como mecanismo para se alcanar a
sua conformidade com a Constituio - os seus pressupostos partem de lgicas
exatamente inversas.
Assim, em ambos os casos h a inteno de correo em relao ao sentido

da norma, sendo que, numa, busca-se, dentre as vrias interpretaes, uma que se
compatibilize com a Carta Fundamental, enquanto que, na outra, h uma
329
330
148
manifestao clara de inconstitucionalidade acobertada pela via interpretativa e por

uma declarao de nulidade parcial sem reduo de texto.
Tem-se, dessa forma que, os eventuais efeitos da inconstitucionalidade de uma
lei no precisa, necessariamente, ser to radical, eis que, por meio dos instrumentos
hermenuticos, possvel preservar-se a sua eficcia, mesmo que parcial, o que,
por vezes, pode vir a ser considerado uma afronta ao princpio da separao dos
poderes, eis que o Poder Judicirio acaba por fazer as vezes de legislador positivo,
criando, por meio da interpretao, uma nova roupagem para a lei.
Por via de regra, o fundamento para a nulidade parcial sem reduo de texto
ou declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto baseia-se na
opinio de que a lei que perdurou por anos no pode ser, simplesmente, arrancada
do mundo jurdico, sem que se faa a ponderao de sua retroao, visto que deve
haver uma tentativa de salvamento da mesma, para que no se crie uma espcie de
insegurana jurdica e instabilidade do Direito e da sua prpria funo.
Por tudo at aqui exposto, pode-se dizer que a interpretao conforme

Constituio, portanto, existe sempre que determinada disposio legal oferece
diferentes possibilidades interpretativas, sendo que algumas delas so, inclusive,
incompatveis com a prpria Constituio. Implica, necessariamente, em dizer que
se excluem as possibilidades de interpretao consideradas inconstitucionais.
Seguindo, Suxberger refere que331, pelo princpio da prevalncia da
Constituio entende-se
que a nica possibilidade de escolha vivel seria aquela que no fosse
contrria ao texto ou ao programa da norma ou normas constitucionais. O
princpio da conservao das normas, por sua vez, considera que uma dada
norma, suscetvel de ser interpretada conforme Constituio, no deve ser
declarada inconstitucional. J o princpio da excluso da interpretao
conforme Constituio, mas contra legem, impe que o aplicador de uma
norma no pode contrariar a letra e o sentido dessa norma atravs de uma
interpretao conforme Constituio, mesmo que por meio desta consiga
uma concordncia entre a norma infraconstitucional (tais como as leis
ordinrias) e as normas constitucionais.
331
SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. Interpretao conforme Constituio. Disponvel em:

<http://www.geocities.com/Athens/ Parthenon/3313/artigo53.html>. Acesso em: 07 de julho de 2001.
p. 2-3.
149
Na Alemanha, bero do princpio da interpretao conforme Constituio

brasileira, no h identificao desse instrumento de interpretao com a da
declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto332. J no Brasil
observa-se, principalmente no que diz respeito jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, que as tcnicas de interpretao sofrem um continuado processo de
confuso, pois mesmo que no se equivalham, o Supremo Tribunal Federal, por
vezes, assim interpreta. Um exemplo disso o trecho que se transcreve da Medida
Cautelar da Ao Direta de Inconstitucionalidade n.o 1620 DF, de 16 de junho de
1997, que segue dispe:
Ementa: Universidade pblica; regime de pessoal: peculiaridades a
considerar no estatuto jurdico das universidades: art. 54 da Lei de
Diretrizes e Bases da Educao: argio de inconstitucionalidade fundada
no art. 39 CF: suspenso cautelar sem reduo de texto com interpretao
333
conforme Constituio do dispositivo impugnado e deferiu liminar.
Na presente deciso, est em discusso o art. 54 da lei 9.394/96, Lei de

Diretrizes e Bases da Educao, em que h a previso de regime jurdico
diferenciado para os servidores de universidade mantida com recursos pblicos e os
demais servidores pblicos, incluindo-se, a, o magistrio pblico. Em decorrncia do
artigo 54 dessa lei ordinria, infringi-se o art. 39, caput, da Constituio Federativa
do Brasil, que determina regime jurdico nico para todos os servidores da
administrao pblica direta, bem como o art. 206, inciso V, que garante o regime
jurdico nico do magistrio pblico.
Dessa forma, por mais que se trate de uma deciso que deve ir de encontro
com a declarao de inconstitucionalidade, eis a sua incompatibilidade com ambos
os artigos da Constituio Ptria, surgindo dessa legislao ordinria outro regime
jurdico, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a inconstitucionalidade que
residia na lei deveria ser aplicada apenas aos demais servidores pblicos da
universidade federal, e no em relao aos docentes, visto que a esses deveria ser
332
Apropria-se de tal posicionamento de acordo com algumas leituras, podendo-se apropriar do

entendimento de BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos
de uma dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006.
333
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade
1620 DF, julgado em 19/06/1997. Ministro Seplveda Pertence (relator). Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em 20 de fevereiro de 2007. (anexo I)
150
utilizada a interpretao conforme Constituio, eis que sua existncia, encontrase disciplinada no art. 206, inciso V, da Constituio Federal, no precisando, assim,
ser declarada a inconstitucionalidade da lei em comento. Dessa forma, o que se tem
aqui a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto em
relao a parte final do art. 54, da Lei 9.394/96, visto incompatibilidade com o art. 39
da Constituio federal, bem como a utilizao do instrumento hermenutico da
interpretao conforme Constituio, no que diz respeito ao servidor (docente) em
face do que preceitua o art. 206, V, da Carta Magna.
Neste ponto, o voto do Ministro Seplveda Pertence foi no sentido de deferir

parcialmente o pedido de medida cautelar, para, sem reduo de texto, conferir na
parte final do art. 54, da Lei 9.394/96, interpretao que somente autorize considerar
as peculiaridades do regime jurdico nico do magistrio.
O que se evidencia, quando da anlise das decises do Supremo Tribunal

Federal, em sede de controle de constitucionalidade, que por muitas vezes h uma
equiparao da interpretao conforme Constituio com a declarao de nulidade
parcial sem reduo do texto, e que a diferenciao apontada pela doutrina acaba
por no lograr xito nas decises prolatadas, visto ser corrente a mistura e at
confuso de conceitos e decises que dizem respeito aplicao dos dois mtodos
apresentados.334
Assim, deve-se buscar sempre a melhor interpretao possvel de uma norma

infraconstitucional em relao Constituio, chegando-se concluso de que uma
lei no pode ser declarada nula quando puder ser interpretada em consonncia com
o texto constitucional, sendo que o Poder Judicirio, na qualidade de ltimo
intrprete da Constituio, j que aqui prevalece o sistema jurisdicional de controle
da constitucionalidade, tem um papel extremamente importante.
334
Conforme MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.
273.
151
Um exemplo prtico do exposto aparece na deciso do Supremo Tribunal

Federal, quando da Ao Direta de Inconstitucionalidade que segue:
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL. SERVIDORES PBLICOS.
COMPUTAO E ACUMULAO DE ACRSCIMOS PECUNIRIOS,
PARA FINS DE CONCESSO DE ACRSCIMOS ULTERIORES (INCISO
XIV DO ART. 37 DA CONSTITUIO FEDERAL). AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 131 E SEUS PARGRAFOS 1 E
2 DA LEI N 5.810, DE 24.01.1994, DO ESTADO DO PAR. MEDIDA
CAUTELAR. 1. Estabelecem as normas impugnadas: "Art. 131 - O
adicional por tempo de servio ser devido por trinios de efetivo
exerccio, at o mximo de 12 (doze). 1 - Os adicionais sero
calculados sobre a remunerao do cargo, nas seguintes propores: I aos trs anos, 5%; . XII - aos trinta e seis anos, 5% - 60%. 2 - O
servidor far jus ao adicional a partir do ms em que completar o trinio,
independente de solicitao." 2. Como se v do 1 desse artigo, "os
adicionais sero calculados sobre a remunerao do cargo" e nas
propores e progresses referidas. 3. O art. 116 da Lei dispe que "o
vencimento a retribuio pecuniria mensal devida ao servidor,
correspondente ao padro fixado em lei. E o art. 118 que "remunerao
o vencimento acrescido das demais vantagens de carter permanente,
atribudas pelo exerccio do cargo pblico". 4. Sendo assim, no h dvida
de que os adicionais, por trinio de servio, no Estado do Par, numa
progresso de 5% a 60%, cumulativamente, incidem sobre os adicionais
anteriores, o que contraria o disposto no inciso XIV do art. 37 da
Constituio Federal, de 5.10.1988, segundo o qual: "os acrscimos
pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem
acumulados, para fins de concesso de acrscimos ulteriores, sob o
mesmo ttulo ou idntico fundamento". 5. Precedentes do S.T.F.: ADI
1.418, RR.EE. ns 143.817, 168.937, 130.960 e 168.614. 6. No h
necessidade, porm, de se declarar a inconstitucionalidade do 1 do
art. 131, como se pede na inicial. Basta que se lhe d uma
interpretao conforme Constituio Federal, excludas todas as
demais. Ou seja, basta que se interprete tal pargrafo, como a
significar que "os adicionais por tempo de servio sero calculados
sobre a remunerao do cargo", exceto sobre os adicionais
anteriores por tempo de servio. 7. Ao Direta julgada procedente, em
parte, para se atribuir, ao 1 do art. 131 da Lei Estadual n 5.810, de
24.01.1994, interpretao conforme Constituio, de modo a excluir a
incidncia dos adicionais, por tempo de servio, referidos no "caput", sobre
adicionais anteriores, sob o mesmo ttulo e idntico fundamento. 8.
335
Plenrio. Deciso unnime. (Grifei)
Observa-se, na presente deciso, um caso tpico de aplicao do princpio da

interpretao conforme Constituio quando na verdade h a ocorrncia de uma
nulidade/inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, eis que a Ao Direta
de Inconstitucionalidade tinha como fim a excluso do pargrafo primeiro do art. 131
da Lei do Estado do Par de n.o 5.810/94, por estar em desconformidade com o art.
37, inciso XIV da Constituio Federal, que prev o impedimento de cmputo e
335
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 1586 PA, julgado em

27/02/2003. Ministro Sydney Sanches (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em:
01 de abril de 2007. (anexo J)
152
acmulo de acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico para fins de

concesso de acrscimos ulteriores, sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento.
Neste caso, para que no houvesse a declarao de uma inconstitucionalidade do
referido pargrafo do art. 131, decidiu o Supremo Tribunal Federal por dar
interpretao conforme Constituio para se evitar a violao do inciso XIV, do art.
37 da Constituio, fazendo uma interpretao de forma que se entenda que os
adicionais por tempo de servio sero calculados somente sobre a remunerao do
cargo, de modo a excluir a incidncia dos adicionais anteriores por tempo de
servio.
Como h aqui a excluso de sentido, observa-se um caso tpico de declarao

de nulidade parcial sem reduo de texto, mas para que no se gerasse uma
insegurana jurdica e uma inconstitucionalidade da lei, o Supremo Tribunal Federal
decidiu por dar uma interpretao conforme Constituio lei ordinria,
demonstrando a fragilidade e confuso criada dentro das decises do Supremo
Tribunal Federal.
Por conseguinte, mesmo que se observe certa semelhana entre a

interpretao conforme Constituio e a declarao de inconstitucionalidade
parcial sem reduo de texto, bem como o resultado prtico de sua utilizao,
certo que, enquanto, na interpretao conforme Constituio, se tem a declarao
de que uma lei constitucional com a interpretao que lhe conferida pelo rgo
judicial
(aplicao
hermenutica),
constata-se,
na
declarao
de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, a expressa excluso, por

inconstitucionalidade, de determinadas hipteses de aplicao do programa
normativo sem que se produza alterao expressa do texto legal (tcnica de
deciso).336
Assim, segundo Mendes337,
[...] se se pretende realar que determinada aplicao do texto normativo
inconstitucional,
dispe
o
Tribunal
da
declarao
de
336
Conforme lio de MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva,
1999. p. 286.
337
MENDES, loc. cit.
153
inconstitucionalidade sem reduo de texto, que, alm de mostrar-se

tecnicamente adequada para essas situaes, tem a virtude de ser dotada
de maior clareza e segurana jurdica expressa na parte dispositiva da
deciso.
Na seqncia, pode-se dizer que a deciso proferida na Ao Direta de

Inconstitucionalidade n.o 491-3 parece indicar que o Supremo Tribunal Federal
estava disposto a afastar-se da orientao que equiparava a interpretao conforme
Constituio declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, passando a
deixar explcito, no caso de declarao de nulidade sem reduo de texto, que
determinadas hipteses de aplicao, constantes de programa normativo da lei, so
inconstitucionais e, por isso, nulas, conforme segue:
EMENTA. Ao direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. Ocorrncia, no caso, da relevncia jurdica e do "periculum in mora", com
relao a ambos os dispositivos impugnados. - Sucede, porm, que a
inconstitucionalidade argida quanto ao pargrafo nico do artigo 86 da
Constituio do Estado do Amazonas visa apenas a extenso, que ele
determina, implicitamente, que se faa ao Ministrio Pblico, do inciso V do
artigo 64 da mesma Carta Magna. Implicitamente, porque essa extenso
decorre dos termos "IV a XIII" que integram a remisso feita pelo primeiro
desses dispositivos. - No caso, portanto, como no se pode suspender a
eficcia de qualquer expresso do dispositivo impugnado, pois este no
alude ao inciso V do artigo 64 seno implicitamente por meio da expresso
abrangente ("IV a XIII"), impe-se a utilizao da tcnica de concesso da
liminar "para a suspenso da eficcia parcial do texto impugnado sem a
reduo de sua expresso literal", que, se feita, abarcaria normas
autnomas, e, portanto, cindveis, que no so atacadas como
inconstitucionais. Pedido de liminar deferido, em parte, para suspender, "ex
nunc", a eficcia do artigo 9. da Lei n. 1946, de 14.3.90, do Estado do
Amazonas, bem como para suspender, sem reduo da letra de seu texto,
a aplicao do pargrafo nico do artigo 86 da Constituio do mesmo
Estado, no que concerne a remisso ao inciso V do artigo 64 dela tambm
338
constante.
J na deciso que rege a Ao direta de inconstitucionalidade n.o 2816 SC, de

09 de maro de 2005, observa-se uma aparente inconstitucionalidade da Lei do
Estado de Santa Catarina de n.o 11.373, que rege o envio de multa e foto do
momento da infrao ao condutor de veculo que tenha cometido infrao de trnsito
captada por foto-sensor. Neste caso, apesar de a matria que envolve trnsito e
transporte ser de atribuio federal, o tribunal decidiu por julgar procedente em parte
a ao, conforme Constituio, por se enquadrar em atividade de cunho
338
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade 4913 AM, julgado em 25/10/1991. Ministro Moreira Alves (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.
Acesso em: 01 de abril de 2007. (anexo L)
154
administrativo e por se aplicar apenas aos locais em que se tenha o equipamento de

foto-sensor.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.
11.373/00 DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ENVIO SIMULTNEO,
AOS INFRATORES, DE MULTA E FOTO DO MOMENTO DA INFRAO.
COMPETNCIA LEGISLATIVA. INTERPRETAO CONFORME
CONSTITUIO.
1. Os Estados-membros detm competncia para a edio de leis sobre
procedimentos administrativos.
2. inconstitucional a interpretao que obriga a instalao do sistema
foto-sensor em todo o territrio estadual.
3. Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado parcialmente
procedente.
Parte relatrio. O legislador estadual, ao determinar o envio simultneo, ao
motorista infrator, da multa e da foto, captada pelos fotosensores,estabelece medidas a serem tomadas pelo DETRAN/SC e pelo
DER/SC. Disciplina matria indicada no inciso XI do artigo 22 da
Constituio, trnsito e transporte. A lei estadual, sem qualquer sombra de
dvida, pe-se em insupervel conflito com a competncia
constitucionalmente atribuda Unio.
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente, em parte, a ao
para dar interpretao conforme ao dispositivo impugnado de modo a
reduzir o seu alcance s hipteses em que houver, no local, sistema de
339
foto-sensor.
O mote da presente discusso centra-se na verificao de que a referida lei do

Estado de Santa Catarina apresenta uma violao do art. 22, inciso XI, da
Constituio Federal de 1988, que delega competncia exclusiva Unio para
legislar sobre matria atinente a trnsito e transporte. Aqui, apesar da infringncia
Constituio, a inconstitucionalidade dessa lei foi declarada parcialmente, eis que
entenderam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por utilizarse do princpio
da interpretao conforme Constituio, de modo a reduzir ou abrir uma exceo a
competncia do Estado em enviar ao infrator, juntamente com a multa a foto captada
por foto-sensor. Dessa forma, no estaria o Estado de todo a legislar sobre
transporte e trnsito nos locais onde h a instalao de foto-sensor (objeto da
inconstitucionalidade em discusso), mas apenas complementando a Constituio,
reduzida a sua aplicabilidade apenas para locais em que tal instrumento j estava
instalado quando da deciso. Dessa forma, novamente o Supremo Tribunal Federal
decidiu por fazer uma interpretao conforme Constituio, eis que entendeu que
a matria de trnsito tem peculiaridade de subdividir-se por outros ramos do direito,
339
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 2816 SC, julgada em

09/03/2005. Ministro Eros Grau (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 09 de
maro de 2007. (anexo M)
155
como o tributrio, e neste sentido que entendem que a lei estadual no estaria
em desconformidade com a Constituio, visto que estaria atendendo a um direito
fundamental, como o direito informao.
Assim, em determinadas decises do Supremo Tribunal Federal, o que se

observa a citao da interpretao conforme Constituio num sentido de
excluso da abrangncia ou da incidncia da norma, fato que acaba por caracterizar
uma nulidade parcial sem reduo de texto, mascarada na interpretao conforme,
de acordo com o que observamos na seguinte deciso:
EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL.
SERVIDOR
PBLICO.
VENCIMENTOS. REAJUSTE. RESDUO DE 3,17%. PARCELAMENTO.
MEDIDA
PROVISRIA
N
2.225-45/2001.
INTERPRETAO
"CONFORME", SEM REDUO DE TEXTO. O Supremo Tribunal Federal
declarou, por meio de interpretao "conforme", sem reduo de texto, a
inconstitucionalidade parcial do art. 11 da Medida Provisria n 2.22545/2001. Com isso, excluiu do alcance da MP as hipteses em que o
servidor se recusasse, explcita ou implicitamente, a aceitar o parcelamento
340
previsto no dispositivo. Agravo regimental a que se nega provimento .
Aps a exposio das divergncias encontradas nas decises do Supremo

Tribunal Federal, voltamos nossos olhares ao foco do trabalho, verificando que a
interpretao conforme Constituio, ao excluir outra ou outras interpretaes
possveis e que levariam a resultado oposto Constituio, funciona como um
mecanismo de controle de constitucionalidade. Significa dizer que a funo
conservadora da norma no sistema de direito positivo possibilita que se realize, sem
reduo do texto normativo, o controle de sua constitucionalidade.
Dessa forma, a interpretao conforme Constituio se apresenta, no

ordenamento jurdico, como um princpio interpretativo protetor das garantias j
conquistadas, dos direitos humanos fundamentais e da supremacia da Constituio,
ao mesmo tempo em que se caracteriza como um importante mecanismo de
controle de constitucionalidade frente s leis infraconstitucionais.
340
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio 399 249 - DF,
julgada em 25/05/2004. Ministro Carlos Britto (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso
em: 16 de maro de 2007. (anexo N)
156
Para Bonavides341,
As Constituies rgidas, sendo Constituies em sentido formal,
demandam um processo especial de reviso. Esse processo lhes confere
estabilidade ou rigidez bem superior quela que as leis ordinrias
desfrutam. Daqui procede pois a supremacia incontrastvel da lei
constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado
ordenamento. Compe-se assim uma hierarquia jurdica, que se estende
da norma constitucional s normas inferiores (leis, decretos-leis,
regulamentos etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de
rgos.
Referiu-se, durante a consecuo desse trabalho, que a interpretao

conforme Constituio pode caracterizar-se, de acordo com inmeras concepes,
tanto como um instrumento interpretativo das leis infraconstitucionais, quanto, como
tcnica
de
deciso
constitucionalidade,
eis
como
que
mecanismo
tem
funo
hermenutico
primordial
na
de
controle
mantena
da
da
lei
infraconstitucional no mundo jurdico, visando a torn-la conforme ao que determina

a Constituio ptria.
Na seqncia final desse subttulo h de se referir, conforme Peixinho342, que
na interpretao conforme Constituio reconhece-se a supremacia da
Constituio sobre todo o ordenamento jurdico, no s estabelecendo-se uma
hierarquia de uma lei superior sobre outra de nvel inferior, como, tambm,
exercendo-se uma vigilncia da constitucionalidade das leis.
Dessa feita, cabe, mesmo que de forma resumida, fazer referncia ao controle
de constitucionalidade dentro da sua classificao clssica entre difuso e
concentrado, observando-se se o princpio em discusso tem aplicabilidade em
ambos os casos.
341
PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretao da Constituio e os princpios fundamentais:
elementos para uma hermenutica constitucional renovada. 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2003. pp. 108-109.
342
157
3.2.1 O princpio da interpretao conforme Constituio como mecanismo

de Controle de Constitucionalidade: difuso X concentrado
O tema da interpretao conforme Constituio se afigura, igualmente, como

j dissemos, como um mecanismo de controle de constitucionalidade das leis
infraconstitucionais343, merecendo, por sua vez, por parte da jurisprudncia, da
doutrina e da legislao, grande destaque, tendo em vista que esse princpio decorre
e est a servio - da supremacia da Constituio Federal. H de se registrar,
ainda, que tal matria encontra-se intimamente ligada aos direitos humanos
fundamentais, uma vez que tambm a sua realizao pode se potencializada por
meio da aplicao do instituto em questo, especialmente se se considerar o fato de
que, no atual contexto democrtico344, o Judicirio o guardio ltimo e supremo da
ordem constitucional na realizao de sua efetividade.345
Segundo Barroso346,
O objeto da interpretao constitucional a determinao dos significados
das normas que integram a Constituio formal e material do Estado. Essa
interpretao pode assumir duas modalidades: a) a da aplicao direta da
norma constitucional, para reger uma situao jurdica por exemplo: a
aposentaria de um funcionrio, o recolhimento de uma imunidade tributria,
a realizao de um plebiscito sobre a fuso de dois estados etc.; b) ou de
uma operao de controle de constitucionalidade em que se verifica a
compatibilidade de uma norma infraconstitucional com a Constituio. No
primeiro caso, a norma constitucional incide como qualquer outra, e, se for
instituidora de um direito subjetivo, ensejar a tutela judicial, caso no seja
cumprida espontaneamente. No segundo, a norma no vai reger qualquer
situao individual, no vai ser aplicada a qualquer caso concreto,
343
Entende-se que dentro das suas vrias concepes, conforme j referido nos captulos anteriores,
que a interpretao conforme Constituio caracteriza-se como instrumento hermenutico de
interpretao das leis infraconstitucionais e proteo da supremacia da Constituio, como princpio
de conservao de normas, como tcnica de deciso e acima de tudo como princpio de controle da
constitucionalidade, eis que tem funo primordial na mantena da lei infraconstitucional no mundo
jurdico e conforme ao que determina a Constituio.
344
H aqui o deslocamento do eixo de tenso para o Poder Judicirio, que acaba por ter, em certa
medida ampliadas suas competncias, quando demandado a concretizar os direitos fundamentais
e a realizar os contedos constitucionais previstos de forma principiolgica e ampla no texto
constitucional. Conforme STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e hermenutica: uma nova
crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio
constitucional aberta. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.
345
ROSA, Eugenio. Interpretao conforme Constituio e Controle Difuso de Constitucionalidade.
In: ANDRADE, Andr Gustavo Corra de (Org.) Constitucionalizao do Direito: a Constituio como
locus da hermenutica jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003.pp. 162-163.
346
dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 106.
158
funcionando como mero paradigma em face do qual se vai aferir a validade

formal ou material de uma lei inferior.
Dando seqncia pesquisa, h de se referir, de acordo com Leal347, que

existem, grosso modo, dois modelos jurisdicionais distintos de aferio da
constitucionalidade: um difuso, oriundo dos pases da common law, e outro
concentrado, caracterstico dos pases de tradio civilstica.
De acordo com Abelln,

Es posible distinguir en principio dos grandes sistemas de justicia
constitucional: el sistema de control difuso y concreto y el sistema de
control concentrado y abstracto. El primero conoce su realizacin
paradigmtica en el derecho norteamericano y responde justamente a la
primera realizacin histrica de la justicia constitucional.
[...] la constitucin aparece superior a las dems normas, se confia al ms
neutro de los poderes: el poder judicial. Es lo que se conoce como judicial
review, que se configura como un control difuso y concreto para la
proteccin de los derechos constitucionales. Difuso porque los derechos
pueden ser invocados ante cualquier juez [...] y concreto porque se vincula
a la resolucin jurdica de un caso particular.
El control concentrado y abstracto, plasmado en la Constitucin austraca
de 1920 y que tras la Segunda Gran Guerra se adoptara en Europa.
Frente al modelo norteamericano, donde la garantia de la costitucin (o de
los derechos) se se atribuye a todos los jueces, este outro sistema de
control se configura como una jurisdiccin concentrada en un nico rgano
ad hoc (el tribunal o corte constitucional).
Assim, depreende-se que o ato normativo incompatvel com a Constituio ,

em regra, nulo. Essa a doutrina oriunda de casos inaugurais de controle de
constitucionalidade nos Estados Unidos da Amrica, onde o mecanismo se
desenvolveu a partir de um modelo difuso, pelo qual todo juiz pode declarar a
inconstitucionalidade em carter incidental, de qualquer ato normativo do Poder
Pblico, valendo a deciso somente para as partes e no processo em que a mesma
foi suscitada.348
347
brasileira. Barueri: Manole, 2003. pp. 95-96.
348
Conforme MESQUISTA, Alexandre de Carvalho. Controle difuso de constitucionalidade. In:
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de (Org.). Constitucionalizao do Direito: a Constituio como
locus da hermenutica jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 97.
159
Segundo Barroso349,
no Brasil, o controle difuso vem desde a primeira Constituio republicana,
e subsiste at hoje sem maiores alteraes. Do juiz estadual recmconcursado at o Presidente do Supremo Tribunal Federal, todos os
rgos judicirios tm dever de recusar aplicao s leis incompatveis
com a Constituio.
Por conseqncia, pertinente referirmos que esse controle ope-se ao

controle concentrado de constitucionalidade, onde a funo se concentra apenas em
um nico rgo, sendo que, no Brasil, esse rgo o Supremo Tribunal Federal.
O modelo adotado no Brasil, inobstante a coexistncia das formas difusa e

concentrada de controle de constitucionalidade, sofreu forte influncia da
experincia norte-americana350. Estabeleceu-se, ento, o dogma da nulidade
absoluta da norma inconstitucional, que seria inapta para gerar efeitos vlidos,
sendo que aos poucos passa-se a entender que a tese da nulidade, em termos
absolutos, sofre restries, passando por modificaes que a colocam mais de
acordo
com
as
conseqncias
advindas
do
controle
concentrado
de
De acordo com Cittadino351:
[...] a jurisdio constitucional se traduz no controle de constitucionalidade
das leis, que pode se processar atravs de dois critrios: o difuso, que
reconhece o seu exerccio a todos os componentes do Poder Judicirio, e o
concentrado, deferido a um Tribunal Supremo ou uma Corte Especial.
A Constituio Federal, entretanto, a despeito de ter mantido mecanismos
do sistema norte-americano, consolidou um sistema misto que combina o
critrio de controle difuso por via incidental ou de exceo com o critrio de
controle concentrado por via de ao direta de inconstitucionalidade,
incorporando tambm, a ao de inconstitucionalidade por omisso.
349
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2006. p. 47.
350
De acordo com o relato de SLAIBI FILHO, Nagib. Breve histrico do controle de
constitucionalidade. In: ANDRADE, Andr Gustavo Corra de (Org.). Constitucionalizao do Direito:
a Constituio como locus da hermenutica jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p.49 et. seq.
351
Editora UFMG, 2002. p. 36.
160
Dessa forma, segundo Mendes352, a partir da Emenda n. 16/65 criou-se entre

ns o que temos chamado na doutrina de um modelo misto de constitucionalidade.
Uma mistura do sistema difuso com o sistema concentrado [...], [...] sendo que a
predominncia, na poca, era pelo modelo difuso, eis que a ao direta era um
elemento extico nesse sistema. J a partir da Constituio de 1988 ocorre uma
grande mudana na concepo do controle de constitucionalidade, prevalecendo o
controle concentrado.
Assim, o controle difuso de constitucionalidade foi introduzido no Brasil,

primeiramente, na Constituio Republicana do Brasil de 1891353, tem como
caracterstica principal a possibilidade de que todos os membros do Poder Judicirio
podem deixar de aplicar a lei considerada inconstitucional, no estando esse papel
apenas a cargo do Supremo Tribunal Federal, como no controle concentrado.
Conforme Andrade354,
No mbito do controle difuso de constitucionalidade a interpretao

conforme Constituio se resolve simplesmente com o julgamento da
causa com base na interpretao que se mostre mais congruente com
a Constituio. Nessa fronteira a constitucionalidade da norma constitui
questo incidental, no inserida no objeto da demanda, mas sim nas
razes de decidir.
De forma exemplificativa, o controle difuso (concreto) d-se, conforme

Bonavides355, por via de exceo e de forma incidental356, ou seja,
O controle por via de exceo, aplicado s inconstitucionalidades

legislativas, ocorre unicamente dentro das seguintes circunstncias:
quando, no curso de um pleito judicirio, uma das partes levanta, em
352
MENDES, Gilmar Ferreira. Legitimidade e perspectiva do controle concentrado de

constitucionalidade no Brasil. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e desafios da
Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 260-261.
353
Conforme informa MESQUISTA, Alexandre de Carvalho. Controle difuso de constitucionalidade.
In: ANDRADE, Andr Gustavo Corra de (Org.). Constitucionalizao do Direito: a Constituio como
locus da hermenutica jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 99.
354
_______. (Org.) Constitucionalizao do Direito: a Constituio como locus da hermenutica jurdica.
355
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. pp. 272273.
356
Diz-se por via incidental, pois constitui um incidente ao julgamento principal perante a autoridade
judicial ou administrativa competente.
161
defesa de sua causa, a objeo de inconstitucionalidade da lei que se lhe

quer aplicar.
Sem o caso concreto (a lide) e sem a provocao de uma das partes, no
haver interveno judicial, cujo julgamento s se estende s partes em
juzo. A sentena que liquida a controvrsia constitucional no conduz
anulao da lei, mas to-somente sua no-aplicao ao caso particular,
objeto da demanda. controle por via incidental.
Mas Mesquita357 entende que o controle difuso traz um inconveniente, qual

seja:
Uma vez que se concede ao juiz singular apreciar a constitucionalidade
ou a inconstitucionalidade de um determinado texto legal, pode ocorrer
que um determinado magistrado, ao decidir um caso concreto, venha a
reconhecer a constitucionalidade de um dispositivo legal, enquanto que
outro julgador, ao apreciar um caso semelhante em que se suscite a
mesma inconstitucionalidade, tal alegao no venha a ser
reconhecida.
Nesse caso observa-se que a lei que ofende a Constituio no desaparece da

ordem jurdica, podendo, ainda, ser aplicada em outro feito, a menos que o poder
competente a revogue. Aqui o julgado no ataca a lei, sendo que nada impede que
noutro processo, em casos anlogos, perante o mesmo ou outro juiz, possa a
mesma lei ser aplicada. Esse mtodo de controle de constitucionalidade d-se,
conforme preceitua Bonavides358, [...] por meio de recurso extraordinrio ou
mandado de segurana, sendo o mais apto para prover a defesa do cidado contra
os atos de Poder.
A propsito, o art. 97 da Constituio Federal Brasileira de 1988, assim

assevera:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
359
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico.
Dessa forma, observamos que os juzes monocrticos e tribunais esto aptos,

na via difusa e analisando o caso concreto, a declarar a inconstitucionalidade de lei
que fere o preceituado na Constituio, estabelecendo-se, desde a, um sistema de
357
MESQUISTA, Alexandre de Carvalho. Controle difuso de constitucionalidade. In: ANDRADE,

Andr Gustavo Corra de (Org.). Constitucionalizao do Direito: a Constituio como locus da
hermenutica jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 99
358
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. 293.
359
162
controle que consagra a via de exceo, de modo que todo tribunal, federal ou
estadual, no importa a sua natureza ou grau hierrquico, poder exercitar esse
controle, sentenciando numa demanda a inconstitucionalidade da lei. Assim, por se
tratar de atribuio inerente ao Judicirio, qualquer juiz ou tribunal, nas situaes
concretas que lhe so atribudas, tem o dever de deixar de aplicar o ato legislativo
conflitante com a Constituio.
H de se referir, ainda, eis que diz respeito ao seu surgimento, que a base
jurisprudencial desse controle principia na deciso do caso Marbury versus
Madison360, com o clebre raciocnio do juiz Marshall sobre a natureza das
Constituies escritas. Sustentava ele a irrefutvel tese da supremacia da lei
constitucional sobre a lei ordinria, ao declarar, na espcie julgada, que todo ato do
Congresso, se contrrio Constituio Federal, deveria ser tido por nulo, invlido e
ineficaz.
Celso Ribeiro Bastos361 destaca os pontos principais da doutrina de Marshall:
Os pontos capitais dessa doutrina so: sendo a lei inconstitucional nula, a

ningum obriga, e muito menos vincula o Poder Judicirio a sua aplicao;
por outro lado, diante de um conflito entre a lei ordinria e a Constituio, ao
Poder Judicirio incumbe inelutavelmente preferir uma em desfavor de outra.
Diante de tal dilema, esposa a teoria que inevitavelmente deve ser dada a
Lei Constitucional, que superior a qualquer outro ato praticado sob sua
vigncia.
J no controle da constitucionalidade por via de ao (abstrato) ou concentrado

foi adotado pela primeira vez na Constituio da ustria , de 1920, e aperfeioado
em 1929362. Aqui, uma vez declarada a inconstitucionalidade da lei, essa removida
da ordem jurdica por incompatibilidade.
360
Conforme Barroso, essa foi a primeira deciso na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de
exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicao a leis que, de acordo com sua
interpretao, fossem inconstitucionais. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade
no direito brasileiro. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 05.
361
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998. p.322.
362
Conforme BARROSO, op.cit. p. 47.
163
Conforme Bonavides363:
O sistema de controle por via de ao permite o controle da norma in
abstracto por meio de uma ao de inconstitucionalidade prevista
formalmente no texto constitucional. Trata-se, como se v, ao contrrio da
via de exceo, de um controle direto. Nesse caso, impugna-se perante
determinado tribunal uma lei, que poder perder sua validade constitucional
e conseqentemente ser anulada erga omnes (com relao a todos).
Nesse sentido e para reafirmar o dito anteriormente, apresenta-se uma deciso

do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de concentrado (abstrato) de
constitucionalidade, que traz na prpria ementa, a aplicao para todos do decidido,
conforme segue:
EMENTA: RECLAMAO - ALEGAO DE DESRESPEITO A ACRDO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RESULTANTE DE JULGAMENTO
PROFERIDO EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO INOCORRNCIA
SEQESTRO
DE
RENDAS
PBLICAS
LEGITIMAMENTE
EFETIVADO
MEDIDA
CONSTRITIVA
EXTRAORDINRIA JUSTIFICADA, NO CASO, PELA INVERSO DA
ORDEM DE PRECEDNCIA DE APRESENTAO E DE PAGAMENTO
DE DETERMINADO PRECATRIO - IRRELEVNCIA DE A PRETERIO
DA ORDEM CRONOLGICA, QUE INDEVIDAMENTE BENEFICIOU
CREDOR MAIS RECENTE, DECORRER DA CELEBRAO, POR ESTE,
DE ACORDO MAIS FAVORVEL AO PODER PBLICO - NECESSIDADE
DE A ORDEM DE PRECEDNCIA SER RIGIDAMENTE RESPEITADA
PELO PODER PBLICO - SEQESTRABILIDADE, NA HIPTESE DE
INOBSERVNCIA DESSA ORDEM CRONOLGICA, DOS VALORES
INDEVIDAMENTE PAGOS OU, AT MESMO, DAS PRPRIAS RENDAS
PBLICAS - RECURSO IMPROVIDO. EFICCIA VINCULANTE E
FISCALIZAO NORMATIVA ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 28 DA LEI N 9.868/99. - As
decises consubstanciadoras de declarao de constitucionalidade
ou de inconstitucionalidade, inclusive aquelas que importem em
interpretao conforme Constituio e em declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, quando proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, em sede de fiscalizao normativa
abstrata, revestem-se de eficcia contra todos ("erga omnes") e
possuem efeito vinculante em relao a todos os magistrados e
Tribunais, bem assim em face da Administrao Pblica federal,
estadual, distrital e municipal, impondo-se, em conseqncia,
necessria observncia por tais rgos estatais, que devero
adequar-se, por isso mesmo, em seus pronunciamentos, ao que a
Suprema Corte, em manifestao subordinante, houver decidido, seja
no mbito da ao direta de inconstitucionalidade, seja no da ao
declaratria de constitucionalidade, a propsito da validade ou da
invalidade jurdico-constitucional de determinada lei ou ato normativo.
364
Precedente.(Grifei)
363
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao 2143 SP, julgada em 12/03/2003. Ministro Celso
de Mello (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 18 de maro de 2007. (anexo
O)
364
164
Regressando um pouco no tempo, lembra Bonavides365, [...] que durante a

Constituio brasileira de 1946, a lei 2271, de 22.07.1954, disciplinou essa forma de
controle de constitucionalidade, sendo que da resulta a criao de um novo
instrumento
processual,
qual
seja,
Ao
Direta
de
Declarao
de
Inconstitucionalidade, que foi substituda, posteriormente, por fora do art. 103 da

Constituio Federal de 1988, sendo, anos depois, regulamentada pela Lei 9.868, de
10 de novembro de 1999366.
Assim, levando-se em considerao a supremacia367 da Constituio, as leis
que forem consideradas contrrias Lei Fundamental no podem permanecer no
ordenamento, eis que contrrias ao texto da lei Maior.
Conclusivamente, h de se frisar que, no Brasil, adota-se um sistema ecltico,

em que se utiliza tanto o controle difuso como o concentrado de constitucionalidade,
mas ambos so aplicados de forma diferente, ou seja, enquanto que o controle
difuso se d pela via incidental ao julgamento principal, onde o juiz deixa de aplicar a
lei por ser inconstitucional e seus efeitos apenas atingem as partes da discusso, o
controle concentrado feito por meio de ao especfica, ou seja, por meio da Ao
Direta de Declarao de Inconstitucionalidade, julgada pelo Supremo Tribunal
Federal tendo eficcia erga omnes, ou seja, ela atinge a todos, devido ao seu
carter abstrato.
Tem-se, conforme Leal368, [..] em vista da Constituio vigente, um controle de
constitucionalidade jurisdicional que combina os critrios difuso e concentrado,
sendo que, em ambos os casos, compete, ao Supremo Tribunal Federal, em ltima
instncia, a guarda da Constituio, [...] seja enquanto rgo especfico, seja
365
366
367
Supremacia aqui no no sentido de superioridade do Poder Judicirio sobre o Poder legislativo,
mas sim do povo sobre o texto legal, sendo que ao observa-se que determinada lei ordinria, for
oposta a vontade do povo expressa na Constituio, h de se aplicar a Constituio e eliminar-se a
lei que vai contra ela.
368
brasileira. Barueri: Manole, 2003. p. 105 e 121.
165
enquanto instncia recursal. Alm disso, o Supremo Tribunal Federal tem a seu
cargo, por meio da conformao com os princpios superiores advindos da
Constituio, o poder de propiciar uma efetiva garantia dos direitos.
Ainda a autora citada anteriormente, com muita prudncia, diz que,

a questo do controle de constitucionalidade das leis est intimamente
ligada concepo da Constituio enquanto norma, constituindo-se, a um
s tempo, em decorrncia lgica e em condio de possibilidade do
369
acontecer da Constituio enquanto ordem vinculativa .
Assim, tem-se que o princpio da interpretao conforme Constituio

enquadra-se em ambos os mecanismos de controle de constitucionalidade, tanto o
concentrado quando o difuso, visto que funo primordial do Judicirio a mantena
da lei infraconstitucional em conformidade com a Constituio, fundindo-se, dessa
forma, o referido princpio com o controle de constitucionalidade.
guisa de encerramento desse subttulo, fica o registro de que o Supremo

Tribunal Federal tem uma histrica afirmao formal como defensor dos direitos e
garantias fundamentais, sendo que, apesar de toda a dificuldade que enfrenta no
que diz respeito operacionalizao da ferramenta hermenutica da interpretao
conforme Constituio cabe a ele, notadamente, por meio de sua competncia
constitucional e recursal, a proteo do ordenamento, tendo como fundamento a
manuteno da lei infraconstitucional e a preservao dos direitos e garantias
fundamentais.
369
166
3.3 Limites versus possibilidades da Interpretao conforme Constituio

frente aos direitos humanos fundamentais370 uma viso a ser alada junto s
decises do Supremo Tribunal Federal
Conforme referido no ttulo anterior, no Brasil, a prpria jurisprudncia do

Supremo Tribunal Federal admite que o princpio da interpretao conforme
Constituio conhece limites. Esses limites resultam tanto da expresso literal da lei
quanto da vontade do legislador. Assim, a interpretao conforme Constituio s
admissvel se no configurar violncia contra a expresso literal do texto e no
alterar o significado do texto normativo, o que implicaria numa mudana na prpria
concepo original do legislador, e, talvez, uma quebra do princpio constitucional da
separao dos poderes.
Resta-nos claro que o princpio da interpretao conforme Constituio

encontra seus limites na prpria literalidade da norma, ou seja, no permitido ao
intrprete inverter o sentido das palavras nem adulterar a inteno do legislador.
370
A doutrina contempornea j tem, de forma dominante, consolidado entendimento de que os

termos direitos humanos e direitos fundamentais no devem ser usados como sinnimos e a
explicao procedente para manter uma diferenciao, conforme SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia
dos direitos humanos fundamentais. 5. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. pp. 35-36, a de que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser
humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado
Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de
direito internacional, por referir-se aquelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano
como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que,
portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um
inequvoco carter supranacional (internacional).
Dessa forma, optou-se pela expresso direitos humanos fundamentais, visto que essa conceituao
abrange, conforme Branco, os direitos relacionados com posies bsica das pessoas, inscritos em
diplomas normativos de cada Estado. So direitos que vigem numa ordem jurdica concreta, [...]
sendo garantidos e limitados no tempo e no espao. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de
teoria geral dos direitos fundamentais. In: BRANCO, P.G.G; COELHO, I. M; MENDES, G.F.
Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 125.
A mesma opinio tambm se v compartilhada, neste trecho, por Willis Santiago Guerra Filho: Uma
primeira dessas distines aquela entre direitos fundamentais e direitos humanos. De um ponto
de vista histrico, ou seja, na dimenso emprica, os direitos fundamentais so, originalmente, direitos
humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemolgico, para estudar sincronicamente os direitos
fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestaes positivas do direito, com aptido para a
produo de efeitos no plano jurdico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas ticopolticas, situadas em uma dimenso suprapositiva, deonticamente diversa daquela em que se situam
as normas jurdicas especialmente aquelas de direito interno. GUERRA FILHO, Willis Santiago.
Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In: ______.(Coord.) Dos direitos
humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 12.
167
Isso significa dizer que, na busca de se salvar a lei, no permitido aos Tribunais
fazer uma interpretao contra legem, ou melhor, no permitido ao Poder
Judicirio exercer a funo de legislador positivo, que competncia precpua do
Poder Legislativo.
Trata-se, aqui, de uma interpretao minuciosa que fica entre dois caminhos: a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade. E por estar nessa linha limtrofe que
o Poder Judicirio deve conferir, sempre que possvel, norma em exame uma
interpretao constitucional, e afastar assim os inconvenientes advindos da
declarao de inconstitucionalidade e sua conseqente retirada do ordenamento
jurdico.
Segundo Canotilho371, h de se referir que:
O princpio da interpretao conforme Constituio, comporta vrias
dimenses: (1) princpio da prevalncia da constituio [...]; (2) princpio
da conservao da norma [...]; (3) o princpio da excluso da
interpretao conforme Constituio mas 'contra legem', pelo qual o
aplicador de uma norma no pode contrariar a letra e o sentido dessa
norma atravs de uma interpretao conforme Constituio, mesmo
que atravs desta interpretao consiga uma concordncia entre a
norma infraconstitucional e as normas constitucionais.
[...] a interpretao das leis em conformidade com a constituio deve
afastar-se quando, em lugar do resultado querido pelo legislador, se
obtm uma regulao nova e distinta, em contradio com o sentido
literal ou sentido objectivo claramente recognoscvel da lei (voluntas
legis) ou em manifesta dessintonia com os objectivos pretendidos pelo
372
legislado (voluntas legislatoris) .
Gilmar Mendes373 traz ao nosso conhecimento que, na jurisprudncia do

Supremo Tribunal Federal, os limites interpretao conforme Constituio
resultam tanto da expresso literal da lei quanto da vontade (concepo original) do
legislador. Observa, no entanto, que, na prtica, o Tribunal no atribui maior
significado denominada inteno do legislador, ou evita investig-Ia, se a
interpretao conforme Constituio se mostra possvel dentro dos limites da
expresso literal do texto.
371

Almedina, 1998. pp. 1189-1190.
372
Os termos citados em parentes foram includos por mim e no pelo autor citado, sendo que Streck,
considera tal discusso ultrapassada, visto que no h parmetros para se saber se o que mais vale
o que o legislador quis dizer quando da elaborao do texto normativo ou se possvel saber o que
quer a lei ou qual a sua vontade. Conforme STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 94.
373
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 270.
168
Conforme Almeida Jnior374,

O dever de interpretar conforme Constituio possui, todavia, limites.
Esses limites correspondem ao prprio limite da interpretao, que acaba
onde comea a criao do direito. Ainda que tnue essa linha imaginria,
deve-se ressalt-la aqui pela razo de que a afirmao do critrio da
interpretao conforme consubstancia admitir-se mais de uma
possibilidade de interpretao para uma mesma norma jurdica, mas que,
por isso, demanda reforar ainda mais a idia de cautela na atividade
interpretativa.
Seguindo, pode-se referir que, quando o intrprete est com a misso de salvar
uma lei da inconstitucionalidade, deve, tambm, estar atento para no ultrapassar as
limitaes que toda a norma jurdica impe queles que buscam a sua revelao.
Assim, no pode o intrprete lanar mo do princpio da interpretao conforme
Constituio para simplesmente salvar a lei da declarao de inconstitucionalidade,
infringindo o princpio da separao funcional dos poderes, ou seja, exercendo-se
uma funo tpica do legislador.
Assim sendo,
La funcin del Juez constitucional no es sustituir al Parlamento, que goza
de una innegable liberdad poltica; no es, por tanto, la de fijar la menor ley
desde la perspectiva constitucional, sino tan solo eliminar aquellas que
resulten intolerables, y de ah su caracterizacin como legislador negativo.
Por ello, en su tarea de controlar la constitucionalidad de la ley, el Juez no
debe entrar a valorar los mviles polticos que inpulsaron al legislador, y
mucho menos sugerir o directamente imponer a este uma opcin poltica
determinada. En pocas palabras, el Tribunal constitucional no debe influir
375
en la direccin poltica del pas.
Assim, a exemplo do Tribunal Constitucional alemo, o Tribunal Federal

brasileiro, nas palavras de Almeida Jnior376, deve definir dois limites que impedem
a utilizao da interpretao conforme Constituio, quais sejam:
a) um limite literal: deve o julgador cingir-se ao sentido literal da lei, no
sendo lcito tentar, de forma artificiosa, despoj-Ia de seu contedo
normativo;
374
375
2003. p. 171.
376
169
b) um limite teleolgico: a lei no pode ser modificada de forma a se violar,

em pontos essenciais, a sua finalidade.
Observa-se por essa limitao literal, que deve o intrprete buscar o uso da
linguagem ao longo do tempo, indo desde o surgimento da lei at um dado momento
posterior, em que se tenha um ou mais sentidos diferentes ao original, mas
condizentes ao momento em que determinada lei vai ser aplicada, levando-se em
considerao a sua supremacia e, mais importante, ainda, a preservao e
satisfao dos Direitos Humanos Fundamentais.
3.3.1 Como garantir os direitos humanos fundamentais por meio da

interpretao conforme Constituio?
Dando seqncia pesquisa, h de se lembrar que, com a Promulgao da

Constituio cidad377 de 1988, pela primeira vez na histria brasileira definiram-se
os objetivos fundamentais do Estado e, ao faz-Io, orientaram-se a compreenso e a
interpretao do ordenamento constitucional pelo critrio do sistema de direitos
fundamentais. Em outras palavras, observa-se, por meio desse sistema de direitos
constitucionais, um valor essencial que d unidade de sentido Constituio
Federal. Espera-se, conseqentemente, que o sistema de direitos constitucionais,
visto como expresso de uma ordem de valores, oriente a interpretao do
ordenamento constitucional em seu conjunto e por meio dos princpios que esto
sua disposio.
Cittadino378 refere que a concretizao da Constituio depende
por um lado, da participao jurdico-poltica de seus membros, mas, por
outro lado, tambm depende - e fundamentalmente - da atuao efetiva
dos rgos jurisdicionais encarregados de lhe garantir eficcia. Apenas
assim uma constituio se realiza.
Em face do carcter aberto, indeterminado e polissmico das normas
377
Em 5 de outubro de 1988, em discurso proferido no Congresso Nacional, por ocasio da

promulgao da Constituio Federal, o deputado Ulysses Guimares, presidente da Assemblia
Nacional Constituinte, assim qualificou a nova Constituio, buscando precisamente ressaltar seu
amplo sistema de direitos e garantias individuais e coletivas.
378
contempornea. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000. p. 24.
170
constitucionais. torna-se necessrio que, a diferentes nveis de realizao

ou de concretizao [...] se aproxime a norma Constitucional da realidade.
Em outras palavras, a tarefa de realizao ou concretizao constitucional,
[...] supe necessariamente um trabalho de explicitao do sentido das
normas da constituio, ou seja, uma tarefa interpretativa que, contra o
positivismo, se caracterize por sua dimenso criadora.
, portanto, pelos princpios constitucionais e pela via da participao polticojurdica, traduzida com o alargamento do crculo de intrpretes da constituio, j
comentado em captulo anterior, que se processa a interligao entre os direitos
fundamentais e a democracia. Em outras palavras, a abertura constitucional permite
que cidados, partidos polticos, associaes etc., integrem o crculo de intrpretes
da constituio, democratizando o processo interpretativo - na medida em que ele se
torna aberto e pblico - e, ao mesmo tempo, concretizador da constituio e dos
direitos humanos fundamentais, prerrogativa do Estado Democrtico de Direito.
Assim, conforme preceitua Branco379,
[...] todas as pessoas so titulares de direitos fundamentais e que a
qualidade de ser humano constitui condio suficiente para a titularidade
de tantos desses direitos. Alguns direitos fundamentais especficos, porm,
no se ligam a toda e qualquer pessoa. Na lista brasileira dos direitos
fundamentais h direitos de todos os homens como o direito vida -, mas
h tambm posies que no interessam a todos os indivduos, referindose apenas a alguns os trabalhadores, por exemplo.
Continuando, Cittadino380 refere que:
a dignidade humana, [...] integra os princpios constitucionais da

Constituio e se estes funcionam como critrio de interpretao e
integrao de todo o ordenamento supremo, resulta da que a
concretizao dos direitos fundamentais certamente uma das valoraes
polticas fundamentais acolhidas pelo legislador constituinte.
Dessa forma, possvel concluir que os direitos humanos fundamentais alm

de formar um ncleo bsico do ordenamento constitucional acabam por funcionar
como critrio de interpretao que se apresenta com mais intensidade medida que
se amplia os crculo de intrpretes da Constituio.
379
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: BRANCO,
P.G.G; COELHO, I. M; MENDES, G.F. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia:
Braslia Jurdica, 2000. p. 119.
380
171
Ressalte-se, segundo Cittadino381,

que quando o constitucionalismo "comunitrio" se refere concretizao da
constituio, atravs da ampliao do crculo de seus intrpretes, busca,
especialmente, garantir a efetividade do sistema de direitos
constitucionalmente assegurados. E no poderia ser diferente. Se, como
vimos, a dignidade humana, aqui traduzida por autonomia tica de
indivduos histricos, integra os princpios constitucionais da nossa
Constituio e se estes funcionam como critrio de interpretao e
integrao de todo o ordenamento supremo, resulta da que a
concretizao dos direitos fundamentais certamente uma das valoraes
polticas fundamentais acolhidas pelo legislador constituinte.
Streck, prefaciando a obra de Leal382, diz que:

O direito no Estado Democrtico de Direito (EDD) passa a se constituir
como um plus normativo apto a sustentar a materialidade das Constituies
prprias desse novo modelo, assentado em dois pilares antiticos aos
fatores que ocasionaram as grandes guerras: o respeito democracia e
realizao dos direitos fundamentais sociais.
Assim, os direitos humanos podem ser considerados histricos e se formulam

de acordo com o momento social, poltico e econmico em que esto inseridos, sem
falar que alguns direitos como: liberdade, igualdade e solidariedade podem perfazer
vrias dimenses383 de direitos.
Observa-se, segundo Streck e Morais384 que:
os direitos humanos, como conjunto de valores histricos bsicos e
fundamentais, que dizem respeito vida digna jurdico-poltico-psquicofsica e afetiva dos seres e de seu habitat, tanto daqueles do presente
quanto daqueles do porvir, surgem sempre como condio fundante da
vida, impondo aos agentes poltico-jurdico-sociais a tarefa de agirem no
sentido de permitir que a todos seja consignada a possibilidade de usufruIos em benefcio prprio e comum ao mesmo tempo. Assim como os
direitos humanos se dirigem a todos, o compromisso com sua
381

382
brasileira. Barueri: Manole, 2003. p. XII.
383
Fala-se aqui em dimenses e no em geraes de direitos, visto que segundo Sarlet, estes ltimos
estariam imprimindo a idia de substituio gradativa de uma gerao pela outra, e no de um
processo cumulativo, de complementaridade, o que, efetivamente, ocorre no reconhecimento
progressivo de novos direitos fundamentais. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
humanos fundamentais. 5. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 51.
384
STRECK; MORAIS. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000. p. 139.
172
concretizao caracteriza tarefa de todos, em um comprometimento

comum com a dignidade comum.
Conforme Dworkin385, a leitura moral da Constituio estabelece que os direitos

fundamentais devem ser interpretados como princpios morais, onde todo cidado
deve ser tratado com igual respeito e considerao. Essa leitura moral faz-se
necessria, eis que os direitos fundamentais so quase sempre estabelecidos em
uma linguagem abstrata, carente de interpretao, seja porque a nica capaz de
solucionar corretamente conflito entre direitos.
Para Cittadino386,
na idia do poder comunicativo mobilizado por Habermas que ancora o
conceito de comunidade de intrpretes proposta por Hberle,
especialmente porque os princpios e o sistema de direitos fundamentais
abstratamente configurados na Constituio ganham densidade e
corporificao apenas atravs de um processo hermenutico do qual todos
devem participar.
Habermas reconhece que as Constituies das democracias
contemporneas exigem uma interpretao construtivista das normas e dos
princpios que as integram, tanto quanto uma leitura do sistema de direitos
fundamentais no mais como garantia contra intervenes indevidas, mas
como fundamento que justifica pretenses e prestaes positivas.
De acordo com Bonavides387,

Toda interpretao dos direitos fundamentais vincula-se, de necessidade,
a uma teoria dos direitos fundamentais; esta, por sua vez, a uma teoria da
Constituio, e ambas - a teoria dos direitos fundamentais e a teoria da
Constituio - a uma indeclinvel concepo do Estado, da Constituio e
da cidadania, consubstanciando uma ideologia, sem a qual aquelas
doutrinas, em seu sentido poltico, jurdico e social mais profundo, ficariam
de todo ininteligveis. De tal concepo brota a contextura terica que faz
a legitimidade da Constituio e dos direitos fundamentais, traduzida numa
tbua de valores, os valores da ordem democrtica do Estado de Direito
onde jaz a eficcia das regras constitucionais e repousa a estabilidade de
princpios do ordenamento jurdico, regido por uma teoria material da
Constituio.
Assim, entre a interpretao da Constituio e a interpretao dos direitos

fundamentais, h apertados vnculos, servindo os princpios que regem aquela ao
385
DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Traduo de Jeferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003.
386
contempornea. 2 ed. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2000. p. 211-212.
387
173
esclarecimento do significado das normas pertinentes a estes ltimos. Por

conseguinte, entende-se que, aos direitos fundamentais, deve-se aplicar a chamada
proibio de retrocesso, que segundo Branco388 estaria identificada na realizao
do direito pelo legislador, sendo que constituiria, ela prpria, uma barreira para que
a proteo atingida venha a ser desfeita sem compensaes.
Bercovici389 faz uma crtica a operacionalizao Constituio Brasileira de
1988, quando refere que:
hoje possumos uma Teoria da Constituio de nvel elevado, atualizada e
comparvel s melhores do meio europeu. Entretanto, esta Teoria da
Constituio, talvez excessivamente preocupada com as questes da
interpretao constitucional e do controle de constitucionalidade, no
consegue lidar de maneira satisfatria com os problemas polticos, sociais
e econmicos inerentes nova ordem constitucional em um pas perifrico
como o Brasil.
Por derradeiro e para o entendimento da conexo que se faz do texto que ora
se apresenta, fundamental que refiramos que a interpretao conforme
Constituio tem funo importante na preservao das garantias constitucionais390
e, sobretudo, na proteo dos direitos humanos fundamentais, eis que, segundo
Bonavides391, no h constitucionalismo sem direitos fundamentais. Tampouco h
direitos fundamentais sem a constitucionalidade da ordem material cujo norte leva
ao princpio da igualdade, pedestal de todos os valores sociais de justia.
Dessa forma, serve o princpio da interpretao conforme Constituio como
real mecanismo de controle da constitucionalidade das leis infraconstitucionais, mas,
mais do que isso, tem por fim a proteo das garantias e dos direitos humanos
388
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: BRANCO,
P.G.G; COELHO, I. M; MENDES, G.F. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia:
Braslia Jurdica, 2000. p. 127.
389
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003.p. 77.
390
Garantias constitucionais se chamam, primeiramente, as defesas postas pela Constituio aos
direitos do indivduo. Consistem elas no sistema de proteo organizado pelos autores da nossa Lei
Fundamental em segurana da pessoa humana, da vida humana, da liberdade humana. Nele se
contempla a igualdade legal, a conscincia, a palavra, o ensino, a associao, o domiclio, a
propriedade. Tudo o que a essa regio toca, se inscreve sob o domnio das garantias
constitucionais, no sentido mais ordinrio desta locuo. Conforme BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 591.
391
Ibidem, p. 554.
174
fundamentais j conquistados, preservando a supremacia da Constituio e as

premissas do Estado Democrtico de Direito.
O que se denota, neste sentido, das decises do Supremo Tribunal Federal,

que, alm da confuso em relao figura da nulidade parcial sem reduo e
interpretao conforme Constituio, conforme j analisamos em item anterior, o
que mais preocupante que, raramente, suas decises so pautadas ou
direcionadas com fundamento em questes que se relacionam com os direitos
fundamentais, sendo que, na maioria das vezes, sua aplicao envolve questes
meramente ordinrias.392
Assim sendo, coube nesse trabalho, a realizao de uma garimpagem junto s

decises do Supremo Tribunal Federal no sentido de se encontrar algum amparo em
suas decises que apresentasse uma orientao pautada na realizao dos direitos
humanos fundamentais protegidos pela ingerncia da interpretao conforme
Constituio.
A seguir faz-se a exposio e comentrio sobre a nica deciso encontrada e

que leva em considerao o princpio em discusso e que, apesar de ainda fazer
confuso com a declarao de inconstitucionalidade/nulidade parcial sem reduo
de texto, aps muita relutncia, traz como resultado da deciso a proteo de um
direito humano fundamental de segunda dimenso393, qual seja, o direito
educao, conforme segue:
392
No levantamento realizado no stio do Supremo Tribunal Federal, foram encontrados 254 registros
sobre a busca da expresso interpretao conforme; desse nmero registraram-se 197 documentos
com a expresso interpretao conforme e Constituio, sendo que, desses, cerca de 40% dizem
respeito realmente ao princpio da interpretao conforme Constituio; desse percentual, ainda,
50%, equivocadamente, correspondendo ao instrumento da nulidade/inconstitucionalidade parcial
sem reduo de texto. Observou-se, tambm, que, quando da busca pela expresso direitos
fundamentais, encontraram-se apnas 87 registros; desse nmero, 49 decises apenas nominavam
A Conveno Internacional de Direitos Humanos Fundamentais, sendo que apenas 01 registro trouxe
a aplicabilidade do princpio da interpretao conforme Constituio frente aos direitos
fundamentais, qual seja, o direito educao, objeto do estudo que segue.
393
De acordo com REIS, Jorge Renato dos. A concretizao e a efetivao dos direitos fundamentais
no direito privado. In: LEAL, R. G.; REIS, J.R.(Org.) Direitos Sociais & Polticas Pblicas: desafios
contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. p. 996. t. 04. Os direitos fundamentais de
segunda dimenso so os direitos econmicos, sociais e culturais, que outorgam ao indivduo
direitos a prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho, etc..
175
EMENTA.
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO POSSIBILIDADE

JURDICA. possvel, juridicamente, formular-se, em inicial de ao direta
de inconstitucionalidade, pedido de interpretao conforme, ante enfoque
diverso que se mostre conflitante com a Carta Federal. Envolvimento, no
caso, de reconhecimento de inconstitucionalidade.
UNIVERSIDADE TRANSFERNCIA OBRIGATRIA DE ALUNO LEI N
9.536/97. A constitucionalidade do artigo 1 da Lei n 9.536/97, viabilizador
da transferncia de alunos, pressupe a observncia da natureza jurdica
do estabelecimento educacional de origem, a congeneridade das
instituies envolvidas de privada para privada, de pblica para pblica ,
mostrando-se inconstitucional interpretao que resulte na mesclagem de
privada para pblica.
ACRDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por
unanimidade, em julgar procedente, em parte, a ao para, sem
reduo do texto do artigo 1 da Lei n 9.536, de 11 de dezembro de
1997, assentar a inconstitucionalidade no que se lhe empreste o
alcance de permitir a mudana, nele disciplinada, de instituio
particular para pblica, encerrando a clusula entre instituies
vinculadas a qualquer sistema de ensino a observncia da natureza
privada ou pblica daquela de origem, viabilizada a matrcula na
congnere. Em sntese, dar-se- a matrcula, segundo o artigo 1 da Lei n
9.536/97, em instituio privada se assim o for a de origem e em pblica se
o servidor ou o dependente for egresso de instituio pblica, tudo nos
394
termos do voto do relator. (Grifei)
Depreende-se,
do
texto
transcrito
acima,
que
tal
ao
direta
de
inconstitucionalidade foi dirigida ao art. 1 da Lei 9.536/97395, que foi criada para
regulamentar a prerrogativa do pargrafo nico do art. 49, da Lei 9.394/96, Lei de

Diretrizes e Bases da Educao396, que determina que as transferncias ex officio
dar-se-o na forma da lei, conforme segue:
Art. 1 A transferncia ex officio a que se refere o pargrafo nico do art. 49

da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, ser efetivada, entre
instituies vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer poca
do ano e independente da existncia de vaga, quando se tratar de servidor
pblico federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se
requerida em razo de comprovada remoo ou transferncia de ofcio,
que acarrete mudana de domiclio para o municpio onde se situa a
instituio recebedora ou para a localidade mais prxima desta.
394
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 3324 DF, julgada em

16/12/2004. Ministro Marco Aurlio Mello (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso
em: 18 de maro de 2007. (anexo P)
395
BRASIL. Senado Federal. Lei 9.536, de 11 de dezembro de 1997 - Regulamenta o pargrafo nico
do art. 49 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (transferncia de alunos de curso superior).
Disponvel em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 14 de abril de 2007. (Anexo Q)
396
BRASIL. Senado Federal. Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996 Estabelece as diretrizes e
bases da educao nacional. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 14 de abril de
2007. (anexo R)
176
Tal artigo foi considerado inconstitucional perante o Supremo Tribunal

Federal,
considerando-se
ferir
os
princpios
da
isonomia
da
proporcionalidade, bem como da igualdade de acesso aos nveis mais

elevados de ensino, incursos nos artigos 5, caput e inciso I; art. 37, caput;
art. 206, incisos I a VII e art. 208, inciso V, da Constituio brasileira de 1988.
Ter-se-ia, dessa forma, por meio da utilizao do art. 1 da Lei 9.536/97, uma
violncia ao princpio da igualdade de acesso ao ensino, previsto no artigo 206,
inciso I, da Constituio Federal, bem como no que diz respeito ao critrio de
entrada no ensino superior por meio de critrio de mrito por seleo, via vestibular,
tal como previsto no inciso V, do artigo 206, da Constituio Federal, prevalecendo
os princpios da impessoalidade e da moralidade, consagrados no artigo 37 do
citado diploma.
No est em discusso o direito que tem o militar, em sendo transferido para

outra unidade da federao e por interesse dessa, em ter seu direito fundamental
educao garantido por meio de transferncia para outra instituio de mesmas
caractersticas da originria. O que se est a discutir diz respeito garantia de
transferncia de instituio privada para instituio pblica, eis que configura-se,
aqui, um privilgio para determinado grupo social, prejudicando todo o resto da
populao que passa por processo seletivo vestibular para ingressar em uma
universidade com recursos pblicos.
Estar-se-ia, dessa forma, obstacularizando o acesso do restante da sociedade

educao, visto que sabido que as Universidades Federais recebem recursos
em crdito, tendo vagas limitadas de entradas todos os anos, o que resultaria, como
j ocorreu com a Universidade de Braslia UNB, que em 2003 e 2004, chegou-se
ao ponto de cogitar a no oferta de vestibular para os cursos de Direito e de
Medicina no vestibular, eis que esses j perfaziriam 50 vagas se a Universidade
tivesse que receber, obrigatoriamente, por conta da lei em discusso e por parecer
da Advocacia-Geral da Unio, 111 e 79 alunos respectivamente, sendo que desses
ltimos, 50 deles originrios de instituies particulares.
177
Observa-se por meio da situao ftica apontada, que o privilgio da

transferncia nesses casos acabava por configurar-se como regra, ficando a
entrada por mrito como exceo, burlando-se, dessa forma, a igualdade
consagrada na Constituio.
Conclui-se, dessa maneira, pela necessidade de o art. 1 da Lei 9.536/97

ser interpretado de forma harmnica com os mandamentos constitucionais,
colocando-se, para a transferncia de ofcio, o critrio da congeneridade, ou
seja, so possveis tais transferncias, desde que de Universidade privada
para privada e de pblica para pblica.
Em relao a tal situao, a Advocacia-Geral da Unio emitiu o parecer
AGU/RA-02/2004, assim sintetizado, conforme deciso em anlise:
I O servidor militar transferido ex officio, bem como seus dependentes,
tm direito matrcula em estabelecimento de ensino superior pblico,
mesmo na hiptese de ter ingressado originariamente em faculdade
particular, ainda que no novo domiclio exista instituio de ensino privado.
II O servidor militar e seus dependentes esto sujeitos exclusivamente
disciplina da Lei n 9.536, de 11 de dezembro de 1997, a qual no faz
referncia ao termo congnere.
III O termo congnere, previsto no art. 99 da Lei n 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, no deve ser aplicado nas hipteses em que o servidor
militar transferido, consoante a jurisprudncia pacfica do Superior
397
Tribunal de Justia.
Baseando-se no parecer do Advogado-Geral da Unio, contemplou-se a

transferncia de Universidade privada para pblica, surgindo, dessa maneira,
conflito do texto em exame com a Lei Maior, ocorrendo o favorecimento de
servidores militares (espcie de ao afirmativa) em detrimento do grande todo que
deveria ingressar por meio de vestibular. Dessa forma, entenderam os Ministros que
participaram da referida deciso que ao persistir-se no que dispe o art. 1. da Lei
9.536/97, a razo do texto da lei deixaria de existir, eis que sua finalidade era
apenas a de preservar a continuidade dos estudos do servidor transferido.
397
Citado na deciso do Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3324.

em: 18 de maro de 2007.p. 07. (anexo P)
178
J o ProcuradorGeral da Repblica emitiu parecer dizendo que o art. 1. da

Lei 9.536/97 padece de inconstitucionalidade, sendo possvel dar-se procedncia
ao, dando-se interpretao conforme Constituio, da seguinte forma:
Ao direta de inconstitucionalidade contra o art. 1 da Lei n 9.536/97, que
dispe sobre transferncias de estudantes entre instituies de ensino
superior.
Preliminar. Possibilidade jurdica do pedido.
Interpretao conforme Constituio.
Mrito. Princpios da igualdade, proporcionalidade e autonomia
universitria. A realidade do processo de transferncias nas universidades.
Clusula da reserva do possvel.
Necessidade de se dar norma impugnada interpretao conforme
Constituio para que as transferncias obedeam regra da
398
congeneridade dos estabelecimentos de ensino.
Dessa forma, evitando-se que tal situao ficasse sem soluo, props o
relator da referida deciso que tal lei no fosse declarada inconstitucional, mas que
fosse dada a ela uma interpretao conforme Constituio, eis que o direito
educao um direito fundamental de cunho social, cumprindo ao Estado o seu
oferecimento indistintamente a todos e em iguais condies, respeitando-se os
princpios da proporcionalidade e da isonomia, bem como o da autonomia
universitria.
Este um tpico caso em que se faz necessria uma avaliao da

proporcionalidade, no sentido de se investigar se houve ou no um excesso
legislativo.
Assim, por mais que se reconhea a necessidade dessa modalidade de

transferncia, ela no pode ocorrer de forma a violar o texto constitucional, os
direitos fundamentais dos demais cidados e a autonomia administrativa e financeira
das universidades. Portanto, a interpretao que permite a transferncia
independente do sistema de origem pode acabar por promover, de forma indireta, o
repasse de verbas pblicas para o atendimento de interesses privados, uma
atividade que, alm de imoral, entendida como ilegal e inconstitucional.
398
Citado na deciso do Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3324.

em: 18 de maro de 2007.p. 11. (anexo P)
179
Entende-se, ao final dessa anlise, que a melhor deciso foi no sentido de se

julgar parcialmente procedente a ao direta, emprestando-se ao dispositivo
impugnado interpretao conforme Constituio, de modo a autorizar a
transferncia obrigatria desde que a instituio de destino seja congnere de
origem, utilizando-se como base os princpios da isonomia, da proporcionalidade, da
autonomia da universidade e o direito de igualdade de todos frente ao direito
educao, direito humano fundamental social.
Assim, cabe ao Judicirio, pelo que observamos na deciso em comento, a

tarefa clssica de resguardar, em ltima instncia, os direitos violados ou
ameaados de violncia (art. 5., XXXV, da Constituio Federal de 1988399), eis que
a defesa dos direitos fundamentais da essncia da sua funo.
Dessa forma, h de se referir que existem normas relativas a direitos

fundamentais, que, evidentemente, no so auto-aplicveis e que carecem de
interposio do legislador para impor efeitos, necessitando, como o caso das
normas que dispem de direitos fundamentais, em que se enquadra o direito
educao em discusso e de ndole social, dependem de complementao, como
disposto no art. 205400 da Constituio Ptria.
Segundo Bonavides401,
H na Constituio normas que se interpretam e normas que se
concretizam. A distino relevante desde o aparecimento da Nova
Hermenutica, que introduziu o conceito novo de concretizao, peculiar
interpretao de boa parte da Constituio, nomeadamente dos direitos
fundamentais e das clusulas abstratas e genricas do texto constitucional.
Com respeito hermenutica, a dimenso objetiva e valorativa dos
direitos fundamentais, seguida do reconhecimento de sua natureza
principal, foi decisiva para transitar-se da hermenutica jusprivatista, de
subsuno, da metodologia dedutivista para a moderna hermenutica
juspublicstica, a chamada Nova Hermenutica, a hermenutica
constitucional, basicamente indutiva, onde se aplica com freqncia o
princpio da proporcionalidade e que gera conceitos novos quais os de
"concordncia prtica", "pr-compreenso" e "concretizao".
399
Ibidem, p. 121.
401
400
180
O conceito de concretizao surpreendente por sua importncia, utilidade e

aplicabilidade na soluo de questes constitucionais de direitos fundamentais e
por indicar com nitidez o trao que separa as duas hermenuticas, sendo que
sempre estamos interpretando, mas para interpretar temos que compreender.
Assim, no basta que a Constituio consagre garantias essenciais para a

consolidao de um sistema democrtico, no qual os direitos fundamentais sejam,
efetivamente, respeitados. Faz-se mister que ela logre concretizar sua eficcia. No
parece haver dvida de que, a despeito dos elementos culturais e histricos que
acabam por conferir especificidades a diferentes sistemas jurdicos, certo que a
no aplicabilidade de um mecanismo de controle de constitucionalidade de normas,
como o princpio da interpretao conforme Constituio, retira muito da fora
normativa ou vinculante da Constituio.
No se pode negar, ademais, que a falta de um mecanismo de controle de

constitucionalidade pode ser fatal para os direitos e garantias fundamentais, que
ficariam, de fato, merc da vontade do legislador, eis que so exatamente a
proteo judicial e o controle de constitucionalidade que outorgam efetividade a
essas garantias e direitos.
Assim, nas palavras de Bonavides402, possvel referir que:
Os direitos fundamentais so a bssola das Constituies. A pior das
inconstitucionalidades no deriva, porm, da inconstitucionalidade formal,
mas da inconstitucionalidade material, deveras contumaz nos pases em
desenvolvimento ou subdesenvolvidos, onde as estruturas constitucionais,
habitualmente instveis e movedias, so vulnerveis aos reflexos que os
fatores econmicos, polticos e financeiros sobre elas projetam. O Estado
padece com relao ao controle desses fatores um dficit de soberania,
tanto interna como externa, perdendo assim, em elevado grau, a sua
capacidade regulativa.
Ademais, cabe ao Direito o papel de pacificador social, mas sabe-se que o

sistema jurdico no consegue se atualizar e acompanhar as transformaes da
realidade, no consegue atender s novas demandas sociais, caracterizadas pela
402
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 553
181
indeterminao de sujeitos, considerados no mais apenas individualmente, mas

tambm coletiva e difusamente.
Diante do exposto, h de se referir que, principalmente no campo dos direitos

humanos fundamentais, um dos fundamentos do Estado Democrtico do Direito, no
se logrou atingir a eficcia e consecuo dos princpios hermenuticos de
interpretao constitucional, especialmente no que diz respeito ao mtodo
interpretativo, consubstanciado pelo princpio da interpretao conforme
Constituio, eis que ainda h pouca aplicao e conhecimento por parte do
Supremo Tribunal Brasileiro, mas que por meio de sistemas como este, fundados na
preservao das leis infraconstitucionais e na proteo dos direitos humanos
fundamentais, conquistados durante anos de luta, talvez algum dia isso se
concretize e torne uma prtica dentro do nosso Supremo Tribunal.
182
CONCLUSO
presente
estudo
buscou
analisar
como
Teoria
Constitucional
Contempornea e, em especial, o Supremo Tribunal Federal brasileiro, tm se

posicionado e operacionalizado a questo do princpio da interpretao conforme
Constituio enquanto mecanismo de controle da constitucionalidade e de
realizao dos direitos fundamentais. Analisou-se, da mesma forma, os limites e
possibilidades que este recurso hermenutico possibilita em meio ordem
democrtica na jurisdio brasileira.
Assim sendo, em primeiro lugar, fez-se um esboo do conceito de Constituio

na perspectiva da evoluo do Estado, demonstrando como ela passou de mero
instrumento organizatrio e assegurador das liberdades individuais, no perodo
liberal, para projeto civilizatrio no atual Estado Democrtico de Direito.
Observou-se, neste sentido, que a evoluo da formao e caracterizao do

Estado acabou por trazer uma legalizao ou constitucionalizao das relaes
entre indivduos e Estado. Sentiu-se, da, a necessidade de se discorrer sobre as
formas que o Estado de Direito toma no decorrer da histria, mais precisamente, no
que diz respeito ao Estado Moderno e formao da Constituio na perspectiva
dessa evoluo, indo do Estado Liberal ao Estado Democrtico de Direito, para a
partir da ter-se condies de observar a passagem do positivismo estrito para a
concepo de um Estado que valoriza a hermenutica constitucional.
Portanto, identificou-se que a concepo de Estado Democrtico de Direito

conforma um marco do constitucionalismo, em que se tem valores supremos
representados por princpios que garantem o respeito aos direitos humanos
fundamentais e que almejam a justia social, refletindo-se na concepo de uma
Constituio advinda de um desenvolvimento cultural e poltico, que passa a ser a
expresso mxima dos valores de determinada comunidade, tendo uma perspectiva
viva de acordo com cada intrprete, valorizando, assim, a aplicao dos mtodos
hermenuticos.
183
Ainda na seara da constituio do Estado Democrtico de Direito, foram

analisados os aspectos que envolvem o papel da hermenutica frente jurisdio
constitucional, visto que no Estado Democrtico de Direito que a funo
hermenutica, objeto do presente trabalho, deixa de ser apenas uma averiguao do
texto, escudada na lio clssica de Savigny, para tornar-se o motivo fecundo de
uma razo crtica, criativa, participativa e construtiva.
Assim,
com
base
na
hermenutica,
temos
passagem
de
um
constitucionalismo formal, de textos puramente, para um constitucionalismo material,

de realidade, sendo que dentro dessa perspectiva democrtica de direito que
vamos encontrar os diferentes aspectos hermenuticos de valorizao da
interpretao.
Dessa forma, pouco a pouco, durante a consecuo da pesquisa, observou-se

que a perspectiva ps-positivista do direito acabava por influenciar a hermenutica
constitucional, de forma a criar uma assim chamada nova hermenutica, baseada
em regras e em princpios, e acima de tudo, na superao dos mtodos clssicos de
interpretao, voltando-se para uma dimenso interpretativa notadamente material.
Com o intuito de denunciar a insuficincia dos mtodos clssicos e formalistas

de interpretao, a presente dissertao retomou a conceituao de princpios,
dando especial nfase aos chamados princpios instrumentais, que visam a permitir
uma mxima realizao dos contedos constitucionais.
Denotou-se, ainda, por meio da pesquisa, que os poucos, os processos de

interpretao e de aplicao do direito devem considerar no s a validade das
normas note-se, em sua dimenso tanto formal quanto material -, mas tambm a
sua adequao a um caso especfico, sendo que isto se deve ao fato de que todo e
qualquer contedo/direito expresso na Constituio deve ser atualizado por meio da
interpretao, pois enquanto produto cultural, a Constituio precisa ser tida como
um sistema aberto, capaz de interagir com o meio no qual est inserida.
184
Conforme demonstrado ao longo do segundo captulo, dentro dessa concepo

principiolgica do direito constitucional, verifica-se o desenvolvimento dos princpios
ditos materiais, para desembocarmos, em seguida, num catlogo de princpios
chamados instrumentais e especficos da interpretao constitucional, dentre os
quais citamos: o princpio da supremacia da Constituio, o princpio da presuno
de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico, o princpio da unidade
da Constituio, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, o princpio da
efetividade e, por ltimo, o princpio da interpretao conforme Constituio, objeto
principal da presente pesquisa.
Dessa forma, ainda dentro desse tpico, fez-se uma introduo ao princpio da
interpretao conforme Constituio, caracterizando-se-o como um instrumento
hermenutico que tem como tarefa instrumentalizar o controle jurisdicional de
constitucionalidade, eis que sua principal funo assegurar a constitucionalidade
das normas infraconstitucionais, harmonizando-as com o texto Constitucional,
determinando que, quando o aplicador de determinado texto legal se encontrar
frente a normas de carter plurissignificativo, deve priorizar a interpretao que
possua um sentido em conformidade com a Constituio, no devendo, claro,
fazer o uso de uma interpretao contra legem.
Assim sendo, conclui-se que a interpretao conforme Constituio figura

que, de acordo com o prisma atravs do qual vista, assume diferentes dimenses:
princpio hermenutico, princpio de controle da constitucionalidade, princpio de
conservao de normas e tcnica de deciso. Neste sentido, o princpio da
interpretao conforme Constituio pode ser considerado o mais idneo
instrumento hermenutico das Constituies, podendo-se arriscar dizer que os
mtodos tradicionais eram os mtodos da legalidade, j o princpio da interpretao
conforme Constituio o instrumento da constitucionalidade e de garantia da
realizao da Constituio
Deduz-se, dessa forma, que o princpio instrumental da interpretao conforme

Constituio, originrio da jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, se
caracteriza, principalmente, como tcnica de salvamento da lei ou do ato normativo,
da mesma forma, que se enquadra como um mecanismo de controle de
185
constitucionalidade, eis que se vale dessa forma de interpretao para assegurar a

conformidade do ordenamento jurdico Constituio, porm evitando a declarao
de nulidade de determinada lei, encontrando o limite de sua utilizao nas
possibilidades hermenuticas de extrair do texto uma significao normativa
harmnica com a Constituio.
De posse do embasamento terico construdo ao longo do trabalho, reservouse o ltimo captulo para que se pudesse adentrar, especificamente, na perspectiva
do princpio da interpretao conforme Constituio como princpio hermenutico e
garantidor da supremacia da Constituio, traando-se, primeiramente, sua origem,
conceitos, caractersticas e fundamentos, para, posteriormente, proceder-se a uma
anlise
de
sua
operacionalizao
enquanto
instrumento
de
controle
da
constitucionalidade e realizao dos direitos humanos fundamentais.
Para a concretizao desse fim, fez-se uso de alguns precedentes

jurisprudenciais emanados do Supremo Tribunal Federal, que serviram de arrimo e
de subsdio discusso. Disto decorreram algumas consideraes, a serem a seguir
relacionadas.
Em primeiro lugar, restou demonstrado que, efetivamente, o Supremo Tribunal

Federal Brasileiro tem se utilizado, embora precariamente, do princpio da
interpretao conforme Constituio em seus julgamentos, mas que na maioria
das vezes, tem tido um posicionamento um tanto quanto confuso e por vezes
discrepante, ao fazer a comparao entre o princpio hermenutico da interpretao
conforme Constituio e a tcnica de deciso caracterizada pela declarao de
nulidade/inconstitucionalidade parcial sem reduo.
H de se referir, conclusivamente, que a confuso do Tribunal Ptrio

tamanha, que, em determinadas decises do Supremo Tribunal Federal, o que se
observa a citao da interpretao conforme Constituio, num sentido de
excluso da abrangncia ou incidncia da norma, fato que acaba por caracterizar
uma nulidade parcial sem reduo de texto, mascarada pela figura da interpretao
conforme.
186
Dessa forma, a interpretao conforme Constituio pode ser considerada

um mecanismo hermenutico de realizao da supremacia da Constituio e, ainda,
em meio ordem democrtica, pode ser considerada uma importante forma de
garantia dos Direitos Humanos Fundamentais, constituindo-se em momento
privilegiado de controle da constitucionalidade. Porm h de se dizer que tal
instrumento no tem sido adequadamente operacionalizado pela jurisdio
Constitucional brasileira, principalmente pelo Supremo Tribunal Federal.
Observamos, tambm, que por meio do desenvolvimento do princpio da

interpretao conforme Constituio possvel averiguarmos que existem
aspectos tanto negativos como positivos nessa aplicao, visto que ao mesmo
tempo em que possam prevalecer, no ordenamento constitucional, normas
inconstitucionais interpretadas como se constitucionais fossem, acaba por se ter o
risco de se transformar a interpretao da lei conforme Constituio numa
interpretao da Constituio conforme a lei, visto que, o jurista, para preservar a
norma, acaba dando uma interpretao diversa para a Constituio e no uma
interpretao para a lei infraconstitucional em conformidade com a Constituio. J
no que diz respeito ao lado positivo do mtodo, de se ressaltar a fidelidade que ele
transparece quanto preservao do princpio da separao de poderes e quanto
preservao da norma infraconstitucional no ordenamento jurdico, evitando-se um
vazio normativo e preservando a sobrevivncia da lei, no lhe declarando a
nulidade.
De posse dessas premissas, percebeu-se, durante a consecuo da presente

pesquisa, que, embora existam decises do Supremo Tribunal Federal pautadas no
princpio da interpretao conforme Constituio, observamos que raramente suas
decises so voltadas ou servem para resolver questes que se relacionam com os
direitos fundamentais, sendo que, na maioria das vezes, elas envolvem questes
meramente ordinrias.
bem verdade que, conforme se viu nas decises incursas no trabalho, no

h, aparentemente, uma preocupao de nosso Tribunal Constitucional, na
fundamentao de suas decises, em defender os propsitos da Constituio,
principalmente, aqueles relacionados com os direitos fundamentais, sendo que isto
187
fica claro ao observarmos o despreparo dos juristas em buscar diferenciar a

interpretao conforme Constituio de outros institutos, impedindo, dessa forma,
que valores defendidos por essa carta e pelo instituto em discusso sejam perdidos
ou negligenciados.
Conclui-se, da mesma forma, que entre a interpretao da Constituio e a

interpretao dos direitos fundamentais h apertados vnculos, servindo os
princpios que regem aquela ao esclarecimento do significado das normas
pertinentes a esses direitos. Dessa maneira, serve o princpio da interpretao
conforme Constituio como real mecanismo de controle da constitucionalidade
das leis infraconstitucionais, mas, mais do que isso, tem por fim a proteo das
garantias e dos direitos humanos fundamentais, preservando, por meio da excluso
do vazio normativo, a supremacia da Constituio e as premissas do Estado
Democrtico de Direito.
Por
derradeiro,
de
se
concluir
que
princpio
interpretativo,
consubstanciado aqui pelo princpio da interpretao conforme Constituio,

afigura-se como um real mecanismo de controle da constitucionalidade da lei
infraconstitucional, concretizando-se na segurana jurdica de interpretar conforme
Constituio, mantendo a lei infraconstitucional no ordenamento jurdico e
garantindo, por sua vez, a supremacia da Constituio e a proteo s garantias e
direitos humanos fundamentais.
188
REFERNCIAS
ABELLN, Marina Gascn. Los lmites de la justicia constitucional: el tribunal

constitucional entre jurisdiccin y legislacin. In: LAPORTA, Francisco (Org.)
Constitucin: problemas filosficos. Madrid. 2003. p. 165-191.
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduccin de Ernesto

Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
ALMEIDA JNIOR, Fernando Osrio de. Interpretao conforme Constituio e

direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2002.
AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello. Da necessria distino entre a interpretao

conforme Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto. Disponvel em: <http://www.trlex. com.br/resenha/levi/interp.htm>.
Acesso em: 10 de julho de 2001
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dimenses da interpretao conforme

Constituio. In: ______(Org.). Constitucionalizao do Direito: a Constituio como
locus da hermenutica jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 101-125.
AQUINO, Santo Toms de. Escritos polticos de Santo Toms de Aquino. Petrpolis:
Vozes, 1997.
ARISTTELES. A poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 35. ed. So Paulo: Globo, 1996.
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. So Paulo: Forense,

1984.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos
189
de uma dogmtica constitucional transformadora. 3. ed. ampl. atual. So Paulo:

Saraiva, 1999.
______. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica

constitucional transformadora. 6 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2006.
______. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. rev. atual. So

Paulo: Saraiva, 2006.

constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: SILVA, Virglio Afonso
da. Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005.
BARRETO, Vicente de Paulo. Da interpretao hermenutica constitucional. In:

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe.1988-1998: uma dcada de Constituio. Rio
de Janeiro: Renovar, 1999, p. 352-411.
BASTOS, Aurlio Wander. Introduo teoria do direito. Rio de Janeiro: Lber Jris,
1992.
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed. rev.

ampl. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.
______. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998.
BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio.

In: SOUZA NETO, C. P. et. al. Teoria da Constituio: estudo sobre o lugar da
poltica no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 75-150.
BITTENCOURT, Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Rio

de Janeiro: Forense, 1986.
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. So Paulo: Brasiliense, 1988.
190
_______.
Dicionrio de poltica. 11 ed. Braslia: EDUNB, 1998. p. 168, v. 01.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros,

1998.
______. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
______. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito

Constitucional de luta e resistncia por uma Nova Hermenutica por uma
repolitizao da legitimidade. So Paulo: Malheiros, 2001.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais.
In: BRANCO, P.G.G; COELHO, I. M; MENDES, G.F. Hermenutica constitucional e
direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p.103-194.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal,

2004.
______.
Lei de Introduo ao Cdigo Civil. In: CAHALI, Yussef Said. (Org.). Cdigo
Civil, Cdigo de Processo Civil, Cdigo comercial, Legislao civil, processual civil e
empresarial e Constituio Federal. 9. ed. rev. ampl. atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
______.
Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Inconstitucionalidade 2596
PR, julgada em 19/03/2003. Ministro Seplveda Pertence (relator). Disponvel em:

<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 18 de maro de 2007.
______.
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 376846 SC, julgado em
24/09/2003. Ministro Carlos Velloso (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.

Acesso em: 18 de maro de 2007.
______.
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao cvel
2001.001.29708, julgada em 20/03/2002. Desembargador Sergio Cavalieri Filho.
191
Disponvel em: <http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 18 de maro de 2007.
______. Supremo Tribunal Federal. Reclamao 2143 SP, julgada em 12/03/2003.

Ministro Celso de Mello (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em:
18 de maro de 2007.
______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 1586 PA,

julgado em 27/02/2003. Ministro Sydney Sanches (relator). Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 01 de abril de 2007.
______. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento

606805 SP, julgado em 28/11/2006. Ministro Eros Grau (relator). Disponvel em:
______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 3046-9 SP,

julgado em 15/04/2004. Ministro Seplveda Pertence (relator). Disponvel em:
______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno 20-4 DF, julgado em

19/05/1994. Ministro Celso de Mello (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.
Acesso em: 18 de maro de 2007.
______.
Supremo Tribunal Federal. Representao 1417 DF, julgado em 09/12/1987.
Ministro Moreira Alves (relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em:

03 de fevereiro de 2007.
______. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio

399 248 - DF, julgada em 25/05/2004. Ministro Carlos Britto (relator). Disponvel em:
< http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 16 de maro de 2007.
______. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de

Inconstitucionalidade 1620 DF, julgado em 19/06/1997. Ministro Seplveda Pertence
(relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 de fevereiro de
2007.
192
______. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de

Inconstitucionalidade 491-3 AM, julgado em 25/10/1991. Ministro Moreira Alves
(relator). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 01 de abril de 2007.
______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 3324 DF,

julgada em 16/12/2004. Ministro Marco Aurlio Mello (relator). Disponvel em:
______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 2816 SC,

julgada
em
09/03/2005.
Ministro
Eros
Grau
(relator).
Disponvel
em:
______.
Senado Federal. Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996 Estabelece as
diretrizes
bases
da
educao
nacional.
Disponvel
em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 14 de abril de 2007.
______.
Senado Federal. Lei 9.536, de 11 de dezembro de 1997 - Regulamenta o
pargrafo nico do art. 49 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996

(transferncia
de
alunos
de
curso
superior).
Disponvel
em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 14 de abril de 2007.

______.
Casa Civil. Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999 - Dispe sobre o processo
e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de

constitucionalidade
perante
Supremo
Tribunal
Federal.
Disponvel
em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 18 de maro de 2007.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:

Almedina, 1998.
______. Constituio dirigente e vinculao do legislador contributo para a

compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Almedina, 1994.
193
CAPELLA, Juan Ramn. Os cidados servos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1998.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de

Oliveira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor. 1993/Reimpresso em 1999.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia

constitucional contempornea. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000.
______. Judicializao da Poltica, Constitucionalismo Democrtico e Separao de

Poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A Democracia e os trs poderes no
Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002. p. 21-42.
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito

brasileiro. 2 ed. rev. ampl., 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000.
CORREA, Darciso. Implicaes jurdico-polticas da dicotomia pblico e privado na

sociedade capitalista. Tese de Doutorado. Florianpolis: UFSC, 1995.
DEMO, Pedro. Hermenutica, fenomenologia e outros saberes. In: Metodologia

cientfica em cincias sociais. So Paulo: Atlas, 1981.
DAZ, Elias. El Estado Democrtico de Derecho en la Constitucin espaola de

1978.Madrid: Sistemas, 1981.
DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Traduo de Jeferson Luiz Camargo. So

Paulo: Martins Fontes, 2003.
ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucin como norma y el Tribunal

Constitucional. Madrid: Civitas, 1994.
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 1998.
194
FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado

nacional. Traduo de Carlo Coccioli e Mrcio Lauria Filho. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Coimbra: Armnio

Amado, 1987.
FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudana da

Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do Direito Constitucional

Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2003.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Traduo de Flvio Meurer. 2.ed.

Petrpolis, Rio de Janeiro: Vozes, 1998.
GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Jurdica e constituio no estado de direito

democrtico. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (interpretao e

crtica). 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. Traduo de Benno

Dischinger. So Leopoldo: Editora UNISINOS, 1999.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princpio da

proporcionalidade.
In:
______(Coord.).
Dos
direitos
humanos
aos
direitos
fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
HABERMAS, Jrgen. En que Consiste la Racionalidad de una Forma de Vida? In

Escritos sobre Moralidad e Eticidad. Traduo de Manuela Jimnez Redondo.
Barcelona: Paids, 1991.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes
195
da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da

constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Fabris, 1997.
______.
Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del
Estado. Madrid: Editorial Trotta S.A., 1998. p. 46.
______.
Teora de la constitucin como ciencia de la cultura. Madrid: Editorial Tecnos,
2000, p. 24.
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 9.ed. Petrpolis: Vozes, 2002.
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira

Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
______.
Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Traduo de Lus Afonso Heck. 20 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1998.
HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Abril Cutural. 1983. Coleo Os pensadores
LASSALLE, Ferdinand. A essncia da constituio. Prefcio de Aurlio Wander

Bastos. 2 ed. Rio de Janeiro: Lber Juris, 1988.
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como Princpio: os limites da jurisdio

constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003.
_______.
Jurisdio constitucional aberta. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.
______. Pr-compreenso e ps-compreenso: uma anlise de sua funo na

interpretao da constituio aberta. In: LEAL, R. G.; REIS, J.R. Direitos Sociais &
Polticas Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005. p.
1347-1381. t. 5.
______. Interpretao conforme Constituio X nulidade parcial sem reduo de
196
texto: semelhanas, diferenas e reflexo sobre sua operacionalizao pelo

Supremo Tribunal Federal. In: LEAL, R. G.; REIS, J.R. Direitos Sociais & Polticas
Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006, p. 15631585. t. 6.
_______.
Princpios e possibilidades interpretativas. Aula ministrada ao Curso de Ps-
Graduao Mestrado em Direito - da UNISC, em 17 de maro de 2006.
LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas Hermenuticas dos Direitos Humanos e

Fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
______. Gesto Pblica Compartida no Brasil: construtos epistemolgicos. In:

Estado, Administrao Pblica e Sociedade: novos paradigmas. 2005, p. 26-50
______.
Significados e sentidos do Estado Democrtico de Direito enquanto
modalidade ideal/constitucional do estado brasileiro. Redes. Santa Cruz do Sul:

EDUNISC, v. 3. n.1, p. 132-157, 1998.
LOCKE, John. Dois Tratados sobre o governo. Traduo de Julio Fischer. So

Paulo: Martins Fontes, 1998.
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da

Constituio. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. So Paulo: Martin Claret, 2003.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. O direito constitucional comparado e a
inviolabilidade da vida humana. In: PENTEADO, J.C.; MARQUES, R.H.(Org.). A vida
dos direitos humanos: biotica mdica e jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1999. p. 128 157.
MATTEUCCI,
Nicola.
Organizacin
del
poder
libertad.
Historia
del
constitucionalismo moderno. Traduccin de Francisco Javier Ansutegui Roig y

Manuel Martnez Neira. Madrid: Trotta, 1998.
197
MELLO, Celso Bandeira de. Elementos do direito administrativo. So Paulo: Revista

dos Tribunais, 1991.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996.
______.
A doutrina constitucional e o controle de constitucionalidade como garantia
da cidadania necessidade de desenvolvimento de novas tcnicas de deciso:

possibilidade da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade
no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, Cadernos de Direito Tributrio
e Finanas Pblicas, ano 1, n 3, abril/junho de 1993. p. 21-43.
______.
Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. So Paulo: Celso
Bastos Editor, 2000.
______.
Legitimidade e perspectiva do controle concentrado de constitucionalidade no
Brasil. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e desafios da Constituio.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p 257-268.
MENDES, G. F.; MARTINS, I. G. da S. Controle concentrado de constitucionalidade.

So Paulo: Saraiva, 2001.
MESQUISTA, Alexandre de Carvalho. Controle difuso de constitucionalidade. In:

ANDRADE, Andr Gustavo Corra de (Org.). Constitucionalizao do Direito: a
Constituio como locus da hermenutica jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Jris,
2003.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed. Lisboa: Coimbra Editora,

1991, t. II.
______. Manual de Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2000, t. II.
MORAIS, Jose Luis Bolzan de. As crises do Estado e da Constituio e a

transformao espacial dos direitos humanos. Livraria do Advogado: Porto Alegre,
2002.
198
______.
A subjetividade do tempo. Uma perspectiva transdisciplinar do Direito e da
Democracia. Porto Alegre/Santa Cruz do Sul: Livraria do Advogado/Edunisc, 1998.
______.
Do Direito social aos interesses transindividuais: O Estado e o Direito na
ordem contempornea.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996
MLLER, Friedrich. Quem o povo. A questo fundamental da democracia.

Traduo de Peter Neumann. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,

1994.
OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebdes de. Teoria jurdica e novos direitos. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2000.
PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretao da Constituio e os princpios

fundamentais: elementos para uma hermenutica constitucional renovada. 3. ed.
rev. ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003.
PELAYO, Manuel Garca. Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid:

Alianza, 1996.
PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral. Os limites do poder constituinte e a

legitimidade material da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1994.
PLATO. A repblica. So Paulo: Martin Claret, 2004
PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio.

So Paulo: Dialtica, 2000.
REIS, Jorge Renato dos. A concretizao e a efetivao dos direitos fundamentais

no direito privado. In: LEAL, R. G.; REIS, J.R.(Org.) Direitos Sociais & Polticas
Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, p. 9931005. t. 4.
199
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica.

Belo Horizonte: Del Rey, 1994
ROSA, Eugenio. Interpretao conforme Constituio e Controle Difuso de

Constitucionalidade.
In:
ANDRADE,
Andr
Gustavo
Corra
de
(Org.).
Constitucionalizao do Direito: a Constituio como locus da hermenutica jurdica.

Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 159-170.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio

Antonio Fabris Editor, 1999.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Traduo de Pietro Nassetti. So

Paulo: Martin Claret, 2003. Coleo a Obra-Prima de cada autor.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio

constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos humanos fundamentais. 5. ed. rev..
atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologa Jurdica. Traduo de J. J. Santa-Pinter.

Buenos Aires: Delpalma, 1994.
SCHLEIERMACHER, Friedrich Daniel Ernst. Hermenutica: arte e tcnica da

interpretao. Traduo de Celso Reni Braida. Petrpolis: Vozes, 1999.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 ed. rev. So
Paulo: Malheiros. 1996.
SILVA, Virglio Afonso. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In:

______. (Org.). Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2005.
SILVA, Christine Oliveira Peter da. Interpretao Constitucional no Sculo XXI: o

caminhar metodolgico para o concretismo constitucional sob a influncia da
200
doutrina de Peter Hberle. Revista de Direito Pblico. Porto Alegre/ Braslia: Sntese/
Instituto Brasiliense de Direito Pblico. v. 2, n. 8, p. 63-84. 2005.
SLAIBI FILHO, Nagib. Breve histrico do controle de constitucionalidade. In:

ANDRADE, Andr Gustavo Corra de (Org.). Constitucionalizao do Direito: a
2003. p. 43-79
STEIN, Ernildo. Aproximaes de Hermenutica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996.
STRECK, L. L., MORAIS, J. L. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
STRECK, Lnio Luiz. Controle Externo, Smulas vinculantes e a reforma do

Judicirio como condio de Democracia? Winfried Jung (Resp.). In: A constituio
democrtica brasileira e o poder judicirio. So Paulo: Konrad Adenauer Stiftung, n.
20, p. 89-104, 1999.
______. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
______. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica na

construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, 264p.
______.
Hermenutica e concretizao dos Direitos Fundamentais-sociais no Brasil.
In: ANDRADE, Andr Gustavo Corra de (Org.). Constitucionalizao do Direito: a

2003.p. 03-41.
SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. Interpretao conforme Constituio.

Disponvel em: <http://www.geocities.com/Athens/ Parthenon/3313/artigo53.html>.
Acesso em: 07 de julho de 2001.
201
TOURAINE. Alain. O que a democracia? Traduo de Guilherme Joo de Freitas

Teixeira. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1996.
USERA, Ral Canosa. Interpretacin constitucional y frmula poltica. Madrid:

Centro de Estudios Constitucionales, 1998.
VERD, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos, 1982. v. 1.
WARAT, Luis Alberto. A Cincia Jurdica e seus Dois Maridos. Santa Cruz do Sul:
FISC.1985.
ZEIFERT, Anna Paula Bagetti. Da hermenutica nova hermenutica: o papel do

operador jurdico. In: SPAREMBERGER, Raquel F. Lopes (Org.). Hermenutica e
Argumentao: em busca da realizao do direito. Iju e Caxias do Sul: Editora Uniju
e EDUCS, 2003. p. 159-199.
202
ANEXOS
203
ANEXO A Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno 20-4 DF, julgado em

19/05/1994. Ministro Celso de Mello (relator).
204
ANEXO B Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Inconstitucionalidade

2596 PR, julgada em 19/03/2003. Ministro Seplveda Pertence (relator).
205
ANEXO C Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 3046-9

SP, julgado em 15/04/2004. Ministro Seplveda Pertence (relator).
206
ANEXO D Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Agravo de

Instrumento 606805 SP, julgado em 28/11/2006. Ministro Eros Grau (relator).
207
ANEXO E Supremo Tribunal Federal. Representao 1417 DF, julgado em

09/12/1987. Ministro Moreira Alves (relator).
208
ANEXO F Lei n.o 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispe sobre o processo
e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
209
ANEXO G Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de

Inconstitucionalidade 1620 DF, julgado em 19/06/1997. Ministro Seplveda Pertence
(relator).
210
ANEXO H Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 1586

PA, julgado em 27/02/2003. Ministro Sydney Sanches (relator).
211
ANEXO I Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de

Inconstitucionalidade 491-3 AM, julgado em 25/10/1991. Ministro Moreira Alves
(relator).
212
ANEXO J Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 2816

SC, julgada em 09/03/2005. Ministro Eros Grau (relator).
213
ANEXO L Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso

Extraordinrio 399 248 - DF, julgada em 25/05/2004. Ministro Carlos Britto (relator).
214
ANEXO M Supremo Tribunal Federal. Reclamao 2143 SP, julgada em

12/03/2003. Ministro Celso de Mello (relator).
215
ANEXO N Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 3324

DF, julgada em 16/12/2004. Ministro Marco Aurlio Mello (relator).
216
ANEXO O Lei 9.536, de 11 de dezembro de 1997 - Regulamenta o pargrafo nico

do art. 49 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (transferncia de alunos de
curso superior).
217
ANEXO P Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996 Estabelece as diretrizes e

bases da educao nacional.

Interpretação X Controle de Constitucionalidade

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1

PROGRAMA DE PSGRADUAO EM DIREITO MESTRADO

O PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO COMO

Santa Cruz do Sul, maio de 2007

O PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO COMO

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao

Santa Cruz do Sul, maio de 2007

O PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO COMO

Dr.a Mnia Clarissa Hennig Leal

Dr. Paulo Mrcio Cruz

Dr. Itiber Castellano Rodrigues

Aos Operadores Jurdicos que fazem da interpretao um

Em primeiro lugar, Deus e, em seguida, ao meus pais, Orlando e Helena,

Ao meu irmo, Renan, e aos demais familiares pelo carinho que me

Ao meu companheiro e grande amigo Mrcio, pela compreenso e estmulo

Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC pelas horas de ausncia na

s colegas do G6: R, Dani Richter, Dani Salla, Claudinha e Glucia, se no

E, por ltimo, aos amigos para os quais fui ausente.

Sem aprofundar a investigao acerca da funo dos

A interpretao a sombra que segue o corpo. Da mesma

A pesquisa que ora se apresenta visa, a partir dos pressupostos democrticos

contradio de conceituao e aplicao no ordenamento jurdico brasileiro.

Palavras-chave: Hermenutica. Princpio da interpretao conforme Constituio.

Key-words: Hermeneutics. Interpretation principle according to the Constitution.

1. A EVOLUO HISTRICA DO ESTADO E DO CONSTITUCIONALISMO:

1.1 Estado, Poder e Legitimao no transcurso histrico ................................

ao Estado de Direito Democrtico.....................................................................

Jurisdio Constitucional ..................................................................................

2 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL: DOS MTODOS CLSSICOS DE

JURISDIO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEA ................................

conceituaes do filosfico ao jurdico .............................................................

2.2 Mtodos e conceitos clssicos aplicados interpretao constitucional......

2.3 A nova hermenutica constitucional baseada em regras e princpios e na

2.3.1 A distino entre regras e princpios........................................................

2.3.2 Princpios constitucionais materiais..........................................................

2.3.3 Princpios instrumentais de interpretao constitucional .........................

2.3.3.1 Princpio da Supremacia da Constituio..............................................

2.3.3.2 Princpio da Presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do

2.3.3.3 Princpio da unidade da Constituio....................................................

2.3.3.4 O princpio da razoabilidade e da proporcionalidade............................

2.3.3.5 O princpio da efetividade......................................................................

2.3.3.6 Princpio da Interpretao conforme Constituio..............................

2.4 A interpretao contempornea baseada na hermenutica de princpios e

3 A INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO COMO PRINCPIO

posicionamento do Supremo Tribunal Federal frente ao controle de

3.3.1 Como garantir os direitos humanos fundamentais por meio da

ANEXO A Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno 20-4 DF,

Inconstitucionalidade 2596 PR, julgada em 19/03/2003. Ministro Seplveda 204

No Estado Democrtico de Direito, a Constituio acaba por figurar como a lei

inegvel, porm, a necessidade de se buscarem, dentro deste contexto, em

Conseqentemente, entende-se que a finalidade precpua da hermenutica

nesse sentido que se torna importante uma atuao construtiva da

operacionaliza a questo da interpretao conforme Constituio enquanto

Dessa forma, o tema proposto mostra-se pertinente ao contexto atual do

A presente pesquisa utiliza, para tanto, o mtodo de abordagem dedutivo, ao

Para dar conta do pretendido, no primeiro captulo do presente trabalho faz-se

J no segundo captulo da presente dissertao, discorre-se, notadamente,

No terceiro e ltimo captulo, adentra-se, especificamente, na perspectiva do

constitucionalidade e de realizao dos direitos fundamentais, a partir de decises

Por fim, apresentada a concluso que encerra o presente estudo,

1. A EVOLUO HISTRICA DO ESTADO E DO CONSTITUCIONALISMO: UMA

1.1 Estado, Poder1 e Legitimao no transcurso histrico

Vrias teorias tentaram ou tentam explicar a origem do Estado. Assim, alm da