Adi 4424

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acrdo
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 94
09/02/2012
PLENRIO
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.424 DISTRITO FEDERAL

RELATOR
REQTE.(S)
INTDO.(A/S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
: MIN. MARCO AURLIO

: PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
: PRESIDENTE DA REPBLICA
: ADVOGADO -GERAL DA UNIO
: CONGRESSO NACIONAL
AO PENAL VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER

LESO CORPORAL NATUREZA. A ao penal relativa a leso
corporal resultante de violncia domstica contra a mulher pblica
incondicionada consideraes.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ao direta para, dando
interpretao conforme aos artigos 12, inciso I, e 16, ambos da Lei n
11.340/2006, assentar a natureza incondicionada da ao penal em caso de
crime de leso corporal, pouco importando a extenso desta, praticado
contra a mulher no ambiente domstico, nos termos do voto do relator e
por maioria, em sesso presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na
conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigrficas.
Braslia, 9 de fevereiro de 2012.
MINISTRO MARCO AURLIO RELATOR
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 1842070.

Relatrio
09/02/2012
PLENRIO

RELATOR
REQTE.(S)
INTDO.(A/S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
: MIN. MARCO AURLIO

RE LAT RI O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Adoto, a ttulo de

relatrio, as informaes prestadas pela Assessoria:
O Procurador-Geral da Repblica pretende seja atribuda

interpretao conforme Constituio aos artigos 12, inciso I, 16
e 41 da Lei n 11.340/2006 Lei Maria da Penha , para
declarar a inaplicabilidade da Lei n 9.099/95 aos crimes
versados naquele diploma, assentar, como consequncia, que o
crime de leso corporal leve praticado contra a mulher em
ambiente domstico processado mediante ao penal pblica
incondicionada e restringir a aplicao dos artigos 12, inciso I, e
16 da norma em comento s aes penais cujos crimes estejam
previstos em leis diversas da Lei n 9.099, de 1995. Eis o teor dos
preceitos:
Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e

familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrncia,
dever a autoridade policial adotar, de imediato, os
seguintes procedimentos, sem prejuzo daqueles previstos
no Cdigo de Processo Penal:

Relatrio
ADI 4.424 / DF
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e

tomar a representao a termo, se apresentada;
[...]
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas
representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser
admitida a renncia representao perante o juiz, em
audincia especialmente designada com tal finalidade,
antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio
Pblico.
[...]
Art. 41. Aos crimes praticados com violncia
domstica e familiar contra a mulher, independentemente
da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de
setembro de 1995.
Consoante aduz, a promulgao da Lei n 11.340/2006

decorreu da constatao de ineficincia das regras reveladas na
Lei n 9.099/95 para a proteo das mulheres contra a violncia
domstica e tambm da edio do Informe n 54/2001, por parte
da Comisso Interamericana de Direitos Humanos da
Organizao dos Estados Americanos. Nesse ltimo ato, ficou
consignado que o Brasil violou a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos e a Conveno Interamericana para Prevenir,
Sancionar e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno
de Belm do Par), no bojo da denncia formulada por Maria
da Penha Maia Fernandes.
Articula com a inobservncia do princpio da dignidade
da pessoa humana, porquanto a necessidade de representao
da ofendida poder configurar obstculo punio do agressor.
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Relatrio
ADI 4.424 / DF
Faz referncia substituio do modelo biomdico por um
modelo social de leso corporal, calcado nos prejuzos sociais
decorrentes dos casos de violncia domstica. Alega desrespeito
ao princpio da igualdade, mencionando a teoria do impacto
desproporcional, porquanto condicionar representao a
punio do crime de leso corporal no ambiente domstico gera
efeitos desproporcionalmente nocivos para as mulheres.
Aponta a transgresso s disposies dos artigos 5, inciso
XLI, e 226, 8, da Carta da Repblica e ao princpio da
proibio de proteo deficiente, corolrio do princpio da
proporcionalidade, se vier a prevalecer interpretao diversa.
Evoca a primazia da norma mais favorvel ao ser humano,
vigente no mbito do direito internacional, como norte
interpretativo para os artigos da Lei n 11.340/2006.
Sob o ngulo do risco, alude extino da punibilidade de
agressores em razo da ausncia de representao, resultando
na perpetuao do quadro de violncia domstica contra a
mulher. Busca a concesso de medida acauteladora para afastar
interpretao que: (i) permita a aplicao da Lei n 9.099/95 aos
crimes praticados com violncia domstica ou familiar contra a
mulher e (ii) sujeite a persecuo penal representao da
vtima em tais delitos.
Requer, alfim, a declarao de procedncia do pedido, a
fim de dar-se interpretao conforme Constituio aos artigos
citados, nos moldes j descritos. Na eventualidade de concluirse pela inadequao da ao direta de inconstitucionalidade,
formula pleito subsidirio, para que o processo seja conhecido
como arguio de descumprimento de preceito fundamental.
Vossa Excelncia determinou a observncia do rito
previsto no artigo 12 da Lei n 9.868/99.
A Presidncia da Repblica, nas informaes, afirma a
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Relatrio
ADI 4.424 / DF
procedncia do pedido formulado. A Cmara dos Deputados
salienta que, ante o objetivo da ao, nada tem a manifestar.
O Senado Federal defende, preliminarmente, o
descabimento da ao direta por ausncia de repercusso
constitucional da matria nela veiculada. Segundo sustenta, a
Carta Federal no versa procedimento de ao penal,
incumbindo ao legislador infraconstitucional a disciplina do
tema. Quanto ao mrito, assevera que o artigo 41 da Lei n
11.340/2006 afastou to somente os institutos despenalizadores
da Lei n 9.099/95, mas no a necessidade de representao,
prevista no artigo 88 desse Diploma e tambm nos artigos 12,
inciso I, e 16 da Lei impugnada. Aduz que a opo legislativa
mostra-se consentnea com a proteo dos interesses da vtima,
pois cabe mulher buscar a interveno estatal na vida privada.
Alude jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, firmada
em sentido contrrio quele pretendido pelo requerente.
Salienta que, se no crime de estupro, de gravidade
indiscutivelmente maior, a ao penal pblica condicionada,
com maior razo deve-se exigir a representao em caso de
leso corporal. Diz da improcedncia do pedido, inclusive do
relativo ao conhecimento da ao como arguio de
descumprimento de preceito fundamental.
O Advogado-Geral da Unio aponta que a alegada ofensa
Carta da Repblica seria meramente reflexa. Consoante
afirma, a anlise do mrito da demanda pressupe o prvio
cotejo com outras leis federais, tais como o Cdigo Penal e a Lei
n 9.099/95, tornando imprpria a via eleita. Entende ser
impossvel o conhecimento da ao como arguio de
descumprimento de preceito fundamental por no estarem
demonstradas a afronta direta a preceito fundamental nem a
controvrsia constitucional sobre a lei impugnada. Quanto
questo de fundo, anota assistir razo ao requerente.
O Ministrio Pblico Federal endossou os termos da
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Relatrio
ADI 4.424 / DF
inicial, salientando que no caso de violncia reflexa
Constituio.
O Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
requereu o ingresso no processo na qualidade de amicus curiae.
Vossa Excelncia indeferiu o pedido.
O processo encontra-se aparelhado para julgamento.
o relatrio.
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Voto - MIN. MARCO AURLIO
09/02/2012
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR)
DO DESCABIMENTO DA AO
O Senado da Repblica sustenta a impropriedade da ao. Parte da
premissa segundo a qual a Constituio Federal no versa a natureza da
ao penal se pblica incondicionada ou pblica subordinada
representao da vtima. Sob tal ngulo, haveria, ento, a denominada
violncia reflexa no que a disciplina do tema est em normas
infraconstitucionais.
A viso amesquinha o processo objetivo e, mais do que isso, mitiga a
Carta da Repblica. Esta dotada de princpios explcitos e implcitos. O
que se coloca sob a apreciao do Supremo, guarda-mor da Constituio
Federal, saber se a previso normativa a submeter o crime de leso
corporal leve praticado contra a mulher, em ambiente domstico, enseja
tratamento igualitrio, presentes leses causadas em geral, tendo-se como
necessria a representao.
Evoca-se o princpio explcito da dignidade humana. Evoca-se a
norma expressa no 8 do artigo 226 da Carta de 1988, a encerrar que
cumpre ao Estado criar mecanismos para coibir a violncia no mbito das
relaes mantidas pelos integrantes da unidade familiar.
O questionamento de ndole maior e possui repercusso mpar. A
ordem jurdica comum, a condicionar a ao penal representao da
vtima no caso de leses corporais leves praticadas contra a mulher no
mbito domstico mostra-se harmnica com a clusula final do citado
8? Em sntese, h mecanismos capazes de inibir e coibir a violncia no
mbito das relaes em famlia no que se submete vontade da vtima a
atuao estatal, a atuao do Ministrio Pblico? Tenho como
improcedente a preliminar suscitada, reiterada pelo tutor da lei, pelo

ADI 4.424 / DF
Advogado-Geral da Unio, ao sustentar o bice ao exame do pedido ante
a necessidade de sopesar leis federais a que retrata o Cdigo Penal e a
de n 9.099/95.
Reafirmo o que sempre assentei no Plenrio quanto envergadura
maior do processo objetivo. A viso exigida do Supremo nica, ou seja,
aberta admissibilidade quando se discute situao jurdica de grande
importncia para o bem-estar social, para o bem-estar dos cidados,
presente alegado conflito entre o diploma legal ordinrio e a Constituio
Federal.
Afasto a procedncia da preliminar. Deve-se adentrar a matria de
fundo, elucidando-se vez por todas, como do interesse da sociedade, a
controvrsia que existe, at mesmo, no mbito da doutrina, o que se dir
em termos de jurisprudncia.
NO MRITO
Eis um caso a exigir que se parta do princpio da realidade, do que
ocorre no dia a dia quanto violncia domstica, mais precisamente a
violncia praticada contra a mulher. Os dados estatsticos so alarmantes.
Na maioria dos casos em que perpetrada leso corporal de natureza leve,
a mulher, agredida, a um s tempo, fsica e moralmente, acaba, talvez
ante ptica assentada na esperana, por afastar a representao
formalizada, isso quando munida de coragem a implement-la.
Conforme ressaltado na inicial, confeccionada com o desejvel
esmero, dados estatsticos demonstram que o percentual maior de
renncia representao, quer deixando-se de ter a iniciativa, quer
afastando-a do cenrio jurdico. Stela Cavalcanti, em Violncia
Domstica Anlise da Lei Maria da Penha, aponta que o ndice de
renncia chega a alcanar 90% dos casos. Iniludivelmente, isso se deve
no ao exerccio da manifestao livre e espontnea da vtima, mas ao
fato de vislumbrar uma possibilidade de evoluo do agente, quando, na
verdade, o que acontece a reiterao de procedimento e, pior, de forma
mais agressiva ainda em razo da perda dos freios inibitrios e da viso
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ADI 4.424 / DF
mope de que, tendo havido o recuo na agresso pretrita, o mesmo
ocorrer na subsequente. Os dados estatsticos so assombrosos
relativamente progresso nesse campo, vindo a desaguar, inclusive, em
prtica que provoque a morte da vtima.
Sob o ponto de vista feminino, a ameaa e as agresses fsicas no
vm, na maioria dos casos, de fora. Esto em casa, no na rua.
Consubstanciam evento decorrente de dinmicas privadas, o que,
evidentemente, no reduz a gravidade do problema, mas a aprofunda, no
que acirra a situao de invisibilidade social. Na maior parte dos
assassinatos de mulheres, o ato praticado por homens com quem elas
mantiveram ou mantm relacionamentos amorosos.
Compe o contexto revelador da dignidade humana o livre agir, a
definio das consequncias de certo ato. Essa premissa consubstancia a
regra, mas, para confirm-la, existe a exceo. Por isso mesmo, no mbito
penal, atua o Ministrio Pblico, na maioria dos casos, sem que se tenha
como imprescindvel representao, bastando a notcia do crime.
No tocante violncia domstica, h de considerar-se a necessidade
da interveno estatal. Conforme mencionado na pea primeira desta
ao, no Informe n 54/2001, da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos da Organizao dos Estados Americanos, em anlise
sintomtica da denncia formalizada por Maria da Penha Maia
Fernandes, assentou-se que o Brasil violara os direitos s garantias
judiciais e proteo judicial da peticionria, considerada violncia que
se apontou como a encerrar padro discriminatrio, tolerando-se a
ocorrncia no meio domstico. Ento, recomendou-se que prosseguisse o
processo de reformas visando evitar a tolerncia estatal e o tratamento
discriminatrio relativo violncia domstica contra as mulheres. Foi
justamente essa condenao de insuplantvel teor moral que levou o Pas
a editar a denominada Lei Maria da Penha Lei n 11.340/2006 , que, no
artigo 1, trouxe balha o seguinte:
Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia
domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art.
226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao
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ADI 4.424 / DF
de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais
ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a
criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s
mulheres em situao de violncia domstica e familiar.
Antes dessa lei, chegou-se a disciplina especfica mediante a

introduo, no artigo 129 do Cdigo Penal, a encerrar o crime de leso
corporal, dos pargrafos 9, 10 e 11, criando-se causas de aumento da
pena sob o subttulo Violncia Domstica. Eis os preceitos inseridos:
[...]
9 Se a leso for praticada contra ascendente,
descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem
conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o
agente das relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.
10. Nos casos previstos nos 1 a 3 deste artigo, se as
circunstncias so as indicadas no 9 deste artigo, aumenta-se
a pena em 1/3 (um tero).
11. Na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser
aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa
portadora de deficincia.
[...]
O 1 do citado artigo versa consequncias da leso, tais como

incapacidade para as ocupaes habituais por mais de trinta dias, perigo
de vida, debilidade permanente de membro, sentido ou funo e
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ADI 4.424 / DF
acelerao de parto. Para tanto, h a previso de recluso de um a cinco
anos.
O 3 engloba no s certa consequncia, como tambm a postura
do agente, ao dispor:
3 - Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que
o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzilo: Pena - recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
No caso presente, no bastasse a situao de notria desigualdade

considerada a mulher, aspecto suficiente a legitimar o necessrio
tratamento normativo desigual, tem-se como base para assim se proceder
a dignidade da pessoa humana artigo 1, inciso III , o direito
fundamental de igualdade artigo 5, inciso I e a previso pedaggica
segundo a qual a lei punir qualquer discriminao atentatria dos
direitos e liberdades fundamentais artigo 5, inciso XLI.
A legislao ordinria protetiva est em fina sintonia com a
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a
Mulher, no que revela a exigncia de os Estados adotarem medidas
especiais destinadas a acelerar o processo de construo de um ambiente
onde haja real igualdade entre os gneros. H tambm de se ressaltar a
harmonia dos preceitos com a Conveno Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher a Conveno de Belm do
Par , no que mostra ser a violncia contra a mulher uma ofensa aos
direitos humanos e a consequncia de relaes de poder historicamente
desiguais entre os sexos. Nas palavras de Leda Maria Hermann, em
Maria da Penha: lei com nome de mulher:
Reconhecer a condio hipossuficiente da mulher vtima
de violncia domstica e/ou familiar no implica invalidar sua
capacidade de reger a prpria vida e administrar os prprios
conflitos. Trata-se de garantir a interveno estatal positiva,
voltada sua proteo e no sua tutela.
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ADI 4.424 / DF
Sob o ngulo constitucional explcito, tem-se como dever do Estado
assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas
relaes. No se coaduna com a razoabilidade, no se coaduna com a
proporcionalidade, deixar a atuao estatal a critrio da vtima, a critrio
da mulher, cuja espontnea manifestao de vontade cerceada por
diversos fatores da convivncia no lar, inclusive a violncia a provocar o
receio, o temor, o medo de represlias. Esvazia-se a proteo, com
flagrante contrariedade ao que previsto na Constituio Federal,
especialmente no 8 do respectivo artigo 226, no que admitido que,
verificada a agresso com leso corporal leve, possa a mulher, depois de
acionada a autoridade policial, atitude que quase sempre provoca
retaliao do agente autor do crime, vir a recuar e a retratar-se em
audincia especificamente designada com tal finalidade, fazendo-o e ao
menos se previu de forma limitada a oportunidade antes do
recebimento da denncia, condicionando-se, segundo o preceito do artigo
16 da Lei em comento, o ato audio do Ministrio Pblico.
Deixar a cargo da mulher autora da representao a deciso sobre o
incio da persecuo penal significa desconsiderar o temor, a presso
psicolgica e econmica, as ameaas sofridas, bem como a assimetria de
poder decorrente de relaes histrico-culturais, tudo a contribuir para a
diminuio de sua proteo e a prorrogao da situao de violncia,
discriminao e ofensa dignidade humana. Implica relevar os graves
impactos emocionais impostos pela violncia de gnero vtima, o que a
impede de romper com o estado de submisso.
Entender que se mostra possvel o recuo, iniludivelmente carente de
espontaneidade, potencializar a forma em detrimento do contedo.
Vejam que, recebida a denncia, j no pode haver a retratao. Segundo
o dispositivo ao qual se pretende conferir interpretao conforme Carta
da Repblica, ocorrida a retratao antes do recebimento da denncia,
embora exaurido o ato agressivo, a resultar em leses, possvel dar-se o
dito pelo no dito e, com grande possibilidade, aguardar, no futuro,
agresso maior, quadro mais condenvel.
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ADI 4.424 / DF
Descabe interpretar a Lei Maria da Penha de forma dissociada do
Diploma Maior e dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil,
sendo estes ltimos normas de carter supralegal tambm aptas a nortear
a interpretao da legislao ordinria. No se pode olvidar, na
atualidade, uma conscincia constitucional sobre a diferena e sobre a
especificao dos sujeitos de direito, o que traz legitimao s
discriminaes positivas voltadas a atender as peculiaridades de grupos
menos favorecidos e a compensar desigualdades de fato, decorrentes da
cristalizao cultural do preconceito. Alfim, vedado aplicar a norma de
forma a revestir a surra domstica de aparncias de legalidade ou de
tolerncia A Lei Maria da Penha, Eliana Calmon, Revista Justia &
Cidadania, 10 ed., junho de 2009.
Procede s inteiras o pedido formulado pelo Procurador-Geral da
Repblica, buscando-se o emprstimo de concretude maior
Constituio Federal. Deve-se dar interpretao conforme Carta da
Repblica aos artigos 12, inciso I, 16 e 41 da Lei n 11.340/2006 Lei Maria
da Penha no sentido de no se aplicar a Lei n 9.099/95 aos crimes
glosados pela Lei ora discutida, assentando-se que, em se tratando de
leses corporais, mesmo que consideradas de natureza leve, praticadas
contra a mulher em mbito domstico, atua-se mediante ao penal
pblica incondicionada. Vale frisar que permanece a necessidade de
representao para crimes versados em leis diversas da Lei n 9.099/95,
tais como o de ameaa e os cometidos contra os costumes. Alis, o
Plenrio, ao indeferir ordem no Habeas Corpus n 106.212/MS, por mim
relatado, placitou o afastamento da Lei n 9.099/95 pelo artigo 41 da Lei n
11.340/2006, quando assentou:
VIOLNCIA DOMSTICA ARTIGO 41 DA LEI N
11.340/06 ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei n
11.340/06 alcana toda e qualquer prtica delituosa contra a
mulher, at mesmo quando consubstancia contraveno penal,
como a relativa a vias de fato. VIOLNCIA DOMSTICA
ARTIGO 41 DA LEI N 11.340/06 AFASTAMENTO DA LEI N
9.099/95 CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opo poltico-
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ADI 4.424 / DF
normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteo versada
no artigo 226, 8, ambos da Constituio Federal, surge
harmnico com esta ltima o afastamento peremptrio da Lei
n 9.099/95 mediante o artigo 41 da Lei n 11.340/06 no
processo-crime a revelar violncia contra a mulher.
Representa a Lei Maria da Penha elevada expresso da busca das

mulheres brasileiras por igual considerao e respeito. Protege a
dignidade da mulher, nos mltiplos aspectos, no somente como um
atributo inato, mas como fruto da construo realmente livre da prpria
personalidade. Contribui com passos largos no contnuo caminhar
destinado a assegurar condies mnimas para o amplo desenvolvimento
da identidade do gnero feminino.
Consigno, mais uma vez, que o Tribunal, no julgamento do Habeas
Corpus n 106.212/MS, declarou a constitucionalidade do artigo 41 da Lei
n 11.340/06 no que afasta a aplicao da n Lei 9.099, de 26 de setembro
de 1995 Lei dos Juizados Especias , relativamente aos crimes
praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista para o tipo. E, no tocante aos crimes
de leso leve e de leso culposa, a natureza condicionada da ao penal
foi introduzida pelo artigo 88 da Lei n 9.099/95. Logo, a declarao, como
j ocorreu, da constitucionalidade do artigo 41 da Lei n 11.340/06, a
estampar a no incidncia da citada lei, afasta a previso de que a ao
relativa ao crime do artigo 129 do Cdigo Penal pblica condicionada,
mas, j agora em processo objetivo cuja deciso irradia-se extramuros
processuais , para expungir quaisquer dvidas, resta emprestar
interpretao conforme Carta da Repblica aos artigos 12, inciso I, e 16
da Lei n 11.340/2006, para assentar a natureza incondicionada da ao
penal em caso de crime de leso corporal, pouco importando a extenso
dessa ltima. como voto na espcie.
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Explicao
09/02/2012
PLENRIO

RELATOR
REQTE.(S)
INTDO.(A/S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
: MIN. MARCO AURLIO


Poderamos dizer: a matria est julgada. Mas no bem assim, e
teramos, em reforo ao pronunciamento, a natureza do processo. Aqui, o
processo objetivo; aqui, realmente, estaremos prolatando deciso que
repercutir, sem necessidade de comunicao, a qualquer rgo no
cenrio nacional.
Por que fiz aluso deciso anterior? Porque, antes da Lei n
9.099/95, a ao, considerada a leso corporal mesmo leve ou culposa, era
pblica incondicionada. Com a vinda balha do artigo 88 da Lei n
9.099/95, excluda expressamente pelo artigo 41 da Lei Maria da Penha, a
ao passou a ser pblica condicionada representao da vtima. Isso
em termos de norma geral, da definio pelo legislador de crime de
menor potencial ofensivo, no de norma especial exigida pela Carta da
Repblica para que se alcance, realmente, a proteo por ela, Carta da
Repblica, visada.

Debate
09/02/2012
PLENRIO

RELATOR
REQTE.(S)
INTDO.(A/S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
: MIN. MARCO AURLIO


Presidente, repito, mais uma vez, que, ao julgarmos anteriormente o
habeas, assentamos o que agora estamos explicitando nessa deciso: que
no se aplica o artigo 88 da Lei n 9.099/95, a prever que, em se tratando
de leso de natureza leve ou leso corporal culposa, a ao
condicionada representao da vtima.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO).
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Sim, sim.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Est
aqui expresso no 41.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) No caso.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Como diz o artigo 41.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Porque
ficaria, como disse, esvaziada a proteo, exigida pela Carta da Repblica,
de ser dada pelo Estado, se se viabilizasse o recuo que, para mim, pode-se
presumir como viciado, ante o contexto em que vive a mulher no prprio
lar, a ascendncia, que no uma ascendncia salutar, do gnero
masculino.

Debate
ADI 4424 / DF
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu
quero compartilhar com Vossa Excelncia e, desse modo, com todo o
Plenrio, no uma divergncia, mas uma preocupao. Estamos todos
aqui imbudos do mesmo propsito de dar norma uma interpretao
tuitiva da condio de vulnerabilidade da mulher. Ento, esse o
pressuposto.
Vossa Excelncia no receia que, voltando ao regime anterior da ao
civil pblica incondicionada, caiamos na mesma inibio, que tinham
antes as mulheres, de dar a notcia-crime? Porque hoje o sistema, na
condicionada, com a possibilidade de renncia...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) No,
admito que continue podendo implementar a notcia-crime, mas endosso
a viabilidade de essa notcia-crime ser dada, por exemplo, por um vizinho
que haja percebido a violncia.
estou preocupado com isso, queria ouvir Vossa Excelncia e ouvir o
Plenrio.
Estou pensando aqui o que poderia eventualmente ocorrer. Estamos
perante uma realidade que pode ser modificada conforme a nossa
deciso. Estou pensando se o fato de tornarmos a ao civil pblica
incondicionada no representaria maior inibio paras as notcias crimes
por parte da mulher. Porque, veja Vossa Excelncia o que estou pensando.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO
Presidente, o receio no procede.
(RELATOR)
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Hoje,

com a possibilidade que ela tem de retratar a representao, j temos
situao que, diramos, fragiliza a mulher, porque ela volta atrs e
continua sendo vtima da violncia. Se ela imaginar que, uma vez
formalizada a notcia-crime, j no poder retratar-se, a pergunta : isso
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Debate
ADI 4424 / DF
no significaria certa conteno, certa inibio com receio de que agora
no haja volta?
Presidente, em termos de proteo, a gradao maior se aberto o leque;
caso admitido que no h necessidade de a notcia-crime ser dada
mediante uma representao pela mulher. Ter uma proteo maior, por
qu? Porque as estatsticas demonstram que, em 90% dos casos de
representao, h o recuo. Foi quando disse: recuo mediante uma livre
manifestao de vontade? Aos sessenta e cinco anos, no acredito mais
em Papai Noel!
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ns
temos o problema da estatstica anterior, quando no havia notcia.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Mas antes,
Presidente, no havia efetividade, no havia eficcia.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - S
estou mostrando uma preocupao. Eu quero dar uma interpretao que
mais bem atenda necessidade de proteo da mulher.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - E eu quero
exatamente participar desta preocupao de Vossa Excelncia. Por isso
que estou dizendo que a estatstica anterior no tomava esta realidade.
Presidente, voltemos a enfoques anteriores. Antigamente, no havia a Lei
Maria da Penha, no havia a proteo especial. A no se concluir dessa
forma, teremos de declarar a inconstitucionalidade do 41 da Lei Maria da
Penha no que afasta, peremptoriamente, sem exceo, a aplicao da Lei
n 9.099/95. Por qu? Porque foi a Lei n 9.099/95, mitigando o instituto da
leso corporal leve ou culposa, que introduziu no cenrio normativo a
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Debate
ADI 4424 / DF
necessidade da representao. Antes, quanto aos cidados em geral, no
existia essa obrigatoriedade. Indago: coaduna-se, harmoniza-se, com o
tratamento exigido pelo 8 do artigo 226 da Constituio Federal, no
tocante necessidade de o Estado implementar a proteo para coibir a
violncia domstica, ter-se como imprescindvel a representao?
Representao que, na maioria dos casos, no ocorre. A agresso d-se
entre quatro paredes e fica, quase sempre, escondida. Entender-se
possvel o recuo, visando a manuteno da famlia, algo irreal.
Precisamos sopesar valores.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministro, eu estaria pensando em uma alternativa: manter eventualmente
a necessidade da representao interpretando-a como irretratvel.
Presidente, permita-me ressaltar mais um aspecto. Quando afastamos a
necessidade da representao, no colocamos a mulher em situao de
inferioridade. No geramos o antagonismo, considerada a relao
marido/mulher, companheira/companheiro. Acabamos por proteg-la,
porque no deixamos pairar no ar algo que, a rigor, levar a agresso
moral ou mesmo fsica, em termos de intimidao pelo agente,
companheiro ou marido. Sopesando valores, penso que o maior a ser
resguardado o que direciona proteo da mulher. E o Estado no a
protege quando exige que adote postura de antagonismo em relao
quele que j se mostrou um agressor, representando contra ele.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O meu
temor, Ministro, s este, de que, se dermos interpretao que signifique
que a ao ser pblica e incondicionada, isso possa, na prtica,
inviabilizar a iniciativa que a mulher tem, porque estar diante de um
dilema, Ministro, no h dvida nenhuma. "Eu posso dar a notcia-crime,
mas eu sei que no h retorno."
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Debate
ADI 4424 / DF
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Ela
poder dar a qualquer momento a notcia do crime.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Presidente,
verdadeiramente, 99%, eu diria, das mulheres brasileiras - a esto
includas aquelas que tiveram acesso informao, educao formal nem sabem se essa ao incondicionada, penal incondicionada, nem
sabem...Elas querem chegar l e dar a notcia e, quando se retratam,
normalmente, se retratam porque o homem voltou para casa e disse a elas
que iria sair; de alguma forma, ameaou, isso o que acontece. O mais, se
a ao penal condicionada, se a ao penal vai acontecer, 99% do povo
brasileiro nem sabe o que isso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas,
isso pior, Ministra, vou lhe dizer por qu: ela d uma notcia sem saber
das consequncias.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - No, no. Na hora
que ela vai e representa, ela vai querendo que tenha consequncias
jurdicas.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - E a
ao se processa, e ela tem uma surpresa, a do resultado da ao.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ela vai querendo as
consequncias. E quando se pergunta a ela o que ela quer, ela diz que
quer justia. Ela quer que o Judicirio funcione, isso.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) A
proteo maior estar em no exigir da mulher atitude contrria ao
marido ou companheiro.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Sim.
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Debate
ADI 4424 / DF
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) De no se

exigir essa atitude, isso para que haja a persecuo criminal.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Sim, mas um
confronto.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Afinal,
em quase todos os casos reveladores de prtica criminosa, a ao
pblica incondicionada.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A preocupao de Vossa
Excelncia de que a mulher experimente do prprio veneno, essa a
preocupao de Vossa Excelncia. Mas o que ocorre, como salientou a
Ministra Crmen Lcia, que a vida cotidiana demonstra que as
mulheres sofrem essa violncia, tm a inibio e no sabem quais as
consequncias da espcie da ao, se condicionada ou no.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Como ningum, nem
homem, nem mulher, nem ningum sabe o que ao penal condicionada
ou incondicionada. At o terceiro ano de Direito, ns no sabemos.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, mas eu acho que os
homens sabem, o ofensor sabe. Ento, na verdade, esse efeito que impede
uma eventual retratao mais intimidatrio do que a possibilidade de
retratao.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - um
dado pondervel. Eu acho pondervel o seu dado.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Quer dizer, o homem sabendo
que nem que ela queira, ela vai poder dispor - isso nem precisaria estar
dito, por qu? Porque, se a ao penal pblica, h o princpio da
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Debate
ADI 4424 / DF
indisponibilidade da ao penal.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) O que
pior: surgir a ao penal por iniciativa de terceiro ou por iniciativa da
vtima? O que protege mais?
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - A busca pela
proteo maior.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Marco Aurlio,
Vossa Excelncia me permite? Pela prtica da experincia judicante, em
diversas hipteses, no curso da ao penal, evidentemente, por via
oblqua, a manifestao da mulher, em favor do seu consorte, vai influir
na avaliao do caso concreto pelo juiz, sem dvida.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas
ns camos no quadro vigente.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, mas o quadro vigente
obriga a mulher a representar.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Por
outro caminho, camos no quadro vigente.
Presidente, vou contar um caso que houve no Tribunal do Jri, poca
presidido por pessoa com a qual guardo relao ntima h trinta e nove
anos. Ocorreu uma tentativa de homicdio. O companheiro eram
pessoas de escolaridade menor , cortou, com um faco, a mo da
companheira. No Jri, ela pedia misericrdia quanto ao companheiro e
dizia: um homem bom, no, no o coloquem na cadeia.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O jri
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Debate
ADI 4424 / DF
absolveu ou condenou?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Espero
tenha condenado.
vendo que a regra de Vossa Excelncia nem sempre vale.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu tenho a experincia
prtica, eu j vi isso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Alis,
o caso de crime de leso gravssima, mas, enfim...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, eu apenas entendo,
como o Ministro Marco Aurlio, que a intimidao maior sabendo que
ela no pode se retratar.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu s
quero... eu no estou nem tomando posio, s estou suscitando uma
questo que eu acho que a gente tem que levar em conta.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Mas, no caso do
exemplo do Ministro Marco Aurlio, a mulher queria, na verdade, dar
uma mozinha ao companheiro.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - O Ministro Peluso tem
uma preocupao que eu at louvo e nos possibilita essa discusso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Exatamente.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Num livro interessante,
numa publicao "Disporas, diversidades, deslocamentos", publicao
recente, de 2010, Rosane Teixeira de Siqueira e Oliveira, citando Mrcia
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Debate
ADI 4424 / DF
Macedo, diz uma coisa muito interessante sobre as dificuldades das
queixas, das denncias, das reclamaes que a mulheres fazem por
espancamento nas prprias delegacias, ela disse o seguinte:
"Ao analisar as dificuldades por que passam as delegacias
de polcia especializadas no atendimento mulher, Lima (2007)
analisa: 'Na verdade, elas refletem as dificuldades da aceitao,
por parte da polcia e, mesmo, da populao, da idia
defendida pelas feministas, desde a dcada de 60, de que a
violncia domstica crime" - ou seja, nem a populao aceita
com facilidade, nem a polcia, essa ideia-fora, o machismo, de
que a violncia domstica crime - "e constitui um problema
poltico. A aceitao plena desse princpio exige uma verdadeira
quebra de paradigmas em uma cultura que tem o
patriarcalismo como modelo de famlia. Os preconceitos, ainda
hoje existentes com relao mulher, afetam as relaes e
representaes de gnero perpetuando, apesar das inegveis
mudanas, traos de uma cultura construda dentro de
parmetros morais judaico-cristos, que continua, muitas
vezes," - isso importantssimo - "responsabilizando a mulher
pela violncia de que vtima."
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Exigir da

mulher que represente no proteg-la, mas deix-la vulnervel mais
vulnervel ainda.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - a denominada vitimologia
machista, a mulher culpada por ter apanhado.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - "A culpa foi dela que
fez alguma coisa errada aqui". E ela comea a acreditar nisso.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - E aqui vem o arremate,
tambm culturalmente denso:
Enquanto os homens so as maiores vtimas da violncia nos
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Debate
ADI 4424 / DF
espaos pblicos - nas ruas, portanto, os homens matam e morrem mais
do que as mulheres nos logradouros -, a grande maioria das mulheres
agredidas sofrem violncia dentro de sua prpria casa.
Ou seja, os homens, alm da covardia da agresso, da brutalidade
contra a mulher, do ponto de vista da desproporo fsica, eles ainda
apanham as mulheres indefesas, porque, entre quatro paredes, h
invisibilidade social.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) H certa
invisibilidade social.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Ento, a cultura
machista "nossa" nos leva a interpretar essa lei no sentido de dar como
inaplicvel para o caso.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Afirmo,
pela experincia de vida e pelas estatsticas, que exigir da mulher a
representao no proteg-la, deix-la vulnervel.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A no ser que se caia no
mito de dizer que o defeito est na prpria proteo, mas ns no
podemos chegar a esse ponto.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu gostaria de fazer
uma observao, na linha do que falou o Ministro Cezar Peluso e do que
lembrava tambm h pouco o Ministro Celso de Mello, a propsito de
uma preocupao de Jos Frederico Marques, quanto a essa delicada
questo que envolve a relao familiar: a eventual recomposio, o
processo que j prossegue. E a eu tenho pelo menos uma dificuldade,
isto , acho que temos de explicitar, de forma muito clara, que a
declarao de inconstitucionalidade de uma norma, neste caso de
processo penal, quer dizer: qual o parmetro de controle? Claro, o
parmetro de controle genrico, dignidade da pessoa humana, mas isso
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Debate
ADI 4424 / DF
carece de alguma concretizao, vimos na fundamentao trazida na ADI,
muito bem elaborada pelo eminente Procurador-Geral.
O texto constitucional, se formos examin-lo em relao s funes
do Ministrio Pblico, diz no artigo 129, inciso I:
"I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na
forma da lei;".
Portanto, h um espao de avaliao por parte do legislador, tendo

em vista, a, esse eventual entrechoque de valores. E aqui ns estamos,
realmente, diante desse tema que assaz difcil, para ns, e extremamente
difcil tambm no mbito do Direito Comparado, que esse controle
genrico das normas legais de carter penal; essa a dificuldade.
Comungo com a preocupao, quer dizer, essa uma poltica
pblica que se elege. Isso um debate que se faz presente em relao s
normas, por exemplo, de carter penal: deve-se ou no criminalizar o
aborto, deve-se ou no criminalizar o uso de drogas? No no sentido de
uma posio meramente liberal, mas em termos de legitimao.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar Mendes, se
Vossa Excelncia me permite, exatamente avaliando tambm sob esse
ngulo, at que ponto ns, do Poder Judicirio, podemos valorar a
poltica pblica erigida pelo legislador, quando a nossa funo, na
essncia, no esta.
Ento, eu at trouxe aqui uma passagem que, nesses casos
especficos, a postura do Judicirio deve ser uma postura de
autoconteno, como preconiza, por exemplo, o Professor Cass Sunstein,
por qu? O legislador fez essa avaliaes todas, ele avaliou todos os
dados...
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas elas se
provaram erradas.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, por isso que eu acho
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Debate
ADI 4424 / DF
que nesse caso... Estou dizendo exatamente o contrrio. Estou dizendo
que a lei, essa lei, ns a declaramos constitucional.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Ministro,
Vossa Excelncia me permite? Qual foi a poltica normativa do Congresso
Nacional? De afastamento da Lei n 9.099/95.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Foi, explicitamente.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Expressamente.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Como foi
criada a representao? Mediante a Lei n 9.099/95.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim,
mas aqui o texto expresso, Ministro: a despeito do afastamento da 99, h
previso do condicionamento da ao penal.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sim.
Presidente, existe quanto a outros crimes, mas no quanto leso
corporal. O que digo que a leso corporal, antes da Lei n 9.099, antes de
1995, provocava, mesmo leve ou culposa, a ao pblica condicionada.
Veio a nova lei e previu que, no caso de leso corporal leve ou culposa,
exige-se a representao. Mas o Congresso, no que regeu, de forma
especial, a matria, a proteo domstica no tocante mulher, afastou
peremptoriamente a Lei n 9.099/95. Se caminharmos no sentido de
concluir que a ao pblica condicionada, estaremos, a contrariar o
entendimento dos nossos representantes, dos deputados federais e dos
senadores.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Uma contradio.
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Debate
ADI 4424 / DF
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - No,

a no.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO).
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Bem,
eu me limitei a trazer um tema considerao dos Ministros, nem ainda
avancei no meu ponto de vista. Eu quero dizer duas coisas: uma, que
considero alguma coisa sobre a qual vale a pena o Tribunal pensar,
porque, na verdade, foi o legislador, que, levando em considerao a
experincia anterior a essa lei, resolveu condicionar a ao penal.
Presidente, perdoe-me Vossa Excelncia.
(RELATOR)
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa

Excelncia me permite? Foi o prprio legislador que, quando estabeleceu,
nos artigos 12 e 16, o condicionamento da ao penal, examinou - eu
suponho que bem examinou - a realidade anterior a essa lei e onde havia
uma dificuldade, uma inibio de as mulheres levarem ao conhecimento
da autoridade policial as ofensas fsicas que sofriam. Ento, eu acho que
j houve a um juzo do legislador.
Agora, ns estamos aqui fazendo o qu? Estamos, baseados em
alegao de que esse modelo no estaria funcionando, retornando ao
modelo anterior. E a a pergunta que fica - e essa que eu deixo aos
Senhores - : qual a melhor interpretao que devemos dar para
proteger a mulher? Manter a necessidade da representao ou voltar ao
panorama anterior em que no havia necessidade de representao e que
a ao penal era pblica e incondicionada?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) As
estatsticas revelam.
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Debate
ADI 4424 / DF
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Noutras palavras, eu espero que tomemos a deciso mais acertada para
proteger as mulheres.
Presidente, o que temos na Lei Maria da Penha? No se aplica a Lei n
9.099/95.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Salvo
quanto representao.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (PRESIDENTE) Qual
foi o diploma que previu a necessidade da representao para ter-se a
persecuo criminal no caso de leso corporal leve ou culposa? A Lei n
9.099/95. Qual a diferena entre dar-se a notcia do crime e a
representao? Qual a diferena? Mesmo porque hoje se toma, numa
flexibilidade maior quanto forma, a notcia-crime dada pela mulher
como representao. que, se ela no representar e houver a notcia do
crime, por exemplo, por um vizinho, que cansou de presenciar e de ouvir
as consequncias, as palavras decorrentes das surras domsticas,
apontadas pela Ministra Eliana Calmon, ter-se- a persecuo, deixandose a mulher protegida, porque o marido no vai poder atribuir a ela a
existncia da ao penal.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Claro. Ministro
Marco Aurlio, introduz-se a um elemento de impessoalidade, e a ao
vai ser conduzida pelo Ministrio Pblico, a alegao de que tenha
partido dela desaparece.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Quer
dizer, antes, quanto a todos, a ao era pblica e incondicionada. Houve
necessidade de se reger, de forma especial, a situao concreta da
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Debate
ADI 4424 / DF
violncia domstica contra a mulher e, mesmo a lei especial afastando a
representao porque a representao, no caso de crime de leso
corporal leve decorre do artigo 88 da Lei n 9.099/95 , vamos restabelecer
a exigncia, vamos apontar que o artigo 41 conflitante com a Carta da
Repblica, para colar representao?
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - No,
ns manteramos o 41.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Marco Aurlio, eu
at vou um pouco mais longe. Alm da 9.099 no se aplicar, e ela o
diploma que prev a representao, o artigo 12 dispe, dentre as
providncias, que a autoridade deve ouvir a ofendida, lavrar o boletim de
ocorrncia e tomar a representao a termo. Ento, essa lei tambm repete
essa representao.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Se apresentada.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Essa lei tambm repete e um
bice realmente efetivao do direito fundamental da mulher.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministra, no se pode reduzir a termo o que no foi apresentado, bvio.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Exatamente, o que
significa que no ser sempre apresentada, como diz o Ministro Relator.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Acho
que estamos todos esclarecidos, cada um tem o seu ponto de vista.
Vossa Excelncia ento est julgando procedente em parte?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Sim,
Presidente.
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Debate
ADI 4424 / DF

dando interpretao conforme ao artigo 12, I e XVI.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) A
procedncia total, porque o Ministrio Pblico pede a interpretao
conforme Carta para assentar que a persecuo penal, considerada a
leso leve, independe da representao da vtima.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Esse o ncleo.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas,
quanto ao pedido de dizer que no se aplica a Lei n 9.099, isso textual
do 41. No se aplica, est aqui.
Presidente, se concluirmos que se impe a representao, como a Lei
Maria da Penha no versa o crime de leso corporal leve, no versa, muito
menos, em relao a esse crime, a essa agresso, necessidade de
representao, vamos ter que dar ao artigo 41 interpretao conforme,
para colar a exceo.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - uma
questo tcnica, acho que no altera o resultado da ao. Mas, enfim, se
Vossa Excelncia quiser conduzir como total, no h problema nenhum.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Acolho o
pedido formulado.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - J
estamos todos esclarecidos quanto ao seu pensamento.
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Voto - MIN. ROSA WEBER
09/02/2012
PLENRIO
VOTO
A Senhora Ministra Rosa Weber: Trata-se de ao direta
de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela
Procuradoria-Geral da Repblica em face dos arts. 12, I, 16 e 41 da Lei
11.340/2006 Lei Maria da Penha.
Eis o teor dos artigos impugnados:
Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar
contra a mulher, feito o registro da ocorrncia, dever a autoridade
policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuzo
daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal:
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a
representao a termo, se apresentada;
(...)
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas
representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida
a renncia representao perante o juiz, em audincia
especialmente designada com tal finalidade, antes do
recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e
familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista,
no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
O autor formula pedidos de interpretao dos dispositivos

impugnados conforme Constituio, no sentido de: a) afastar, em
qualquer hiptese, a aplicao da Lei 9.099/95 aos crimes cometidos no
mbito da Lei Maria da Penha; b) assentar que o crime de leses
corporais leves, quando praticado contra mulher no ambiente domstico,
processa-se mediante ao penal pblica incondicionada; c) os

ADI 4.424 / DF
dispositivos referidos tm aplicao a crimes que se processam mediante
representao, por previso legal distinta da Lei 9.099/95. Em suma, que a
representao a que se referem os arts. 12, I, e 16 da Lei Maria da Penha
diz respeito a crimes em que esse requisito encontra previso em lei outra
que no a 9.099/95.
Caso a Corte entenda pelo no-cabimento da ao direta, pede,
sucessivamente, o recebimento da pea vestibular como arguio de
descumprimento de preceito fundamental.
A questo em debate diz com o processamento do crime de leso
corporal leve, quando praticado com violncia domstica e familiar
contra a mulher, se mediante ao penal pblica incondicionada ou ao
penal pblica condicionada representao da ofendida.
Isso porque o processamento da ao penal pblica relativa aos
crimes de leses corporais leves e leses culposas foi condicionado a
representao por fora de dispositivo da Lei 9.099/95:
Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao
especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes
de leses corporais leves e leses culposas.
Por outro lado, o art. 41 da Lei 11.340 (Lei Maria da Penha) dispe
que aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro
de 1995. Esse preceito, no entanto, tem sido interpretado, nos Tribunais,
especialmente o Superior Tribunal de Justia, que j uniformizou sua
jurisprudncia apreciando a questo segundo o rito de recursos
repetitivos apreciao do Resp 1.097.042/DF, em 24.2.2010 no sentido
de que o art. 41 da Lei 11.340/2006 apenas exclui a aplicao do
procedimento sumarssimo e das medidas despenalizadoras da Lei 9.099,
no importando em alterao da espcie de ao penal cabvel para os
crimes definidos no respectivo art. 88.
Em apertada sntese, o autor ampara seu pedido de interpretao
conforme Constituio nas seguintes teses:
a) entender que a ao penal condicionada representao, no
2

ADI 4.424 / DF
caso, fere a dignidade da mulher vtima de violncia domstica, como
pessoa humana (art. 1, III, da Carta Poltica);
b) condicionar a instaurao da ao penal representao da
ofendida, no caso de leso corporal leve praticada com violncia
domstica contra a mulher, afronta o princpio da isonomia (art. 5, I, da
Lei Maior). A situao especial da mulher vtima de violncia exige uma
resposta especial do Estado, consistindo, a ao penal condicionada
representao, na espcie, em proteo insuficiente do Estado vtima
desse tipo de violncia, uma vez incua a remediar a situao de
desequilbrio de fato da mulher, em relao a outras vtimas do mesmo
tipo penal, com delineamento, inclusive, de situao de discriminao
indireta (art. 5, XLI, da CF);
c) a proteo insuficiente nega eficcia, por conseguinte, ao art. 226,
8, da Constituio da Repblica, pelo qual o Estado se obrigou a
assegurar assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram e
coibir a violncia no mbito familiar.
O que se questiona no feito, a meu juzo, no a opo de poltica
criminal do legislador, mas a validade, perante a ordem jurdica
constitucional, de uma determinada interpretao do texto legislado,
mormente quando se faz presente interpretao alternativa que, na tese
do autor, ao contrrio da interpretao impugnada, confere densidade
normativa aos preceitos constitucionais invocados.
Entendo que a questo, tal como posta na pea vestibular, no se
esgota na exegese de textos infraconstitucionais, concentrando-se, ao
contrrio, na alegada efetividade conferida ou no, a depender da
leitura que se faa das normas questionadas a princpios e valores
consagrados no texto da Constituio, o que, a meu sentir, autoriza o
exame do mrito.
Cumpre destacar, diante disso, que segundo a interpretao da
legislao questionada cuja inconstitucionalidade busca o autor ver
reconhecida, os aludidos dispositivos da Lei Maria da Penha (arts. 12, I,
16 e 41), na prtica, nada teriam inovado, na ordem jurdica ento vigente,
no tocante necessidade de representao como condio da ao penal
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ADI 4.424 / DF
para o processamento do crime de leso corporal leve, ainda que
praticado com violncia domstica e familiar contra a mulher. Ou seja,
simplesmente, no estabeleceriam qualquer a distino, tendo em vista
essa particularidade. O que se busca reputar inconstitucional, portanto,
no seria, a rigor, uma inovao legislativa, mas, o que pode ser
entendido, a grosso modo, como uma omisso, uma suposta recusa em
se inovar legislativamente, a prevalecer a interpretao impugnada, cuja
implicao seria a manuteno do regime geral de persecuo penal, no
tocante necessidade de representao para a ao penal relativamente
aos crimes de leses corporais leves, no mbito da Lei Maria da Penha. O
que seria eventualmente reputado inconstitucional, como resultado da
interpretao conforme Constituio do art. 41 da Lei Maria da Penha
propugnada na presente ao, assentando-se, consequentemente, o
processamento mediante ao penal pblica incondicionada dos crime de
leso corporal leve praticado com violncia domstica e familiar contra a
mulher, no seria nenhum dos dispositivos da Lei 11.340/2006, e sim a
prpria aplicao, a esses crimes, do art. 88 da Lei 9.099/1995.
Reporto-me s consideraes lanadas no voto por mim elaborado
apreciao da ADC 19:
(...)
Resultado de denncia apresentada na Comisso
Interamericana de Direitos Humanos contra o Estado brasileiro
por negligncia, omisso e tolerncia com relao violncia
contra a mulher, que levou elaborao por um grupo
interministerial, a partir de anteprojeto cunhado por
organizaes no-governamentais do projeto de lei que
culminou na aprovao da Lei 11.340/2006, a chamada Lei
Maria da Penha, o processo de elaborao, discusso e,
finalmente, aprovao e vigncia dessa Lei, alm de ter contado
com intensa participao de diversos setores do Estado e da
sociedade civil, resultou do reconhecimento, no plano do
sistema regional de proteo internacional dos direitos
humanos, da permanncia de uma dvida histrica do Estado
brasileiro em relao adoo de mecanismos eficazes de
4

ADI 4.424 / DF
preveno, combate e punio da violncia de gnero.
Nesse sentido, a Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, no caso Maria da Penha v. Brasil, considerou o Estado
brasileiro responsvel por ter falhado com o dever de
observncia das obrigaes por ele assumidas ao tomar parte
da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia Contra a Mulher (Conveno de Belm do Par), de
1994 de condenar todas as formas de violncia contra a
mulher, seja pelo insucesso em agir, seja pela tolerncia com a
violncia. A ineficincia seletiva do sistema judicial brasileiro,
em relao violncia domstica, foi tida como evidncia de
tratamento discriminatrio para com a violncia de gnero
(Cfr. Maria da Penha v. Brasil, 55 e 56).
O objetivo da Lei Maria da Penha , pois, coibir e prevenir
a violncia domstica e familiar contra a mulher.
Organicamente, insere-se no contexto, iniciado nos anos 90, de
especializao da legislao em face dos distintos modos de
apresentao da violncia na sociedade, com frequente amparo
em dados estatsticos. Assim como, para ficar com apenas
alguns exemplos dessa tendncia normativa, o Estatuto da
Criana e do Adolescente trata de forma especializada da
violncia contra a criana, o Cdigo de Defesa do Consumidor
consiste na especializao do tratamento de uma espcie de
violncia contra o consumidor e o Cdigo de Trnsito enfrenta a
especialidade da violncia no trnsito, na mesma linha
identificam-se abordagens especializadas de diferentes formas
de violncia no Estatuto do Idoso, na Lei de Crimes Ambientais
e, por fim, na Lei Maria da Penha.
Esta Corte Suprema j se manifestou, em duas ocasies, ao
julgamento de habeas corpus, sobre os arts. 16 e 41 da Lei Maria
da Penha. No julgamento do HC-98880/MS (Relator Ministro
Marco Aurlio de Mello), entendeu a Primeira Turma que a
audincia prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha pressupe a
iniciativa da vtima visando a afastar a representao. Significa
dizer, tratando-se de crime processado mediante ao penal
pblica condicionada representao da ofendida, a audincia
5

ADI 4.424 / DF
s ser designada se, antes de recebimento da denncia, a
vtima houver manifestado o desejo de renunciar
representao. Recebida a denncia sem notcia de qualquer
manifestao da parte ofendida no sentido de se retratar da
propositura da ao penal, a no realizao da audincia
especialmente designada para tal finalidade, prevista no
referido art. 16, no acarreta a nulidade da ao penal.
A seu turno, no julgamento do HC-106212/MS, tambm
relatado pelo Ministro Marco Aurlio de Mello, o Pleno do
Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do
art. 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), de modo a
afastar a incidncia da Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais),
ainda que se cuidasse, na hiptese concreta, de contraveno, e
no de crime stricto sensu, em deciso assim ementada:
11.340/06 ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei n
11.340/06 alcana toda e qualquer prtica delituosa
contra a mulher, at mesmo quando consubstancia
contraveno penal, como a relativa a vias de fato.
11.340/06 AFASTAMENTO DA LEI N 9.099/95
CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opo polticonormativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteo
versada no artigo 226, 8, ambos da Constituio
Federal, surge harmnico com esta ltima o afastamento
peremptrio da Lei n 9.099/95 mediante o artigo 41 da
Lei n 11.340/06 no processo-crime a revelar violncia
contra a mulher.
Na oportunidade, discutiu-se a constitucionalidade do art.
41 da Lei Maria da Penha ao afastar a aplicao da Lei
9.099/1995, nos delitos contra a mulher, inclusive quando
consubstanciada
contraveno
penal,
afastando-se
a
interpretao gramatical da expresso nos crimes praticados
com violncia domstica e familiar contra a mulher. No habeas
6

ADI 4.424 / DF
corpus, o paciente buscava anular o processo por no lhe ter
sido oferecido o tratamento benfico versado na Lei 9.099/1995,
em especial a suspenso do processo (art. 89).
s alegaes de (a) afronta ao art. 98, I, da Constituio
da Repblica, no que prescreve a competncia dos juizados
especiais para os crimes de menor potencial ofensivo, e (b)
ofensa ao princpio da igualdade, ao lhe ser conferido, tomada
a pessoa da vtima como critrio, tratamento processual penal
diferenciado, respondeu esta Corte, primeira, que no haveria
falar em ofensa ao postulado isonmico. A situao de
desequilbrio de fato enfrentada pela mulher, e que a Lei Maria
da Penha veio enfrentar, justifica o discrmen. E, segunda,
respondeu que o art. 41 da Lei Maria da Penha no colide com o
art. 98, I, da CF, porque esse dispositivo constitucional se limita
a prever a competncia dos juizados especiais para a
conciliao, o julgamento e a execuo de infraes penais de
menor potencial ofensivo, sem, no entanto, prefixar o seu
contedo.
Ora, a qualificao de determinados crimes como de
menor potencial ofensivo foi deixada ao
alvedrio do
legislador que, ao elaborar e atualizar a poltica criminal, valora
as condutas penalmente imputveis, definindo o que avalia
deva ser inserido ou no no conceito. Se a durao da pena
mxima imputada a uma dada conduta tipificada foi e um
critrio utilizado pelo legislador para assim proceder, nada
impede que dele extraia excees com base em critrios outros
ou que venha a definir novos critrios para empreender essa
conceituao. E a escolha do legislador na elaborao de um
diploma normativo no o vincula na elaborao de novas leis.
No julgamento mencionado, entendeu-se, pois, que aprouve ao
legislador da Lei Maria da Penha, no exerccio de uma
reavaliao do tratamento conferido aos crimes praticados com
violncia domstica contra a mulher, exclu-los do conceito de
infraes penais de menor potencial ofensivo, no se aplicando,
assim, o critrio objetivo da durao mxima da pena nestes
casos porque eleito outro fator para a determinao do seu
7

ADI 4.424 / DF
tratamento em termos de poltica criminal.
No presente feito, distinta a questo posta em face do mesmo

artigo 41 da Lei 11.340/2006: os crimes de leso corporal leve, quando
praticados no ambiente domstico, processam-se mediante ao penal
pblica condicionada representao ou mediante ao penal pblica
incondicionada?
Ao excetuar das hipteses de incidncia da Lei 9.099/1995 os crimes
praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, o art. 41 da Lei 11.340/2006 se
mostra categrico. Ao afirmar inaplicvel a Lei 9.099/1995, tenho por clara
a atribuio, pelo legislador, a tais crimes, de tratamento especfico
diferenciado dando nova dimenso, quanto sua importncia, a esse
tipo de ilcito. Procedendo a nova valorao, alterou o seu processamento
de maneira abrangente.
O legislador da Lei Maria da Penha no explicitou, nem no art. 41
nem em qualquer outro dispositivo desse diploma, os fins para os quais
negou a aplicao da Lei 9.099/1995 aos crimes de violncia domstica e
familiar contra a mulher. Referiu-se lei in totum. regra bsica de
hermenutica jurdica que no cabe ao intrprete distinguir onde o
legislador no distinguiu, de modo a excluir da eficcia do preceito, no
caso, a definio do tipo de ao penal cabvel. Compreenso diversa
estaria a conflitar com o 8 do art. 226 da Lei Maior.
A exegese do art. 41 da Lei 11.340/2006 compatvel, a meu juzo, com
a ordem constitucional aquela que confere mxima eficcia ao art. 226,
8, da Carta Republicana, que, ao assegurar assistncia famlia na pessoa
de cada um dos que a integram, demanda do Estado a criao de
mecanismos para coibir a violncia no mbito das respectivas relaes. O
Estado somente se desincumbe satisfatoriamente do seu dever de agir
positivamente na criao de mecanismos para coibir a violncia no seio
familiar quando tais mecanismos so adequados e eficazes
concretizao do seu fim.
Oportuno referir aqui a pesquisa realizada entre janeiro e fevereiro
de 2011 pelo Instituto Avon/Ipsos, e divulgada em janeiro de 2012 na
8

ADI 4.424 / DF
Revista de Direitos Humanos, publicao da Associao dos Magistrados
Brasileiros, que d conta da existncia de importantes fatores que se
erigem como obstculos a que as vtimas desse tipo de violncia
denunciem os seus agressores, tais como a dependncia emocional e
financeira seja real ou imaginria , e o medo da morte. E seria ilusrio
crer que esses mesmos fatores que, no momento de denunciar a agresso,
comprimem a autonomia da vontade da mulher, desaparecero no
momento de representar contra o agressor.
Esses dados ilustram bem um contexto no qual exigir da mulher
agredida que, a fim de se dar incio ao penal, represente contra aquele
que sobre ela exerce forte coao moral e domnio psicolgico, a
colocando em situao de vulnerabilidade fsica e emocional, atenta
contra a prpria dignidade da pessoa humana valor fundante da nossa
Repblica (art. 1, III, da Carta Poltica).
Por outro lado, a concepo segundo a qual indevida, por se tratar
de interferncia em questo privada, a tutela estatal nos casos de
violncia contra a mulher, se mostra incompatvel com a obrigao
constitucional do Estado de assegurar positivamente mulher vtima de
violncia a plena fruio de seus direitos. A esse respeito, vale mencionar
que iterativa a jurisprudncia dos mecanismos regionais de proteo
internacional dos direitos humanos tanto no sistema europeu quanto no
sistema interamericano no que admitem a interveno na vida privada
ou familiar dos indivduos, desde que necessria para proteger a sade e
outros direitos igualmente importantes ou para prevenir a consumao
de ato criminoso (Cfr. Opuz vs. Turquia, 144, 2009; Bevacqua e S. vs.
Bulgria, 83, 2008; K.A. e A.D. vs. Blgica, 81, 2005; Velsquez Rodrguez
v. Honduras, 1988).
Entendo que a eficcia esperada dos mecanismos destinados a
assegurar mulher suficiente proteo contra a violncia domstica
resultaria fortemente prejudicada se condicionada a persecuo penal
representao da ofendida. Diante das condies especiais em que so
perpetrados os atos de violncia domstica, tal condicionamento
implicaria privar a vtima de proteo satisfatria a sua sade e
9

ADI 4.424 / DF
segurana. Ao desconsiderar o propsito da legislao em exame
escorada em compromissos assumidos no texto da Constituio
Republicana e em tratados internacionais de afirmar um sistema de
persecuo e punio minimamente eficaz para o tipo especfico de
violncia que a violncia domstica direcionada contra a mulher, a
interpretao do art. 41 da Lei 11.340/2006 que assim conclui resulta em
falta para com a obrigao do Estado de atuar positivamente na
realizao do seu objetivo.
Conforme destaquei ao julgamento da ADC 19,
esse aspecto ficou muito bem delineado no julgamento
do caso Opuz vs. Turquia, perante a Corte Europeia de Direitos
Humanos, em 2009, que resultou na condenao do Estado
demandado a Turquia por falhar em fornecer, na legislao
domstica, mecanismos suficientes de proteo em face da
violncia praticada contra a mulher no ambiente familiar. No
caso, norteou a deciso o fato de que o Estado no poderia
prosseguir com a ao penal contra o agressor, na hiptese de
retratao da vtima, quando se tratasse, mal comparando, de
leso corporal considerada, nos moldes daquela jurisdio
penal, menos grave. O arcabouo legislativo ento em vigor foi
censurado, por esse motivo, pela Corte Europeia de Direitos
Humanos, por estar (...) aqum dos requisitos inerentes s
obrigaes positivas do Estado de estabelecer e aplicar efetivamente
um sistema que puna todas as formas de violncia domstica e fornea
salvaguardas suficientes para as vtimas, assentando-se, ainda que
as autoridades responsveis pela persecuo deveriam ter sido
capazes de prosseguir com o processo como questo de interesse
pblico, independentemente da retirada da reclamao (Opuz vs.
Turquia, 145).
O dever do Estado de coibir e prevenir a violncia no
mbito das relaes familiares se concretiza na definio e
implementao das polticas pblicas, voltadas a esse fim, cujas
feies so dependentes das opes feitas pelo legislador. No
obstante, o espectro de escolhas legislativas disponveis, do
ponto de vista constitucional, somente inclui aquelas que
10

ADI 4.424 / DF
fornecem proteo suficiente ao bem jurdico tutelado, aquelas
que sejam, por assim dizer, eficazes, sob pena de ser negada a
fora normativa da Constituio. A insuficincia na prestao
estatal protetiva configura, em si mesma, uma afronta
garantia inscrita no texto constitucional.
No tivesse a experincia com a aplicao da Lei
9.099/1995 se mostrado inadequada ou insuficiente para lidar
com a violncia praticada no mbito familiar, e no teria o
legislador inserido, na Lei 11.340/2006, o seu art. 41.
Em artigo publicado em 2006, no qual analisava as expectativas em

relao recm-aprovada Lei 11.340, a Ministra do Superior Tribunal de
Justia Eliana Calmon chamou ateno para o fracasso da Lei 9.099/1995,
em termos de poltica criminal, no tocante aos casos de violncia
domstica contra a mulher:
Lamentavelmente, a realidade mostrou-se inteiramente
diferente da ideia conceitual dos que lutaram pela aprovao dos
Juizados. Em pouco tempo, chegou-se concluso de que o diploma
legal serviu para a legalizao da 'surra domstica'.
(...)
A suavidade da pena e o desaparecimento da culpa do
agressor pelas tratativas procedimentais levavam
reincidncia, ou seja, outra surra, outra agresso, acompanhada
de coao, para que a vtima no usasse o suporte legal nos
prximos embates. (ALVES. Eliana Calmon. A Lei Maria da
Penha In Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva,
v. 18, n. 1, jan./jun. 2006)
Admitir o condicionamento da ao pblica representao da

ofendida, nos casos de leses corporais leves, nega o esprito da Lei Maria
da Penha. No julgamento do HC 106.212, o eminente Relator, Ministro
Marco Aurlio, muito bem lembrou que nesse campo, a reincidncia
regra, no exceo. Acreso que, nesse campo, a regra a progresso
gradual de crimes mais leves que, em sendo tolerados, do lugar a
11

ADI 4.424 / DF
agresses cada vez mais graves, muitas vezes com consequncias fatais.
difcil imaginar uma seara onde a vontade da vtima esteja mais
vulnervel a presses externas e internas do que nos crimes de
violncia domstica. Reconhecendo esse dado, a Lei Maria da Penha
instituiu, mesmo quanto aos crimes em relao aos quais a propositura
da ao penal est sujeita representao da ofendida, mecanismos de
tutela para assegurar e qualificar a livre manifestao de vontade da
vtima, como se depreende dos arts. 12, I, e 16, no por acaso tambm
objeto da presente ao, em que se busca lhes seja conferida interpretao
conforme a Constituio da Repblica.
O inciso I do art. 12 dispe que, nos casos de violncia domstica e
familiar contra a mulher, ao colher o registro da ocorrncia, a autoridade
policial dever imediatamente tomar a representao a termo, se
apresentada, e o art. 16, ao exigir condies especiais para a retratao o
artigo chama de renncia embora se trate, tecnicamente, de retratao
contm mecanismo que no s busca garantir qualitativamente a
autonomia da manifestao de vontade, como tambm, na prtica,
dificulta a sua ocorrncia. Extrai-se que todo o sistema da Lei Maria da
Penha sinaliza no sentido de uma atuao mais forte e de uma tutela mais
presente do Estado na persecuo dos crimes praticados contra a mulher
no mago da famlia.
Impende observar, por fim, o amplo reconhecimento do fato de que,
uma vez marcadas, em uma sociedade machista e patriarcal como a
nossa, as relaes de gnero, pelo desequilbrio de poder, a concretizao
do princpio isonmico, na esfera das relaes de gnero (art. 5, I, da Lei
Maior) reclama a adoo de aes e instrumentos afirmativos voltados,
exatamente, neutralizao da situao de desequilbrio.
Aqui, peo vnia para novamente remeter aos fundamentos por mim
expendidos ao exame da ADC 19:
Com efeito, a Constituio expressamente confere
mulher, em alguns dispositivos, tratamento diferenciado,
protetivo, na perspectiva de, nas palavras da Ministra Crmen
Lcia, acertar, na diferena de cuidado jurdico, a igualao do
12

ADI 4.424 / DF
direito dignidade na vida (ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O
Princpio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte:
Editora L, 1990, p. 75).
Assim, foi por ter presente a constatao da histria de
desfavorecimento mulher no mercado de trabalho, que o
constituinte, no art. 7, XX, incumbiu ao legislador de elaborar
mecanismos jurdicos de incentivos especficos para a proteo
do mercado de trabalho da mulher. Da mesma forma, a
Constituio assegura mulher, no art. 201, 7, I e II,
aposentadoria com menor tempo de contribuio e menos
idade, em comparao ao homem. E, enquanto o art. 10, , 1,
do ADCT, disciplinando provisoriamente a licena-paternidade
prevista no art. 7, XIX, da CF, fixa-lhe a durao de cinco dias,
a licena gestante, nos termos do art. 7, XVIII, no ser
inferior a cento e vinte dias.
Entendo que uma efetiva igualdade substantiva de
proteo jurdica da mulher contra a violncia baseada em
gnero exige atuao positiva do legislador, superando
qualquer concepo meramente formal de igualdade, de modo
a eliminar os obstculos, sejam fsicos, econmicos, sociais ou
culturais, que impedem a sua concretizao. Quando o ponto
de partida uma situao indesejvel de desigualdade de fato,
o fim desejado da igualdade jurdica (art. 5, caput e I da CF),
materialmente, somente alcanado ao se conferir aos desiguais
tratamento desigual na medida da sua desigualdade.
Indivduos identificados como especialmente vulnerveis
em funo do grupo social a que pertencem tm reconhecido
pelo sistema constitucional o direito proteo do Estado, na
forma de mecanismos eficazes de dissuaso, contra violaes da
sua integridade pessoal (Vejam-se, exemplificativamente, os
arts. 129, inciso V populaes indgenas; 227, 1, II
portadores de necessidades especiais fsicas, sensoriais ou
mentais; 230, 1 idoso).
Sobre os desafios hermenuticos apresentados pela
urgncia na concretizao dos direitos fundamentais
demandada na contemporaneidade, tm se debruado no s as
13

ADI 4.424 / DF
Cortes constitucionais das mais diversas jurisdies nacionais,
mas tambm as Cortes integrantes dos sistemas internacionais
de proteo dos direitos humanos. Pode-se afirmar que a
evoluo de praticamente todas as democracias constitucionais
modernas converge para uma compreenso do princpio da
igualdade segundo a qual, na precisa definio da Corte
Europeia de Direitos Humanos, discriminao significa tratar
diferentemente, sem um objetivo e justificativa razovel, pessoas em
situao relevantemente similar (Willis vs. Reino Unido, 48, 2002;
Okpisz vs. Alemanha, 33, 2005). Contrario sensu, deixar de tratar
diferentemente, sem um objetivo e justificativa razovel,
pessoas em situao relevantemente diferente, tambm
discriminar.
Sobre o tema, me reporto a duas belssimas monografias
tematizando a igualdade, da Ministra Crmen Lcia e de Celso
Antnio Bandeira de Mello:
O princpio jurdico da igualdade refaz-se na sociedade e
rebaliza conceitos, reelabora-se ativamente, para igualar iguais
desigualados por ato ou com a permisso da lei. O que se
pretende, ento, que a 'igualdade perante a lei' signifique
'igualdade por meio da lei', vale dizer, que seja a lei o
instrumento criador das igualdades possveis e necessrias ao
florescimento das relaes justas e equilibradas entre as pessoas.
() O que se pretende, pois, que a lei desiguale iguais, assim
tidos sob um enfoque que, todavia, traz consequncias
desigualadoras mais fundas e perversas. Enquanto antes
buscava-se que a lei no criasse ou permitisse desigualdades,
agora pretende-se que a lei cumpra a funo de promover
igualaes onde seja possvel e com os instrumentos de que ela
disponha, inclusive desigualando em alguns aspectos para que o
resultado seja o equilbrio justo e a igualdade material e no
meramente formal.
()
Ao comportamento negativo do Estado, passa-se, ento, a
reivindicar um comportamento positivo. O Estado no pode
14

ADI 4.424 / DF
criar legalidades discriminatrias e desigualadoras, nem pode
deixar de criar situaes de igualao para depurar as
desigualdades que se estabeleceram na realidade social em
detrimento das condies iguais de dignidade humana que
impeam o exerccio livre e igual das oportunidades, as quais, se
no existirem legalmente, devero ser criadas pelo Direito.
Somente ento se ter a efetividade do princpio jurdico da
igualdade materialmente assegurado. (ROCHA, Crmen
Lcia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade.
Belo Horizonte: Editora L, 1990, p. 39 e 41)
(...) no qualquer diferena, conquanto real e
logicamente explicvel, que possui suficincia para
discriminaes legais. No basta, pois, poder-se estabelecer
racionalmente um nexo entre a diferena e um consequente
tratamento diferenado. Requer-se, demais disso, que o vnculo
demonstrvel seja constitucionalmente pertinente. dizer: as
vantagens caladas em alguma peculiaridade distintiva ho de
ser conferidas prestigiando situaes conotadas com os
interesses acolhidos no sistema constitucional. (MELLO,
Celso Antnio Bandeira de. O Contedo Jurdico do
Princpio da Igualdade. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1984, p. 54)
A Lei Maria da Penha reconhece o fenmeno da violncia
domstica contra a mulher como uma forma especfica de
violncia e, diante disso, incorpora ao direito instrumentos que
levam em considerao as particularidades que lhe so
inerentes. Reconhece, pois, a desigualdade de gnero, e vem
assim a proteger a mulher no horizonte definido pelo art. 226,
8, da Constituio Republicana. Ao encarregar o Estado de
assegurar assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a
integram, a Constituio revela no ignorar que os diferentes
integrantes da famlia ostentam necessidades assistenciais
distintas, a depender da posio que ocupam no mbito das
relao familiar.
15

ADI 4.424 / DF
Na Resoluo 2003/45, a Comisso das Naes Unidas
para os Direitos Humanos reconheceu expressamente o nexo
entre violncia baseada no gnero e discriminao, enfatizando
que todas as formas de violncia e discriminao contra mulheres
ocorrem no contexto de discriminao de jure e de facto e do status
rebaixado legado s mulheres na sociedade, e so exacerbadas pelos
obstculos frequentemente enfrentados pelas mulheres na procura de
remdios do Estado.
Considerar o princpio da igualdade to somente em sua
dimenso formal, sem atentar para a dimenso material,
inviabiliza toda e qualquer ao afirmativa, voltada a reparar
seja desigualdades de gnero, seja de raa, credo, idade ou
condio social. Sem considerao dimenso material
norteadora da Lei Maria da Penha do princpio da igualdade,
no teramos os sistemas de proteo dos direitos do
consumidor e dos direitos do trabalhador, ambos amparados na
hipossuficincia e, por isso mesmo, na vulnerabilidade,
tampouco teramos Estatuto do Idoso, legislao de proteo
pessoa portadora de necessidades especiais Estatuto da Criana
e do Adolescente.
No desconheo que o homem possa ser vtima de
violncia domstica. No entanto, a legislao no lhe d maior
nfase ao prevenir e coibir, por se tratar da exceo, no da
regra, como revelam os dados estatsticos estarrecedores da
violncia de gnero. Para esses casos, os arts. 44, II, g, e 61, II,
f, do Cdigo Penal j ofereceriam proteo suficiente.
Ora, o requisito da representao da ofendida, como condio da

ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves, impe, do ponto
de vista psicossocial, exigncias maiores s mulheres vtimas de violncia
domstica e familiar, do que s vtimas que sofrem esse mesmo tipo de
leso em outros contextos sociais, nos quais no se cogita de
subordinao afetiva da vtima ao agressor. Em vista das condies
especiais em que os crimes domsticos contra a mulher so praticados,
nas quais h uma vinculao da vtima ao agressor, o impacto dessa
exigncia no o mesmo para ambas as vtimas, no sendo,
16

ADI 4.424 / DF
consequentemente, proporcional.
Destaco, ainda, em sentido convergente, muito embora a contrario
sensu, a deciso proferida na ADI 3096, da qual foi relatora a Ministra
Crmem Lcia:
EMENTA:
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 39 E 94 DA LEI
10.741/2003 (ESTATUTO DO IDOSO). RESTRIO
GRATUIDADE DO TRANSPORTE COLETIVO. SERVIOS DE
TRANSPORTE SELETIVOS E ESPECIAIS. APLICABILIDADE
DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NA LEI 9.099/1995 AOS
CRIMES COMETIDOS CONTRA IDOSOS. 1. No julgamento da
Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.768/DF, o Supremo Tribunal
Federal julgou constitucional o art. 39 da Lei 10.741/2003. No
conhecimento da ao direta de inconstitucionalidade nessa parte. 2.
Art. 94 da Lei n. 10.741/2003: interpretao conforme
Constituio do Brasil, com reduo de texto, para suprimir a
expresso "do Cdigo Penal e". Aplicao apenas do
procedimento sumarssimo previsto na Lei n. 9.099/95:
benefcio do idoso com a celeridade processual.
Impossibilidade de aplicao de quaisquer medidas
despenalizadoras e de interpretao benfica ao autor do
crime. 3. Ao direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente
procedente para dar interpretao conforme Constituio do Brasil,
com reduo de texto, ao art. 94 da Lei n. 10.741/2003.
No precedente, a Corte conferiu ao art. 94 do Estatuto do Idoso

interpretao conforme Constituio, com reduo de texto, para
assentar que a aplicao da Lei 9.099/1995 aos crimes com pena mxima
superior a dois anos e inferior a quatro, quando praticados contra o idoso
se restringe ao rito clere, o que vem em benefcio do idoso. Afastou a
extenso, aos crimes com pena superior a dois anos e inferior a quatro,
praticados contra o idoso, das medidas despenalizadoras da Lei
9.099/1995, porque se estaria estabelecendo fator de discrmen
desproporcional, uma vez que o crime praticado contra o bem jurdico
17

ADI 4.424 / DF
que se quis tutelado com maior zelo, o crime contra o idoso, receberia
tratamento diferenciado, mas favorvel ao agente, em franca
desproporcionalidade em relao ao mesmo crime, quando no praticado
contra o idoso, sem razo que o justificasse. Cuidou-se, pois, de expungir
da ordem constitucional, discriminao injustificada, porque caminhava
em sentido oposto tutela pretendida.
Diferentemente, a discriminao afirmativa que se projeta da Lei
Maria da Penha se faz acompanhar de razo que, na exata medida em que
se presta a compensar a discriminao de fato cuja existncia reconhece, a
justifica, prestando reverncia ao princpio da igualdade consagrado no
artigo 5, I, da Constituio da Repblica.
Concluso
Ante o exposto, acompanho o voto do eminente Relator, quando
julga procedente a ao, dando interpretao conforme ao art. 41 da Lei
10.340/2006 ( Lei Maria da Penha), sem reduo de texto, para fixar o
sentido de que (1) aos crimes praticados com violncia domstica e
familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se
aplica a Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995, inclusive o disposto no seu
art. 88, e que, consequentemente, o crime de leses corporais leves,
quando praticado com violncia domstica e familiar contra a mulher,
processa-se mediante ao penal pblica incondicionada, e (2) que a
representao a que se referem os arts. 12, I, e 16 da Lei Maria da Penha
diz respeito a crimes em que esse requisito encontra previso em ato
normativo outro que no a Lei 9.099/1995.
como voto.
18

Antecipao ao Voto
09/02/2012
PLENRIO
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente,
parabenizando a Ministra Rosa Weber pela profundidade de seu voto, eu
tambm gostaria, em primeiro lugar, de me solidarizar com a
manifestao da Ministra Crmen Lcia.
Na oportunidade em que o Ministro Marco Aurlio votava a questo
da constitucionalidade da lei, luz do princpio da igualdade, eu afirmei,
realmente, que no se poderia considerar iguais mulheres que sofrem
violncia domstica e mulheres que no sofrem violncia domstica,
quando ento evidentemente a eminente Ministra afirmou que todas as
mulheres sofrem a mesma violncia domstica, ainda que uma s tenha
sofrido e sem nenhuma discriminao. E, voltado para o princpio da
igualdade, eu gostaria de me solidarizar e dizer que ns homens de bem
tambm nos sentimos atingidos quando uma mulher sofre violncia
domstica.
Senhor Presidente, me debruando esta manh sobre o tema, eu
verifiquei que realmente no h possibilidade de solucionarmos essa
questo sem perpassarmos pelo princpio da dignidade da pessoa
humana, to bem explorado no voto do Ministro Marco Aurlio. E
muito bom que se deixe enfatizado, e eu pude colher atravs de vrios
insertos que, na viso kantiana, as coisas tm preo e as pessoas tm
dignidade; o que significa dizer que o homem, conquanto ser humano,
no pode dispor da mais ntima propriedade; o homem pode no ter
absolutamente nada de bem material, mas sempre ter um patrimnio
imaterial, que a sua dignidade, porque vivemos a era em que h a
sobrepujana do ser sobre o ter.
Senhor Presidente, a matria j foi debatida, e, sob o ngulo da tutela
da dignidade da pessoa humana, que um dos pilares da Repblica
Federativa do Brasil, Estado democrtico de direito, e realmente a erigir a

Antecipao ao Voto
ADI 4.424 / DF
necessidade da representao, no meu modo de ver, revela-se um
obstculo efetivao desse direito fundamental, porquanto a proteo
resta incompleta e deficiente, merc de revelar subjacentemente uma
violncia simblica e uma afronta a essa clusula ptrea. Isso consta do
Pacto So Jos da Costa Rica, consta de todos os documentos
transnacionais, que realmente essa violncia se encarta na violao aos
direitos fundamentais, especificamente dignidade da pessoa humana.
Isso vem assentado na exposio de motivos, que eu vou trazer colao
quando da juntada do voto, e verifico que, sob o ngulo do princpio da
razoabilidade, no se revela mesmo razovel essa representao exigvel
da mulher, que demonstra ser uma estratgia inibidora, como destacou o
Ministro Marco Aurlio, pelo aspecto biopsicolgico: a mulher j est
abalada no seu emocional diante da agresso, da violncia fsica, moral,
sexual, enfim; de sorte que essa represso violncia domstica deve se
fazer ex officio. H aqui uma srie de estudos e textos de autores que
revelam exatamente essa ponderao a que levou efeito o Ministro Marco
Aurlio. Ele fez uma ponderao: o que inibe mais essa violncia
domstica? O ofensor saber que indisponvel a propositura daquela
ao ou ele saber que a mulher pode, coagida .....
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) E que no
depende da vtima.
Agora, no impeo que ela leve a notcia do crime, como qualquer
do povo poder levar.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E a prtica judiciria revela
que, s vezes, no curso da ao penal, ela vai a juzo e produz uma
declarao que o juiz .....
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Fica mais
protegida no tendo de tomar a iniciativa contra o companheiro, ou o
marido.
2

Antecipao ao Voto
ADI 4.424 / DF
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sem dvida.
Eu comungo dessa valorao que Vossa Excelncia empreendeu. E
entendo at mais. Entendo que no se fazer essa valorao e impor-se a
necessidade de representao, vai incidir na violao da proteo
deficiente do Estado, a que se referiu o Ministro Gilmar Mendes.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) a
metade do caminho.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Aqui eu fao, exatamente,
uma digresso sobre esse tema, que todos os Senhores j conhecem, e at
um paralelismo, Ministro Ayres Britto, porque veja o seguinte. Quando o
artigo 37 da Constituio Federal exige uma administrao eficiente, isso
tambm, de alguma forma, atinge o Poder Judicirio, porque o Poder
Judicirio se incumbe da administrao da Justia. Como que vamos
garantir um acesso a uma ordem jurdica justa, se vamos criar um
obstculo para que a mulher oferea a sua notcia ou tenha a tutela dos
seus direitos empreendida pelo Poder Judicirio.
Por outro lado, no se pode imaginar o respeito clusula ptrea da
durao razovel dos processos se o Poder Judicirio no for efetivamente
um poder eficiente.
Por essas razes, Senhor Presidente, trago aqui uma srie de
argumentos. Evidentemente que hoje a teoria argumentativa muito
importante para sopesar uma questo desta. Como Vossa Excelncia
mesmo trouxe baila, uma questo que pode gerar perplexidade, seno
vai ficar pior o panorama, ou melhor, mas, de qualquer maneira, amanh,
os jornais j estaro noticiando, aos ofensores, que se eles perpetrarem
qualquer violncia, o problema ser nico e exclusivamente deles.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) uma
inibio.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Exatamente, porque a
3

Antecipao ao Voto
ADI 4.424 / DF
ofendida no poder retratar-se daquela ao penal que no pertence
mais a ela, mas uma ao penal pblica.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) No se
exigir que se exponha, representando contra o agressor.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - De sorte, Senhor Presidente,
que eu vou fazer a juntada do voto por escrito, mas acompanho
integralmente o voto do eminente Ministro Marco Aurlio, com as
observaes diminutas que ora lancei.
4

Voto - MIN. LUIZ FUX
09/02/2012
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX : Senhor Presidente,
Vivemos a era da dignidade. O Direito, que outrora bradava pela sua
independncia em relao a outras cincias sociais, hoje torna
arrependido ao seu lar: o Direito reside na moral. H, entre esses dois
conceitos, uma conexo no apenas contingente, mas necessria.
Vivemos a era neokantiana. Ainda no Sculo XVIII, Immanuel Kant
nos ensinava que, independente de nossas crenas religiosas, uma
exigncia da racionalidade reconhecer que o ser humano no tem preo,
tem dignidade, e que no possvel fazer dele meio para a consecuo do
que quer que seja. a sobrepujana do ser sobre o ter. A cada dia essa
lio, cravada no art. 1, III, da Carta de outubro, nos revela novas
nuanas, em um aprendizado perene.
A tendncia expansiva do sobreprincpio constitucional da
dignidade humana resta bastante clara na doutrina de Maria Celina
Bodin de Moraes, que dele extrai os princpios da igualdade, da
integridade fsica e moral (psicofsica), liberdade e solidariedade (O
conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo
normativo. In: Constituio, direitos fundamentais e direito privado.
SARLET, Ingo Wolfgang (coord.). 2 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p. 119).
Analisando a filosofia de Kant, Michael Sandel, professor de
Harvard, ensina que alguns preceitos bsicos de justia, como a
igualdade, se utilizados indiscriminadamente, podem conduzir barbrie
e runa da dignidade humana. Nas suas palavras: a ideia de que somos
donos de ns mesmos, se aplicada de maneira radical, tem implicaes

ADI 4.424 / DF
que apenas um libertrio convicto poderia apoiar; um Estado mnimo, o
que exclui a maioria das medidas para diminuir a desigualdade e
promover o bem comum; e uma celebrao to completa do
consentimento que permita ao ser humano infligir afrontas prpria
dignidade (SANDEL, Michael. Justia: O que fazer a coisa certa. 3 ed.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011. p. 135-136).
A Lei Maria da Penha reflete, na realidade brasileira, um panorama
moderno de igualdade material, sob a tica neoconstitucionalista que
inspirou a Carta de Outubro de 1988 terica, ideolgica e
metodologicamente. A desigualdade que o diploma legal visa a combater
foi muito bem demonstrada na exposio de motivos elaborada pela
Secretaria de Proteo Mulher:
Ao longo dos ltimos anos, a visibilidade da violncia
domstica vem ultrapassando o espao privado e adquirindo
dimenses pblicas. Pesquisa da Pesquisa Nacional de Amostra
Domiciliar - PNAD do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica - IBGE, no final da dcada de 1980, constatou que
63% das agresses fsicas contra as mulheres acontecem nos
espaos domsticos e so praticadas por pessoas com relaes
pessoais e afetivas com as vtimas.
Para enfrentar esse problema, que aflige o ncleo bsico da nossa

sociedade a famlia e se alastra para todo o corpo comunitrio por
fora dos seus efeitos psicolgicos nefastos, necessria uma poltica de
aes afirmativas que necessariamente perpassa a utilizao do Direito
Penal.
A adoo das aes afirmativas o resultado de uma releitura do
conceito de igualdade que se desenvolveu desde tempos remotos. Na
clssica obra Aristotlica A Poltica, o filsofo j ponderava que A
primeira espcie de democracia aquela que tem a igualdade por fundamento.
Nos termos da lei que regula essa democracia, a igualdade significa que os ricos e
2

ADI 4.424 / DF
os pobres no tm privilgios polticos, que tanto uns como outros no so
soberanos de um modo exclusivo, e sim que todos o so exatamente na mesma
proporo.
A nossa Carta Magna herdou da experincia norte americana a
expressa consagrao da igualdade, que, a bem de ver, mesmo um
princpio da razo prtica. A Virginia Bill of Rights de 1776 foi o primeiro
diploma constitucional a homenagear esse preceito, no seu artigo 4,
posteriormente repetido na Declarao francesa dos Direitos do Homem e
do Cidado de 1789, logo no primeiro artigo. Era, porm, uma concepo
liberal da igualdade, simplesmente formal, ignorando a diferena de
condies sociais entre os sujeitos igualados.
A partir do Estado Social de Direito, cujo marco o conhecido
welfare state, percebeu-se que a atitude negativa dos poderes pblicos era
insuficiente para promover, de fato, a igualdade entre as pessoas. Exigese uma atitude positiva, atravs de polticas pblicas e da edio de
normas que assegurem igualdade de oportunidades e de resultados na
diviso social dos bens escassos. Na lio de Canotilho, no h igualdade
no no direito (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina,
7 ed., 2003. p. 427).
Esse senso de discriminao positiva foi analisado com maestria pelo
Min. Joaquim Barbosa em sede doutrinria, verbis:
Em Direito Comparado, conhecem-se essencialmente
dois tipos de polticas pblicas destinadas a combater a
discriminao e aos seus efeitos. Trata-se, primeiramente de
polticas governamentais de feio clssica, usualmente
traduzidas em normas constitucionais e infraconstitucionais de
contedo proibitivo ou inibitrio da discriminao. Em
segundo lugar, de normas que ao invs de se limitarem a
proibir o tratamento discriminatrio, combatem-no atravs de
medidas de promoo, de afirmao ou de restaurao, cujos
3

ADI 4.424 / DF
efeitos exemplar e pedaggico findam por institucionalizar e
por tornar trivial, na sociedade, o sentimento e a compreenso
acerca da necessidade e da utilidade da implementao efetiva
do princpio universal da igualdade entre os seres humanos.
(BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ao afirmativa &
princpio constitucional da igualdade o Direito como
instrumento de transformao social. A experincia dos EUA.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 49)
Sendo estreme de dvidas a legitimidade constitucional das polticas

de aes afirmativas, cumpre estabelecer que estas se desenvolvem
tambm por medidas de carter criminal. Uma abordagem ps-positivista
da nossa Carta Magna infere dos direitos fundamentais nela previsto
deveres de proteo (Schutzpflichten) impostos ao Estado. Como o Direito
Penal o guardio dos bens jurdicos mais caros ao ordenamento, a sua
efetividade constitui condio para o adequado desenvolvimento da
dignidade humana, enquanto a sua ausncia demonstra uma proteo
deficiente dos valores agasalhados na Lei Maior.
Ingo Sarlet, em estudo sobre a proteo deficiente no Direito Penal,
empreendeu a seguinte anlise:
cumpre sinalar que a crise de efetividade que atinge os
direitos sociais, diretamente vinculada excluso social e falta
de capacidade por parte dos Estados em atender as demandas
nesta esfera, acaba contribuindo como elemento impulsionador
e como agravante da crise dos demais direitos, do que do
conta e bastariam tais exemplos para comprovar a assertiva
os crescentes nveis de violncia social, acarretando um
incremento assustador dos atos de agresso a bens
fundamentais (como tais assegurados pelo direito positivo) ,
como o caso da vida, integridade fsica, liberdade sexual,
patrimnio, apenas para citar as hipteses onde se registram
maior nmero de violaes, isto sem falar nas violaes de bens
fundamentais de carter transindividual como o caso do meio
4

ADI 4.424 / DF
ambiente, o patrimnio histrico, artstico, cultural, tudo a
ensejar uma constante releitura do papel do Estado democrtico
de Direito e das suas instituies, tambm no tocante s
respostas para a criminalidade num mundo em constante
transformao.
A partir destes exemplos e das alarmantes estatsticas em
termos de avanos na criminalidade, percebe-se, sem maior
dificuldade, que crise de efetividade dos direitos
fundamentais corresponde tambm uma crise de segurana dos
direitos, no sentido do flagrante dficit de proteo dos
direitos fundamentais assegurados pelo poder pblico, no
mbito dos seus deveres de proteo (...). Por segurana no
sentido jurdico (e, portanto, no como equivalente noo de
segurana pblica ou nacional) compreendemos aqui na
esteira de Alessandro Baratta um atributo inerente a todos os
titulares de direitos fundamentais, a significar, em linhas gerais
(para que no se recaia nas noes reducionistas, excludentes e
at mesmo autoritrias, da segurana nacional e da segurana
pblica) a efetiva proteo dos direitos fundamentais contra
qualquer modo de interveno ilegtimo por parte de
detentores do poder, quer se trate de uma manifestao jurdica
ou ftica do exerccio do poder.
(SARLET,
Ingo
Wolfgang.
Constituio
e
Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais
entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de
Estudos Criminais n. 12, ano 3, 2003. p. 86 e segs.)
Uma Constituio que assegura a dignidade humana (art. 1, III) e

que dispe que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de
cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia
no mbito das suas relaes (art. 226, 8), no se compadece com a
realidade da sociedade brasileira, em que salta aos olhos a alarmante
cultura de subjugao da mulher. A impunidade dos agressores acabava
por deixar ao desalento os mais bsicos direitos das mulheres,
submetendo-as a todo tipo de sevcias, em clara afronta ao princpio da
proteo deficiente (Untermassverbot).
5

ADI 4.424 / DF
Longe de afrontar o princpio da igualdade entre homens e mulheres

(art. 5, I, da Constituio), a Lei n 11.340/06 estabelece mecanismos de
equiparao entre os sexos, em legtima discriminao positiva que busca,
em ltima anlise, corrigir um grave problema social. Ao contrrio do que
se imagina, a mulher ainda subjugada pelas mais variegadas formas no
mundo ocidental. So mecanismos de opresso insidiosos, muito bem
expostos por Nicla Vassallo e Concita De Gregorio em texto recente
(Donne e oppressioni tra Occidente, Oriente, Islam. Sui meccanismi di
controllo dei corpi femminili. In: Ragion Pratica, 37. Il Mulino, 2011. pp.
403-416).
Por bvio, todo discrmen positivo deve se basear em parmetros
razoveis, que evitem o desvio de propsitos legtimos para opresses
inconstitucionais, desbordando do estritamente necessrio para a
promoo da igualdade de fato. Isso porque somente possvel tratar
desigualmente os desiguais na exata medida dessa desigualdade. Essa
exigncia de razoabilidade para a edio de aes afirmativas foi muito
bem analisada por Canotilho:
(...) o princpio da igualdade violado quando a
desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio
da desigualdade seria condio necessria e suficiente da
violao do princpio da igualdade. Embora ainda hoje seja
corrente a associao do princpio da igualdade com o princpio
da proibio do arbtrio, este princpio, como simples princpio
de limite, ser tambm insuficiente se no transportar j, no seu
enunciado normativo-material, critrios possibilitadores da
valorao das relaes de igualdade ou desigualdade. Esta a
justificao de o princpio da proibio do arbtrio andar
sempre ligado a um fundamento material ou critrio material
objectivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte: existe
uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a
disciplina jurdica no se basear num: (i) fundamento srio;
(ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer
6

ADI 4.424 / DF
diferenciao jurdica sem um fundamento razovel.
(CANOTILHO,
Jos
Joaquim
Gomes.
Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, 7 ed., 2003.
p. 428)
Bem por isso, o afastamento da constitucionalidade da Lei Maria da

Penha seria uma atividade essencialmente valorativa, acerca da
razoabilidade dos fundamentos que lhe subjazem e da capacidade de
seus institutos para colimar os fins a que se destina. que, no campo do
princpio da igualdade, qualquer interpretao da medida escolhida pelo
Parlamento pressupe seja feito um juzo de valor. No entanto, salvo em
casos teratolgicos, a deciso do legislador deve ser prestigiada. Se no
factvel defender que jamais ser possvel a interveno do Judicirio
nessa matria, nem por isso se pode postular um excessivo estreitamento
das vias democrticas.
Aqui se impe uma postura de autoconteno do Judicirio (judicial
self-restraint), na feliz expresso de Cass Sunstein (One Case At A Time.
Judicial Minimalism On The Supreme Court. Cambridge: Harvard
University Press. 1999), sob pena de indevida incurso na atividade
legislativa.
Nesse ponto, essencial invocar as ponderaes de Robert Alexy,
quando enfrentou idntico problema no ordenamento alemo:
Saber o que uma razo suficiente para a
permissibilidade ou a obrigatoriedade de uma discriminao
no algo que o enunciado da igualdade, enquanto tal, pode
responder. Para tanto so exigveis outras consideraes,
tambm elas valorativas. E exatamente a esse ponto que so
direcionadas as crticas fundamentais acerca da vinculao do
legislador ao enunciado geral da igualdade. Essas crticas
sugerem que uma tal vinculao faria com que o Tribunal
Constitucional Federal pudesse impor sua concepo acerca
de uma legislao correta, razovel e justa no lugar da
7

ADI 4.424 / DF
concepo do legislador, o que implicaria um deslocamento
de competncias sistemicamente inconstitucional em favor do
Judicirio e s custas do legislador. Essa objeo, que, no
fundo, sugere que o Tribunal Constitucional Federal se
transformaria em uma corte de justia com competncias
ilimitadas que decidiria sobre questes de justia, pode, no
entanto, ser refutada.
(...) Se h casos nos quais estejam presentes razes
suficientes para a admissibilidade mas no para a
obrigatoriedade de um tratamento desigual, ento, h tambm
casos nos quais o enunciado geral da igualdade no exige nem
um tratamento igual, nem um tratamento desigual, mas
permite tanto um quanto o outro. Isso significa que ao
legislador conferida uma discricionariedade.
(...) Nesse sentido, no se pode argumentar que a
vinculao do legislador ao enunciado da igualdade faz com
que ao Tribunal Constitucional Federal seja conferida uma
competncia para substituir livremente as valoraes do
legislador pelas suas prprias. possvel apenas argumentar
que o enunciado geral de liberdade confere ao tribunal
determinadas competncias para definir os limites das
competncias do legislador.
(ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. trad.
Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 411-413)
Por isso, Senhor Presidente, no possvel sustentar, in casu, que o

legislador escolheu errado ou que no adotou a melhor poltica para
combater a endmica situao de maus tratos domsticos contra a
mulher. Vale lembrar que a Lei Maria da Penha fruto da Conveno de
Belm do Par, por meio da qual o Brasil se comprometeu a adotar
instrumentos para punir e erradicar a violncia contra a mulher.
Inmeros outros compromissos internacionais foram assumidos pelo
Estado brasileiro nesse sentido, a saber, a Conveno sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), o Plano
de Ao da IV Conferncia Mundial sobre a Mulher (1995), o Protocolo
8

ADI 4.424 / DF
Facultativo a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, dentre outros.
Justifica-se, portanto, o preceito do art. 41 da Lei n 11.343/06,
afastando-se todas as disposies da Lei n 9.099/95 do mbito dos crimes
praticados contra a mulher no mbito domstico e familiar. Ao suposto
ofensor, no sero conferidos os institutos da suspenso condicional do
processo, da transao penal e da composio civil dos danos.
Do mesmo modo, os delitos de leso corporal leve e culposa
domsticos contra a mulher independem de representao da ofendida,
processando-se mediante ao penal pblica incondicionada. O
condicionamento da ao penal representao da mulher se revela um
obstculo efetivao do direito fundamental proteo da sua
inviolabilidade fsica e moral, atingindo, em ltima anlise, a dignidade
humana feminina. Tenha-se em mente que a Carta Magna dirige a
atuao do legislador na matria, por incidncia do art. 5, XLI (a lei
punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais) e do art. 226, 8 (O Estado assegurar a assistncia famlia
na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violncia no mbito de suas relaes).
No que atine competncia prevista no art. 33, a Lei Maria da Penha
tambm no merece reparos. Uma adequada proteo da mulher
demanda uma completa anlise do caso, tanto sob a perspectiva cvel
quanto criminal. Desse modo, essencial que o mesmo juzo possua
competncias cveis e penais, sem que se possa nisso vislumbrar ofensa
competncia dos Estados para dispor sobre a organizao judiciria local
(art. 125, 1 c/c art. 96, II, d, CRFB).
Ex positis, voto pela total procedncia da ADI n 4.424 e da ADC n
19, nos termos pleiteados pelos proponentes.
9

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
09/02/2012
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Senhor Presidente, inicio cumprimentando o eminente Relator e toda
a Corte. O debate desta tarde foi muito proveitoso e bastante profundo,
bastante ligado realidade, realidade essa, relativamente qual, no
julgamento do HC n 106.212, proferi um voto que iniciei lembrando as
Ordenaes Filipinas, que vigoraram, em matria penal, at 1830, quando
da edio do Cdigo Penal do Imprio. E dizia um dispositivo das
Ordenaes o seguinte:
"Achando o homem casado sua mulher em adultrio,
licitamente poder matar assim a ela como o adltero, SALVO
SE o marido for peo e o adltero, fidalgo."
A evoluo civilizatria relativamente mulher aconteceu ao longo

de todo o sculo XIX e do sculo XX, principalmente. E a Constituio
brasileira tem um ponto, sim, especfico que vai alm do princpio mais
amplo da dignidade, que o j referido aqui nos votos proferidos especialmente no voto do eminente Relator -, 8 do art. 226, o qual
estabelece que o Estado tem a obrigao, o dever de coibir a violncia no
seio familiar e de criar mecanismos para tanto.
Naquela oportunidade do julgamento do habeas corpus, tambm
lembrei a violncia contra a criana. Naquele momento, eu referi que o
mais cruel criminoso, o mais vil bandido que se possa pensar, se confessar
um crime sob tortura, ns iremos, aqui, anular essa confisso. E o mais vil
bandido, que no tiver um advogado de defesa, Ministra Rosa, ter
direito a um defensor pblico para defend-lo. Quem defende a mulher e
a criana no seio familiar, dentro da casa? No h, ali, defensor dativo,
no h um advogado a ser nomeado. Manter a exigncia de representao
- penso que equacionou muito bem o eminente Relator - para o incio

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
ADI 4.424 / DF
desse dever do Estado, que coibir a violncia domstica, vai de encontro
ao comando contido no 8 do art. 226 do texto constitucional. E esse
dispositivo no est, como todos, na Constituio por acaso. L est
porque faz parte de uma mudana cultural e civilizatria. Vejam, Vossas
Excelncias, que eu citei uma lei. Pode parecer muito tempo, mas no faz
duzentos anos, h menos de duzentos anos atrs, ainda, no Brasil, podia o
homem que encontrasse a sua mulher em adultrio mat-la, e ao
adltero, dependendo do seu status social. Mas a ela, sempre, ele poderia
matar.
um processo civilizatrio e o Estado partcipe hoje dessa
promoo, ao contrrio do que foi no passado, quando discrimava. Sem
dvida nenhuma, que, no caso, se aplica, igualmente, o princpio da
dignidade da pessoa humana, independentemente de sexo, origem, raa,
cor etc, como est no nosso texto constitucional.
Por isso, Senhor Presidente, e fundamentando, especificamente, o
meu voto no art. 226, 8, da CF/88, para alm do princpio da dignidade
da pessoa humana, j citado, eu acompanho o eminente Relator e julgo
procedente a ao.
2

Antecipao ao Voto
09/02/2012
PLENRIO
ANTECIPAO AO VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente,
tambm acompanho o Ministro Relator - vou fazer a juntada do voto -,
acentuando basicamente que, tal como o Ministro Marco Aurlio
acentuou, a interpretao que agora se oferece para conformar a norma
Constituio me parece basear-se, exatamente, na proteo maior
mulher e na possibilidade, portanto, de se dar cobro efetividade da
obrigao do Estado de coibir qualquer violncia domstica. E isso que
hoje se diz, ainda no sei se com certo eufemismo, com certo cuidado, de
que ns somos mais vulnerveis, na verdade, significa que somos
mulheres maltratadas, mulheres sofridas, todas ns que passamos por
situaes que, na generalidade, no deveramos viver.
O SENHOR
Fragilizadas.
MINISTRO
MARCO AURLIO
(RELATOR)
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Pois . Estamos

tentando ficar fortes, cada vez mais. E aes como essa, discusses como
essa, nos permitem, exatamente, essa possibilidade.
A preocupao de Vossa Excelncia sempre nos cala fundo, e faz-me
pensar, realmente.... Como poderamos aumentar a proteo,
interpretando a lei, se a escolha j foi feita pelo legislador? Acho que a
preocupao de Vossa Excelncia procede, em especial por todo o seu
talento, mas tenho a impresso que ns temos que completar mudanas
no espao pblico em que escutvamos "em briga de marido e mulher,
ningum mete a colher". E h um soneto do Drummond que diz: "O que
se passa na cama segredo de quem ama". bem certo que quem bate
no ama. Ento, no valeria o soneto.

Antecipao ao Voto
ADI 4424 / DF
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Depende
do que se passa na cama!
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Se for violncia, o
Estado entra, e esta a grande mudana. Acabou a histria de achar que,
porque as coisas se passam entre quatro paredes, o Estado no pode
intervir.
preciso levar em considerao, rigorosamente, o escopo da Lei, o
objetivo da Lei, que dar maior proteo.
Por essa razo tambm julgo procedente a ao, para o fim especfico
de dar interpretao conforme s normas da Lei n. 11.340, sem embargo
das ponderaes do Ministro Gilmar e do Ministro Dias Toffoli.
2

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
09/02/2012
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor
Presidente, da mesma forma como fiz anteriormente, quero saudar e
cumprimentar o eminente Relator pelo brilhante voto que trouxe, assim
como os belssimos argumentos que foram veiculados pelos Colegas, que,
na verdade, esgotaram a temtica.
Mas eu me permitiria trazer colao, ao debate, um outro aspecto.
Eu gostaria de salientar que penso que ns estamos diante de um
fenmeno psicolgico e jurdico que os juristas denominam de vcio da
vontade, que conhecido e estudado desde os antigos romanos. E as
mulheres - como est demonstrado estatisticamente, isso foi salientado
por todos os oradores e todos os magistrados que me antecederam - no
representam criminalmente contra o companheiro ou o marido em razo
da permanente coao moral e fsica que sofrem, e que inibe a sua livre
manifestao da vontade.
Esse vcio da vontade, que conhecido e estudado pelos juristas
brasileiros, consta de nossa legislao civil e penal desde muito tempo. O
Cdigo Penal, por exemplo, no artigo 22, fala em "coao irresistvel",
inclusive afasta a punibilidade daqueles que agem sob uma coao
irresistvel. E o Cdigo Civil vigente, no artigo 151, tambm trata da
coao como um vcio insanvel da vontade, que anula inclusive o ato ou
negcio jurdico quando uma das partes age sob - e aqui leio o dispositivo
- "fundado temor de dano iminente e considervel a sua pessoa, a sua
famlia, ou aos seus bens."
O que acontece com a mulher, sobretudo a mulher fragilizada, que
se situa nos extratos inferiores da camada social? Ela est exatamente

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
ADI 4.424 / DF
nesta condio: sob permanente temor de sofrer um dano pessoal, ou que
os seus filhos ou familiares sofram um dano, ou que o seu patrimnio, de
certa maneira, sofra tambm algum atentado. Portanto, a mulher no
representa porque sua vontade viciada.
Este um argumento que eu, modestamente, aduzo aos debates aqui
travados, mas concluindo que adiro integralmente ao douto voto do
eminente Ministro Marco Aurlio para julgar procedente a ao e dar
tambm interpretao conforme ao artigo 41 da Lei Maria da Penha, nos
exatos termos que foram colocados pelo Relator.
2

Debate
09/02/2012
PLENRIO
DEBATE
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, verifico
aqui que ns estamos afastando essa representao naqueles delitos
previstos na Lei n 9.099, mas h um detalhe aqui: o Ministrio Pblico
tambm aduziu, de forma bastante singela, que, por exemplo, nos crimes
previstos no Cdigo Penal que representam violncia domstica e que se
exige representao, tambm no se exija essa representao, como no
crime de ameaa, porque a simples ameaa uma violncia domstica.
Ento, aqui na concluso, diz respeito aos crimes em que esse
requisito encontra previso em lei outra, que no a 9.099, como se d, por
exemplo, com a ameaa do artigo 147, pargrafo nico.
O SENHOR ROBERTO GURGEL (PROCURADOR-GERAL DA
REPBLICA) - Presidente, se me permite s esclarecer, o contrrio,
Ministro. O que se sustenta que, nessas hipteses, a sim, se exigir a
representao. O que a inicial sustenta que aqueles crimes que no so
aqueles da Lei n 9.099, a haveria.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ento, ficou esclarecido.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) O pedido
apenas quanto leso corporal.

Voto - MIN. GILMAR MENDES
09/02/2012
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, tal
como j me manifestei nos debates, eu continuo um pouco dubitativo em
relao soluo alvitrada, porque no vou ter tempo para... Era um caso
tpico que eu gostaria de pedir vista, mas j estou com o gabinete um
pouco onerado, para examinar a questo da perspectiva da anlise dos
fatos e prognoses, que o que ns estamos fazendo em relao
atividade do legislador.
Ns temos no texto constitucional, foi objeto de alguma considerao
aqui, estes chamados mandados ou mandatos de criminalizao. Por
exemplo, quando diz que o crime de racismo crime inafianvel e
imprescritvel. Quer dizer, o constituinte no deixa espao para o
legislador eleger sequer o modelo, porque ter que ser criminalizada a
conduta e a estabelece inclusive a imprescritibilidade.
Em outros casos, fala-se, por exemplo, tambm na inafianabilidade,
estabelecendo, portanto, algum tipo de critrio. Quer dizer, criminaliza a
conduta. Em outros casos, ns sabemos, o texto constitucional muito
mais amplo, muito mais vago, muito menos preciso, deixa ao legislador a
possibilidade de eleger, de avaliar at se trata do tema no plano penal ou
no plano administrativo, no plano de outra ndole.
Ento, me parece que, aqui, eu tenho assim uma dificuldade de dizer
simplesmente, como j se colocou no debate, que a melhor escolha - e a
doutrina realmente muito dividida quando faz essa considerao de
lege ferenda -, se a melhor forma de proteger a ao condicionada ou a
ao pblica no condicionada.
Eu gosto sempre de uma frase que eu repito, de um jurista alemo
chamado Jahrreiss, que diz que legislar um pouco fazer experincia, s
que fazer experincia com o destino humano. Essa a diferena. Aqui,
um pouco isso que ocorre. A vem inclusive aquela meno que aparece

ADI 4.424 / DF
no Evangelho que, s vezes, querendo fazer o bem, faz-se o mal. Ento,
preciso ter cuidado. Mas, como ns estamos aqui fixando uma
interpretao que eventualmente, quer dizer, declarando constitucional,
ns poderemos eventualmente rever dentro inclusive de fatos, eu vou
acompanhar o Relator.
Mas quero realmente compartilhar as angstias que vo na minha
alma porque, primeiro, a prpria fundamentao, e fundamental que
Corte Constitucional - diferentemente do legislador -, ns temos que
dizer qual o fundamento da inconstitucionalidade. No pode ser um
fundamento espiritual. No pode ser, como eu disse, em outro momento,
porque a lei boa e agora o legislador optou por um modelo
eventualmente, na minha viso, um tanto quanto pior. O legislador ter
as suas razes para fazer as eleies. E nem ns sabemos, porque a
questo que ns discutimos aqui - o Ministro Celso de Mello e eu - que
tem ocupado os prprios doutrinadores, que, s vezes, a prpria ao
penal pblica incondicionada vai ser um elemento de tenso familiar e,
eventualmente, de desagregao familiar. E o texto constitucional quer
um mnimo de integrao, da eu no estar, realmente, seguro de que essa
frmula que ns estamos a eleger como aquela que de fato condiz com o
princpio da proteo insuficiente, como em relao alternativa, de
fato a adequada, para dizer ento que h uma inconstitucionalidade.
Mas, diante das consideraes e diante da possibilidade de que
venhamos eventualmente a rever, eu vou fazer essa considerao. Vou
depois juntar notas sobre esse assunto porque realmente ns estamos
aqui - volto a dizer, como fiz no debate - num campo extremamente
sensvel, que o da constitucionalidade do Direito Penal e Processual
Penal. Podemos ns, daqui a pouco, dizer que o legislador - podemos
eventualmente, mas temos que fundament-lo, e fundament-lo bem obrou mal ao criminalizar uma conduta? Haveria outros meios menos
invasivos? Ou, como faz aqui, vejo que o texto constitucional diz que cabe
lei estabelecer se a ao pblica ser condicionada ou incondicionada.
Ento, preciso que se tenha uma enorme cautela quando se lida
com esses temas, e na prtica h essas ponderaes que tm literalmente
2

ADI 4.424 / DF
dividido a doutrina, ns no temos um juzo seguro em relao a isso.
Essa a delicadeza do nosso afazer, muito mais delicado do que inclusive isso lembra de todos os clssicos que lidam com jurisdio
constitucional - at o afazer legislativo em certa medida. Por qu? Porque
o legislador, como eu disse, pode fazer experimento e, verificando que
essa frmula equivocada, ele reverte, revoga. Para cortes ou para rgos
do nosso perfil, essa opo j muito mais difcil, embora possamos at
rever - como eu j disse -, as nossas decises vm dotadas desse carter de
durabilidade, ou de uma quase irreversibilidade num dado tempo, pelo
menos.
Excelncia me permite? Eu acho que h um dado importante a tambm eu estou de acordo com o raciocnio de Vossa Excelncia. que, tal seja a
deciso que tomarmos, amanh ou depois, se o legislador, consciente,
baseado em pesquisas, estatsticas etc, quiser retornar ao sistema da ao
penal condicionada, vai encontrar o obstculo da declarao de
inconstitucionalidade. Noutras palavras, o legislador no ter muita
opo diante dessa realidade. Vejam a responsabilidade que estamos
assumindo.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - isso.
Excelncia entendeu bem?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Entendi, mas a nossa doutrina
dos casos julgados no sentido de que a declarao de
inconstitucionalidade no vincula o Poder Legislativo, pelo menos o
que se tem afirmado.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - No
vincula o Poder Legislativo, mas acarretar o seguinte: vamos tornar a
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ADI 4.424 / DF
editar uma lei que j foi tida por inconstitucional, vamos correr o risco
novamente? A coisa no to simples assim
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Mas
um risco natural.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim,
mas tudo risco natural, Ministro, os riscos excepcionais...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Por isso
que somos os guardies maiores da Carta.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas
perdo por ter interrompido Vossa Excelncia.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas nessa linha,
Presidente. Portanto, com essas ressalvas de fundamentao e chamando
ateno para a delicadeza desses misteres, exatamente em se tratando de
norma de carter penal e processual penal, eu gostaria pelo menos de
registrar essas preocupaes, porque, como se diz acacianamente, as
consequncias vm depois, e a ns podemos nos deparar com esta
frmula do Evangelho: querendo fazer o bem, acabamos fazendo o mal.
Mas eu tambm no disponho de dados para seguir na outra alternativa
desenhada, que a de chancelar a frmula legislativa adotada quanto
ao pblica condicionada, apenas gostaria de deixar essas observaes,
tendo em vista a delicadeza do tema de que ns estamos a tratar, Senhor
Presidente.
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Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA
09/02/2012
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor Presidente,
no sou totalmente insensvel aos argumentos expostos por Vossa
Excelncia e pelo Ministro Gilmar Mendes. Mas noto que a nossa
Constituio, assim como todas as outras constituies modernas, s
desnuda o homem ou um determinado grupo social. Ela s aponta para
um determinado grupo social e dedica a esse grupo social um captulo,
uma seo, com uma finalidade, que a finalidade de conferir proteo.
A Constituio s traz tona, s desnuda grupos sociais com essa
finalidade. No h nenhum captulo ou dispositivo na Constituio
dedicado ao homem branco, de caractersticas caucasianas.
Com isso, quero dizer que a Constituio, ao desnudar certos grupos
sociais, ela o faz porque reconhece a condio de vulnerabilidade desses
grupos. Isso a prpria Constituio que reconhece, quando ela
estabelece regimes especiais para esses grupos, quando ela prev que o
legislador vote normas protetivas de que esses grupos vo se beneficiar.
Ora, quando o legislador, levando em conta o que diz a Constituio
em benefcio desses grupos, vota normas ou leis que, embora no intuito
de ver os direitos avanarem e protegerem os direitos desses grupos
vulnerveis e destacados, mesmo a inteno tendo sido boa, na verdade,
essas normas se revelam ineficazes, insuficientes. Quando isso ocorre, eu
acho que dever desta Corte Constitucional, tomando em conta esse
fracasso da norma votada pelo legislador e levando em conta esses dados
sociais que so inegveis, so to inegveis que a prpria Constituio os
toma em conta, dever desta Corte reverter essas polticas na busca de
uma outra direo que v, esta, sim, no sentido da proteo. E o que
ocorre aqui.
Foi votada pelo Congresso essa lei, que tinha um determinado

Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA
ADI 4.424 / DF
objetivo, mas quando ela foi colocada em prtica, outros fatores sociais
intervieram e a tornaram, ou a tornam, ineficaz.
esta, a meu ver, a fundamentao. a base constitucional dessa
orientao que estamos tomando hoje, ao darmos interpretao conforme
a esses dispositivos.
Por essas breves razes, eu acompanho tambm o Relator e acolho a
ao do Procurador-Geral da Repblica, tal como postulado.
2

Voto - MIN. AYRES BRITTO
09/02/2012
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, eu
me detenho, no particular, na leitura do 8 do artigo 226 da
Constituio, cuja dico esta:
"Art. 226.................
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos" - ferramentas, mecanismos
- "para coibir a violncia no mbito de suas relaes."
Nem preciso enfatizar que a Lei Maria da Penha se embute e se
inscreve nesse saudvel, necessrio at, propsito constitucional. Mas
interessante observar como Peter Hberle parece que acertou em cheio
quando passou a falar de uma sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio. Isso porque, no raras vezes, encontramos subsdios para
interpretar a Constituio em obras, em pensamentos, em textos de
pessoas que no fazem parte da rea jurdica.
Na obra que li ainda h pouco, de Rosane Teixeira de Siqueira e
Oliveira, h uma passagem muito interessante de Pierre Bourdieu, que
era socilogo, no era jurista, como que sintonizado com outro, que j
morreu, Paulo Freire, brasileiro. Paulo Freire, Ministro Celso de Mello,
dizia o seguinte: O sonho do oprimido ser no o opressor do opressor,
mas um opressor dos seus antigos companheiros de opresso. Ou seja, o
sonho do oprimido ser um opressor dos outros oprimidos, e no ser um
opressor do opressor.
Bourdieu disse o seguinte:
"Os dominados" - ou seja, os oprimidos - "aplicam categorias
construdas do ponto de vista" - no deles, os dominados - "dos
dominantes s relaes de dominao, fazendo-as assim ser vistas como
naturais" - como se as relaes de dominao fossem naturais. "O que
pode levar a uma espcie de autodepreciao" - dos dominados, de

ADI 4424 / DF
autodesprezo, de automenoscabo, de autorrebaixamento do ponto de
vista de sua autoestima - "ou at de autodesprezo sistemticos".
A diz:
"(...) na representao que as mulheres (...) fazem de seu sexo" - do
seu gnero - "como algo deficiente, feio ou at repulsivo(...)"
Ora, estamos diante de um problema cultural, no s jurdico. Por
isso que falei ao mesmo tempo que o equacionamento que o Ministro
Marco Aurlio fez, a meu sentir, foi rigorosamente jurdico, lastreado na
Constituio, com reflexos positivos no plano da cultura e do processo
civilizatrio como um todo.
E de fato ns estamos aqui tratando de normas jurdicas a partir da
Constituio que fogem um pouco daquela definio simplista de que o
Direito uma tcnica de controle social notadamente pela regulao de
condutas, de comportamentos intersubjetivos ou intergrupais.
H leis, h normas que so estruturantes, estruturais, porque, mais
do que regular condutas topicamente, pontualmente consideradas, elas
querem mudar uma cultura, como diria a Ministra Rosa, elas querem
quebrar paradigmas, porque so paradigmas ultrapassados que boicotam
o processo civilizatrio de emancipao, de libertao de mentes e de
espritos, sabido que o preconceito realmente atua no sentido de
escravizao mental.
E essas normas, que visam estruturalmente a combater uma certa
cultura, como a cultura do patriarcalismo, essas normas, no fundo, esto
mudando mentalidades, querem mudar as mentalidades dominantes,
porque, quando se muda mentalidade, o efeito conhecido, ns nos
transformamos como pessoas, no mudamos apenas o nosso
comportamento, a nossa conduta, porque ns podemos mudar a nossa
conduta, at no sentido do no preconceito, mas, por convenincia, para
praticarmos o politicamente correto, para no posarmos de ultrapassados.
Mudamos a nossa conduta no sentido socialmente desejvel, mas,
continuamos a mesma pessoa, no fundo, preconceituosa.
Ento, esse artigo 41, Ministro Marco Aurlio, me parece que busca
mudana de mentalidade e, portanto, quebra de paradigmas culturais. E,
2

ADI 4424 / DF
por isso, a proposta de Vossa Excelncia de afastar a obrigatoriedade da
representao da agredida, como condio de propositura da ao penal
pblica, me parece rimado com a Constituio, porque a agredida - num
contexto cultural patriarcal, renitentemente patriarcal, mais do que isso,
machista como o nosso - tende a condescender com o agressor.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Vossa
Excelncia me permite uma ponderao? Por que veio a lume a exigncia
de representao na leso corporal leve? Porque se tomou esse crime de
menor potencialidade ofensiva. Indago: a violncia domstica,
desaguando na leso corporal leve, de menor intensidade ofensiva?
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No .
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Ento,
no podemos aplicar a Lei n 9.099/95, no que introduziu a representao.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Mesmo que seja
fisicamente de menor potencial ofensivo, juridicamente no . a
distino que Kelsen fazia entre o ser e o dever ser.
Em suma, foi por isso que Lacordaire disse o seguinte: Muitas vezes,
entre o forte e o fraco, a lei que liberta, a liberdade que escraviza. No
se pode deixar totalmente a critrio da agredida a sorte da persecuo
penal do agressor.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ministro, Vossa
Excelncia me permitiria?
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Pois no.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - O que Vossa
Excelncia acaba de dizer, que est na linha do que o Ministro Marco
Aurlio enfatizou no seu brilhante voto, diz respeito exatamente
3

ADI 4424 / DF
condio que foi estudada como Sndrome de Estocolmo. o que
ocorre nos sequestros nos quais o refm, num dado momento, acredita
que a vida dele depende tanto do sequestrador que chega a imaginar
que gosta do sequestrador... E, essa sndrome - que estudada s para os
casos de sequestro -, hoje, eu leio na neurocincia, tambm se aplica s
mulheres que sofrem, durante muito tempo. que as pessoas que, todos
os dias, foram aquebrantadas, mutiladas, enfraquecidas e que tm medo,
comeam a achar que a vida delas depende daqueles que, pelo menos, as
deixam sobreviver!
Contentando-se com o maltrato menor.
(RELATOR)
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - aplicvel aqui isso

que Vossa Excelncia disse - eu no sei se do ponto de vista da psicologia
est correto -, mas, me parece que a Sndrome de Estocolmo j aplicada
s mulheres. agradeo a Vossa Excelncia.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito. Numa
linguagem de tocador de violo - e o Ministro Fux tambm toca violo,
guitarra - , ns estamos afinando as nossas vozes pelo mesmo diapaso.
Na verdade, a lei, aqui, protege a agredida dela mesma, da sua excessiva
condescendncia.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ou da sua
fragilidade.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Pela sua fragilidade,
pela sua vulnerabilidade histrica, no isso Ministro Joaquim Barbosa?
Bem, assim como Lacordaire disse que entre fracos e fortes, ou seja, entre
hipossuficientes e hiperssuficientes, a liberdade que escraviza e a lei
que liberta, h uma fbula conhecidssima: a mesma liberdade para lobos
e cordeiros excelente para os lobos.
4

ADI 4424 / DF
Por isso, Senhor Presidente, eu acompanho o Ministro Marco
Aurlio, e fao a mesma interpretao conforme que Sua Excelncia fez
dos artigos 12, inciso I, e 16, da Lei n 11.340/2006, para assentar a
natureza incondicionada da ao penal no caso de crime de leso
corporal.
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
09/02/2012
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O longo itinerrio

histrico percorrido pelo processo de reconhecimento, afirmao e
consolidao dos direitos da mulher, seja em nosso Pas, seja no mbito
da comunidade internacional, revela trajetria impregnada de notveis
avanos, cuja significao teve o elevado propsito de repudiar prticas
sociais que injustamente subjugavam a mulher, suprimindo-lhe direitos e
impedindo-lhe o pleno exerccio dos mltiplos papis que a moderna
sociedade, hoje, lhe atribui, por legtimo direito de conquista.
Esse movimento feminista - que fez instaurar um processo de
inegvel transformao de nossas instituies sociais - buscou, na
perspectiva concreta de seus grandes objetivos, estabelecer um novo
paradigma cultural, caracterizado pelo reconhecimento e pela afirmao,
em favor das mulheres, da posse de direitos bsicos fundados na
essencial igualdade entre os gneros.
Todos sabemos, Senhor Presidente, sem desconhecer o
relevantssimo papel pioneiro desempenhado, entre ns, no passado, por
Carlota Pereira de Queiroz, Nsia Floresta, Bertha Lutz, Chiquinha
Rodrigues e Maria Augusta Saraiva, dentre outros grandes vultos
brasileiros do processo de afirmao da condio feminina, que,
notadamente a partir da dcada de 1960, verificou-se um significativo
avano na discusso de temas intimamente ligados situao da Mulher,
registrando-se, no contexto desse processo histrico, uma sensvel
evoluo na abordagem das questes de gnero, de que resultou, em
funo de um incessante movimento de carter dialtico, a superao de
velhos preconceitos culturais e sociais, que impunham, arbitrariamente,

ADI 4.424 / DF
mulher, mediante incompreensvel resistncia de natureza ideolgica,
um inaceitvel tratamento discriminatrio e excludente, que lhe negava
a possibilidade de protagonizar, como ator relevante, e fora do espao
domstico, os papis que at ento lhe haviam sido recusados.
Dentro desse contexto histrico, a mstica feminina, enquanto sinal
visvel de um processo de radical transformao de nossos costumes,
teve a virtude, altamente positiva, consideradas as adversidades
enfrentadas pela mulher, de significar uma decisiva resposta
contempornea aos gestos de profunda hostilidade, que, alimentados
por uma irracional sucesso de fundamentalismos - quer os de carter
teolgico, quer os de ndole poltica, quer, ainda, os de natureza
cultural -, todos eles impregnados da marca da intolerncia e que
culminaram, em determinada etapa de nosso processo social, por
subjugar, injustamente, a mulher, ofendendo-a em sua inalienvel
dignidade e marginalizando-a em sua posio de pessoa investida de
plenos direitos, em condies de igualdade com qualquer representante
de gnero distinto.
Cabe ter presente, bem por isso, neste ponto, ante a sua extrema
importncia, a Declarao e Programa de Ao de Viena, adotados pela
Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos promovida pela
Organizao das Naes Unidas (1993), na passagem em que esse
instrumento, ao reconhecer que os direitos das mulheres, alm de
inalienveis, constituem parte integral e indivisvel dos direitos humanos
universais (Captulo I, item n. 18), deu expresso prioritria plena
participao das mulheres, em condies de igualdade, na vida poltica, civil,
econmica, social e cultural nos nveis nacional, regional e internacional (...)
(Captulo I, item n. 18).
Foi com tal propsito que a Conferncia Mundial sobre Direitos
Humanos instou, de modo particularmente expressivo, que as mulheres
tenham pleno e igual acesso aos direitos humanos e que esta seja uma prioridade
2

ADI 4.424 / DF
para os Governos e as Naes Unidas, enfatizando, ainda, a importncia da
integrao e plena participao das mulheres como agentes e beneficirias do
processo de desenvolvimento (...), tudo isso com a finalidade de pr em
relevo a necessidade de se trabalhar no sentido de eliminar todas as
formas de violncia contra as mulheres na vida pblica e privada, de
eliminar todas as formas de assdio sexual, explorao e trfico de mulheres, de
eliminar preconceitos sexuais na administrao da justia e de erradicar
quaisquer conflitos que possam surgir entre os direitos da mulher e as
conseqncias nocivas de determinadas prticas tradicionais ou costumeiras, do
preconceito cultural e do extremismo religioso (Captulo II, B, n. 3,
itens ns. 36 e 38 - grifei).
Esse mesmo compromisso veio a ser reiterado na Declarao de
Pequim, adotada na IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, realizada na
capital da Repblica Popular da China (1995), quando, uma vez mais,
proclamou-se que prticas e atos de violncia so incompatveis com a
dignidade e o valor da pessoa humana e devem ser combatidos e eliminados,
conclamando-se os Governos urgente adoo de medidas destinadas a
combater e a eliminar todas as formas de violncia e de constrangimento
contra a mulher na vida privada e pblica, quer perpetradas ou toleradas pelo
Estado ou pessoas privadas (Plataforma de Ao, Cap. IV, I,
item n. 224), especialmente quando tais atos traduzirem abuso de poder,
tal como expressamente reconhecido nessa Conferncia Internacional
sobre a Mulher:
A violncia contra a mulher constitui obstculo a que se
alcancem os objetivos de igualdade, desenvolvimento e paz. A
violncia contra a mulher viola e prejudica ou anula o desfrute por
parte dela dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.
A inveterada incapacidade de proteger e promover esses direitos
humanos e liberdades nos casos de violncia contra a mulher um
problema que preocupa a todos os Estados e exige soluo. (...).
...................................................................................................
3

ADI 4.424 / DF
A expresso violncia contra a mulher se refere a qualquer
ato de violncia que tem por base o gnero e que resulta ou pode
resultar em dano ou sofrimento de natureza fsica, sexual ou
psicolgica, inclusive ameaas, a coero ou a privao arbitrria da
liberdade, quer se produzam na vida pblica ou privada. Por
conseguinte, a violncia contra a mulher pode assumir, entre outras,
as seguintes formas:
..........................................................................................
b) a violncia fsica, sexual e psicolgica no nvel da
comunidade em geral, inclusive as violaes, os abusos sexuais,
o assdio e a intimidao sexuais no trabalho (...).
..........................................................................................
Os atos ou as ameaas de violncia, quer ocorram no lar
ou na comunidade, perpetrados ou tolerados pelo Estado, infundem
medo e insegurana na vida das mulheres e constituem obstculo
obteno da igualdade, do desenvolvimento e da paz. O medo da
violncia, incluindo o assdio, um constrangimento permanente para
a mobilidade da mulher, que limita o seu acesso s atividades e
recursos bsicos. A violncia contra a mulher est associada a um
elevado custo social, sanitrio e econmico tanto para o indivduo
como para a sociedade. A violncia contra a mulher um dos
mecanismos sociais fundamentais mediante os quais a mulher
forada a uma posio de subordinao comparada com a do homem.
(...).
.......................................................................................................
A violncia contra a mulher uma manifestao das
relaes de poder historicamente desiguais entre mulheres e
homens, que tm causado a dominao da mulher pelo homem, a
discriminao contra a mulher e a interposio de obstculos ao seu
pleno desenvolvimento. A violncia contra a mulher ao longo do
seu ciclo vital deriva essencialmente de hbitos culturais, em
particular dos efeitos prejudiciais de algumas prticas
tradicionais ou consuetudinrias e de todos os atos de extremismo
relacionados com a raa, sexo, o idioma ou a religio, que perpetuam
4

ADI 4.424 / DF
a condio de inferioridade conferida mulher no seio da famlia,
no local de trabalho, na comunidade e na sociedade. (...).
...................................................................................................
As mulheres podem tornar-se vulnerveis violncia
perpetrada por pessoas em posio de autoridade tanto em
situaes de conflito como de no-conflito. (...).
(Plataforma de Ao, IV, D, itens ns. 112, 113, 117, 118
e 121 - grifei)
O eminente Embaixador Jos Augusto Lindgren Alves, em lapidar

reflexo crtica sobre o tema pertinente condio feminina (Relaes
Internacionais e Temas Sociais - A Dcada das Conferncias,
p. 240/241, item n. 7.6, 2001, Fundao Alexandre de Gusmo, Braslia),
expendeu consideraes extremamente relevantes sobre o processo de
afirmao, expanso e consolidao dos direitos da Mulher no sculo XX,
analisando-os em funo das diversas Conferncias internacionais
promovidas sob a gide da Organizao das Naes Unidas:
Seja pelo desenvolvimento de sua situao em grande parte do
mundo, seja nos documentos oriundos de cada uma das quatro
grandes conferncias da ONU a ela dedicadas nas trs ltimas
dcadas, o caminho percorrido pela mulher no sculo XX, mais do
que um processo bem-sucedido de auto-ilustrao no sentido
kantiano - da qual a mulher efetivamente equiparada ao homem
prescindiria e a mulher biolgica per se no necessitaria -, evidencia
uma capacidade de auto-afirmao, luta e conquista de posies
inigualveis na Histria. O fato to evidente que sua reiterao soa
lugar-comum. Mais interessantes parecem os marcos conceituais de
tal evoluo.
Na descrio de Miriam Abramovay, o desenvolvimento
conceitual subjacente prxis do feminismo passou, nas ltimas duas
dcadas, dos enfoques reducionistas que encaravam a mulher como
ente biolgico, ao tratamento de sua situao como ser social, ou
seja, incorporou-se a perspectiva de gnero para compreender a posio
da mulher na sociedade. As conferncias da ONU sobre a mulher,
por sua vez, sempre tendo como subttulo os termos Igualdade,
5

ADI 4.424 / DF
Desenvolvimento e Paz, foram expandindo os campos prioritrios
de atuao. A partir dos subtemas do trabalho, da educao e da sade,
na Conferncia do Mxico, em 1975, passaram a incluir a
violncia, conflitos armados, ajustes econmicos, poder de deciso e
direitos humanos em Nairbi, em 1985, e, agora, abrangem os novos
temas globais do meio ambiente e dos meios de comunicao, alm da
situao particular das meninas. As estratgias, que privilegiavam
originalmente a integrao da mulher no processo de
desenvolvimento, em Nairbi, j afirmavam que o papel da mulher no
processo de desenvolvimento tem relao com o desenvolvimento de
toda a sociedade. Faziam-no, porm, sem um exame mais detido das
relaes histricas assimtricas homem-mulher, que incorporam
relaes de poder.
Em Beijing, as relaes de gnero, com seu substrato de
poder, passaram a constituir o cerne das preocupaes e dos
documentos adotados, tendo como assero fundamental a reafirmao
dos direitos da mulher como direitos humanos. E nestes se acham,
hoje, naturalmente, includos seus direitos e necessidades especficos,
particularmente os reprodutivos, os sexuais e os referentes violncia
de que so vtimas, por indivduos e sociedades, tradies, legislaes e
crenas. (grifei)
Essa funo de tutela dos direitos da mulher, muitas vezes

transgredidos por razes de inadmissvel preconceito de gnero,
desempenhada, no contexto do sistema interamericano, pela Conveno
Interamericana celebrada, em Belm do Par (1996), com o objetivo de
prevenir, punir e erradicar toda forma de desrespeito Mulher,
notadamente na hiptese de violncia fsica, sexual e psicolgica
ocorrida na comunidade e cometida por qualquer pessoa (...) (Artigo 2, B grifei).
Veja-se, pois, considerados todos os aspectos que venho de ressaltar,
que o processo de afirmao da condio feminina h de ter, no Direito,
no um instrumento de opresso, mas uma frmula de libertao
destinada a banir, definitivamente, da prxis social, a deformante matriz
6

ADI 4.424 / DF
ideolgica que atribua, dominao patriarcal, um odioso estatuto de
hegemonia capaz de condicionar comportamentos, de moldar
pensamentos e de forjar uma viso de mundo absolutamente
incompatvel com os valores desta Repblica, fundada em bases
democrticas e cuja estrutura se acha modelada, dentre outros signos que a
inspiram, pela igualdade de gnero e pela consagrao dessa verdade
evidente (a ser constantemente acentuada), expresso de um autntico
esprito iluminista, que repele a discriminao e que proclama que
homens e mulheres, enquanto seres integrais e concretos, so pessoas
igualmente dotadas de razo, de conscincia e de dignidade.
O Brasil, fiel aos compromissos assumidos na ordem internacional e
reconhecendo que toda mulher tem direito a uma vida livre de violncia,
de presses, de opresso e de constrangimentos, tanto na esfera pblica
quanto no mbito privado, veio a editar a Lei n 11.340/2006, a denominada
Lei Maria da Penha, que criou mecanismos destinados a coibir a violncia
domstica e familiar contra a mulher.
Na realidade, a edio desse importante diploma legislativo deve ser
compreendida no contexto da incisiva manifestao da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, que destacou, no exame concreto do
crime cometido contra a Senhora Maria da Penha Maia Fernandes, que esse
caso deveria ser analisado na perspectiva da discriminao de gnero por parte
de rgos do Estado brasileiro e em razo da impunidade dos agressores
nessa rea to sensvel quo delicada dos direitos bsicos da pessoa
humana.
Eis, no ponto, o pronunciamento da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos:
(...) essa violao segue um padro discriminatrio com
respeito tolerncia da violncia domstica contra mulheres no Brasil
por ineficcia da ao judicial. A Comisso recomenda ao Estado que
proceda a uma investigao sria, imparcial e exaustiva para
7

ADI 4.424 / DF
determinar a responsabilidade penal do autor do delito de tentativa de
homicdio em prejuzo da Senhora Fernandes e para determinar se h
outros fatos ou aes de agentes estatais que tenham impedido o
processamento rpido e efetivo do responsvel; tambm recomenda a
reparao efetiva e pronta da vtima e a adoo de medidas, no mbito
nacional, para eliminar essa tolerncia do Estado ante a violncia
domstica contra mulheres.
Da a correta afirmao da douta Advocacia-Geral da Unio:

de se ver, destarte, que a Lei Maria da Penha est em
conformidade com a diretriz internacional adotada por diversos pases,
que inscreve a violncia de gnero como violao dos direitos
humanos, e d cumprimento determinao do rgo competente do
Sistema Interamericano de Direitos Humanos, ao qual o Brasil, por
vontade livre e soberana, decidiu se submeter e cuja inobservncia
pode acarretar a responsabilidade internacional do Estado brasileiro.
Vale rememorar, no ponto, a observao feita por SILVIA PIMENTEL e

FLVIA PIOVESAN (Lei Maria da Penha: inconstitucional no a lei,
mas a ausncia dela, 2007) a propsito do que se vem de referir:
No campo jurdico, a Lei Maria da Penha vem a sanar a
omisso inconstitucional do Estado Brasileiro, que afrontava a
Conveno sobre Todas as Formas de Discriminao contra as
Mulheres - a Conveno CEDAW da ONU, ratificada pelo Brasil em
1984 e sua Recomendao Geral 19, de 1992, que reconhecem a
natureza particular da violncia dirigida contra a mulher, porque
mulher ou porque a afeta desproporcionalmente. Esta omisso
afrontava tambm a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher - a Conveno de Belm do
Par - ratificada pelo Brasil em 1995. Note-se que, diversamente de
vrias dezenas de pases do mundo e de dezessete pases da Amrica
Latina, o Brasil at 2006 no dispunha de legislao especfica a
respeito da violncia contra a mulher. At ento aplicava-se a
Lei 9099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais (JECrim)
8

ADI 4.424 / DF
para tratar especificamente das infraes penais de menor potencial
ofensivo e que, nos casos de violncia contra a mulher, implicava
naturalizao deste padro de violncia, reforando a hierarquia entre
os gneros e a subsequente vulnerabilidade feminina.
Por fora das referidas Convenes, o Brasil assumiu o
dever de adotar leis e implementar polticas pblicas
destinadas a prevenir, punir e erradicar a violncia contra a
mulher. Neste mesmo sentido, o pas recebeu recomendaes
especficas do Comit CEDAW/ONU e da Comisso Interamericana
de Direitos Humanos/OEA, que culminaram no advento da
Lei 11.340, em 07 de agosto de 2006 - conquista histrica na
afirmao dos direitos humanos das mulheres. (grifei)
Entendo, por isso mesmo, Senhor Presidente, que o advento da Lei

Maria da Penha significou uma expressiva tomada de posio por parte
do Estado brasileiro, fortemente estimulado, no plano tico, jurdico e
social, pelo valor primordial que se forjou no esprito e na conscincia de
todos em torno do princpio bsico que proclama a essencial igualdade
entre os gneros, numa evidente e necessria reao do ordenamento
positivo nacional contra situaes concretas de opresso, de degradao,
de discriminao e de excluso que tm provocado, historicamente, a
injusta marginalizao da mulher.
A Lei Maria da Penha, que cria mecanismos para coibir a violncia
domstica e familiar contra a mulher, longe de transgredir a Constituio
da Repblica, qualifica-se, segundo entendo, como legtimo instrumento
de efetivao e de realizao concretizadora dos grandes princpios nela
consagrados, em especial a determinao do que se contm no art. 226,
8, de nossa Lei Fundamental, cujo texto impe, ao Estado, o dever de
coibir a violncia no mbito das relaes familiares.
Esta deciso representa marco importante na concretizao de um
dos tpicos mais relevantes e sensveis da agenda dos Direitos Humanos
em nosso Pas, pois se revestem de imenso significado as consequncias
9

ADI 4.424 / DF
positivas que resultaro deste julgamento, fortalecendo e conferindo
maior eficcia aos direitos bsicos da mulher, em especial da mulher vtima de
violncia, e tornando efetiva a reao do Estado na preveno e represso
aos atos criminosos de violncia domstica e familiar contra a mulher.
Por tais razes, acompanho o douto voto do eminente Relator e, em
consequncia, julgo procedente a presente ao direta.
o meu voto.
10

Voto - MIN. CEZAR PELUSO
09/02/2012
PLENRIO

VOTO
gostaria de, antes de externar meu ponto de vista, s relembrar uma coisa
que de certo modo j permeou algumas intervenes dos Ministros: no
apenas a doutrina jurdica que se encontra dividida quanto ao alcance da
lei. Tenho em mos, aqui, por exemplo, estudos, snteses de estudos de
vrias associaes, como a Defesa de Gnero, o Coletivo Feminista de
So Paulo, o Instituto Noos, dedicado preveno e interrupo da
violncia intrafamiliar e de gnero, o IPEA, todos mostrando outros
aspectos que nem foram sequer considerados nesta assentada, como, por
exemplo, eventual convenincia de se manter o procedimento da Lei n
9.099. Por qu? Porque a celeridade um dos ingredientes importantes do
combate violncia, pois, quanto mais rpida for a deciso da causa,
maior ser sua eficcia.
Segundo, a oralidade, nsita na lei, outro fator importantssimo,
sobretudo porque essa violncia que se manifesta no seio da entidade
familiar. Fui Juiz de famlia durante oito anos, conheo muito bem como
as pessoas interagem de modo positivo na presena do magistrado.
Depois, as audincias prvias so sempre benficas.
Noutras palavras, h vrios aspectos que mereceriam ser
ponderados tambm num problema de grande complexidade.
Mas vou marcar a minha posio, no como mera oposio douta
maioria, seno tambm como advertncia para o legislador que, no caso,
segundo todas as presunes, tinha boas razes para dar carter
condicionado ao penal. No posso supor que o legislador tenha sido,
neste caso, leviano, ao estabelecer o carter condicionado da ao penal.
Ele deve ter levado em considerao, com certeza - porque a lei foi
decorrncia de vrias audincias pblicas -, elementos trazidos por
pessoas da rea da sociologia, das relaes humanas, que evidentemente
trouxeram dados capazes de justificar essa concepo da ao penal com

ADI 4.424 / DF
carter condicionado.
E, mais, acho que ela deixa transparecer uma coisa importante. No
obstante o Ministro Ricardo Lewandowski ter aludido a eventual
presena, que pode at ser, vamos dizer, quase regra na grande maioria
dos casos, de vcio da vontade da mulher ofendida, tampouco podemos
dizer que isso seja regra de carter absoluto. Muitas mulheres no fazem
a delao, no levam a notcia-crime por deciso que significa exerccio
do ncleo substancial da dignidade da pessoa humana, que a
responsabilidade do seu destino. Isso dimenso que no pode ser
descurada. O ser humano se caracteriza, exatamente, por ser sujeito da
sua histria, a capacidade que tem de se decidir por um caminho, e isso
me parece que transpareceu edio dessas duas normas agora
contestadas.
Mas a minha advertncia vai ao legislador para que ele considere os
seguintes riscos: primeiro, a possibilidade de intimidao da mulher em
levar a notcia-crime, porque sabe que no vai poder influir no
desenvolvimento da ao penal, nem vai poder paralis-la. Alega-se que
terceiros podero faz-lo, mas a notcia de terceiros sempre excepcional.
Essa violncia, quase sempre, se d no mbito domstico e de
conhecimento apenas das pessoas da famlia. H casos - vamos dizer marginais em que, pela brutalidade, extravasa os muros da residncia e
chega ao conhecimento dos vizinhos, mas isso no significa,
necessariamente, uma condio de eficcia. Por qu? Porque ficar na
dependncia de notcia de terceiro correr o risco de no haver notcia
alguma.
Alega-se que a mulher ignora - vamos dizer - as sutilezas jurdicas
de uma ao pblica. E, neste caso, para mim, a situao ainda pior. Por
qu? Porque h o risco de ela ser, continuando a conviver com o parceiro
que a ofendeu - e pode ter sido ofensa eventual e isolada -, no meio dessa
convivncia eventualmente j pacificada mediante renovao do pacto
familiar, ser surpreendida com uma sentena condenatria, que ter no
seio da famlia consequncias imprevisveis. Por outro lado, isso pode
desencadear maior violncia por parte do parceiro ofensor, pela bvia
2

ADI 4.424 / DF
impossibilidade de a mera publicidade da ao penal constituir
impedimento a essa mesma violncia. O fato de ser pblica a ao penal
no impede que o parceiro se torne mais violento. No caso, antes, acirra a
possibilidade dessa violncia, porque ele sabe que estar agora sujeito a
uma situao que escapa possibilidade de interveno mediante atuao
da mulher. Noutras palavras, ele vai se ver numa situao em que poder
tomar atitude de represlia mais violenta, pelo fato de ter sido processado
e condenado por uma leso leve!
Por outro lado - e esse o aspecto que mais me preocupa, mais me
incomoda, que mais me atormenta, e esta a razo pela qual estou
tomando esta postura -, acho que ns, do Judicirio, estamos assumindo
todos esses riscos, e assumindo-os com perda da viso da situao
familiar. Ns estamos concentrados na situao da mulher, que merece,
evidentemente, todas as nossas preocupaes, merece toda a proteo do
ordenamento jurdico. Isso coisa indiscutvel. Mas assim o legislador,
como o constituinte levaram em considerao, como valores, que tm que
ser de algum modo compatibilizados, a necessidade da proteo da
condio da mulher e a necessidade da manuteno da situao familiar,
em que est envolvida no apenas a condio da mulher ou a condio do
parceiro, mas tambm filhos, netos, outros parentes, e que constituem
elemento fundamental na mecnica da sociedade.
Por estas razes, que representam pouco menos que discordncia
intelectual com a postura adotada pela douta maioria, vou votar vencido
para que meu voto fique marcado como advertncia para o legislador. E
fao-o na expectativa, e mais do que expectativa, na grande esperana de
que a douta maioria tenha acertado mais uma vez.
3

Extrato de Ata - 09/02/2012
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.424
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. MARCO AURLIO
REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPBLICA
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO
INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do
Relator, julgou procedente a ao direta para, dando interpretao
conforme aos artigos 12, inciso I, e 16, ambos da Lei n
11.340/2006, assentar a natureza incondicionada da ao penal em
caso de crime de leso, pouco importando a extenso desta,
praticado contra a mulher no ambiente domstico, contra o voto do
Senhor
Ministro
Cezar
Peluso
(Presidente).
Falaram,
pelo
Ministrio Pblico Federal (ADI 4424), o Dr. Roberto Monteiro
Gurgel Santos, Procurador-Geral da Repblica; pela Advocacia-Geral
da Unio, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendona, Secretria-Geral
de Contencioso; pelo interessado (ADC 19), Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Ophir Cavalcante Jnior e,
pelo interessado (ADI 4424), Congresso Nacional, o Dr. Alberto
Cascais, Advogado-Geral do Senado. Plenrio, 09.02.2012.
Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar
Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen
Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber.
Procurador-Geral
Santos.
da
Repblica,
Dr.
Roberto
Monteiro
Gurgel
p/ Luiz Tomimatsu
Secretrio
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 1749334

Adi 4424

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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.424 DISTRITO FEDERAL

: MIN. MARCO AURLIO

AO PENAL VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER

MINISTRO MARCO AURLIO RELATOR

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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.424 DISTRITO FEDERAL

: MIN. MARCO AURLIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Adoto, a ttulo de

O Procurador-Geral da Repblica pretende seja atribuda

Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e

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I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e

Consoante aduz, a promulgao da Lei n 11.340/2006

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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.424 DISTRITO FEDERAL

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Antes dessa lei, chegou-se a disciplina especfica mediante a

O 1 do citado artigo versa consequncias da leso, tais como

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No caso presente, no bastasse a situao de notria desigualdade

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Representa a Lei Maria da Penha elevada expresso da busca das

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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.424 DISTRITO FEDERAL

: MIN. MARCO AURLIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR)

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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.424 DISTRITO FEDERAL

: MIN. MARCO AURLIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR)

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O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Hoje,

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