VIOLENCIA Y SISTEMA PENAL

Fundamentos ideolgicos de las polticas criminales de exclusin social

Roberto Bergalli
(Universitat de Barcelona)

Introduccin

Desde hace ya varias dcadas, en particular en los pases

occidentales, se verifica una constante y creciente utilizacin de los
sistemas penales para encarar buena parte de la difusa conflictividad que
atraviesa nuestras sociedades (cfr. Bergalli, 2003). Esta observacin tiene
que ver con el abandono paulatino del ius puniendi para castigar hechos
de propia naturaleza punible y orientar la violencia penal hacia
situaciones que bsicamente no revisten esa entidad, para ser empleada
respecto a grupos de personas que revisten caractersticas propias a una
nueva marginalidad o al rechazo social de naturaleza tnico-culturalreligioso. Estas manifestaciones se producen mediante un abandono de
la tradicin iluminista y liberal del derecho a castigar, la cual estuvo
siempre concentrada en la responsabilidad individual por la comisin de
actos delictivos y dirigida a la aplicacin de consecuencias punitivas a
sus autores, cmplices y partcipes, es decir a acciones delictivas
previamente previstas como tales y proporcionalmente sancionadas en
abstracto por el orden jurdico penal del Estado moderno. Las profundas
transformaciones generadas por los procesos de globalizacin
econmica, las perversas consecuencias sobre los seres humanos
Baumann, 1998) y la transfronterizacin de las persecuciones punitivas
(Hffe 1991; Becucci/Massari, 2003) fue desplazando la violencia de los
sistemas penales sobre quienes, por pertenencia tnica, cultural o
econmica a sectores deprimidos -todos ellos y ellas quienes han pasado
a ser identificados como los explotados o excluidos del planeta- son
considerados en los tiempos presentes como los estereotipos de la
criminalidad considerada como la ms grave: trfico de drogas
prohibidas, bandas organizadas para la realizacin de actos terroristas,
conductas sumamente violentas contra la propiedad y/o la vida humana,
etc. Para el caso no resultan pertinentes las distinciones entre pases
centrales y perifricos, todava til para explicar los movimientos del
capital, la radical concentracin de la riqueza y el cada vez ms aberrante
usufructo del trabajo humano. Mas, la aplicacin de la violencia punitiva
a grupos muy caracterizados por su origen nacional, tnico-cultural y
religioso parece cada vez bastante ms uniforme y para explicarla no
caben aquellas distinciones aunque s sea oportuno destacar que la
produccin terica que ideolgicamente la fundamenta es el resultado del
desarrollo de las disciplinas jurdico-penales y criminolgicas en algunos
centros de produccin de aquel tipo de conocimiento.
En esta contribucin slo voy a analizar las razones principales de
orden estructural que estn en la base de la transformacin de las
polticas criminales contemporneas, las cuales son, como ya he
adelantado, las necesarias consecuencias de los movimientos del capital,

de la radical concentracin de la riqueza y de la cada vez ms aberrante

explotacin del trabajo humano. En consecuencia, desde un principio
conviene dejar subrayado que las estructuras econmicas desarrolladas
por el modelo social construido por las reglas de los ltimos mercados
neoliberales se caracterizan por una flagrante preponderancia de la
exclusin, antes que por una bsqueda de la inclusin social. Interesa
sealar aqu que cuando uso la expresin reglas del mercado no estoy
aludiendo a aquellas de la oferta y la demanda libres que regularon la
incipiente construccin del capitalismo liberal. Las previsiones de Adam
Smith, John Suart Mill y los dems padres del liberalismo econmico han
sido radicalmente desvirtuadas en su sentido original por las
circunstancias en las que se encuentra el capitalismo de concentracin.
Cuando en las situaciones actuales de la economa mundial se alude al
mercado ya no cuentan los parmetros de la ley de la oferta y demanda
libres, pese a los auspicios de algunos patrocinadores contemporneos
de aquel liberalismo (Friedman, M./ Friedman, R. 1980). El (los) mercado(s) se
caracterizan en el presente por su(s) composicin(es) de una oferta
propuesta por la grandes corporaciones y oligopolios capaces de generar
una produccin de bienes y servicios a travs de las fronteras, los que
slo podrn rendir beneficios en la medida que su origen sea el resultado
de los ms bajos costes, tanto en las materias primas como en el empleo
de una fuerza trabajo mnimamente retribuda. Mientras, la demanda de
tales bienes y servicios se limita a aquellos sectores sociales que poseen
una suficiente capacidad adquisitiva como para poder adquirirlos, los
cuales constituyen secciones muy restringidas de las sociedades
contemporneas.
As las cosas, las seas de identidad del sistema econmico
presente son, por una parte, la concentracin de la riqueza en pocas
manos y, por la otra, la difusin de la miseria en las ms vastas mayoras
que han pasado a conformarse con los nuevos excluidos sociales. En
unas pocas palabras, la globalizacin econmica, impuesta desde ese
proceso de concentracin manifiesta, ha generado una estratificacin de
las desigualdades que crecen hasta el punto de generar este fenmeno de
exclusin social (cfr. Gallino 2000: 51-96), al cual se pretende replicar con
mayor empleo del sistema penal.
Pues bien, de todo esto pienso ocuparme en lo que sigue, o sea de
cmo los sistemas penales contemporneos han dejado de ser un control
punitivo-estatal con fines de resocializacin o reintegracin social para
sus clientes, pasando a constituirse en formidables agentes
profundizadores de la exclusin social, sta como rasgo esencial de los
modelos de sociedad implantados por las reglas del mercado neo-liberal
y la desaparicin de aquellos modelos que se regan esencialmente por
las normas del Estado.
1) La sociedad del mercado neoliberal.

El residuo o resultado de semejante transformacin es el de una

perversa y obscena utilizacin del sistema penal como el mbito de
mayor violacin de los derechos humanos. Por lo tanto, el avance de la

sociedad de mercado promueve el delito, y as ha sido demostrado como

acontece para los Estados Unidos mediante cinco procedimientos (Currie
1998 130-142) los cuales parecen coincidir para el Reino Unido (Taylor 1998:
234-235). Estos son:
- La sociedad de mercado promueve el delito de los poderosos
produciendo un significativo crecimiento de la desigualdad mediante el
proceso de generar concentraciones bastante destructivas de manifiesta
privacin econmica;
- la sociedad de mercado ha estado erosionando la capacidad de
las comunidades locales para suministrar apoyo a la gente sobre bases
informales, mediante recursos cvicos y municipales. La destruccin de
los recursos locales ha sido uno de los elementos centrales, causantes
de la inhabilidad de las comunidades locales para facilitar la socializacin
y la supervisin de la gente joven, la que actualmente se rene en las
esquinas de las ciudades y los estacionamientos suburbanos,
amenazando dificultades y provocando miedos o ansiedades;
- en trminos de los efectos sobre el mercado laboral y sobre los
recursos para la atencin de los nios, el progreso de la sociedad de
mercado ha constituido un elemento clave en las tensiones y presiones
que ha debido soportar la unidad familiar. Los problemas de la
fragmentacin familiar, ampliamente informados, incluyendo la rpida
aparicin de la familia monoparental como un problema social, fueron
claramente conectados con el impacto que tuvo el desencadenamiento de
las fuerzas del mercado sobre los modelos de vida de los
norteamericanos de clase baja y las comunidades tnicas establecidas
- el desarrollo de la sociedad de mercado en los Estados Unidos
(p.ej., en la presin ejercida para privatizar los servicios sociales en
muchas ciudades norteamericanas) se ha mantenido mediante el rechazo
a cualquier clase de prestaciones estatales o pblicas para aquellos que
han perdido su puesto de trabajo como resultado del avance de las
fuerzas del mercado; y,
- la sociedad de mercado en los Estados Unidos favoreci la
institucionalizacin de lo que Currie llama una cultura de la competencia
darwinista por el status y los recursos, en particular por su constante
aliento de un nivel de consumo que la economa de mercado ha sido
incapaz de proporcionar a todos los ciudadanos, al menos por canales
legtimos.
Vase, ahora, en concreto, lo acontecido con los sistemas penales
contemporneos.
2) Los sistemas penales de la segunda post-Guerra mundial.

La gestacin de los sistemas penales modernos, a comienzos de la

Modernidad, llev consigo un claro designio secularizador y de
tratamiento igualitario a quienes eran objeto de control punitivo. Sus fines
ms evidentes fueron el de eliminar la venganza privada y establecer
precisos lmites a la intervencin punitiva de los Estados modernos
(principio de legalidad). Sus propuestas, como provenientes del Estado
laico, fueron las de producir una neta distincin entre delito y pecado,
como tambin entre pena y penitencia. Los dos primeros conceptos delito y pena-, respondiendo al principio de legalidad, podan nicamente

ser empleados una vez que el ordenamiento jurdico-penal los hubiera

establecido de forma abstracta (cfr. Ferrajoli, 1990, en su articulado anlisis de todos
estos aspectos).
Estos principios rectores, pisoteados por el derecho penal autoritario
de los Estados totalitarios de entre guerras, fueron restablecidos por el
constitucionalismo social desarrollado en la segunda post-Guerra
mundial, y constituyeron las bases de un nuevo sistema penal orientado a
una pena-fin, mediante la cual, adems de cumplir sta con su
fundamento de naturaleza retributiva, tambin deba servir para alcanzar
el objetivo rehabilitador o resocializador. De esta manera, la intervencin
punitiva estatal deba recoger las propuestas del modelo integral de
ciencia penal (Gesamtestrafrechtswissenschaft) de principios del s. XX,
agregando todava los aportes que las disciplinas de la conducta podan
suministrar para hacer comprender a los condenados a penas privativas
de libertad la necesidad de corregir sus comportamientos y as poder
llevar, despus de su liberaciones, un vida sin delitos. Estas fueron las
propuestas que, inscriptas en las constituciones de los Estados
democrticos y de derecho, recogieron los ordenamientos jurdicopenales de Europa continental.
De modo contemporneo a la reconstruccin de los aparatos
productivos, tanto el progreso industrial como el desarrollo econmico
exigieron que los Estados fijaran las reglas con las cuales se pudiesen
regular las relaciones entre los actores de tales procesos. Adems, las
iniciativas privadas fueron complementadas por las pblicas, de modo
que los Estados tambin fueron partcipes de actividades en los campos
de la produccin y circulacin de bienes, todo lo cual, a su vez, gener
unos recursos que, de manera participativa, se pudieron aplicar a las
polticas sociales. La recomposicin de los mercados de trabajo y el
avance de una legislacin laboral progresiva produjo un enorme salto de
cualidad en los niveles de vida. De tales formas es como la idea del
bienestar se convirti en una meta a cumplir por los Estados
democrticos.
Este sinttico cuadro de la situacin europea en la inmediata postGuerra mundial posibilit que los sistemas penales pretendieran alcanzar
los objetivos resocializadores que fueron atribuidos a la ejecucin del
encierro carcelario, algo absolutamente imposible de cumplir mediante el
aislamiento o secuestro institucional. Este aspecto es el que muestra con
ms evidencia hasta cul punto la ideologa resocializadora estaba ligada
a un modelo de sociedad de bienestar, aunque al mismo tiempo tambin
lo estaba a una orientacin correccionalista.
3) La criminalizacin en el tiempo de la globalizacin.

Los fenmenos consecuentes a la globalizacin, como se ha

anunciado, estn comportando en el presente unas desigualdades mucho
ms profundas que aquellas que siempre han existido en todo tipo de
sociedad industrial realizada. Pero, a su vez, dan lugar a formas de
criminalizacin todava ms rgidas y excluyentes a las que siempre han

tendido los sistemas penales, sean los propios a las sociedades liberales
del s. XIX, sean aquellos relativos a los de las sociedades del bienestar
del s. XX. Aludo aqu a los dos tipos de criminalizacin conocidos:
criminalizacin primaria y secundaria, es decir a aquellos relativos a la
creacin del derecho penal material, con el cual se amplan los mrgenes
de actuacin de los sistemas penales, como asimismo a los que se
constatan con la intervencin de las policas, las jurisdicciones penales y
las instituciones carcelarias.
Mas, esta orientacin que ya los sistemas penales contemporneos
haban revelado desde por lo menos unas dcadas anteriores, sufri una
agudizacin extrema a partir de lo que ya se conocen como las
consecuencias penales de los sucesos del 11. septiembre de 2011, al ser
atacadas las Twin Towers de New York. Si el nuevo imperialismo
desarrollado hasta entonces desde los centros del poder mundial,
instalado en el seno de las empresas multinacionales y de las
instituciones militares de los Estados Unidos, haba dado muestras de
total menosprecio por un nmero de pases cuyas dependencias de las
actividades
econmicas
y
blicas
norteamericanas
cuyos
intervencionismos eran patentes, despus de aquellos luctuosos sucesos
esta capacidad se convirti en el eje de un impulso agresor, todo por el
petrolio (v. Harvey, D. 2003). Afghanistan y ltimamente Irak lo muestran con
toda evidencia.
Pero, junto a tal agresividad, el comportamiento que se exhibe desde
la White House y, en especial desde otras instituciones y centros de
poder que actan en su entorno como actividad satelitaria para la difusin
de la ideologa blica, han influido hasta el presente de una manera
decisiva en las filosofas punitivas de los Estados occidentales, en
general.
Una primera expresin de tal agudizacin, siguiendo la distincin
hecha en relacin a los dos niveles de los sistemas penales modernos
(abstracto o esttico y concreto o dinmico), se ha verificado en el terreno
del derecho penal material. Esta expresin tuvo, sin embargo,
precedencia a los sucesos del 11. septiembre de 2001 y comenz a
verificarse con las transformaciones propias a la globalizacin
econmica. La reclamada ineficacia del derecho penal para controlar el
aumento de la criminalidad comenz a verificarse mucho antes de esos
hechos. Ello tuvo lugar a partir que los efectos de la globalizacin se
hicieron sentir sobre la existencia y alcance del concepto de derecho, en
particular en lo que atae a su produccin y aplicacin. En efecto, desde
el momento que el desarrollo de la economa globalizada impuso la
necesidad de que las reglas jurdicas alteraran su racionalidad, en el
sentido que no slo deban concretarse a amparar relaciones limitadas al
mbito de los Estados nacionales y extender su alcance a aquellas que
iban ms all de las fronteras estatales, las nociones clsicas de la
cultura jurdica, en cuanto a espacio y tiempo, se demostraron
insuficientes. Esto ocurri, primero en el campo del derecho privado, en
lo que se refiere a la regulacin de contratos y obligaciones. Mas, de

inmediato tambin el derecho pblico revel su inadecuacin para limitar

situaciones que siempre haban cado bajo el control estatal. Por otra
parte, los cambios de la tecnologa facilitaron unos movimientos de
bienes y servicios muy difciles de vigilar, como asimismo multiplicaron
ciertos recursos que usados de manera imprudente o irresponsable
generan daos a personas, grupos humanos o bienes colectivos que
muchas veces ni siquiera estn situados donde se producen tales
recursos.
4) Lo acaecido con el sistema penal de Espaa.

Un caso particularmente demostrativo de la necesidad de modificar

la legislacin punitiva ha sido el espaol. Desde que se inici la
denominada transicin democrtica, los cambios introducidos en el
Cdigo Penal, iniciados con la reforma de 1983, adquirieron un sesgo
creciente de inflacin punitiva, pese a que en el plano de las garantas se
elev su nivel en coherencia con la exigencia de respeto a los derechos
fundamentales introducida por la Constitucin de 1978. No obstante,
reformas ulteriores aumentaron el nmero de tipos delictivos hasta
alcanzar en septiembre de 2003 (cfr. Cdigo Penal 2003) los 623 artculos con
el nuevo Cdigo Penal conocido como el Cdigo Penal de la
democracia- de 1995 (LO 10, de 23 de noviembre) el cual entr en vigor
en 24. mayo de 1996. En los aos que corrieron hasta el presente se han
introducido todava una serie de reformas que han hecho, an ms,
aumentar esos tipos penales, tanto en nmero como en gravedad. Lo
cierto y concreto es que, mientras el Cdigo Penal de 1995 fue presentado
como ms benigno, en relacin a la legislacin penal del franquismo, en
la actualidad el ordenamiento punitivo espaol revela un rigor inesperado
para un sistema penal de un Estado social y democrtico 1Pero, en los
ltimos meses del ao 2003, esa agudizacin fue an ms grave,
habindose llegado a las propuestas del precedente gobierno
conservador que fueron aceptadas por la oposicin de centro-izquierda.
La que tampoco ha podido modificarlas despus del terrible atentado en
la estacin de Atocha (Madrid), en 14 Marzo 2004. Todas ellas tradujeron
una manifiesta criminalizacin y endurecimiento de penas para
comportamientos que van desde algunos vinculados a la vida cotidiana
(violencia familiar) hasta otros que se relacionan con los afectados por
las modalidades terroristas2. En estos ltimos es donde se comprueba la
adhesin declarada del anterior gobierno espaol a la estrategia blica
aplicada desde la White House y el propio Pentgono. Como es ya de
dominio internacional, para imponer doquiera que sea necesario el
1

Ello as, pues ha sido posible demostrar que, con la nueva regulacin penal, fue ya posible alcanzar el
total cumplimiento de una pena de privacin de libertad si se aplicara en su lmite mximo de treinta aos
(cfr. Muagorri 1997: 113). De tal modo que los reclamos oficiales, levantados por el precedente
Gobierno conservador de Espaa (del Partido Popular), en el sentido que se introducira una reforma para
lograr que las penas aplicadas para ciertos delitos graves (por ejemplo, los cumplidos con finalidades
terroristas) fueran de cumplimiento total y efectivo, careceran de sentido pues ello ya era posible con el
Cdigo Penal de la democracia -1995- que propuso al Congreso y logr hacer aprobar el Gobierno de
entonces, autoproclamado de izquierda (del Partido Socialista).
2
Todo este proceso ha merecido ser denominado como la reforma de la reforma o la contrareforma
penal (cfr. el dossier bajo este ttulo de 2003).

predominio sobre los recursos energticos, necesarios para mantener el

ritmo de la produccin y sanear as la maltrecha economa
norteamericana, el empleo de lo que se denomin como guerra preventiva
(o acciones anticipatorias, segn la versin dada por el entonces
Presidente Aznar del Gobierno espaol, v. El Pas 2003) se ha articulado
sobre la base de considerar toda y cualquier resistencia como expresin
de un terrorismo internacional que se asocia con los atentados a las Twin
Towers. Este punto de vista se ha introducido en las polticas domsticas
de aquellos pases cuyos gobiernos se han asociado con la estrategia
mencionada. De aqu en ms, el tratamiento de las infracciones ms
leves, pasando por los delitos comunes y de calle, hasta confundirlos con
los que puedan realizar quienes integran organizaciones armadas
motivadas polticamente, todos son encarados desde la ptica de la
alarma social y el terror. En efecto, el discurso que subyace a todos los
enunciados de gobierno, tanto del de los Estados Unidos como el de
tendencia conservadora que fue en precedencia el de Espaa, sobre
cualquiera de estos tipos de comportamientos, han sido nivelados desde
la ptica del terror. A esta altura de tales circunstancias a nadie se le
escapa que semejante argumentacin discursiva es tan incongruente con
los fundamentos retributivos, cuanto con los fines preventivos pero
siempre garantistas de todo sistema penal democrtico, propio a un
Estado social y constitucional de derecho. Empero, la construccin de un
tal discurso ha requerido de una fundamentacin terica, la cual es
necesario al menos presentar aqu a fin de comprender la naturaleza
ideolgica con que se pretende justificar el rigor punitivo con el cual se
encara bsicamente el uso de los sistemas penales.
No obstante, antes de ello conviene todava puntualizar que las
visiones de la originaria sociedad industrial y de mercado de los s. XVIII y
XIX, con libre oferta y demanda, pero alimentada por la explotacin del
trabajo asalariado, requirieron de un control punitivo que fue elaborado
por un derecho penal liberal concentrado en la proteccin de bienes
jurdicos individuales y un conocimiento criminolgico ensimismado en la
bsqueda de las causas individuales del comportamiento criminal. Los
excluidos del mercado de trabajo, no propietarios de bienes y slo de su
fuerza trabajo convertida en mercanca, se constituyeron as en la
clientela de los sistemas penales. De tales maneras fue que se nutri la
ideologa con que aquel control punitivo se proyect y ejerci, por lo
menos hasta la segunda post-Guerra mundial. Es decir, un control
prioritario sobre el proletariado y con el especfico fin de dar fuerza al
binomio crcel y fbrica, como eje de la necesaria disciplina social; quien
no aprenda las reglas de comportamiento social en el mundo fabril, pues
entonces las deba aprender en el mbito carcelario. Por tanto, si bien en
las sociedades industriales y luego en las denominadas como del
bienestar, se acrecent una ms vasta participacin en los procesos de
acumulacin de riqueza, aunque siempre limitada a clases sociales
medias-altas, el delito de los asalariados y los delincuentes definidos
como tales pero provenientes de las clases subalternas, por no ser parte
de dichos procesos, fueron considerados como el campo preferente de
intervencin para las instancias del sistema penal. Una muestra

explicativa de esta preferencia se puede encontrar, dentro de la filosofa

punitiva as orientada ideolgicamente, en el conocido como fin de la
ejecucin de penas, asentado en el principio de la resocializacin o
readaptacin social del condenado (antes sealado en apartado 2), el cual
se articul sobre un tratamiento penitenciario prioritariamente orientado
hacia el retorno a una vida social en la que el trabajo dependiente fue una
constante. As estuvo constituido el horizonte de actividad de un vasto
nmero de sistemas penales en Occidente.
5) La estrategia del terror y la severidad punitiva.

Si es verdad que la estrategia del terror a la que se est aludiendo se

ha revelado como inconsistente, asentada sobre falsedades o mentiras, (y
lo que est sucediendo en Irak as lo prueba), como la justificacin de la
guerra sobre la supuesta posesin de armas de destruccin masiva, sin
embargo ella no ha carecido de justificaciones tericas. En efecto, por
una parte es la recreacin de un derecho penal del enemigo (cfr. Muoz
Conde 2003) y, por la otra la articulacin de polticas de tolerancia cero
asentadas sobre el denominado actuarialismo criminolgico, propuestas
stas que permiten alentar intervenciones punitivas desprovistas de los
fundamentos y fines con que se afianzaron los sistemas penales
modernos. Sobre estas anti-democrticas justificaciones existen
abundantes juicios negativos (cfr. De Giorgi 2000; 2002; esp. Young 2003), y a
ellas se har alusin a seguido. Sin embargo, algunos aos antes se
haba advertido del papel altamente polmico que poda desempear la
zero Tolerance como concepto penal en el marco de lo que se denomin
como kleinen Kriminalpolitik poniendo en peligro los principios del
derecho penal del Estado de derecho (cfr. Hassemer 1998).
En efecto, es en esos dos niveles de justificacin de la ms reciente
severidad punitiva donde anidan los fundamentos ideolgicos que han
permitido la utilizacin de la violencia propia a todo sistema penal para
profundizar las ms aberrantes formas de exclusin social. De tal modo,
corresponde indagar acerca de las visiones del mundo social que
proyectan ambas propuestas con el fin de encontrar, tanto en el nivel de
la teora jurdico-penal cuanto en el mbito del conocimiento
criminolgico, el verdadero sentido de la violencia penal contempornea.
Un derecho penal del enemigo no es, como se sabe, de creacin
reciente. Arraiga en la ya afirmada antinomia amigo-enemigo, sostenida
en trminos polticos por Carl Schmitt (1942: 129). Dicha contradiccin ha
pasado a justificar la gestacin de un derecho penal del enemigo en la
creencia que en toda sociedad ha de ser considerado enemigo quien se
asla del derecho que regula las relaciones entre quienes se someten al
mismo y que por este dato, precisamente, se identifican como
ciudadanos. En pocas palabras, derecho es slo lo que vincula a los
ciudadanos o personas reconocidas como tales (datos estos esbozados por
Jakobs, G. 1985: 751-785 y en una ms reciente, amplia pero modificada versin de su
posicin en su contribucin de 2000: 51 ss.) de donde se extrae que el

enemigo, quien se manifiesta como tal en el mismo medio en que

actan los ciudadanos, es no-persona, contrariamente a la

consideracin como personas que se hace de los ltimos. Claro est,

los autores que han buscado extender el concepto de enemigo a quienes
no se someten al derecho de los ciudadanos, no han extendido sus
anlisis al conocimiento de los motivos (de orden cultural, econmico,
poltico, tnico o religioso) por los cuales dicho sometimiento no tiene
lugar. Un derecho penal del enemigo, lo que en s mismo, en
consecuencia, es tambin una antinomia, no reconoce ni emplea los
principios bsicos del derecho penal liberal para el tratamiento punitivo
de los enemigos, pues tales principios quedaran reservados para un
derecho penal del ciudadano.
Lo que no se explicita en esta justificacin para tratar con ms rigor
punitivo a los enemigos es lo que atae a dos aspectos que son, en
cambio, de verdad relevantes. Uno, es el atinente a la consideracin que
practica G. Jakobs del derecho penal cualquiera sea su calificacincomo una pieza clave en el anlisis del sub-sistema jurdico de todo
sistema social (Luhmann), con lo cual todo sistema penal y en particular
la aplicacin de las penas, han de estar orientados a consolidar el nivel de
expectativas sociales acerca de que no se produzcan delitos y, si estos se
producen, a que las penas previstas de aplicarn en todo caso (teora de
la prevencin general positiva). Otro aspecto, es el relativo al
desplazamiento que se produce con respecto a la tradicional
consideracin que el derecho penal liberal, de cuo iluminista, ha hecho
siempre del ser humano que comete delitos. En la bsqueda de la
prevencin-integracin que se manifiesta en esta justificacin mediante la
aplicacin de penas, la consideracin de los autores de los delitos es
substituida por una necesidad de salvaguardar el sistema (este aspecto,
fuerte y polmicamente sealado por Baratta 1984, nunca fue respondido por Jakobs,
pese a la incuestionable consistencia argumental con que fue presentada la cuestin) .

De aqu parte el requerimiento de que todo derecho y sistema penal ha de

ser eficaz pues, de no probarse tal eficacia se manifestara una prdida de
confianza en el sistema, para el caso el propio sistema social.
6) Tolerancia cero y su justificacin ideolgica. El nuevo paradigma criminolgico

La consideracin de la eficacia de todo sistema penal es asimismo

tenida en cuenta por los abordajes que se proponen desde el mbito de la
denominada tolerancia cero. En efecto, como se sabe, desde que J.
Young desenmascar al completo lo que denomin como criminologa de
la intolerancia3, (cfr. Cap. 5 Young 1999: 121-147, trad. cast. 191-230) qued de
manifiesto que tanto, la poltica penal de three strikes and youre out,
cuanto la filosofa de broken Windows (Wilson/Kelling) han alimentado la
creencia que fue la Zero Tollerance (nacida en el libro de Dennis, ed. 1997)
como imposicin de un rgido control policial lo que hizo disminuir el
delito en el perodo 1993-1996, en la ciudad de New York. Por el contrario,
el famoso Comisionado William Bratton, al distanciarse del concepto de
tolerancia cero, demostr que otras prcticas policiales que no guardan
relacin con ella y que vigorizan tcnicamente la actividad policial
3

Tambin denominada como de la vida cotidiana (cfr. Garland 1997) en el sentido que el delito y el
desorden se han convertido en sucesos propios de cada da, en todas las sociedades.

redundan en una mayor eficacia del control del delito (v. Young op.cit. : 124,
cast. 196). Pues, no obstante lo demostrado por J. Young, se sigue
alimentando la creencia que cunta ms dureza y rigidez policial se
emplee en las calles para eliminar la criminalidad menor, la marginalidad
social, la mendicidad agresiva, la prostitucin callejera (es necesario barrer
las calles de toda la escoria social, afirm el anterior Presidente del gobierno espaol,
seor Aznar) entonces se restringir el crecimiento de la criminalidad.

Existen otros mbitos de los sistemas penales para demostrar que la

tolerancia cero, como expresin de un mayor rigor punitivo, no hace
descender las estadsticas criminales aunque se piense que el
crecimiento de las poblaciones penitenciarias es una demostracin de la
eficacia del control sobre la criminalidad. El aumento geomtrico de
personas reclusas en crceles (el caso de los Estados Unidos es
paradigmtico, pero no es obviamente ms que una muestra) de todo el
planeta y, en particular, en las de la Unin Europea (pero no slo) revela
algo ms que un simple dato cuantitativo. Efectivamente, no obstante se
crea que las reglas del mercado han reemplazado a las normas del Estado
como expresin de control social, tales cifras muestran cmo a los
procesos de globalizacin corresponda una transformacin no slo de las
polticas penales sino tambin de las mismas polticas del Estado. El
control en general, y en particular el control punitivo, es la funcin
principal asignada por los procesos de globalizacin a las autoridades
polticas de los Estados (aunque el capital privado intervenga, cada vez
con ms inters y presencia, en el llamado business penitenciario) y se
expresa como represin respecto a ciertas categoras sociales
actualmente consideradas como criminales en las estadsticas, aunque en
esencia no sean sino el reflejo de marcadas situaciones de exclusin
social. No obstante, tambin estas no-personas responden a otras
caractersticas, tales como la de jvenes que no han podido ingresar en el
mercado del trabajo, inmigrantes extra-europeos entrados sin papeles a
territorio de la Unin Europea que cometen delitos menores,
toxicodependientes que deben dedicarse al trfico y comercio de
substancias prohibidas, etc. Todos ellos son los nuevos y ms recientes
enemigos interiores. Sin embargo, tales categoras son aquellas que
asimismo representan colectivos de no-personas (dicho aqu en el sentido en
que Dal Lago 1999 ha utilizado antropolgicamente la expresin) identificadas por
sus pertenencias culturales, econmicas, polticas y religiosas a quienes
se les atribuye una vinculacin especfica con la criminalidad ms
perniciosa de carcter internacional; sobre estos grupos se desplaza
vulgarmente la falsa creencia de una responsabilidad criminal colectiva.
Tales no-personas son ideolgicamente consideradas en los tiempos
presentes no nicamente desde el conocimiento vulgar o popular, sino
tambin identificadas (cuando en verdad no lo son) por las instancias de
los sistemas penales, como los estereotipos de la criminalidad
considerada como la ms grave: trfico de drogas prohibidas, bandas
organizadas para la realizacin de actos terroristas, conductas
sumamente violentas contra la propiedad y/o la vida humana, etc. Esta es
la demostracin ms evidente que toda la justificacin terica, jurdicopenal y criminolgica, a la que antes se aludi es de clara naturaleza

ideolgica, en el sentido de descargar sobre esos colectivos una falsa o

sesgada visin de ser portadores de la criminalidad ms grave.4 Por
todos estos datos, constituyen hoy en da las muestras ms expresivas
de la exclusin social puesto que bsicamente son extraos, no
ciudadanos en las sociedades que no los integran. Es respecto a estas
categoras de la ms reciente exclusin social que el conocimiento
criminolgico de cuo crtico debe ampliar sus mbitos de investigacin,
(el nuevo paradigma del conocimiento criminolgico) aunque dejando de
lado, obviamente, la carga ideolgica con que hasta ahora los han
considerado los sistemas penales de las sociedades que las excluyen.
___________________________________________________________
4 En el sentido aludido, parece pertinente transcribir aqu la definicin que proporciona el filsofo-poltico Martin
Seliger: conjunto de ideas por las que los hombres proponen, explican y justifican fines y significados de una accin
social organizada y especficamente de una accin poltica, al margen de si tal accin se propone preservar, enmendar,
desplazar o construir un orden social dado (1976: 11), a la que se subscribe Ferry Eagleton (1995), sugiriendo tambin
tener presente la amplia fundamentacin que Selinger da a aquella definicin (cfr. Selinger 1977).

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