Temario de Teoria Del Derecho

TEMARIO DE TEORA DEL
DERECHO
J. D. Ruiz Resa
(Universidad de Granada)
Temario de Teora del Derecho
J.D. Ruiz Resa (UGR)
I. EL CONCEPTO DEL DERECHO.

EL SIGNIFICADO SOCIAL,
POLTICO Y MORAL DEL
DERECHO
Tema 1. El significado social, poltico y moral del Derecho

Deca Carlos Santiago Nino que, el derecho, como el aire, est en todas partes.
Y, a continuacin, recoga un montn de ejemplos con los que demostraba que, desde
que nos despertamos, el derecho entra en nuestras vidas si es que sali de nuestros
sueos. Ya en la ducha, el irresistible impulso de cantar que suele acomete al ser
humano queda, en muchos casos, reprimido: existen normas que impiden emitir ruidos
molestos de cierta intensidad, como por ejemplo, la Ley 37/2003 del ruido. Tras
nuestras abluciones matutinas, nos dirigimos a buscar el vestuario: ms all de un
ejercicio de estilo y de una demostracin de estatus social, el rito de vestirse antes de
salir a la calle es una obligacin ineludible...para no incurrir en un delito de
exhibicionismo, tipificado en el artculo 185 del Cdigo Penal1.
Posteriormente nos dirigiremos a tomar algn medio de transporte, para
desplazarnos hasta nuestro lugar de trabajo o de aprendizaje. Si optamos, por ejemplo,
por el autobs, la compra del billete es algo ms que un mero trmite, pues es la prueba
de la celebracin de un contrato, es decir, el recibo, razn por la cual no debemos
deshacernos de l y hacer caso al conductor cuando, si se nos olvida recogerlo, insiste
en que lo hagamos. En el transcurso de la maana, seguiremos celebrando, de manera
imperceptible, ms contratos mercantiles (de los cuales slo parecemos tomar
conciencia cuando, al cabo del da, palpemos nuestros bolsillos): la compra de
peridicos o cigarrillos, o la consumicin de un caf, son actos que dan en llamarse
jurdicos. Pero el derecho no cesa: la prohibicin de fumar en ciertos lugares (por
ejemplo, en el autobs de ms arriba, o dentro del aula), la matriculacin en un centro
de enseanza, la obligacin de los padres de alimentar a sus hijos, y de los hijos de
obedecer a sus padres (arts. 154 y 155 del Cdigo civil2), e incluso, las acciones de un
1
Artculo 185. El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibicin obscena ante
menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de 12 a
24 meses.
2
Art. 154 Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres.
La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con
respeto a su integridad fsica y psicolgica.
Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les
afecten.
Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.
[El primer prrafo de este artculo ha sido redactado conforme a la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que
se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE nm. 157, de 02-07-2005,
pp. 23632-23634)]
[El Tribunal Constitucional ha admitido a trmite, mediante providencia de 25 de octubre de 2005, el
recurso de inconstitucionalidad nm. 6864-2005, promovido por ms de cincuenta Diputados del Grupo
matrimonio dentro de su propio dormitorio (arts. 66 y ss. del Cdigo civil), son algunos
de los innumerables ejemplos que podemos citar3.
Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se
modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE nm. 273, de 15-11-2005, p.
37313).]
[El ltimo apartado de este artculo ha sido modificado por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de
Adopcin internacional (BOE nm. 312, de 29-12-2007 pp. 53676-53686).]
[En la anterior redaccin, el ltimo prrafo del art. 154 deca: Los padres podrn en el ejercicio de su
potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrn tambin corregir razonable y moderadamente a los
hijos. Esta ltima frase desaparece en la nueva redaccin].
Art. 155 Los hijos deben:
1. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.
2. Contribuir equitativamente, segn sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia
mientras convivan con ella.
3
Art. 66 Los cnyuges son iguales en derechos y deberes.
[Este artculo ha sido redactado conforme a la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el
Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE nm. 157, de 02-07-2005, pp. 2363223634)]
37313).]
Art. 67 Los cnyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters de la familia.
[Este artculo ha sido redactado conforme a la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el
Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE nm. 163, de 09-07-2005, pp. 2445924461).
37313).].
[Antes, los artculos 66 y 67 decan: El marido y la mujer, en vez de cnyuges]
Art. 68 Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.
Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y
descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
[Este artculo ha sido redactado conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el
Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio (BOE nm. 163, de
09-07-2005, pp. 24458-24461). En anterior redaccin no apareca el prrafo subrayado].
Art. 69 Se presume, salvo prueba en contrario, que los cnyuges viven juntos.
Si continuamos con la experiencia cotidiana, constatamos, como seala Lpez

Calera, que el derecho opera como un condicionante social que trata de establecer,
utilizando el monopolio de la coaccin organizada (es decir, regulada a su vez por el
derecho), una determinada forma de relaciones sociales, un determinado orden social
que, siguiendo con un objetivo tradicional en los rdenes sociales humanos, parece que
debe estar basado en la justicia. Esta conexin, legendaria, entre derecho y justicia se
evidencia en el lenguaje cotidiano, en expresiones tales como no hay derecho, y que
proferimos cuando nos enfrentamos a una situacin que nos parece injusta.
Pero qu sea la justicia es, a su vez, otro problema, y no de fcil solucin, puesto
que no siempre y en todo lugar ha significado lo mismo: antes y en determinadas
latitudes, resultaba justo tener esclavos, y ahora no (o no tanto, al menos en la mayora
de las latitudes, pero no en todas...). Abandonemos el problema de la justicia (pero slo
por no ser ahora el objetivo principal de este tema, no porque su entidad no merezca
dedicarle el tiempo y esfuerzo necesario) para volver al derecho como condicionante
social, pues tal tendencia se percibe incluso en su etimologa. Como nos recuerda el
profesor Lpez Calera, la palabra derecho tiene una etimologa u origen latino en dos
trminos: ius y directum. El trmino latino ius expresa una conexin con el
mundo de los condicionantes o mandatos, pues deriva del verbo iubere (mandar),
cuyo participio pasivo iussum (mandado) es su ms inmediato antecedente
etimolgico. Derecho sera, de acuerdo a esta etimologa, lo mandado, lo exigido.
Tambin tiene su origen en el trmino directum (dirigido), que es participio del verbo
latino dirigere (dirigir). Indica lo que va correctamente, lo que se conduce rectamente.
En este sentido, el derecho es lo derecho, lo que se opone a lo torcido, a lo
desviado, lo que funciona como regla o criterio racional que conduce por el camino
correcto o seala cmo ha de ser el comportamiento, para que no se desve de una meta
preestablecida. En fin, lo que tambin se ha dado en llamar norma.
Estas significaciones a las que, a bote pronto, remite la etimologa de la palabra
derecho, confluyen en lo que se ha venido en llamar Derecho en sentido objetivo(o
Derecho con mayscula). Con l se hace referencia a la norma y al conjunto de
normas u ordenamiento jurdico. As, cuando hablamos de Derecho espaol,
Derecho bancario, Derecho medieval, aludimos, respectivamente, al derecho que
rige en un determinado territorio (Espaa), o que regula un especfico sector de la
actividad mercantil (la banca), o que estuvo vigente en una determinada poca
(medioevo); aunque tambin estas expresiones han tenido otro significado, y es el saber
o ramas del saber jurdico, de manera que la expresin Derecho laboral puede
Art. 70 Los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia,
resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia.
Art. 71 Ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido
conferida.
referirse, tanto al conjunto de normas que regulan el mundo del trabajo, como a una
disciplina concreta del conocimiento jurdico.
Por el contrario cuando encontramos la expresin derecho, escrita con
minscula, suele estar referida a la facultad que el sujeto tiene para poder hacer algo o
dejar de hacerlo o exigir a alguien una determinada conducta o prestacin; as ocurre
cuando se dice, por ejemplo, que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor el pago
de la deuda. En tal caso hablamos de derecho en sentido subjetivo, pero est
ntimamente relacionado con el sentido objetivo del trmino, por cuanto se entiende que
la facultad la ostenta el sujeto porque le ha sido atribuida por las normas o Derecho
objetivo.
Pero, sigamos preguntndonos, con Lpez Calera, qu condiciona el derecho.
En una respuesta rpida, diremos que condiciona, fundamentalmente, acciones
humanas, racionales, libres, imputables y externas. Pero tambin el derecho se interesa
por acciones no humanas, no racionales, no libres, no imputables y no externas.
En primer lugar, el Derecho estara interesado en condicionar acciones propias
del hombre en cuanto tal, no ocupndose de las que estn sujetas a las leyes naturales
(su crecimiento, la cada del cabello, etc.). Sin embargo, el derecho tambin ha
intentado interferir sobre esas leyes: pensemos en las polticas de seleccin racial, que
imponen un color de piel o un grupo sanguneo...; o en las leyes que regulan la
reproduccin asistida, y en general, las investigaciones y las manipulaciones genticas
Tambin el derecho se interesa por los comportamientos de los cuales el hombre no es
responsable, por no proceder ni de su racionalidad ni de su libertad; tal es el caso de los
actos producidos por dementes o menores de edad (vanse arts. 1902, 1903 y 1910 Cc4).
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Art. 1.902 El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est
obligado a reparar el dao causado.
Art. 1.903 La obligacin que impone el artculo anterior es exigible, no slo por los actos u omisiones
propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.
Los padres son responsables de los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.
Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que estn bajo su autoridad
y habitan en su compaa.
Lo son igualmente los dueos o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios
causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasin
de sus funciones.
Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseanza no superior respondern
por los daos y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los perodos de tiempo en
que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando
actividades escolares o extraescolares y complementarias.
La responsabilidad de que trata este artculo cesar cuando las personas en l mencionadas prueben que
emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao.
Igualmente, el derecho tambin regula hechos naturales como los terremotos, las
inundaciones y otros desastres ecolgicos (por ejemplo, arts. 15755, donde oscila entre
su consideracin como caso fortuito o fuerza mayor); o el nacimiento y la muerte
(pensemos en la regulacin del aborto, o cundo el nacido se reputa persona a los
efectos jurdicos, y en el caso de la muerte, cmo el derecho condiciona una serie de
efectos, como la extincin de la personalidad civil, la apertura de la sucesin, o el cese
de la obligacin de alimentos arts. 29 y ss6, 1527, 6578 Cc). Igualmente, el Derecho
tambin se interesa por las acciones de los animales (arts. 1905 y 1906 Cc9). Pero, en
Art. 1.910 El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daos causados
por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma.
5
Art. 1.575 El arrendatario no tendr derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada o
por prdida de frutos provenientes de casos fortuitos ordinarios; pero s, en caso de prdida de ms de la
mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en
contrario.
Entindese por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundacin inslita, langosta,
terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente
prever.
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Art. 29 El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los
efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente.
Art. 30 Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere
veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.
Art. 31 La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la
ley reconozca al primognito.
Art. 32 La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas.
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Art. 152 Cesar tambin la obligacin de dar alimentos:
1. Por muerte del alimentista.

2. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos
sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un destino o
mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia.
4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a
la desheredacin.
5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aqul provenga
de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa.
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Art. 657 Los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de su muerte.
Art. 1.905 El poseedor de un animal, o el que se sirve de l, es responsable de los perjuicios que
causare, aunque se le escape o extrave. Slo cesar esta responsabilidad en el caso de que el dao
proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido.
todos estos casos, el Derecho no imputa la accin a la causa que lo produce (el menor,
el demente o el desastre natural), dado que, o no es humana, o, sindolo, carece de
racionalidad y libertad. Lo que hace es buscar al agente humano que cumpla los
requisitos mencionados, y al que, considerndosele responsable de la causa, le es
imputable su accin (vanse los mencionados arts. 1905 y 1906, en relacin a los
animales; el 1903 y 1910, respecto de menores y dementes, y los artculos del Cdigo
penal, relativos a los delitos ecolgicos)
En cuanto al carcter externo de la accin, el Derecho no se conforma con l,
pues no slo se ocupa de la accin que se exterioriza, sino de los mviles de la misma:
en el caso de acciones con resultado de muerte, importa mucho si su autor tena o no la
intencin de matar, ya que ello puede agravar o atenuar su pena (vase, al respecto, lo
establecido en el Cdigo penal10); tambin importa el grado de libertad con que ejecut
tal accin. Y en ocasiones, los intentos de hacer algo, aunque no se realice al final, son
castigados como tentativas; al igual que inducir a alguien a que haga algo, aunque uno
mismo no lo haga.
Art. 1.906 El propietario de una heredad de caza responder del dao causado por sta en las fincas
vecinas, cuando no haya hecho lo necesario para impedir su multiplicacin o cuando haya dificultado la
accin de los dueos de dichas fincas para perseguirla.
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As, por ejemplo, el art. 22 del CP dice:
Son circunstancias agravantes:

1. Ejecutar el hecho con alevosa.
Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a
asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del
ofendido.
2. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias
de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la
impunidad del delincuente.
3. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
4. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin referente a la
ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su sexo
u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que padezca.
5. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta
padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.
6. Obrar con abuso de confianza.
7. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
8. Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito
comprendido en el mismo Ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la misma naturaleza.
A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
En segundo lugar, hemos apuntado que el Derecho usa para condicionar la

coaccin organizada, lo cual no es balad. Con esta fuerza organizada nos adentramos
en el mbito del cmo condiciona el derecho. Y junto al coactivamente, cabra
decir que el derecho condiciona, bsicamente, por escrito, mediante un lenguaje
especializado y de modo genrico y abstracto, pues prohbe u ordena modelos de
comportamiento. Esta generalidad comporta bastante ambigedad a la hora de aplicar el
derecho, lo cual exige operaciones de interpretacin por parte de los aplicadores del
derecho. Hasta dnde pueden interpretar estos y si en esa interpretacin les es dado ir
ms all de lo dispuesto en la norma a aplicar e interpretar, nos revierte al tema de si los
aplicadores e intrpretes del derecho (por ejemplo, los jueces), pueden o no crear
derecho. De sus sentencias se ha llegado a decir que son derecho particular, dirigido a
las partes del proceso (as Kelsen, y esta acepcin se ha asumido de forma
generalizada). Pero de esta manera contradecimos la notas de genrico y abstracto,
atribuidas ms arriba al derecho, y, adems, entramos de lleno en otro problema en
torno al mismo: qu fue antes, la gallina o el huevo?; o, dicho ms claramente, es el
derecho genrico y abstracto una generalizacin y abstraccin de la prctica judicial o
es esta una consecuencia del derecho genrico y abstracto? Tales interrogantes nos
remiten al origen del derecho, que sea como fuere, y en la actualidad, se considera que
emana de rganos especializados, sean parlamentos y/o juzgados, y lo hagan por el
orden que sea.
Si reunimos estos ingredientes, extrados de la experiencia social comn y de
una observacin primera, podemos atrevernos a decir que el derecho es un
condicionante social de carcter coactivo, genrico, que expresa tipos de
comportamiento y se comunica generalmente de forma escrita y por medio del lenguaje
especializado y que es producido por unos rganos especializados.
Este algo complejo que es el derecho puede desplegarse, al menos, en dos
planos: el lgico-formal o el de la estructura, que hace comparecer al derecho como un
conjunto ms o menos ordenado de normas escritas, generales y abstractas; y el
material-funcional, donde se ventila su utilidad para la existencia de un determinado
orden socio-econmico, para legitimar un orden poltico o para coadyuvar a la
implantacin de un determinado proyecto trascendente, por ejemplo, un mundo ms
justo, o ms igualitario, etc. Todo esto nos llevara a indagar, no slo lo que es el
derecho, en el plano de los hechos empricamente constatables, sino tambin lo que
debera ser, en tanto en cuanto pueda remitir a un plano trascendente o sobrenatural.
Estos planos de lo jurdico -formal y material- continan la percepcin
hilemrfica de los seres del universo, segn vena siendo tradicionalmente cultivada
desde la antigedad. Y han servido, bien conjuntamente o bien de manera separada, y
manteniendo relaciones de igualdad o de jerarqua, para que las diversas corrientes que
han poblado el universo del pensamiento jurdico estudiasen el derecho.
As, e incidiendo en la forma, el derecho ha sido configurado como un sistema

de reglas de comportamiento, de atribucin de competencias y de organizacin,
amparadas por el uso de una coaccin organizada y consideradas, en una progresin
cada vez ms formalista, como: a) rdenes o mandatos; b) imperativos formales;
c)normas o abstracciones de la razn que desubjetiviza los mandatos; y, ltimamente, d)
proposiciones lingsticas que operan como esquemas interpretativos de la realidad (en
sentido preceptivo, como juicios de deber ser, o en sentido descriptivo, como normas
vigentes), los cuales van dirigidos bsicamente a los intrpretes y aplicadores del
derecho, ms que a la gente comn sobre la que se supone que se debe aplicar el
derecho.
En cambio, la atencin al contenido ha deparado que el derecho se caracterizase,
en tanto que dirigido a satisfacer fines de bien comn o inters general, mediante
instrumentos represivos o promocionales; o tambin destinado a la realizacin de
valores, como el ya tradicional de la justicia (lo cual exigira considerar, como parte del
derecho, a ciertos principios morales extranormativos, junto a las reglas o normas, a
veces sin necesidad de estar positivizados, esto es, recogidos en algn texto jurdico); o
bien que se considerara que el sistema jurdico-formal se ha dirigido a la ocultacin,
actuando como ideologa, de las relaciones de dominacin.
As pues, los aspectos, elementos y dimensiones del derecho pueden ser
agrupados en torno a las constantes forma (estructura) y contenido (funcin-fines). Nos
estamos refiriendo a elementos tales como la justicia, el carcter normativo o preceptivo
(regulador de la conducta humana y atribuidor de competencias en torno a la creacin y
aplicacin del propio derecho), la fuerza organizada, la validez, la vigencia, la eficacia,
o la funcionalidad y finalidad del derecho, en cuanto instrumento de las sociedades
humanas. Todos ellos permiten una caracterizacin amplia, flexible y dialctica del
derecho, que refleja, a su vez, sus formas de relacin con la sociedad, la moral o la
poltica. Y, tngase esto muy presente: el derecho no se mantendr cortsmente en su
nivel, el nivel de lo jurdico, separado de los niveles social, poltico, etc., sino que estar
como dira E.P. Thompson- en cada uno de esos malditos niveles; lo cual nos avisa,
adems, de que estamos ante relaciones muy complejas, que no se resuelven en una
mera cuestin de precedencia lgica o temporal de unos sobre otros, si bien las distintas
concepciones en torno al derecho no han renunciado a establecer esa ordenacin entre
todos ellos (por ejemplo, para la iusnaturalista, la moral objetiva cristiana- que recoge
el Derecho Natural es anterior y superior a la que recoge el derecho positivo que crean
los hombres; para los partidarios del Estado de Derecho demcratas-positivistas- el
derecho gua y exterioriza la accin poltica del Estado; para los marxistas, la economa
determina el derecho, etc.)
As que, en esta iniciacin al estudio del derecho, discurriremos, tanto por la
interconexin entre derecho, sociedad, poltica y moral, como por la distincin y la
relacin entre lo formal-estructural y lo material-funcional dentro del propio derecho.
Lo primero nos llevar hasta la perspectiva ms sociolgica y filosfico-poltica de la
10
teora de las fuentes del derecho, en donde veremos cmo la sociedad, la poltica y la
moral crean derecho, y cmo ste contribuye al mantenimiento de aquellas. Lo segundo
exigir: a) el estudio de la forma por antonomasia del derecho, la norma jurdica (lo que
nos llevar hasta la llamada teora de la norma jurdica), y que ser analizada junto a las
crticas que se han dirigido a la concepcin normativista del derecho; b) el estudio de las
funciones y fines a los que ha venido sirviendo el derecho.
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Tema 2: El origen social, poltico y moral del Derecho: las

fuentes del Derecho
1. Significados de la expresin fuentes del derecho
Debemos tener en cuenta que la expresin fuentes del derecho, engloba dos
significados o sentidos:
1) Poder o facultad de crear normas jurdicas, o quin o quines estn autorizados
para crear derecho. Sera la fuente jurdica en un sentido material.
2) Forma de expresin o exteriorizacin, o cul o cules son las formas que adopta
el Derecho. Sera la fuente jurdica, en un sentido formal.
Los poderes que habitualmente han creado o crean derecho (es decir, las fuentes
jurdicas en la primera acepcin) han sido o son:
1) Los pactos o acuerdos de voluntades, cuya forma de expresin (o fuente jurdica
en la segunda acepcin) son los tratados de Derecho internacional (o pactos entre
Estados), los contratos o negocios jurdicos entre particulares y los convenios
colectivos. Dentro de los pactos, como origen del derecho, hemos de incluir el
legendario pacto social, cultivado por el iusnaturalismo y luego, convertido en piedra
angular del constitucionalismo.
2) Los jueces, cuyos trabajos prcticos de aplicacin e interpretacin del derecho
originan la llamada jurisprudencia, y cuyo valor como derecho vinculante ha sido y es
muy discutido.
3) La dogmtica jurdica, considerada como el conjunto de elaboraciones de los
tericos del derecho, y que discurre paralelamente a la jurisprudencia, con vocacin de
servirle de modelo y que podra adoptar la forma de un derecho cientfico.
4) Los grupos sociales, que han creado derecho con la forma de costumbre o
derecho consuetudinario o mediante reglamentaciones emitidas por grupos considerados
no integrados en el Estado moderno, lo cual era habitual durante la edad media. Y as,
hemos de citar, por ejemplo, las ordenanzas de los municipios, los estatutos de los
gremios laborales medievales o los fueros. En la actualidad deben citarse, por ejemplo,
los convenios colectivos, que son el producto jurdico del acuerdo entre asociaciones
como las de trabajadores y empresarios, mediando en ellos el Estado, as como los
estatutos que se dan a s mismas las asociaciones actuales, entre ellas, los colegios
profesionales (herederos del espritu gremial de la Edad Media), y tambin los partidos
polticos.
5) El Estado, cuyo poder de creacin jurdica adopta la forma de ley positiva, la cual
se concibe como una norma de comportamiento, general y abstracta.
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6) Cierta moral objetiva, como por ejemplo la cristiana, que tiene como expresin de
su poder de creacin jurdica el Derecho natural o la ley natural, y en donde tambin se
da cabida a lo que en la actualidad se vienen llamando principios del derecho y valores
superiores del ordenamiento jurdico.
Cada uno de los sentidos de la expresin fuentes del derecho remite,
respectivamente, tanto a una perspectiva sociolgica y filosfico-poltica, como a una
perspectiva formal. En el primer caso, el tema de las fuentes del derecho plantea
interrogantes acerca de la naturaleza poltica, tica y social del derecho, as como acerca
de su fundamentacin, legitimacin o justificacin, como hecho humano y social que es.
Esta circunstancia obliga a darle un enfoque crtico que indague sobre los fines,
intereses y valores a los que responde la creacin jurdica, pues referirnos a la fuente del
derecho como poder que crea derecho exige traer a colacin aspectos no formales,
relativos al problema mismo del poder poltico y de la lucha que hay en torno a l. En
este caso, nos adentramos en cuestiones relativas a la fundamentacin del poder
poltico, en donde se dilucida si hay que obedecer o no el Derecho creado por quien
ostenta el poder poltico en un momento dado.
Otra cuestin relacionada con las fuentes del derecho es la de qu nmero de
fuentes de produccin del derecho pueden convivir al mismo tiempo. Segn Norberto
Bobbio, hay dos posturas bsicas:
-El monismo jurdico, por el cual se defiende la existencia de una nica fuente
de produccin jurdica.
-El pluralismo jurdico, que defiende la existencia de varias fuentes de creacin
jurdica.
La apuesta por el monismo o por el pluralismo se reparte, respectivamente, entre
los defensores del estatalismo, es decir, de que el estado sea la nica fuente de Derecho
(por ejemplo, positivistas legalistas, liberales, absolutistas), y los defensores de la
existencia de otras fuentes jurdicas, sociales o jurisprudenciales, al lado del Estado
(institucionalistas y otras corrientes sociologistas, como la jurisprudencia de intereses,
la Escuela del Derecho libre, etc.).
2. Relaciones entre fuentes jurdicas: los principios de jerarqua y de distribucin
de competencias
Por lo que se refiere al principio de jerarqua, hay que apuntar que determinar
dnde existe una fuente del derecho y establecer una jerarqua entre las distintas fuentes
entraa el especial reconocimiento de un mbito de poder poltico; es decir, el poder de
mandar y hacerse obedecer. Por esta razn, la determinacin de esas fuentes y de su
jerarqua no ha sido una cuestin pacfica sino plagada de tensiones y conflictos reales
entre los distintos grupos sociales. Por ejemplo, como nos recuerda Bobbio, la lucha que
se da en la Edad Media entre ley y costumbre es expresin de la lucha entre el rey, que
produce leyes, y los seores feudales y las ciudades, que crean costumbres, O, dicho de
otro modo, la lucha entre un poder poltico central y los poderes polticos perifricos y
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locales. Pero a partir de la Revolucin francesa, la lucha entre la ley y la costumbre es la

lucha entre la burguesa liberal, partidaria de la ley como expresin de la voluntad
general, y el clero y la nobleza, partidarios de las antiguas costumbres. Luego el asunto
de la determinacin de las fuentes jurdicas y su clasificacin es un problema social
porque lo que encubre es la lucha entre los distintos grupos sociales a fin de garantizar
la proteccin de sus intereses de grupo. Es precisamente la persecucin de este objetivo
lo que les lleva a aspirar al monopolio del poder poltico, en cuanto poder de mandar y
hacerse obedecer.
De esta forma, el principio de jerarqua significa que unas fuentes tienen un
rango superior a otras. Este rango puede afectar a la existencia de las de rango inferior,
si fueran contrarias a las de rango superior. Significa tambin la ordenacin vertical de
los poderes que tienen facultad para crear normas, es decir, la subordinacin de unos a
otros, de manera que el poder subordinado slo podr desarrollarse en el espacio que
deje el superior y siempre sin contradecir el Derecho que ste puede crear.
La organizacin jerrquica de las fuentes del derecho vara, como nos demuestra
Montoro Ballesteros, segn el tipo de rgimen poltico, entre el que nos encontramos.
Bsicamente, y siguiendo a Kelsen, podran distinguirse dos tipos de regmenes
polticos: las autocracias y las democracias.
- En las autocracias encontramos que los sbditos (ciudadanos) se encuentran
excluidos de la creacin del Derecho, por lo que de ninguna forma se garantiza la
armona entre dicho ordenamiento y la voluntad de los particulares. Quien ostenta casi
todo el poder de creacin jurdica es el autcrata, el cual, segn el momento histrico,
puede ser: el rey o emperador de las viejas monarquas sustentadas en el origen divino
del poder; el jefe carismtico de los modernos Estados totalitarios; o el partido nico de
las llamadas democracias populares, cuya legitimacin descansa en una hipottica
representacin de los intereses de la clase trabajadora. En ocasiones, tambin recae
cierto poder de creacin jurdica en rganos auxiliares o delegados del autcrata,
caracterizados por los siguientes rasgos: no estn abiertos a la participacin; siguen las
directrices del autcrata; estn compuestos por personas de su confianza; su criterio de
legitimidad reside en que son fieles a la ideologa del rgimen o gozan de la confianza
del autcrata.
- En las democracias encontramos una estructura jerrquica distinta entre las
fuentes del Derecho. Segn Kelsen, la democracia significa que la voluntad
representada en el orden legal del Estado es idntica a las voluntades de los sbditos, de
manera que el Derecho es expresin de la voluntad general. En este caso, los rganos de
creacin jurdica tienen las siguientes caractersticas: estn abiertos a la representacin
popular; estn integrados por representantes del pueblo que ste mismo ha elegido; su
criterio de legitimidad radica, precisamente, en ser rganos representativos de la
voluntad general.
14
En el caso de la autocracia, la ley o fuente jurdica estatal no es expresin de la

voluntad general, mientras que en la democracia, s. Su significacin como fuente
superior en uno y otro caso tiene pues, consecuencias totalmente distintas en lo que a la
titularidad y al control del poder poltico se refiere. Para ver lo que significa esto,
tengamos presente tres tipos de fuentes: la costumbre, el pacto y la ley, y analicemos las
consecuencias que se derivan de que cada una de ellas sea la fuente superior del
ordenamiento jurdico
Si fuera la costumbre, su predominio implicara, desde el punto de vista
filosfico, la ausencia del racionalismo y del voluntarismo, y la presencia activa de una
mentalidad conservadora que se caracteriza por los siguientes rasgos:
a) culto a los poderes, instituciones y costumbres establecidas y consagradas
secularmente por la tradicin histrica. En este contexto, la costumbre, si bien puede
simbolizar fluidez y dinamismo para adaptarse a los cambios y progresos de la vida
social, opera con lentitud como obstculo del cambio.
b) El rechazo del progreso y la innovacin, y de la razn y voluntad individuales
que se plasman en la ley y los cdigos: el Derecho se considera una obra de la historia y
del espritu nacional de cada pueblo, siendo la costumbre la mejor expresin de ese
espritu. Por esta razn, la ley debe estar subordinada a ella.
En cambio, si la fuente jurdica predominante fuera el pacto,
a) estamos ante la existencia de una pluralidad de individuos o grupos en
situacin de igualdad y libertad (no como conglomerado con vida propia, como, por el
contrario, es considerado por las ideologas totalitarias y nacionalistas). Estos
individuos se organizan a travs del acuerdo recproco, a travs del contrato, en el
mbito interno, y del tratado, en el mbito internacional
b) Desde los supuestos individualistas y racionalistas del liberalismo, la idea de
pacto de la autonoma de la voluntad se considera categora fundamental de la vida
pblica y privada, frente a la ley, que sera el instrumento del poder estatal o pblico, y
frente al cual el liberalismo erige su idea de sociedad como suma de individuos, para
cuya proteccin surge el Estado; de manera que primero es el individuo y luego el
Estado, y, por consiguiente, primero es la autonoma de la voluntad y luego la ley. Para
el liberalismo, el fundamento y organizacin de lo pblico o estatal es un pacto social,
sobre el cual queda legitimado el poder del Estado.
En el caso de que la ley sea considerada fuente jurdica principal:
a) estaramos ante el predominio del Estado. El Estado moderno se desarrolla,
del siglo XVI en adelante, paralelamente al desarrollo de la ley, la cual estaba siendo
15
entendida como mandato respaldado por la coaccin organizada. En este contexto, el

Estado se presenta como el soporte de esa coaccin y el foco de los mandatos.
b) Pero, segn el tipo de Estado ante el que nos encontremos, la ley y su
predominio significarn cosas distintas:
-Si es un Estado democrtico, la ley aparece como expresin de la razn
individual, y de la voluntad general, es decir, de todos los individuos racionales, y no
expresin de la voluntad particular de un solo individuo o de un grupo de ellos. En este
caso, la primaca de la ley significa la aceptacin del principio de legalidad, segn el
cual las actuaciones de los poderes pblicos debe estar regulada por la ley; del principio
de divisin de poderes, segn el cual se defiende la independencia e imparcialidad del
poder judicial, que slo debe aplicar la ley, pero no crearla.
-Si es un Estado totalitario, el Derecho se considera voluntad del Estado,
expresada en la ley; pero esta concepcin no significa supremaca de la ley ni tampoco
legalidad de las actuaciones del gobierno y la administracin, en cuanto sometidos al
principio de legalidad, ni independencia y legalidad de la Jurisdiccin, sino,
simplemente, supremaca de la voluntad del autcrata, es decir, arbitrariedad.
En cuanto al Principio de distribucin de la competencia, ste consiste en la
distribucin de las materias objeto de regulacin entre las diversas fuentes que integran
un ordenamiento jurdico. En definitiva, asigna a ciertas fuentes la regulacin de ciertas
materias y slo a ellas.
Da lugar a una estructuracin horizontal del ordenamiento jurdico, frente a la
vertical o de relaciones de subordinacin a que da lugar el criterio de jerarqua. Uno de
los ms claros ejemplos en la actualidad lo tenemos en la distribucin territorial de
competencias entre el Estado y otros entes territoriales con capacidad de creacin
jurdica, como es el caso de las Comunidades Autnomas.
Con este principio, las relaciones entre normas no dependen, como ocurre con el
principio de jerarqua, de la firma de cada una, sino de su contenido. La distribucin de
materias puede darse, por esta razn, entre normas del mismo rango jerrquico, y otorga
a la norma beneficiaria una resistencia a la derogacin frente a las dems.
Las relaciones entre normas dictadas por comunidades autnomas y normas
dictadas por el estado espaol, y entre las normas dictadas por ste y por la UE
muestran claros ejemplos de relaciones basadas en el principio de distribucin de
competencias. Por lo que se refiere a las leyes dadas por las comunidades autnomas,
dentro de su potestad legislativa, el art. 148 de la CE11 establece cules son las materias
11
Artculo 148. 1. Las comunidades Autnomas podrn asumir competencias en las siguientes materias:
16
objeto de regulacin autonmica, mientras que el art. 149 establece cules lo son de
exclusiva competencia del Estado12. En cuanto a las relaciones entre el Derecho
1. Organizacin de sus instituciones de autogobierno.
2. Las alteraciones de los trminos municipales comprendidos en su territorio y, en general, las
funciones que correspondan a la Administracin del Estado sobre las Corporaciones locales y
cuya transferencia autorice la legislacin sobre Rgimen Local.
3. Ordenacin del territorio, urbanismo y vivienda.
4. Las obras pblicas de inters de la Comunidad Autnoma en su propio territorio.
5. Los ferrocarriles y carreteras cuyo itinerario se desarrolle ntegramente en el territorio de la
Comunidad Autnoma y, en los mismos trminos, el transporte desarrollado por estos medios o
por cable.
6. Los puertos de refugio, los puertos y aeropuertos deportivos y, en general, los que no desarrollen
actividades comerciales.
7. La agricultura y ganadera, de acuerdo con la ordenacin general de la economa.
8. Los montes y aprovechamiento forestales.
9. La gestin en materia de proteccin del medio ambiente.
10. Los proyectos, construccin y explotacin de los aprovechamientos hidrulicos, canales y
regados de inters de la Comunidad Autnoma; las aguas minerales y termales.
11. La pesca en aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura, la caza y la pesca fluvial.
12. Ferias interiores.
13. El fomento del desarrollo econmico de la Comunidad Autnoma dentro de los objetivos
marcados por la poltica econmica nacional.
14. La artesana.
15. Museos, bibliotecas y conservatorios de msica de inters para la Comunidad Autnoma.
16. Patrimonio monumental de inters de la Comunidad Autnoma.
17. El fomento de la cultura, de la investigacin y, en su caso, de la enseanza de la lengua de la
Comunidad Autnoma.
18. Promocin y ordenacin del turismo en su mbito territorial.
19. Promocin del deporte y de la adecuada utilizacin del ocio.
20. Asistencia social.
21. Sanidad e higiene.
22. La vigilancia y proteccin de sus edificios e instalaciones. La coordinacin y dems facultades
en relacin con las policas locales en los trminos que establezca una ley orgnica.
2. Transcurridos cinco aos, y mediante la reforma de sus Estatutos, las Comunidades Autnomas podrn
ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el artculo 149.
12
Artculo 149. 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias.
1. La regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el
ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.
2. Nacionalidad, inmigracin, emigracin, extranjera y derecho de asilo.
3. Relaciones internacionales.
4. Defensa y Fuerzas Armadas.
5. Administracin de Justicia.
6. Legislacin mercantil, penal y penitenciaria; legislacin procesal, sin perjuicio de las necesarias
especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las
Comunidades Autnomas.
7. Legislacin laboral; sin perjuicio de su ejecucin por los rganos de las Comunidades
Autnomas.
8. Legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las
Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan. En
todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones
jurdico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos
pblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y
determinacin de las fuentes del Derecho, con respecto, en este ltimo caso, a las normas de
derecho foral o especial.
9. Legislacin sobre propiedad intelectual e industrial.
17
10. Rgimen aduanero y arancelario; comercio exterior.

11. Sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenacin del crdito, banca
y seguros.
12. Legislacin sobre pesas y medidas, determinacin de la hora oficial.
13. Bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica.
14. Hacienda general y Deuda del Estado.
15. Fomento y coordinacin general de la investigacin cientfica y tcnica.
16. Sanidad exterior. Bases y coordinacin general de la sanidad. Legislacin sobre productos
farmacuticos.
17. Legislacin Bsica y rgimen econmico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecucin
de sus servicios por las Comunidades Autnomas.
18. Las bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del rgimen estatutario de
sus funcionarios que, en todo caso, garantizarn a los administrados un tratamiento comn ante
ellas; el procedimiento administrativo comn, sin perjuicio de las especialidades derivadas de
la organizacin propia de las Comunidades Autnomas; legislacin sobre expropiacin
forzosa; legislacin bsica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de
responsabilidad de todas las Administraciones pblicas.
19. Pesca martima, sin perjuicio de las competencias que en la ordenacin del sector se atribuyan a
las Comunidades Autnomas.
20. Marina mercante y abanderamiento de buques; iluminacin de costas y seales martimas;
puertos de inters general; aeropuertos de inters general; control del espacio areo, trnsito y
transporte areo, servicio meteorolgico y matriculacin de aeronaves.
21. Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de ms de una Comunidad
Autnoma; rgimen general de comunicaciones; trfico y circulacin de vehculos a motor;
correos y telecomunicaciones; cables areos, submarinos y radiocomunicacin.
22. La legislacin, ordenacin y concesin de recursos y aprovechamientos hidrulicos cuando las
aguas discurran por ms de una Comunidad Autnoma, y la autorizacin de las instalaciones
elctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el transporte de energa salga
de su mbito territorial.
23. Legislacin bsica sobre proteccin del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las
Comunidades Autnomas de establecer normas adicionales de proteccin. La legislacin bsica
sobre montes, aprovechamientos forestales y vas pecuarias.
24. Obras pblicas de inters general o cuya realizacin afecte a ms de una Comunidad
Autnoma.
25. Bases del rgimen minero y energtico.
26. Rgimen de produccin, comercio, tenencia y uso de armas y explosivos.
27. Normas bsicas del rgimen de prensa, radio y televisin y, en general, de todos los medios de
comunicacin social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecucin
correspondan a las Comunidades Autnomas.
28. Defensa del patrimonio cultural, artstico y monumental espaol contra la exportacin y la
expoliacin; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestin por
parte de las Comunidades Autnomas.
29. Seguridad pblica, sin perjuicio de la posibilidad de creacin de policas por las Comunidades
Autnomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que
disponga una ley orgnica.
30. Regulacin de las condiciones de obtencin, expedicin y homologacin de ttulos acadmicos
y profesionales y normas bsicas para el desarrollo del artculo 27 de la Constitucin a fin de
garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes pblicos en esta materia.
31. Estadstica para fines estatales.
32. Autorizacin para la convocatoria de consultas populares por va de referndum.
2. Sin perjuicio de las competencias que podrn asumir las Comunidades Autnomas, el Estado
considerar el servicio de la cultura como deber y atribucin esencial y facilitar la comunicacin cultural
entre las Comunidades Autnomas, de acuerdo con ellas.
3. Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitucin podrn corresponder a las
Comunidades Autnomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que
no se hayan asumido por los Estatutos de Autonoma corresponder al Estado cuyas normas prevalecern,
en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido a la
18
comunitario y el derecho espaol, la pertenencia de Espaa a la misma exige, por parte

de nuestro Estado, el compromiso de aceptar la regulacin jurdica vinculante dada por
la misma (las directivas, por ejemplo), las cuales versarn sobre determinadas materias
(por ejemplo, agricultura, transportes, comunicaciones, etc.), respecto de las cuales
Espaa ha cedido su soberana a la UE. De esta manera, y por lo que a estos asuntos se
refiere, habr que estar, en primer lugar, a lo establecido por la UE, porque tales asuntos
son de su competencia.
3. Las fuentes del derecho espaol

En este epgrafe analizaremos la organizacin de las fuentes del Derecho espaol
y su regulacin dentro del mismo.
3.1. La regulacin constitucional de las fuentes del derecho
En primer lugar, y siguiendo a Ignacio de Otto, hemos de hacer referencia a la
regulacin que sobre las fuentes existe en el Derecho espaol, regulacin que aparece
recogida, bsicamente, en la Constitucin de 1978 y tambin en una ley, el Cdigo
Civil.
Ante todo, hay que estar, en primer lugar, a la ordenacin de fuentes que se
establece en la Constitucin espaola de 1978, pues ella es, a su vez, la norma suprema
de nuestro ordenamiento jurdico. sta se ocupa, extensamente, de la ley y de las
normas con rango de ley, estableciendo, a su vez, el orden de prelacin entre todos
ellos. En este sentido, la ley es entendida aqu en su sentido amplio, pues incluye las
leyes propiamente dichas, por las cuales se entiende las que emanan del poder
legislativo, as como las normas producidas por el ejecutivo: decretos-leyes, decretos
legislativos (ambas equiparables a las leyes en sentido estricto, una vez que son
convalidadas por el legislativo) y los reglamentos.
De esta manera, y como norma suprema de nuestro ordenamiento jurdico, figura
la constitucin, (art. 9.1. CE), y a continuacin, las leyes orgnicas, que lo son por ser
aprobadas por la llamada mayora absoluta de los miembros del legislativo, es decir, la
mitad de sus miembros ms uno, y que regulan materias especfica, segn art. 81 CE13,
exclusiva competencia de stas. El derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las
Comunidades Autnomas.
13
Artculo 81.
19
entre ellas, los Estatutos de Autonoma, teniendo stos, pues, el rango de ley orgnica);
los tratados internacionales, tambin con rango de ley orgnica, segn art. 93 CE14, y
que es por la cual se autoriza a la celebracin de los mismos; las leyes ordinarias,
aprobadas por el Congreso, donde reside el poder legislativo mediante mayora simple o
por los parlamentos autonmicos, atendiendo en este caso al principio de distribucin de
competencias, de acuerdo a lo establecido en el art. 2 CE 15en relacin con los arts. 148
y 149; los decretos-leyes y los decretos legislativos, elaborados ambos por el ejecutivo,
los primeros previa delegacin del legislativo, los segundos, sin esa delegacin y
emitidos por razones de extraordinaria y urgente necesidad, si bien debern ser
convalidados por el legislativo, segn se dispone en arts. 82-86 CE16. En ltimo lugar
1. Son Leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades
pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems
previstas en la Constitucin.
2. La aprobacin, modificacin o derogacin de las Leyes orgnicas exigir mayora absoluta del
Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto.
14
Artculo 93. Mediante Ley orgnica se podr autorizar la celebracin de Tratados por los que se
atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del
cumplimiento de estos Tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o
supranacionales titulares de la cesin.
15
Artculo 2. La Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria

comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las
nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.
16
Artculo 82. 1. Las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con
rango de Ley sobre materias determinadas no incluidas en el artculo anterior.
2. La delegacin legislativa deber otorgarse mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la
formacin de textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales
en uno solo.
3. La delegacin legislativa habr de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con
fijacin del plazo para su ejercicio. La delegacin se agota por el uso que de ella haga al Gobierno
mediante la publicacin de la norma correspondiente. No podr entenderse concedida de modo implcito
o por tiempo indeterminado. Tampoco podr permitir la subdelegacin a autoridades distintas del propio
Gobierno.
4. Las Leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y alcance de la delegacin legislativa y los
principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
5. La autorizacin para refundir textos legales determinar el mbito normativo a que se refiere el
contenido de la delegacin, especificando si se circunscribe a la mera formulacin de un texto nico o si
se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las Leyes de delegacin podrn establecer en
cada caso frmulas adicionales de control.
Artculo 83. Las Leyes de bases no podrn en ningn caso:
a. Autorizar la modificacin de la propia Ley de bases.
20
estn los reglamentos que emanan del ejecutivo, en el ejercicio de su potestad

reglamentaria (art. 9717), la cual deber ejercer de acuerdo a la CE y a las leyes.
Por ltimo, la Constitucin regula el valor de las sentencias del Tribunal
Constitucional (arts, 159-165), con especial referencia a las que declaren la
inconstitucionalidad de una ley (art. 164). En lo que se refiere a la ordenacin de
fuentes, la CE establece la estructuracin vertical con el principio de jerarqua, y
tambin las relaciones de coordinacin entre fuentes, a travs del principio de
distribucin de materias (por ejemplo, en relacin a las CC.AA, los arts. 148 y 149; y en
relacin a las organizaciones internacionales, arts. 93-9618). Tambin establece muchas
b. Facultar para dictar normas con carcter retroactivo.

Artculo 84. Cuando una proposicin de Ley o una enmienda fuere contraria a una delegacin legislativa
en vigor, el Gobierno est facultado para oponerse a su tramitacin. En tal supuesto, podr presentarse
una proposicin de Ley para la derogacin total o parcial de la Ley de delegacin.
Artculo 85. Las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de
Decretos Legislativos.
Artculo 86. 1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones
legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes y que no podrn afectar al
ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos regulados en el Ttulo Primero, al rgimen de las Comunidades Autnomas, ni al derecho
electoral general.
2. Los Decretos-Leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad al
Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta das
siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo
sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual el Reglamento establecer un procedimiento especial y
sumario.
3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrn tramitarlos como proyectos de
Ley por el procedimiento de urgencia.
17
Artculo 97. El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la
defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin
y las Leyes.
18
Artculo 94. 1. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de Tratados o
convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales, en los siguientes casos:
a. Tratados de carcter poltico.
b. Tratados o convenios de carcter militar.
c. Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el Ttulo primero.
d. Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica.
e. Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna Ley o exijan medidas
legislativas para su ejecucin.
2. El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la conclusin de los restantes Tratados o
convenios.
21
reservas a favor de ley (por ejemplo, las regulaciones de los derechos contenidos en el
Ttulo I, si bien unos sern regulados por ley orgnica y otros por ley ordinaria).
3.2. La regulacin legal de las fuentes del derecho
Esta viene contenida, bsicamente, en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que
aparece con la rbrica De las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia. Est formado
por un conjunto de normas relativas a las fuentes del Derecho, su aplicacin e
interpretacin, y acerca de la eficacia temporal, territorial y espacial de las mismas.
Constituye el derecho comn en la materia, y a l deben aadirse las regulaciones
especficas de cada rama del ordenamiento jurdico, sobre todo las propias del derecho
administrativo, fiscal, penal y laboral.
En el artculo 1.1. de este Ttulo se establece que las fuentes del ordenamiento
jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho 19. Esta
organizacin de las fuentes debe ser entendida a la luz de la regulacin constitucional,
lo cual exige que se interprete de la siguiente forma:
1) La ley: con esta expresin se alude a todo el derecho de creacin estatal, por
lo que ha de entenderse referida a todas las normas de esa clase que la CE menciona o
permite, as como a la propia CE. La ley del art. 1.1 Cc abarca la ley en sus diversas
modalidades, del Estado y de las Comunidades Autnomas, las normas con rango de ley
como los decretos-leyes y los decretos legislativos, y las normas reglamentarias, as
como las sentencias del Tribunal Constitucional, en virtud del valor que la Constitucin
les confiere.
Artculo 95. 1. La celebracin de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la

Constitucin exigir la previa revisin constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si
existe o no esa contradiccin.
Artculo 96. 1. Los Tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrn ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho Internacional.
2. Para la denuncia de los Tratados y convenios internacionales se utilizar el mismo procedimiento
previsto para su aprobacin en el artculo 94.
19
Art. 1
1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.
22
2) La costumbre y los principios generales del Derecho: el establecimiento, junto

a la ley, de estas dos fuentes, no previstas en cambio en la Constitucin, es vlido, en
tanto en cuanto no contradiga lo dispuesto en aquella20.
En cuanto a la costumbre, cuando se alegue, deber ser probada. Respecto a los
principios generales del Derecho, hay que recordar, como apunta el profesor PecesBarba, que stos son distintos a los llamados valores superiores del ordenamiento
jurdico espaol, como la justicia, la libertad, la igualdad o el pluralismo poltico, los
cuales tienen rango constitucional, y por lo tanto, valor de ley, y de ley fundamental,
superior a las otras leyes; es decir, que tienen el mismo valor que tiene la Constitucin.
Si bien han sido considerados contenidos de Derecho Natural, su elevacin a fuente de
nuestro ordenamiento jurdico depende de su constitucionalizacin o positivizacin en
el texto constitucional. No ocurre esto con los principios generales del derecho, que
tambin, y de alguna manera, recogen principios trascendentales pero que no aparecen
positivizados en ningn texto legal ni siquiera hay repertorios de los mismos. Son
principios de carcter inmutable y universal, principios producidos por la razn natural
que simboliza el Derecho Natural, pero de rango inferior a los valores superiores del
ordenamiento jurdico, y slo aplicables en defecto de ley y costumbre. Entre estos
principios generales podemos citar, como ejemplos, el pacta sunt servanda o nadie
puede ir contra la obligatoriedad de los pactos libremente contrados; nadie puede ser
juez de su propia causa; nadie puede ser condenado sin ser odo; nadie puede ir en
contra de sus propios actos, etc. En cualquier caso, la alegacin en la Europa
continental (la zona ms entusisticamente positivista y estatalista y ms contraria a la
alegacin del Derecho Natural) de los principios generales del Derecho, considerados,
precisamente, vestigios de la razn natural, y reconocidos como fuente jurdica por el
legislador positivista (se dice que por un horror al vaco), nos hacen sospechar que el
Derecho natural sigue ah, como fuente ms o menos reconocida de creacin jurdica.
3) La dogmtica jurdica no es fuente del Derecho espaol (luego no puede ser
alegada), y la jurisprudencia, a priori tampoco lo es, al no estar reconocida
expresamente como tal. Pero sobre sta ltima s hay una referencia en el art.1 Cc., en
cuyo prrafo 6 nos dice: La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico
20
Art 1.
2. La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
pblico y que resulte probada.
3. Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la
consideracin de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carcter informador del ordenamiento jurdico.
23
con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y

aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Esto significa que los jueces y tribunales espaoles no se hallan vinculados por
las decisiones emanadas con anterioridad de cualquier otro juez o tribunal, aunque
exista completa identidad de supuestos y con total independencia de la jerarqua de cada
rgano judicial. A tenor del art. 164 CE, slo la jurisprudencia del TC es vinculante 21, y
lo es con rango constitucional, al indicar en ellas cmo ha de interpretarse un precepto
constitucional, por lo que lo establecido en el art. 1.4. Cc no puede contar con respecto a
esta jurisprudencia.
Pero, como nos recuerda Lpez Calera, el valor de la jurisprudencia no puede
enjuiciarse nicamente a partir de lo dispuesto en el Cdigo civil, sino que habr que
tener en cuenta otras normas legales, en concreto, la regulacin del recurso de casacin
ante el Tribunal Supremo, as como lo preceptuado en el art. 5.1 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, segn la cual, todos los jueces y tribunales interpretarn y aplicarn las
leyes y Reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos.
De otro lado, hay un caso de jurisprudencia a la que se le da un valor superior al
de mera ejemplaridad: a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Segn lo dispuesto en
el art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se permite la formulacin de un recurso
de casacin contra el fallo que contenga infraccin de las normas del ordenamiento
jurdico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto
de debate. En parecidos trminos se expresa la Ley de Procedimiento Laboral.
Por otro lado, si bien la jurisprudencia no es fuente del Derecho, s se reconoce
que complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que de modo reiterado
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho (art. 1.6 Cc).
Adems de esto, la jurisprudencia constituye un importante elemento de decisin
del juez a la hora de resolver un litigio. Y es que, difcilmente puede sustraerse de lo
que dijeron otros jueces o tribunales en casos semejantes. En este punto, resulta
21
Artculo 164. 1. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarn en el Boletn Oficial del
Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del da siguiente
de su publicacin y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una
Ley o de una norma con fuerza de Ley y todas las que no se limiten a la estimacin subjetiva de un
derecho, tienen plenos efectos frente a todos.
2. Salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistir la vigencia de la Ley en la parte no afectada por
la inconstitucionalidad.
24
fundamental su conocimiento para cualquier jurista. A ella se puede acceder a travs de

diversos repertorios y colecciones.
4) Pactos o acuerdos de voluntad: los pactos a nivel internacional o tratados
suscritos por Espaa, tienen en nuestro Derecho, y de acuerdo a la Constitucin, rango
de ley. Los pactos o convenios colectivos son tambin fuentes de nuestro Derecho,
segn lo dispuesto en el art. 37 CE22 y en el 82 del Estatuto de los Trabajadores23.
Pero, pese a su reconocimiento como fuente jurdica, los convenios colectivos no
son fuente jurdica primaria, ya que los contratantes no actan con independencia y por
propia potestad soberana. Son nicamente fuentes secundarias que actan por concesin
o delegacin del Estado (art.37 CE y 82 y ss. ET24), dentro de cuya organizacin se
producen.
22
Artculo 37. 1. La Ley garantizar el derecho a la negociacin colectiva laboral entre los representantes
de los trabajadores y empresarios, as como la fuerza vinculante de los convenios.
2. Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La
Ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluir
las garantas precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.
23
Artculo 82. Concepto y eficacia.
1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociacin desarrollada por los representantes de los
trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresin del acuerdo libremente adoptado por ellos en
virtud de su autonoma colectiva.
2. Mediante los convenios colectivos, y en su mbito correspondiente, los trabajadores y empresarios
regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrn regular la paz laboral a travs
de las obligaciones que se pacten.
3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores
incluidos dentro de su mbito de aplicacin y durante todo el tiempo de su vigencia.
Sin perjuicio de lo anterior, los convenios colectivos de mbito superior a la empresa establecern las
condiciones y procedimientos por los que podra no aplicarse el rgimen salarial del mismo a las
empresas cuya estabilidad econmica pudiera verse daada como consecuencia de tal aplicacin.
Si dichos convenios colectivos no contienen la citada clusula de inaplicacin, esta ltima slo podr
producirse por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores cuando as lo requiera
la situacin econmica de la empresa. De no existir acuerdo, la discrepancia ser solventada por la
comisin paritaria del convenio. La determinacin de las nuevas condiciones salariales se producir
mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y, en su defecto, podrn
encomendarla a la comisin paritaria del convenio.
4. El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en
aqul. En dicho supuesto se aplicar, ntegramente, lo regulado en el nuevo convenio.
24
A este respecto, interesa lo establecido en el art. 85 ET:
Artculo 85. Contenido.
25
En cuanto a los pactos privados, diremos que estos dan lugar a una ley privada,
que afecta slo a las partes del mismo y no tiene, por consiguiente, alcance general. De
esta forma, los contratos slo crean obligaciones para las partes, segn dice el art. 1091
en relacin con el 1089 en Cc25.
1. Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrn regular materias de ndole econmica,
laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al mbito de relaciones
de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones
empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los perodos de
consulta previstos en los artculos 40, 41, 47 y 51 de esta Ley; los laudos arbitrales que a estos efectos
puedan dictarse tendrn la misma eficacia y tramitacin que los acuerdos en el perodo de consultas,
siendo susceptibles de impugnacin en los mismos trminos que los laudos dictados para la solucin de
las controversias derivadas de la aplicacin de los convenios.
Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, en la
negociacin de los mismos existir, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la
igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el mbito laboral o, en su caso, planes de
igualdad con el alcance y contenido previsto en el captulo III del Ttulo IV de la Ley Orgnica para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres.
2. A travs de la negociacin colectiva se podrn articular procedimientos de informacin y seguimiento
de los despidos objetivos, en el mbito correspondiente.
Asimismo, sin perjuicio de la libertad de contratacin que se reconoce a las partes, a travs de la
negociacin colectiva se articular el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de ms de
doscientos cincuenta trabajadores de la siguiente forma:
a. En los convenios colectivos de mbito empresarial, el deber de negociar se formalizar en el
marco de la negociacin de dichos convenios.
b. En los convenios colectivos de mbito superior a la empresa, el deber de negociar se formalizar
a travs de la negociacin colectiva que se desarrolle en la empresa en los trminos y
condiciones que se hubieran establecido en los indicados convenios para cumplimentar dicho
deber de negociar a travs de las oportunas reglas de complementariedad.
3. Sin perjuicio de la libertad de contratacin a que se refiere el prrafo anterior, los convenios colectivos
habrn de expresar como contenido mnimo lo siguiente:
a. Determinacin de las partes que los conciertan.
b. mbito personal, funcional, territorial y temporal.
c. Condiciones y procedimientos para la no aplicacin del rgimen salarial que establezca el
mismo, respecto de las empresas incluidas en el mbito del convenio cuando ste sea superior
al de empresa, de conformidad con lo establecido en el artculo 82.3.
d. Forma y condiciones de denuncia del convenio, as como plazo de preaviso para dicha denuncia.
e. Designacin de una comisin paritaria de la representacin de las partes negociadoras para
entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas, y determinacin de los procedimientos para
solventar las discrepancias en el seno de dicha comisin.
25
Art. 1.089 Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y
omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia.
Art. 1.091 Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y
deben cumplirse al tenor de los mismos.
26
Adems, lo establecido en un contrato no puede ser contrario a la ley, la moral o

el orden pblico, segn el art. 1255 Cc26. Otros lmites al alcance normativo de los
contratos estn recogidos en el art. 1288 del Cc27, o en la Ley General de la Defensa de
los Consumidores y Usuarios. En este punto relativo a los lmites de la autonoma de la
voluntad, tampoco hay que olvidar que muchas materias que anteriormente eran objeto
de contratos materias consideradas de mbito privado, como eran las de tipo
econmico, comercial o laboral) son ahora regulados por la ley, por motivos de inters
general u orden pblico, sobre todo a partir del desarrollo del intervencionismo estatal,
propio de los Estados Sociales. Este fue el caso, precisamente, de la prestacin de
trabajo, actualmente objeto del Derecho del Trabajo (en cuanto conjunto de leyes
estatales, entendidas en sentido general, pues incluye tambin los reglamentos). De esta
forma, la prestacin del trabajo se ha sustrado de la libre negociacin de las partes, en
nombre de principios como la igualdad, la proteccin de las clases trabajadoras, etc.
26
Art. 1.255 Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico.
27
Art. 1.288 La interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que
hubiere ocasionado la oscuridad.
27
Tema 3. El poder de creacin de derecho y sus

manifestaciones (I)
1. Los pactos o acuerdos de voluntades
Esta es una de las fuentes de Derecho ms tpica. En este caso, el origen del Derecho
se encuentra en el acuerdo de voluntades individuales o colectivas. Si tenemos en cuenta
que el Derecho pretende resolver conflictos entre intereses distintos y decidir sobre
pretensiones enfrentadas, resulta congruente que una de las fuentes ms importantes del
Derecho haya sido el pacto o acuerdo entre los interesados. Estos buscan as una
solucin negociada al problema, y puede interesar a individuos, grupos y Estados.
El acuerdo de voluntad como fuente primigenia del derecho, tiene una de sus
formulaciones ms conspicuas en la teora del pacto social, como origen del estado
moderno y del derecho que este crea, en rgimen de monopolio. Se trata de una idea
muy antigua, que el cristianismo vena defendiendo, y que permite afirmar el
sometimiento de la ley del prncipe a la ley de la comunidad, pues de la comunidad
emana su poder; hasta tal extremo, que de no someterse a aquella, el prncipe se
convertira en un tirano. El iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII retoma esta idea
para explicar el nacimiento del Estado moderno.
Segn esta teora, el estado y su Derecho son producto en realidad de la voluntad de
los individuos, de manera que la voluntad individual era previa al Estado moderno. Se
supone que tal pacto era celebrado entre los miembros de una determinada sociedad, por
medio del cual otorgaban el poder poltico al soberano, al cual deban obedecer en
adelante. Pero tal pacto ha funcionado, ms que como un acuerdo realmente realizado,
como una hiptesis de trabajo o metfora de la formacin de un determinado Estado,
sobre todo, un Estado democrtico, si bien en algunos casos se ha pretendido que el
pacto social se produjo en realidad (por ejemplo, en la formacin de los EE.UU.; o
incluso en la transicin hacia la democracia espaola). En este contexto de la teora del
contrato social, el contrato funciona, ms que como fuente jurdica, como elemento de
legitimidad del poder poltico que va a crear derecho.
En la actualidad, las formas en las que se expresa el poder creador de Derecho de los
acuerdos son los siguientes:
1)En el mbito internacional, tenemos los tratados, que son pactos entre Estados, y
los pactos celebrados por empresas multinacionales, los cuales pueden ser celebrados
entre ellas mismas, entre stas y los nacionales de un determinado pas y entre stas y
los Estados. Suelen ser contratos no regulados en las legislaciones nacionales, es decir,
contratos atpicos, y son el resultado de las prcticas comerciales de los nuevos
mercados internacionales. Estos contratos (merchandising, leasing, factoring, joint
28
venture, franchising, etc.) innovan esas prcticas y conducen a la uniformizacin de las

mismas, ms all de las especificidades que establecen las legislaciones nacionales.
2) En el Derecho nacional, las formas que adopta el Derecho creado por el acuerdo
de voluntades son los contratos entre particulares y los convenios colectivos. Veamos
con ms detenimiento cada uno de ellos:
- Los contratos entre particulares son el resultado de un acuerdo de voluntades
libremente concertado entre dos personas situadas en un plano de absoluta igualdad,
segn lo defina Juan Ossorio Morales. A travs de ellos, los particulares pueden crear
reglas de conducta para reglamentar sus respectivas relaciones jurdicas. Kelsen los
consideraba lex privata, por cuanto crea un precepto privado entre quienes lo
acuerdan, pero no un precepto de alcance general. Pero la igualdad a la que se alude
como condicin caracterstica de la celebracin de contratos tiene algunas excepciones,
y entre ellas estn los llamados contratos de adhesin, dentro de los cuales hallamos las
llamadas condiciones generales de la contratacin. Los contratos de adhesin son
definidos por Ossorio Morales como aquellos en los que una de las partes formula
unilateralmente el proyecto de contrato que est dispuesta a celebrar, y la otra parte no
puede hacer otra cosa que aceptar las condiciones que se le imponen. Suelen ser
contratos nacidos de la situacin de monopolio que ostentan ciertas empresas de
servicios como la banca, los transportes, el suministro de luz o de gas, etc. Las
condiciones generales de la contratacin ya aparecen, como contenido del contrato de
adhesin, y constituyen las reglamentaciones que van a regular las relaciones entre estas
empresas y sus clientes, es decir, los consumidores y usuarios de los servicios que
prestan. En tales casos, la parte que contrata el servicio el usuario o consumidor del
mismo- se adhiere simplemente a un esquema de contrato, en cuya formacin l no ha
intervenido ni podr hacerlo para modificar nada, pues esas condiciones no son
susceptibles de modificacin (represe, por ejemplo, en los billetes de autobs, tren o
avin). Pese a todo, estamos ante una manifestacin del poder creador de derecho del
acuerdo de voluntades: si bien una de las partes fija de antemano el contenido, es
necesario el acuerdo o consentimiento de la otra para que las reglamentaciones
prefijadas o condiciones generales de la contratacin surtan efecto. Aunque,
indudablemente no puede dejar de apreciarse que las condiciones de igualdad absoluta
entre las partes queda mermada y la libertad de una de ellas, a partir del momento en
que la una ostenta una `posicin ms ventajosa que la otra (por ejemplo, que ofrece sus
servicios en condiciones de monopolio, de modo que no se puede buscar otra empresa
para negociar con ella; o bien, si no es en situacin de monopolio, hay una especie de
acuerdo tcito entre todas las empresas que ofertan similares servicios, para ofrecer
condiciones similares, lo que, obviamente, burla el principio de la libre competencia).
- El negocio colectivo: consiste en el convenio celebrado por un sindicato de
trabajadores y una asociacin de empresarios. Tiene por objeto reglamentar con carcter
general las condiciones de trabajo dentro de una determinada rama de la produccin. En
nuestro derecho, estas cuestiones estn reguladas por el Estatuto de los Trabajadores.
29
Los convenios colectivos, como fuente del Derecho, significan el reconocimiento del
poder poltico y social de las organizaciones de los trabajadores, creadas para proteger
al trabajador aislado del poder del empresario; y reconducen jurdicamente, siguiendo
una serie de reglas, el poder poltico y social del que ya disfrutaban los empresarios,
quienes en adelante tambin concurrirn colegiados. La asociacin entre los
trabajadores, prohibida hasta prcticamente el siglo XX, haca discurrir las relaciones
laborales en el marco de una relacin jurdica privada entre trabajador y empresario. En
ella, se daba una situacin de preeminencia socioeconmica del empresario respecto del
trabajador. Como la asociacin entre los trabajadores estaba prohibida, no era posible la
articulacin de cualquier tipo de reivindicacin con xito. Con el transcurso del tiempo
y la presin de las revoluciones sociales y de las ideologas socialistas se despenaliza la
asociacin de los trabajadores a lo que coadyuva tambin una rehabilitacin del
organicismo, denostado hasta entonces, y desarticulado por mor al fortalecimiento de
los Estados-nacin-. La fuerza del nmero y la amenaza de revueltas- permite el
reconocimiento de las reivindicaciones de los trabajadores. El paso siguiente sera dotar
a sus asociaciones, llamadas sindicatos, de poder de creacin jurdica, compartido con
los empresarios y sus asociaciones, y arbitrada por el Estado. De esta forma, y a travs
de la negociacin colectiva se creara un Derecho para regular determinados aspectos
del mundo laboral, Derecho cuya forma de expresin sern los convenios colectivos.
2. La sociedad y el Estado
2.1. Introduccin
Antes de analizar cmo funcionan cada uno de ellos como fuentes de produccin
jurdica y qu forma adoptan sus productos jurdicos, es necesario realizar una serie
de precisiones acerca de qu se entiende aqu por sociedad y por Estado.
En primer lugar, entenderemos por Estado una especfica manifestacin del
poder, que eclosiona durante la edad moderna, y que coincide con lo que se ha llamado
Estado-nacin, tradicionalmente caracterizado por una unidad de gobierno, un
territorio sobre el que se asienta una determinada poblacin y una coaccin organizada.
Ante esta concepcin, la sociedad queda concebida como el conjunto de individuos,
aislados o agrupados entre s, que viven en el territorio y bajo el gobierno y la coaccin
organizada de ese Estado. Ahora bien, esta manera de concebir el gobierno y la
convivencia de los seres humanos no ha sido la nica. De hecho, tiene un carcter
histrico, es decir, nace en un determinado momento, como consecuencia de una serie
de acontecimientos. Tales acontecimientos se remontan, a su vez, a la poca anterior a
la edad moderna. Y en ellos, se conocieron otras formas de gobierno y convivencia
humanos, donde no exista esa unidad de gobierno que se ejerca directamente sobre los
individuos. De hecho, ni siquiera existan los individuos... A dnde se pretende
llegar? Retrocedamos un poco en el tiempo.
30
Durante la edad antigua y la edad media, predomin una concepcin de la

sociedad y unas formas sociales caracterizadas por el organicismo; es decir, por la
existencia de numerosos grupos sociales en los que se incardinaban los habitantes de
estas pocas, y que ejercan sobre ellos su gobierno. Tales grupos estaban ordenados
entre s jerrquicamente: la familia, el gremio laboral, la ciudad, el feudo, el reino y el
Imperio. Esta visin organicista de la sociedad se englobaba a su vez, en una visin
aemonicista del universo, donde todos los seres estaban interconectados entre s y donde
cada uno tena su lugar, inamovible; de ah que se justificara la existencia de esclavos,
ms tarde de siervos, y la dificultad de que estos accedieran a un lugar distinto (por
ejemplo, superior). La funcin serva, por lo dems, para articular jerrquicamente toda
la sociedad, estando en primer lugar los que se ocupaban de la vida contemplativa y la
oracin, luego los guerreros y por fin, el resto de los mortales, es decir, los que
trabajaban con sus manos, y que componan la plebe el estado llano o tercer estado.
A su vez ese trabajo quedaba tambin organizado jerrquicamente, y as, la artesana,
que a su vez estaba por debajo de la agricultura, estaba por delante de la actividad
mercantil, y en ltimo lugar estaba la muy denostada usura o prstamo dinerario a
inters. Con el cristianismo, este universo orgnico se engloba en el proyecto
trascendente de su dios, que se convierte en la inteligencia y motor de todo el engranaje.
Cada cual tena tambin su lugar y su funcin dentro de cada uno de esos grupos
u organismos sociales: dentro de la familia, tenemos al pater familiae, como autoridad
mxima, y bajo ella, la esposa, ocupada del domus, los hijos y los sirvientes, caso de
haberlos. Que la esposa se ocupase del domus no significaba, como cndidamente se
recoge en la Biblia, que el pater familiae fuera el nico encargado de procurar al
sustento familiar, y ello se aplicaban igualmente la mujer y los hijos desde la ms
temprana infancia, puesto que tambin realizaban las tareas agrocopecuarias o los
trabajos artesanales a domicilio. Dentro del gremio laboral tenemos al maestro, en
primer lugar, y tras l, a los oficiales y a los aprendices. En el feudo, el seor feudal por
encima de los siervos, siendo el rey inicialmente, un seor feudal ms, y en los
municipios, autoridades a su vez colegiadas, como los Concejos. Las rdenes militares,
al servicio de la extensin del cristianismo y de la recuperacin de sus santos lugares, se
organizaban jerrquicamente, con su gran maestre al frente.
Por lo dems, muchas de estas sociedades o estados o grupos sociales contaban
con su propia fuerza o ejrcito: es el caso de las mencionadas rdenes, o los seores
feudales, que adems ponan su ejrcito al servicio de diversas causas en la edad
media, la guerra era una forma de vida y de enriquecimiento, adems, que slo el
desarrollo del derecho ir arrinconando, aunque la actualidad evidencia que no lo ha
conseguido del todo.
Todos estos grupos estaban bajo la autoridad temporal del Emperador y la
religiosa del Papa. Con el Emperador contina la organizacin poltico-jurdica de los
romanos la cual era de las ms sofisticadas que hasta entonces haba conocido el ser
humano; de ah que incluso cuando histricamente se desmorone y sus pedazos caigan
31
en poder de los brbaros, muchas de las instituciones y reglas jurdicas de aquella

forma poltica continuarn subsistiendo a travs de los propios brbaros. Junto a ellas,
las formas de organizacin germnicas, diseminadas, y ms rurales que urbanas,
colaboran en el diseo de una sociedad caracterizada por la dispersin pero articulada
jerrquicamente sobre el colchn de la organizacin jurdico-poltica romana. Junto al
Emperador estaba el Papa, quien como mnimo, se atribua autoridad espiritual sobre el
orbe cristiano, el cual coincida con los sbditos del emperador, desde que Constantino
convirtiera al cristianismo en la religin oficial del Imperio. Las relaciones entre el
Emperador, el Papa y otras autoridades seculares no siempre fueron pacficas, y poco a
poco, fueron representando la oposicin entre un orden viejo, el de inspiracin romana,
universal y con un poder central slo reconocido al emperador y al papa, y un orden
nuevo, donde los prncipes de los nuevos territorios surgidos del desmembramiento del
Imperio romano, pugnaban por imponer all su nica autoridad. No extraa que los
religiosos fueran, al principio, los transmisores y luego los ms celosos guardianes de la
cultura y del derecho romano, considerado, junto a sus propias elaboraciones de derecho
cannico, como derecho comn.
Pero volvamos al organicismo de la sociedad premoderna: en cada grupo,
habamos dicho, cada miembro tena su lugar y su funcin, es decir una serie de deberes
que cumplir, pero como contrapartida, gozaba de la proteccin que le dispensaba el
grupo o la autoridad del grupo: los trabajadores de los gremios reciban proteccin de l
en caso de enfermedad o sus familias quedaban amparadas por aqul si mora; los
siervos trabajaban a cuenta del seor feudal, pero ste los defenda de las invasiones en
su castillo; los feligreses dentro de las Iglesias gozaban del amparo de hallarse en un
lugar sagrado inviolable, etc. Y, cuando la figura del rey va acaparando poder, las
distintas organizaciones sociales estn presentes en su toma de decisiones a travs de las
Cortes, que sern de tipo orgnico. Y en estas cortes medievales, se exige que la ley del
rey se supedite a la ley de la comunidad.
Lo que ocurre con la llegada de la edad moderna, o lo que ocurre para que se
diga que hemos llegado a la edad moderna, no es slo que cae Constantinopla (ay, otro
smbolo del Imperio romano) en poder de los turcos, o que se descubre Amrica; lo que
ocurre es que se rompe esa unidad jurdico-poltica, caracterizada por el pluralismo
jurdico-poltico, y amasada entre los vestigios de la cultura romana y el cristianismo
(de hecho, tambin se rompe la misma unidad del cristianismo, que ahora cuenta con
tres grupos principales y enfrentados entre s: ortodoxos, catlicos y protestantes). De
esa ruptura del orden orgnico nacen los Estados-nacin, que son adems del cociente
de esa divisin, el resultado de la asimilacin del poder jurdico-poltico de muchos de
los mencionados grupos sociales por parte del prncipe. Con el debilitamiento del
organicismo de la sociedad medieval el hombre queda aislado, prcticamente sin lazos
sociales esto es, individualizado o convertido en un individuo-, y sometido
directamente a la una nica autoridad poltico-jurdica: el Estado-nacin. Su poder lo
ostenta, en la incipiente Europa moderna, el monarca absoluto, frente al cual, las Cortes,
como sede de la participacin de la sociedad en el gobierno, quedarn muy debilitadas...
32
excepto en Gran Bretaa, donde el Parlamento y sus grupos representados

(fundamentalmente la nobleza), ganan la batalla al rey.
Finalmente, los resquicios orgnicos desaparecen con la prohibicin directa de
las asociaciones de todo tipo. El individuo queda, pues, slo, y la sociedad se concibe
ahora desde el punto de vista del individuo: como una suma de individuos. Esta
percepcin de la sociedad ser defendida por corrientes como el liberalismo, pero
tambin por el absolutismo, y luego, por la versin ms amable de ste, el despotismo
ilustrado, por cuanto de esta manera el individuo puede por fin afirmar su libertad frente
a la comunidad que le tena atado, y adems, permite afirmar la igualdad de todos ante
la ley, porque ya no habr ms regmenes jurdicos que el del estado, que ser nico e
igual para todos. Se acaban as los privilegios jurdicos de unos grupos frente a otros
(por ejemplo, el privilegio de clero y nobleza de no pagar impuestos, cuyo rechazo
decidido por parte del tercer estado en las cortes francesas fue uno de los pistoletazos
de salida de la Revolucin francesa...). Pero la sociedad, como suma de individuos,
sigue considerndose, no obstante, como el germen del Estado: la teora del contrato
social sirve para explicarlo incluso en los casos de Estados absolutistas, como veremos.
Para el liberalismo, el pacto social recuerda que el individuo (pues la sociedad no es
nada diferente que la suma de muchos individuos) es anterior al Estado, y por tanto,
superior a l. Pero con el pacto, le cede parte de su poder, e incluso, declina participar
en el gobierno, del cual se ocuparn sus representantes en los Parlamentos. Adems, que
el Estado sea el nico que crea derecho se presenta como lo ms idneo para la
seguridad jurdica, pues as ser ms fcil saber qu derecho es el aplicable que si
existen una infinidad de poderes de creacin jurdica, de los que emanan reglas que
pueden versar sobre el mismo tema y ser contradictorias entre s. Adems, el Estado
cuenta con ms medios para hacer pblico su Derecho... (en fin todas estas ventajas
forman parte de las reivindicaciones de la nueva clase social burguesa, que, adems,
aspira a copar los puestos de direccin del Estado y desbancar a los viejos poderes,
instalados en las Cortes orgnicas o sobre insostenibles, a su juicio, privilegios
jurdicos)
La nueva sociedad individualista del liberalismo moderno, y de otras ideologas
polticas modernas, est desinteresada en el gobierno de los asuntos pblicos, y quiere
ocuparse slo de sus asuntos privados, a los que identifica, bsicamente, con la
actividad econmica, en una concepcin del ser humano que ahora lo ve como ser
egosta.
Estos cambios contribuyen a percibir la sociedad, como suma de individuos o
sociedad civil (Kant) y como algo opuesto al Estado: aquella es la esfera de lo privado
(entendido como lo econmico) y ste, la de lo pblico (entendido como lo poltico);
aquella es mejor y ms importante que sta, que slo surge en funcin de la primera. Se
trata de una concepcin muy alejada de la que se tena en la polis griega, donde lo
primero, para el ciudadano, era la participacin en los asuntos pblicos.
33
Tal es el contexto, ideolgico e histrico, donde debe entenderse la

monopolizacin estatal de la creacin del derecho, mientras que la reaccin a la misma
proviene de una recuperacin del organicismo premoderno, realizada por el
romanticismo y siempre reivindicada por el cristianismo (segn hemos visto, uno de los
damnificados por el fortalecimiento de los Estados-nacin). Tambin desde el
socialismo se reivindican las asociaciones de los trabajadores, pues ellos fueron los
individuos ms perjudicados de la nueva sociedad civil, puesto que el fin de los lazos
sociales les arroj a una existencia miserable, totalmente desamparada. Como
consecuencia de la legalizacin del asociacionismo se recuperaron viejas formas de
asociacin y se desarrollaron algunas nuevas, como los partidos polticos o los
sindicatos.
En la actualidad, el Estado-nacin ya no es la nica fuente de creacin jurdica:
adems de que otros grupos sociales subestatales tenemos instancias supraestatales, en
este ltimo caso, acrecentado su poder jurdico con el fenmeno de la globalizacin.
Los primeros reivindican el poder de autonormarse (comunidades autnomas,
sindicatos, asociaciones de empresarios, asociaciones profesionales, etc.), si bien ello se
ha aceptado pero canalizado desde la autoridad estatal, que es la que sanciona el
carcter jurdico del Derecho creado por esos grupos (razn por la cual, y al menos en
Espaa y en los pases de su entorno, son fuentes secundarias o indirectas). Entre los
segundos la UE cuenta con la aceptacin del Estado-nacin para que su derecho sea
derecho vigente en su territorio. Igual ocurre con los tratados internacionales y con el
Derecho que emana de organizaciones como la ONU. Junto al poder normador de estas
instancias, est el de las multinacionales, si bien en este caso estamos ante un poder
normador que se impone al propio Estado, en muchos casos por la va de los hechos.
De este poder normador emergen los contratos atpicos y la nueva lex mercatoria. Pero
la sociedad internacional an se caracteriza por la existencia de situaciones donde el
derecho ha tenido an menos xito para eliminar las relaciones de fuerza que dentro de
los Estados-nacin.
2.2. La sociedad y el derecho consuetudinario
Una de las formas ms antiguas de Derecho es la costumbre o Derecho
consuetudinario, que acompaa a los seres humanos desde antes de que se creara la
escritura, si bien una vez que esta surge, pudo ser recogida en textos. Lo caracterstico
del Derecho consuetudinario frente a otras formas jurdicas es que nace
espontneamente en los grupos sociales y se manifiesta a travs del uso o efectiva
acomodacin, continua y uniforme de la conducta a tales reglas. Para que estemos ante
Derecho consuetudinario, y no mera costumbre social, sin trascendencia jurdica, es
necesario que la costumbre rena los siguientes elementos: el uso, el cual es producto de
la realizacin de actos externos de manera uniforme, general, duradera y constante; y la
voluntad, por parte de la comunidad que practica el uso, de regular jurdicamente de
aquella manera el asunto que sea. Tambin se le ha exigido a la costumbre,
tradicionalmente, que no sea contraria a la moral, al orden pblico o al Derecho natural
34
(entendindose por este una suerte de razn natural); y, cuando conflua con la ley,
emanada del cada vez ms poderosos Estado, que no fuera contraria a la misma.
Precisamente, las relaciones entre costumbre y ley, no siempre pacficas, han
determinado que la costumbre sea calificada como extra o praeter legem, es decir,
fuera de la ley y que regula situaciones no contempladas por aquella; contra legem,
cuando contradice lo que regula una ley en relacin al mismo asunto; y secundum o
propter legem, la cual coincide en un mismo asunto que ya regula una ley, y se dirige a
atribuir a esa regulacin legal uno de los varios sentidos que aquella permite, o bien se
dirige a aplicar la ley de una forma determinada.
Pero el derecho consuetudinario no es la nica forma de expresin del poder creador
de derecho de los grupos sociales. Entre los grupos sociales con poder de creacin
jurdica estn, sin duda, las ms arriba sealadas asociaciones de trabajadores y
empresarios, que en la actualidad producen convenios colectivos, si bien en un marco de
actuacin fijado por la ley del Estado moderno (en Espaa, el Estatuto de los
Trabajadores). Pero antes de la aparicin del Estado moderno, haba otros grupos
sociales con poder de creacin de derecho, como los seoros feudales, los municipios,
los gremios laborales, etc. Los fueros son una manifestacin de la actividad creadora
de esos grupos, con independencia o coexistiendo con el derecho que creaban los reyes
de los reinos medievales.
El poder de creacin jurdica de los grupos sociales, con independencia del Estado
moderno, es algo que, con posterioridad al surgimiento de este y al proceso de
monopolizacin lingstica que inaugura, es reivindicado nuevamente, ahora por las
corrientes institucionalistas y, en general, por la sociologa, desde el siglo XIX, y que se
oponen a las concepciones estatalistas (por ejemplo, el positivismo jurdico legalista),
que reivindican que la nica fuente de produccin jurdica es el Estado, que se erige en
legislador racional. Pero antes de hablar de ellos, veamos cmo fue que el Estado
arrincon al resto de las fuentes de creacin jurdica.
2.3. La monopolizacin estatal de la creacin de Derecho
De alguna manera, puede afirmarse que la formacin del Estado moderno es el
resultado de la disolucin de la sociedad medieval. Esta se caracterizaba por ser una
sociedad pluralista donde se distinguan distintas fuentes jurdicas: a) supraestatales,
como la Iglesia y el Imperio; y b) subestatales, como el feudo, el gremio, la corporacin
local, o la misma familia.
La desaparicin de la sociedad medieval y el surgimiento y fortalecimiento de los
modernos Estados nacionales, se deben, en buena medida, al proceso de
monopolizacin de la creacin jurdica en manos del estado del prncipe, que de esta
forma iba sustrayendo a los otros estados sociales su poder de creacin jurdica. Los
factores que coadyuvaron a este proceso fueron, entre otros:
35
1) que el prncipe fuera venciendo en las diversas batallas libradas entre l y los
otros poderes sociales (por ejemplo, en Espaa, las luchas entre familias nobiliarias,
previas a la llegada al matrimonio y acceso al poder de los reyes Catlico muestran los
intentos de acaparar poder poltico de unas familias, en este caso los Trastamara, a costa
de otras; mientras que la victoria de Carlos I sobre los comuneros simboliza el fin del
poder de los grupos sociales urbanos representados en las Cortes de Castilla; los
enfrentamientos entre Enrique VIII de Inglaterra y Toms Moro ponen de manifiesto
que el rey no acepta la autoridad de la Iglesia y su ley; la ley Chapellet en Francia acaba
con las asociaciones, entre ellas, las laborales, sin olvidar que ya en la edad media, los
reyes franceses iniciaron una dura ofensiva contra las rdenes militares, como por
ejemplo los templarios, con el claro propsito de erradicarlas y quedarse con sus
bienes).
Pero, en este proceso de monopolizacin estatal de la creacin jurdica hay que
entender todos los esfuerzos del Estado para convertirse, ms que propiamente la nica
fuente produccin legislativa, en el engranaje por el que las distintas fuentes de creacin
del Derecho convergen hasta l, para, al final, aparecer como producciones suyas, de
manera que todo Derecho aparezca identificado con el Estado. Pero cuando
identificamos el Derecho con las normas establecidas por el Estado no damos una
definicin general de Derecho, sino la propia de una situacin histrica particular. ste
deja de despreocuparse por la produccin jurdica, cuya formacin se dejaba a la propia
sociedad, o incluso a quien tena que dirimir las controversias, es decir, el propio juez.
En tales casos, el juez poda utilizar desde las reglas consuetudinarias, hasta las
elaboradas por los propios juristas o bien acudir a principios equitativos o de derecho
natural. Todas estas reglas estaban, adems en el mismo plano y entre todas ellas, el
juez poda extraer la norma a aplicar. Pero en la modernidad, al Estado no le basta ya
con colaborar en la creacin de Derecho, y quiere ser el nico que se ocupe de ello, bien
directamente, a travs de la ley que l mismo crea, o bien indirectamente, a travs del
reconocimiento y control de las normas de formacin consuetudinaria. El Derecho
natural y el Derecho positivo no son considerados ya de igual forma, de manera que
slo Derecho positivo que crea el Estado es considerado nico y verdadero Derecho. En
cuanto al juez, deja de ser un rgano libre de la sociedad y se convierte en rgano del
Estado, es decir, en funcionario del Estado. EL juez se transforma en uno de los poderes
del Estado, el judicial, subordinado al legislativo, el cual le impone la solucin de las
controversias nicamente a travs de las reglas emanadas del rgano legislativo, o que
puedan ser reconocidas de alguna forma por parte del Estado (por ejemplo, normas
consuetudinarias). El resto de las normas es descartado.
2) En el apuntalamiento el Estado como fuente nica de produccin jurdica
confluyen dos ideologas aparentemente contradictorias: el absolutismo y el liberalismo.
a) La aportacin del absolutismo encuentra un exponente importantsimo en la obra
del ingls Thomas Hobbes. Si bien en su pas el Derecho comn haba tenido poca
importancia, tambin all encontramos la contraposicin entre un ius commune y un ius
36
particulare, representados respectivamente por el Common Law (derecho

consuetudinario y principios de la razn natural, esto ltimo equivalente a una especie
de Derecho Natural), y por el Statute Law, o derecho legislativo.
El desarrollo de las relaciones entre estos dos derechos es distinto del que se
produce en la Europa continental entre el ius commune y el ius propium; mientras que
para nosotros el segundo termina prevaleciendo sobre el primero, en Gran Bretaa
termina permaneciendo el Common Law, de acuerdo con el principio segn el cual el
Satatute Law es vlido en tanto en cuanto no contradiga al Common Law, lo cual
significaba que ste era el lmite del poder del rey y del Parlamento, es decir, del poder
legislativo del Estado.
Hobbes, terico del poder absoluto y fundador de la primera teora del estado
moderno, combate el Common Law y defiende el poder exclusivo del soberano de
establecer el Derecho. As lo hace en su obra Leviatn. Partidario de la teora del
contrato social para explicar el paso del estado natural al estado civil mediante un
pacto entre los individuos., afirma la igualdad de todos los hombres en ese estado de
naturaleza. Es decir, afirma el derecho que tienen todos los hombres a usar la fuerza
necesaria para defender sus intereses. Esta circunstancia significa que no hay seguridad
en que la ley vaya a ser respetada. El estado de naturaleza es, pues, el estado de guerra
de todos contra todos, en el que "el hombre es un lobo para el hombre.
Para salir de esta situacin se creara el Estado, el cual surge con la finalidad de
garantizar la proteccin y el respeto de la ley. Y semejante funcin, argumenta Hobbes,
exige atribuir al soberano toda la fuerza. Y otorgarle toda la fuerza al Estado producira
dos cambios: 1) El Estado poseer el poder de establecer normas reguladoras de las
relaciones sociales, porque ha sido creado precisamente para ese fin. 2) Slo las normas
establecidas por el Estado sern jurdicas, ya que son las nicas que se respetan gracias
a la coaccin del Estado. Desde el momento en el que se constituye el Estado, deja de
tener valor el Derecho natural, que no es respetado ni siquiera en el estado de
naturaleza.
Desde estas premisas, Hobbes nos ofrece la siguiente definicin de derecho:
Mandato de aquel o aquellos que tienen el poder soberano, dado a quien o quienes son
sus sbditos, declarando pblica y claramente qu pude hacer cada uno de ellos y qu
tiene que abstenerse de hacer.
b) En cuanto al liberalismo, ste acoge la misma solucin dada por la
concepcin absolutista al problema de las relaciones entre legisladores y jueces, es
decir, acepta la teora del monopolio de la creacin jurdica por parte del legislador,
sobre la base igualmente de la teora del contrato social. El exponente liberal del origen
contractualista del Estado es John Locke, quien llega a conclusiones diferentes a las de
Hobbes, en tanto en cuanto los individuos de Locke no ceden todo su poder al Estado
sino que se reserven un margen de libertad inalienable, que constituyen los llamados
37
derechos naturales del hombre, indisponibles por el propio individuo y por el Estado.
Las codificaciones, que representan el mximo triunfo obtenido por este dogma, no son
un producto del absolutismo, sino de la Ilustracin y de la concepcin liberal del
Estado. Pero del liberalismo se ha dicho que, ante el Estado, presenta dos caras, una
absolutista y la otra propiamente liberal. Por la primera, se defiende la eliminacin de
los poderes intermedios los distintos grupos sociales en los que se incardina el hombre
medieval, tales como el premio, la relacin feudal, la ciudad, etc.-, para atribuir un
poder pleno, exclusivo e ilimitado al legislador. Por la segunda, se sostiene que la
eliminacin de tales poderes se hace para proteger al ciudadano de las arbitrariedades de
los mismos. La libertad del juez para establecer normas mediante su propio sentido de
equidad, por ejemplo, puede dar lugar a arbitrariedades en sus relaciones con los
ciudadanos, mientras que el legislador estatal, estableciendo normas iguales para todos,
representa un muro contra la arbitrariedad del poder judicial.
Naturalmente, queda por resolver el problema de la proteccin del ciudadano
frente a las arbitrariedades del mismo poder legislativo. Para solucionarlo, el
pensamiento liberal ha inventado algunos instrumentos, como por ejemplo, la divisin
de poderes y la voluntad general.
-
La teora de la separacin de poderes establece que el poder legislativo no

est atribuido a quien tambin ostenta el poder ejecutivo, ni a quien ostenta
el judicial, sino que, por el contrario, se otorgue a un cuerpo colegiado que
acta junto a l con la consecuencia de que el gobierno est subordinado a la
ley.
La voluntad general significa que el poder legislativo no es la expresin de

una pequea oligarqua, sino de la nacin entera. De esta forma, el poder es
ejercido por todo el pueblo, aunque no directamente, sino a travs de sus
representantes. Este segundo instrumento representa el paso de la concepcin
estrictamente liberal a la democracia.
Entre los tericos de la divisin de poderes debemos destacar a Montesquieu, quien

adems, y junto con Beccaria, enuncian uno de los principios ms importantes para el
funcionamiento del Estado moderno: el principio de legalidad, de manera que las
actuaciones del Estado y sus tres poderes, para ser legtimas, debern seguir lo
establecido por el propio Derecho. Por lo dems, el principio de legalidad moderno
reactualiza las exigencias de los filsofos clsicos, como Scrates, Platn o Aristteles,
para quienes el mejor rgimen poltico es el que se somete a la ley. Esta idea est
presente tambin en la cultura jurdica romana que sigue vigente tambin durante la
Edad Media europea. Pero las semejanzas y diferencias entre el sometimiento moderno
y el premoderno a la legalidad lo veremos cuando analicemos las fuentes del derecho
espaol.
38
3) Tambin ayud mucho la concepcin dominante por entonces de lo que era el

Derecho: un mandato respaldado por una coaccin organizada. Y en esos momentos,
contaba con una fuerza coactiva ms organizada era el prncipe, dueo ya de ejrcitos
ms numerosos que el del resto de los seores feudales. La concepcin del Derecho
como mandato emitido por el soberano y respaldado por su coaccin organizada, ser,
pues, el argumento que, desarrollado por el positivismo jurdico legalista durante los
siglos XVIII, XIX y XX, permita justificar el monopolio estatal de la creacin del
Derecho. La potestad creadora del Estado se va a concretar, pues, en la produccin de
leyes, una expresin que serva para designar, desde la antigedad, el mandato dado
emitido por la voluntad de alguien con autoridad para hacerlo. En el siglo XIX y gracias
al desarrollo del llamado imperativismo, de la mano de juristas como John Austin, el
Derecho se concibe como mandato general y abstracto, que es expresin de un deseo. Se
trata adems de un mandato cuyo incumplimiento acarrea el padecimiento de un mal
por obra del que expresa el deseo. El mal consistir a su vez, en una sancin. Luego, el
imperativismo ser superado por el normativismo, cuando la voluntad que emite el
mandato desaparece, para convertirse en un ejercicio impersonal y desubjetizado de la
razn. Pero a eso nos referiremos ms tarde, cuando analicemos la teora de la norma
jurdica.
En la actualidad, con el nombre ley se designan al menos en un Estado
democrtico de Derecho-, no slo las leyes propiamente dichas (las creadas por el poder
legislativo estatal), sino tambin las normas que crea el poder ejecutivo: decretos-leyes,
reglamentos, etc. En este contexto, la pervivencia de fuentes como los pactos
individuales o colectivos, o el Derecho consuetudinario o los llamados valores
superiores del ordenamiento jurdico, constituyen derecho en tanto en cuanto el Estado
as lo quiere, es decir, en tanto en cuanto son sancionados como tales derechos por el
Estado: as, y como ya se ha indicado, los convenios colectivos son derecho porque as
lo indica una ley estatal: el estatuto de los trabajadores; y los pactos entre individuos
tambin lo son de acuerdo a lo establecido en la ley estatal que llamamos Cdigo civil.
En este proceso de monopolizacin de la produccin jurdica por parte del
Estado moderno podemos interpretar, como indicios de la misma, una serie de
manifestaciones ocurridas en siglos anteriores.
1) Durante el Imperio romano, encontramos la labor de Justiniano, quien se
aplic a la tarea de realizar una compilacin del Derecho aplicable en su tiempo, la cual
sera conocida como Compilacin de Justiniano. Con ella, el derecho romano de
formacin social, es decir, creado sobre la base de mores, la jurisdiccin del pretor y las
elaboraciones de los juristas, es recogido por iniciativa del emperador Justiniano en un
corpus, de tal forma que asumen el carcter de Derecho cuyo fundamento de validez
est en la voluntad del prncipe, de manera que pierden as su carcter de Derecho de
origen social.
39
2) Ya en la alta Edad Media, el Derecho romano se haba eclipsado en la Europa

occidental al ser sustituido por las costumbres locales y el nuevo Derecho propio de los
pueblos germnicos. Pero resurge hacia el siglo XI con la Escuela de Bolonia. El
fundamento de la validez del Derecho romano en aquel momento se deba a que se
consideraba el Derecho del reconstituido Imperio carolingio, y sobre todo, a que se le
consideraba ratio scripta o conjunto de reglas fundado en la razn y con la ventaja de
estar escrito. Esta circunstancia converta aquellas normas en idneas para resolver
controversias mediante su manipulacin con tcnicas hermenuticas. Y es que los
juristas medievales pensaban que la sabidura jurdica romana no haba elaborado
solamente el Derecho propio de una determinada civitas, sino unas normas fundadas en
la naturaleza y en la razn, en definitiva, una especie de Derecho natural codificado. De
hecho, el Derecho romano se propaga con el nombre de Derecho comn, que era como
los griegos consideraban el Derecho natural, es decir, un derecho vlido para todo
tiempo y lugar. Todos los derechos de la pluralista sociedad medieval (el derecho
feudal, el de las corporaciones locales, el de los gremios, etc.) estaban subordinados al
Derecho romano, as como todas las organizaciones sociales estaban sometidas al
Imperio. Pero poco a poco, los reinos las ciudades empezaban a proclamar su
autonoma e independencia. Se crea entonces un conflicto entre Ius Commune y Ius
Propium o derecho establecido por cada Reino sometido al Imperio, de manera tal que
el Derecho comn slo ser aplicable si es aprobado por el soberano del reino; es decir,
slo permissione principis. Es as como el Derecho ha comenzado a reducirse a Derecho
del Estado (es decir, y primigeniamente, el Derecho del estado del prncipe)
3) Las recopilaciones
4) La codificacin, que se inicia a partir del siglo XVIII, el Derecho comn es
absorbido por el Derecho de los Estados nacionales, ya prcticamente formados. Con la
entrada en vigor del Cdigo de Napolen en Francia, culmina la idea de codificacin
que surgi en el pensamiento Ilustrado en la segunda mitad del siglo XVIII. Es un
fenmeno tpico de la Europa continental y constituye, a diferencia de la Compilacin
de Justiniano y de las otras compilaciones realizadas hasta el momento, un verdadero y
estricto cdigo, es decir, un cuerpo de leyes creados ex novo solamente por el Estado;
mientras que los dems eran ms bien antologas jurdicas, donde tenan cabida, no slo
leyes creadas por el Estado, sino tambin por los juristas o por el resto de los grupos
sociales.
2.4. La revuelta antiestatalista
Pero en el siglo XIX surgen una serie de tendencias que como el
institucionalismo, contestan al estatalismo dominante, y con l, al monismo dentro de
las fuentes del derecho. Algunos factores inciden en esta reaccin: 1)el desarrollo de la
sociologa, que va a servir de marco metodolgico al institucionalismo, dirige la
atencin hacia los grupos sociales distintos del Estado, mientras que el Estado es
considerado un grupo social ms; 2) la aparicin de la llamada cuestin social, con
40
enormes masas de individuos padeciendo condiciones de vida infrahumanas pone en

entredicho la desaparicin de los grupos sociales que establecan lazos de solidaridad
entre sus miembros. c) El romanticismo e ideologas como la cristiana no slo
defensora de esos lazos sociales sino fuertemente resentida con su prdida de poder
poltico-jurdico a costa de los Estados-nacin- o las corrientes socialistas libertarias,
sindicalistas y anarquistas, reivindican la importancia de los grupos, frente al Estado y
al individuo aislado, e influyen en socilogos e institucionalistas. Estas ideologas
discuten la distincin entre sociedad civil y estado que la doctrina liberal o el
absolutismo defienden. En el liberalismo, la primera es concebida como la suma de
individuos independientes entre s, siendo su esfera propia la de la vida privada. El
Estado, considerado como lo propio de la esfera pblico-poltica, y cuyo origen se cifra
en un pacto social entre esos individuos, surge para garantizar la supervivencia de los
mismos y de la sociedad civil o esfera de lo privado. Estado y sociedad civil aparecen
enfrentados, habitando cada cual dos mundos apenas interrelacionados por episdicos
procesos de participacin poltico-pblica de los individuos. La sociedad civil sigue sus
reglas de funcionamiento, reglas que son de tipo cientfico, basadas en el egosmo
empricamente demostrable del ser humano. Entre ellas estn las leyes de oferta y
demanda o el principio de simpata. El Estado, a su vez, tiene las suyas, y no debe
interferir con ellas en las leyes de funcionamiento natural de la sociedad civil. De ah
que se limite a unas funciones mnimas de garants de supervivencia de la misma, lo que
determina un fuerte desarrollo del Derecho penal frente a otras ramas jurdicas, como un
Derecho asistencia, consideradas ms intervencionistas.
Por lo que a la consideracin del derecho se refiere, el institucionalismo
considera, frente al estatalismo, que el Derecho es producto de las distintas instituciones
sociales y no slo del Estado. De esta forma, rompe el crculo cerrado de la teora
estatalista, que identifica el mbito del Derecho con el mbito del Estado. Y supera,
adems, el monismo jurdico, puesto que hace entrar en la escena de la creacin jurdica
una diversidad de fuentes: tantas como instituciones sociales haya. Porque, a diferencia
del estatalismo, el institucionalismo considera que el Derecho es organizacin y no
regla de conducta respaldada por una coaccin organizada. Esta concepcin del Derecho
le llevar a admitir que tambin una asociacin para delinquir, en cuanto sea organizada
con el fin de establecer el orden entre sus componentes, es un ordenamiento jurdico. El
institucionalismo defiende que los grupos sociales son superiores al Estado y al
individuo, los cuales son, a su vez, dos reducciones abstractas del poder del grupo
social.
41
Tema 4: El poder de creacin del Derecho y sus

manifestaciones (II)
1. La Moral
1.1. La Moral como fuente de Derecho
En la actualidad, la posibilidad de que la moral sea origen de Derecho se plantea
en torno a la existencia de los llamados valores superiores del ordenamiento jurdico.
Se dice que estos emanan de una moralidad objetiva, con la que se ha hecho coincidir
tradicionalmente el Derecho natural, y consiste en una moralidad que la razn
humana descubre. Pero la posibilidad de que la moral sea una de las fuentes del
ordenamiento jurdico exige plantear el tema de las relaciones entre Derecho y moral,
las cuales han oscilado, desde la defensa de la subordinacin del primero a la segunda
(en las pocas de predominio del iusnaturalismo), hasta la diferenciacin y separacin
de ambas (en las de predominio positivista), mientras que en la actualidad se postula un
acercamiento entre ambos mundos, defendido por Hart y sobre todo, por Dworkin, de
quien se dice que representa un iusnaturalismo dbil.
Sin duda alguna, la moral que ms influencia ha tenido sobre el Derecho ha sido
la moral representada por el llamado Derecho Natural. Usualmente, se ha usado la
expresin Derecho natural para designar un conjunto de principios o el diseo
espiritual con el que comparar la realidad del Estado y del Derecho. En este sentido, el
Derecho Natural se erige en una ley o normativa diferente y superior ticamente al
Derecho positivo o Derecho real, creado por los hombres. Tradicionalmente, el Derecho
natural se ha acompaado de una metodologa de conocimiento jurdico, de tipo
racional y metafsico, que estableci una relacin jerrquica, pretendidamente lgicoracionalista, entre el Derecho natural y el Derecho positivo, a fin de articular
tericamente la subordinacin del Derecho positivo al Derecho natural. Esta
metodologa, llamada iusnaturalista se basa en una concepcin de la naturaleza que
engloba tanto la esencia (o deber ser, inmutable, universal, eterno) como la existencia (o
ser, cambiante y perecedero). La primera est en un plano metafsico, es decir, ms all
de la realidad perceptible por los sentidos, que es, por el contrario, el lugar de la
segunda. Entre ambas se establece una relacin jerrquica, de manera que la esencia es
superior a la existencia, puesto que al ser eterna e inmutable, determina los diferentes
tipos de existencia de un ser; es decir, opera como el deber ser de ese ser. Y en este
sentido, el iusnaturalismo entenda que el Derecho natural era el deber ser del Derecho
positivo, y esta supremaca determinaba la validez del Derecho positivo, de manera que
si contradeca en sus preceptos al Derecho natural, no podra ser considerado vlido
(este asunto de la validez del Derecho se desarrollar en temas posteriores)
Tales premisas establecieron una fuerte ligazn entre la Teologa y la Teora
jurdica, de suerte que con el iusnaturalismo se desarroll, durante la Baja Edad media y
42
en buena parte de la Edad moderna, un tipo de estudioso: el telogo-jurista. Con el

desarrollo de la modernidad, la metodologa iusnaturalista cay en desuso, ante el
predominio de otras metodologas de conocimiento jurdico, como la cientficopositivista, defendida por el positivismo jurdico, y que tambin es de tipo racional, pero
no metafsica; es decir, no pretende relacionar el ser (Derecho positivo) con el deber ser
(Derecho natural). Estos cambios fueron debidos al desarrollo de una nueva concepcin
de la naturaleza, la positivista, identificada slo con el ser perceptible por los sentidos,
de manera que el positivismo estara slo interesado en el ser, esto es, en el Derecho
positivo. En el origen de la exigencia de positivizacin del Derecho se encuentra una
defensa de la filosofa que permitir el desarrollo del principio moderno de legalidad
democrtica, as como el de seguridad jurdica y las garantas de derechos y libertades
frente a la arbitrariedad del poder poltico y su uso por las fuerzas sociales del Antiguo
Rgimen, como el clero y la nobleza, al servicio de sus intereses e ideologas. El
principio de legalidad se erigi en garanta de seguridad jurdica frente a la pretensin
de alegar algn principio del Derecho natural, o una costumbre tradicional.
En la actualidad, este legalismo positivista se ha visto atemperado por el
desarrollo del constitucionalismo, que sita a la Constitucin por encima de la ley que
emana del Parlamento, y en donde la Constitucin no se concreta nicamente en una
norma escrita (esta cuestin se entender mejor a la vista de lo que Hart llama Regla de
reconocimiento). Con independencia de la funciones de validez y de legitimacin que,
frente al Derecho, la teora jurdica ha atribuido a la moral, y ms concretamente, a la
moral representada por el Derecho natural cristiano, en la actualidad se defiende la
posibilidad de que los valores morales sean parte del ordenamiento jurdico. El contexto
poltico-social que ha posibilitado que de nuevo la moral se considere parte importante
del Derecho es el que representa para Europa el perodo que sigue al fin de la II Guerra
Mundial, donde se asiste al desarrollo del constitucionalismo. El constitucionalismo
otorga a la Constitucin, en la que se alojan valores morales, una superioridad
jerrquica a las leyes que dicta el legislativo, mientras que el fin de la II guerra mundial
y la consiguiente reflexin sobre las causas que condujeron al desarrollo de ideologas
totalitarias y contrarias a la moral como el nazismo, trajo un cuestionamiento del
positivismo jurdico, reacio a analizar el Derecho desde los valores morales.
La idea de Derecho natural como regla de crtica jurdica o conjunto de
principios de tipo metafsico que operan como el deber ser con el que comparar el
Derecho positivo o ser, persiste, pues, en la actualidad, e incluso adopta frente a aqul
el carcter de un movimiento de resistencia. En este sentido, el Derecho natural y en
general, la moral, sirven como elementos de legitimacin del Derecho, en cuanto
justifican la obediencia al mismo. Pero incluso son esgrimidos como partes del
ordenamiento jurdico, al lado o incluso por encima de la ley de los Parlamentos.
En este sentido, el jurista estadounidense Dworkin sostiene que el juez debera
aplicar los principios de una moralidad objetiva que est por encima de la ley, y la cual,
aunque no positivizada, es fuente del derecho; de un derecho jerrquicamente superior a
43
la ley escrita que mana del Estado. Desde luego, la cultura jurdica anglosajona tiene
menos problemas que la del continente europeo para admitir el carcter jurdico de
principios extrapositivos o de preceptos consuetudinarios, ninguno de ellos escritos,
pero que se consideran integrantes del ordenamiento jurdico. As lo demuestra la
vitalidad del Common Law (donde se dan cita esa moralidad objetiva o el derecho
consuetudinario no positivizados), o la tenencia de una Constitucin no escrita; todo lo
cual se alza con pretensiones de prioridad frente al derecho legislado o Statute Law del
Estado. En cambio, en nuestra cultura jurdica continental, los valores o principios
morales son aceptados como fuente del Derecho, pero se hace residir en ltima instancia
su poder jurdico en una ley (por ejemplo, la Constitucin) que los reconoce
expresamente o implcitamente, esto es, cuando remite a ellos con carcter general y sin
referirse a ninguno en concreto. En definitiva, se insiste en considerar que estos
principios constituyen, de alguna u otra forma, reglas jurdicas positivas, aunque en
muchas ocasiones no sea posible su formulacin precisa y exacta. En cualquier caso,
estas cuestiones dependen de la mayor o menor independencia que se atribuya al
Derecho respecto de la moral.
1.2. Las relaciones entre el Derecho y la Moral
A este respecto, y como apuntaba el profesor Lpez Calera, pueden detectarse
tres posiciones generales: 1) la que defiende la subordinacin del Derecho a la Moral,
representada por Santo Toms de Aquino; 2) la que defiende que ambos son sistemas
normativos independientes, representada por Kelsen; y 3) la posicin intermedia que
defienden Hart y Dworkin.
1) Por lo que se refiere a la primera posicin, se trata de una tesis defendida
sobre todo por los iusnaturalistas, entre quienes Toms de Aquino fue una figura
fundamental. Segn este, los principios morales son absolutos porque tienen origen
divino. La ley divina suministra principios morales absolutos y estos, una vez
descubiertos o establecidos por la Iglesia, deben ser respetados por todos, incluidos los
poderes sociales que establecen las normas jurdicas.
Las teoras que sostienen el valor absoluto y universal de los principios morales
acaban concluyendo siempre en la superioridad de la Moral sobre el Derecho, de ah
que el legislador humano y, por lo tanto imperfecto, deba adaptarse al imperativo de
esos valores absolutos. Y si esto no ocurre, las leyes sern consideradas como malas
leyes, leyes imperfectas y, en consecuencia, no obligarn en conciencia. Es decir, no
sern vlidas.
El racionalismo y la Ilustracin moderna remozaron esta concepcin aunque
respetando siempre el valor absoluto de los principios morales bsicos, los cuales se
hacen derivar en adelante de la razn, y no de Dios. En esta poca fue especialmente
significativa la aportacin de Christian Thomasio (1655-1728), quien estableci la
distincin entre Derecho y Moral. En su trabajo, Thomasio se dej guiar sobre todo por
44
motivaciones polticas ms que por afanes tericos, pues pretenda poner freno al poder
poltico y reivindicar ciertas esferas para la libertad individual, concretamente, la
libertad de conciencia. De esta manera, distingui tres esferas: la de la moral, cuya
virtud es la honestidad y se refiere a la paz interna, a la conciencia y a las conductas
interiores; la esfera poltica, cuya virtud es el decoro, y la esfera del Derecho, cuya
virtud es la justicia. Estas dos ltimas esferas se refieren a la paz externa y a las
relaciones con los dems, que pueden ser ordenadas por la coaccin.
De este modo, el Derecho, como norma coactiva, slo poda regular aquellas
acciones que se manifestaban externamente, dejando una esfera importante de libertad a
la mera regulacin moral.
2) La postura que defiende la independencia absoluta entre Derecho y Moral
tiene sus antecedentes en Kant (1724-1804), que rompe la tradicin metafsica que
mezclaba el Derecho y la Moral. As, distingue en el estudio del Derecho dos preguntas:
quid iuris?, que es la pregunta por el fenmeno del Derecho, y de cuya respuesta se
ocupa la razn terica; y quid ius?, que es la pregunta por el concepto del Derecho y
por la justicia. De responder a la primera se ocupa la razn terica pero de responder a
la segunda se ocupa la razn prctica.
En relacin a la Moral, Kant sostiene que no puede tener como fuente para su
conocimiento la experiencia, pues sta es diversa y contradictoria. Est asimismo en
contra de una moral que justificara una tica material (de contenidos) universal como
defendan precisamente los iusnaturalistas. Kant defiende slo una moral formal, pues
slo esta puede ser universal. Se trata de una moral formada por imperativos categricos
universalizables como el que sigue: Un hombre acta moralmente cuando acta por
deber y no guiado por ninguna finalidad concreta (por ejemplo, la utilidad, la
satisfaccin...). O bien: Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona
como en la persona de cualquier otro como fin y al mismo tiempo y nunca solamente
como un medio.
Slo una moral formal y universal, con unos imperativos categricos como los
anteriores universalizables-, puede ser objeto de conocimiento objetivo, a travs de la
razn prctica.
Adems, ha de ser una moral autnoma, pues las morales heternomas reciben
su ley desde fuera de la razn del sujeto, de una voluntad que tambin implica deseos,
inclinaciones, en definitiva, contenidos difcilmente universalizables.
En relacin con el Derecho, Kant sostena que puesto que las libertades entran
en conflicto en cuanto hay sujetos que no actan moralmente, es decir, segn la ley
universal que expresa el imperativo categrico, ser necesario ordenar las libertades
para llegar a esa autntica libertad que hace al hombre un fin en s mismo. Por esa
razn, el Derecho es necesario, en cuanto que legalidad exterior que se refiere a los
45
deberes externos del hombre, imponiendo una serie de condiciones para armonizar el
arbitrio de cada cual. As, la ley universal del Derecho dice: Obra exteriormente de
modo que el libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con el de todos segn una ley
universal.
Esas condiciones que armonizan el arbitrio de cada cual y que componen el
Derecho se refieren al uso de la fuerza, de la coaccin. Aunque para Kant, Derecho no
es igual que fuerza, exclusivamente en cuanto admite la existencia, al lado de la fuerza,
de una obligacin: la de acomodarse al Derecho. As, para Kant, el Derecho es igual a
fuerza ms obligacin de acomodarse a l. Con esta afirmacin, se nos plantea el
problema de cmo o por qu se obedece el Derecho, y que plantea el problema de la
separacin, a nivel prctico, entre Derecho y Moral.
Siguiendo estos presupuestos, Kelsen incide en la separacin entre Derecho y
Moral, a los que considera totalmente independientes. Sus postulados bsicos, al
respecto son los siguientes: en primer lugar, Kelsen rechaza la posibilidad de que la
metafsica sea un conocimiento cientfico, y por lo tanto, tambin rechaza la posibilidad
de una determinacin cientfica de los valores. En segundo lugar, y como consecuencia
de lo anterior, Kelsen defiende el relativismo filosfico que separa la realidad del valor,
es decir, proposiciones sobre la realidad y juicios de valor. As, puede haber juicios de
valor opuestos a la lgica pero moralmente posibles. En tercer lugar, el Derecho y la
Moral son para Kelsen rdenes normativos sociales y su distincin no est en la
conducta a la que uno y otro se refieren, ni tampoco en la autoridad que los produce. Lo
que los distingue es el modo en que obligan o prohben: el Derecho es un orden
coactivo que enlaza la conducta opuesta a derecho a un acto coactivo socialmente
organizado, y la moral no lo es. Por otro lado, y como quinto postulado de Kelsen, el
Derecho puede ser moral, pero no hace falta que lo sea para ser Derecho, pues su
validez no depende de ello, aunque tal vez s que dependa de ello su eficacia. En sexto
lugar, puede valorarse el Derecho desde la Moral, pues no niega Kelsen que haya
valores pero sern muchas las morales desde las que realizar esa valoracin, y no una
sola objetiva. Por ltimo, lo que Kelsen niega es que el tipo de ciencia que l pretende
desarrollar en torno al Derecho (la llamada Teora Pura del Derecho) se ocupe de esa
valoracin, que es una actividad que deberan realizar otros mbitos del conocimiento
como la tica, la Poltica jurdica, etc.
3) La postura intermedia es la defendida por Hart y Dworkin. Centrndonos en
las tesis de Hart, este defiende aceptar un contenido mnimo de Derecho natural en el
Derecho positivo. Si bien hay que separar conceptualmente al Derecho de la Moral,
Hart admite que puede haber coincidencias entre exigencias morales y exigencias
jurdicas, pero stas sern contingentes. No obstante, es importante para el Derecho una
cierta moral: la aceptada por el grupo social. Porque en esa moral puede haber reglas y
obligaciones importantes para la supervivencia de la sociedad, que conviene que sean
tambin exigencias jurdicas. De esta manera, Derecho y Moral pueden coincidir, sin
que esto sea condicin de validez del Derecho. La importancia de esta coincidencia se
46
sita en el nivel prctico y tiene que ver con la eficacia del Derecho (con su
cumplimiento o no). Es decir, que puede llegara a decirse, segn Hart, que algo es
Derecho pero que puede ser demasiado inicuo para ser aplicado u obedecido. En
definitiva, lo que Hart sostiene es que las exigencias jurdicas pueden ser sometidas a un
examen moral.
Para Hart, el Derecho no ha de ser garanta de ninguna moral, aunque acepta un
contenido mnimo de Derecho natural para todo Derecho, unos principios morales
fundamentalsimos sin los cuales no sera posible la existencia de una sociedad. Entre
estos principios Hart incluye los siguientes: no uso de la violencia; igualdad aproximada
entre los seres humanos; que los hombres no son ni ngeles ni demonios; que todos
necesitamos alimentos, ropa y techo pero los recursos son limitados; que no siempre se
entienden los beneficios de las reglas jurdico-sociales, de ah que sea necesaria una
organizacin para coaccionar a los incumplidores.
La tesis de Dworkin acerca de la presencia de la Moral en el Derecho es mucho
ms iusnaturalista que la de Hart, ya que defiende la aplicacin de determinados
principios morales, incluso no escritos, por encima del Derecho positivo. Pero a ella nos
referiremos ms adelante (tema 7), cuando estudiemos los principios.
2. La jurisprudencia y la ciencia jurdica (el conocimiento del Derecho, como
fuente del Derecho)
Cada una representa, respectivamente, las dos formas ms habituales de
acercarse al conocimiento del Derecho: la primera lo hace como saber prctico, y la
segunda, como saber teortico. Se trata de una distincin que nos introduce de lleno en
uno de los problemas que ms ansiedad ha provocado a los juristas de todos los
tiempos, y es si su tarea puede o no considerarse una ciencia; es decir, si es posible su
consideracin misma como saber especulativo, productor de principios objetivos,
universales e inmutables, equiparable a lo que haca la ciencia o la filosofa; o bien, si no
puede ser ms que una prctica, que remite a reglas o que las produce. Contribuye a estas
dificultades el que las tareas de la jurisprudencia y de la dogmtica jurdica se hayan
superpuesto y calificado de manera indistinta como ciencia, tcnica, e incluso un arte, si
bien cada una de estas calificaciones implicaba un modelo de saber especfico (teortico o
prctico), muy distinto al que implicaban las otras.
Estas calificaciones exigen rastrear el origen de estas expresiones, el cual se
encuentra en la muy antigua distincin entre saberes tericos y prcticos. Porque,
tradicionalmente, se consideraba que los saberes prcticos eran saberes relativos y
sometidos a reglas que emanaban de la prudencia, de la tcnica o del arte, y/o que
remitan a sistemas objetivos de normas, y que daban lugar a principios no seguros,
variables, contingentes y deducidos mediante silogismos dialcticos, en el sentido de
meramente probables. Entre estos saberes prcticos, orientados al logro de un fin u
objetivo determinado (razn por la cual tenan un sentido teleolgico) se contaban, tanto
47
los tcnicos y los artsticos, como la mismsima tica y el derecho. Mientras, entre los
saberes teorticos se incluan los basados en la abstraccin de las particularidades de su
objeto, segn las circunstancias de tiempo y lugar, para concluir en la elaboracin de un
conjunto de principios generales y de validez universal. En ambos casos, saber teortico y
saber prctico, el estudioso proceda utilizando el mismo sistema lgico-deductivo (el
aristotlico), con una diferencia: en el caso de los saberes teorticos, las premisas a partir
de las cuales se desarrolla el silogismo son consideradas "verdaderas", por lo que sus
razonamientos son demostrativos, y en el segundo son slo "plausibles", lo cual significa
que sus razonamientos son dialcticos.
Tanto la jurisprudencia como el derecho natural constituyeron, hasta la edad
media, algunas de las manifestaciones ms tpicas de los llamados saberes prcticos u
operacionales fundados en la prudencia. El segundo, como parte de la moral; en cuanto a
la primera, este carcter se aprecia en la misma etimologa de la palabra, que alude a una
"prudentia iuris".
El desarrollo de la ciencia jurdica, como saber teortico y dogmtico, es decir,
que no cuestiona su objeto de estudio (en su caso, el Derecho), determin el desarrollo de
una teora jurdica, que se erigi en modelo de la prctica jurdica, es decir, de los trabajos
de interpretacin y aplicacin del Derecho a los casos particulares. Por otra parte, el auge
del legalismo positivista determin que la labor del juez se caracterizara como un trabajo
de subsuncin lgica, del caso particular al supuesto de hecho general contemplado por la
norma jurdica. Se trataba de evitar a toda costa que el juez creara Derecho.
Pese a que al cientfico del Derecho se le adjudica un papel de lejana y distancia
respecto de su objeto, algo necesario en toda actividad que pretenda ser especulativa o
teortica, lo cierto es que su papel es muy importante en la misma conformacin del
Derecho. Podra decirse que lo caracterstico de la ciencia jurdica es que el jurista que
la cultiva no opera slo guiado por los condicionamientos y las reglas del mtodo de
conocimiento elegido28, sino tambin por su propio objeto de estudio, es decir, el
Derecho, de manera que no existe tanta distancia entre el sujeto que conoce y el objeto
que conoce como la que parece que se da en las ciencias descriptivas, por ejemplo, las
ciencias naturales. El Derecho no puede comprenderse como algo descarnado de la
ciencia jurdica, pues gracias a ella aparece como un sistema organizado de normas y
principios. Como insiste Bobbio, no es lo mismo hablar de ordenamiento jurdico, que
es lo que establece el legislador, que de sistema jurdico (esto es, como conjunto
ordenado), que es lo que elabora el cientfico del Derecho29.
28
En este sentido, el estudio teortico del Derecho se valido del mtodo de la teologa (Santo Toms de
Aquino), la matemtica (el iusnaturalismo racionalista y el positivismo jurdico), la biologa (el segundo
Ihering), las ciencias sociales (las corrientes realistas), el positivismo lgico y las ciencias normativas
(Kelsen), etc.
29
No es pues, el legislador sino la Dogmtica jurdica la que se ha ocupado de ordenar los principios y
normas que integran el Derecho, hasta convertirlo en un sistema racional y ordenado, a pesar de que el
legislador en ocasiones sancione ese orden sistemtico, cosa que har sobre todo a partir de la
Codificacin. Frente a ella se haban alzado corrientes como la Escuela Histrica del Derecho, defensora
48
En nuestro derecho, la ciencia jurdica no es fuente del derecho; y la

jurisprudencia, a priori, tampoco excepto la del TC en este caso, basta incluso con lo
establecido en una sola sentencia para hablar de jurisprudencia, de manera que
jurisprudencia se identificara con precedente- , aunque ya vimos cmo de alguna
manera s lo es.
Siguiendo a Perelmann y Olbrechts-Tyteca, hay tres formas de referirse a la
jurisprudencia: como ejemplo, como ilustracin y como modelo. Cuando se recurre a la
jurisprudencia como ejemplo, el que sirve para fundar la regla que servir de puente o
de lazo de visin entre el caso actual y el precedente. La fuerza persuasiva, segn se
invoque un precedente o una jurisprudencia constante, ser menor o mayor,
respectivamente. Pero no siempre ocurre as.
Si se utiliza como el ejemplo, este sirve para crear o fundar una regla y en la
ilustracin se refuerza la adhesin a una regla ya conocida. Cuando se recurre a la
jurisprudencia como ilustracin lo que se hace es reforzar la adhesin a una regla ya
conocida, proporcionando casos particulares que aclaran el enunciado general. As
como el ejemplo permita la generalizacin de un supuesto a otros, la ilustracin es un
apoyo a una regularidad ya establecida. No hay que confundir tampoco la regularidad
con la jurisprudencia constante: la regla en el caso de la ilustracin puede haber sido
establecida por una sola sentencia; y, por el contrario, toda una lnea jurisprudencial
de la concepcin del Derecho como el espritu del pueblo, espritu que cristalizaba el jurista terico mejor
que cualquier legislador, a quien, en realidad, se vea como un lego en la materia. Es clara la premisa
elitista y antidemocrtica que subyace aqu, frente a la del legalismo estatalista francs, aceptado por los
tericos de la Escuela de la Exgesis, que se ocuparon, aparentemente, slo de explicar y describir las
leyes creadas por el legislador, sin aadir nada que implicara un cambio en lo establecido por aquel, en
cumplimiento escrupuloso del principio de separacin de poderes y de primaca del legislativo. Tambin
se esperaba del poder judicial un comportamiento igualmente respetuoso, expresado con la imagen
montesquiana, segn la cual el juez es la boca de la ley. En cambio, la situacin es distinta en
Alemania, donde el poder legislativo no era tan poderoso, frente al judicial o al Kaiser, encarnacin del
Estado alemn. La figura del cientfico del Derecho tambin tiene en Alemania mayor independencia
respecto al legislativo, y esto se debe a la diferente concepcin que domina all en el positivismo jurdico,
para el que el Derecho no es algo dado por el legislador, o no lo es nicamente, ni en amplia medida. Para
algunos estudiosos, como Alessandro Baratta, en el Estado de Derecho alemn, desde su nacimiento en la
segunda mitad del siglo XIX, siempre se ha asistido a una continua <<desmitificacin>> de la ley
(Baratta, 1977, p. 21).
En cuanto al modelo britnico el que representa el Rule of Law-, los jueces tambin conservan un gran
poder, como garantes del Common Law, frente al Parlamento, quien comparte la soberana con el
monarca. Y son tambin conocidas las dificultades del Statute Law o el Derecho creado por el legislativo
para hacerse aplicar por estos jueces, guardianes del Common Law. Por lo dems, el jurista prctico
suscita ms admiracin que el terico recurdense los solitarios intentos de Austin y Bentham para
desarrollar una teora del Derecho, retomados por Van Dicey. La legitimidad de las decisiones judiciales
descansa ante todo en la tradicin del Common Law, y no en la racionalidad, del legislador o de la ciencia
jurdica. Esto explica la querencia por un mtodo casustico de enseanza del Derecho, donde se estudia
sobre todo la jurisprudencia. Puede decirse que este modelo influye tambin en el modelo estadounidense,
que, no obstante desarrollar sus propios caracteres de la mano del constitucionalismo que introduce el
elemento axiolgico en la nocin de Derecho, lo que permite situar la Constitucin por encima de la ley
del Parlamento.
49
puede actuar como ejemplo al tomarla en bloque. Lo decisivo no es, por tanto, el
nmero de sentencias, sino el estatuto de la regla que sirve para apoyar.
Por ltimo, se recurre a la jurisprudencia como modelo cuando se aprecia la
identidad entre el supuesto a resolver y el de la jurisprudencia que se quiere alegar y, a
continuacin, se reproduce la misma solucin que se atribuy al caso precedente. El
problema es que la apreciacin de esta identidad es tremendamente subjetiva.
Los lmites impuestos a la jurisprudencia como fuente de Derecho responden a
una tradicin, tpica de la cultura jurdica europea continental explicable por su historia
poltico-social de fortalecimiento de los Estados-nacin mediante el monopolio estatal de
la creacin jurdica-, a diferencia de lo que ocurre en la cultura jurdica anglosajona. Sin
embargo, y aunque no fueron movimientos dominantes, en la Europa tambin se alzaron
voces favorables a la creacin judicial del derecho: las de la jurisprudencia de intereses, y
sobre todo, la Escuela del Derecho libre.
La jurisprudencia de intereses, integrada por Heck, Rmelin o Stampe, desarrolla
su labor en el siglo XX, tomando como punto de referencia la concepcin jurdica de
Ihering, segn la cual el derecho incorpora dos elementos, uno formal (la proteccin
jurdica), y otro material (el inters), si bien, ellos defendieron, no una relacin de mera
coordinacin entre ambos, sino de subordinacin del elemento formal o proteccin
jurdica, al material o inters. Como consecuencia de esta alteracin, se produce tambin
una alteracin en la concepcin de las actividades del legislador y del aplicador del
derecho: la del primero deja de ser una ocupacin racional y abstractamente infalible y
rodeada de silencio dogmtico, para convertirse en la atenta valoracin de intereses
sociales a fin de procurarles adecuada proteccin jurdica; la del segundo no es
subsuncin lgica entre supuestos de hecho, sino, igualmente, valoracin de los intereses
trados en el proceso concreto, e interpretacin y aplicacin del derecho a partir de la
valoracin del inters general que protege el legislador y de los concretos intereses en
litigio30.
Todava la jurisprudencia de intereses no lleg a otorgar al juez un protagonismo
superior al legislador, pues, si bien permita ciertas adaptaciones del mandato jurdico a
repentinas transformaciones de los intereses en juego, no admita la ausencia de respeto al
texto legal. En cambio, una actitud diferente haban manifestado con anterioridad los
miembros del movimiento del Derecho libre.
Considerado como una corriente heterognea, el movimiento del Derecho libre algunos de cuyos miembros, por ejemplo Stampe o Rump- llegaron a pertenecer al
partido socialdemcrata alemn- tuvo no obstante, como nota comn, el rechazo al
positivismo estatalista y la adopcin de una filosofa vitalista, la cual conduca a la
reivindicacin de la realidad vital (en un sentido biolgico, en un sentido biogrfico o en
30
Vid., por ejemplo, Philip HECK, El problema de la creacin del derecho, trad. Manuel Enteza y prlogo
de Jos Puig Brutau, ed. Comares, Granada, 1999,pp. 25 y ss.
50
ambos) como base de la construccin cognoscitiva31. En cualquier caso, el vitalismo

impregn a esta corriente jurdica de una consideracin hacia el derecho que corra al
margen del racionalismo terico y cientificista, caracterstico del positivismo jurdico e
incluso del marxismo.
Sobre la influencia del vitalismo y de las tesis de Ihering que convirtieron al
derecho en instrumento de los intereses de la sociedad, y sobre el rechazo hacia la
dogmtica formalista tradicional, surge el movimiento del Derecho libre, un peculiar
grupo que, pese a la coincidencia en estos presupuestos, se separara en los resultados. En
cualquier caso, tienen en comn la defensa de una nocin de derecho que supera su
reduccin al derecho estatal y a su manifestacin por antonomasia, la ley. Esto signific
ampliar el campo de fuentes jurdicas, entre las que se incluyeron la "justicia social", la
"equidad", el "bien comn", la "conciencia jurdica" o el "sentimiento jurdico"32; incluso
la ciencia del derecho, aunque desarrollada, no sobre los moldes de la dogmtica formal
tradicional sino sobre un modelo sociolgico, ms adecuado para conocer un derecho que
emerge de la misma sociedad, para dar respuesta a sus necesidades33. Al lado de todas
estas fuentes, la ley sera una ms entre ellas.
No extraa entonces que los integrantes del Movimiento del derecho libre se
opusieran a la promulgacin del cdigo alemn de 1900, al que consideraban desfasado,
por estar basado en principios que haban perdido vigencia. Ellos proponan el modelo del
cdigo suizo, en donde se haba positivado el principio de la creacin judicial del
derecho34, el cual poda conducir, segn Kantorowicz, al desarrollo de sentencias contra
legem, al menos en dos casos: cuando considere que la ley no ofrezca una decisin
carente de dudas y cuando conforme a su firme conviccin le parezca inverosmil que el
legislador estatal dictara la resolucin que se desprende de la ley. En estas situaciones, el
juez resolver como lo hubiera hecho el legislador si hubiese pensado en el caso concreto;
y si no fuera capaz de hacerlo as, se inspirar en el Derecho "libre", mientras que los
casos ms dudosos en el aspecto cuantitativo (por ejemplo, una indemnizacin de daos
inmateriales), deber resolverlos segn su arbitrio35.
Con el trmino "Derecho libre" (acuado por Kantorowicz y Fuchs), los
integrantes de este movimiento pretendieron designar una nueva nocin de lo jurdico,
consistente en una instancia que sobrepasaba los lmites del Derecho del Estado, y de la
cual ste ltimo propiamente surge. En su ensayo La lucha por la ciencia del derecho considerado como el manifiesto del Movimiento-, Kantorowicz llegaba definir el
"Derecho libre", como una especie de derecho natural en cuanto que, como aqul,
31
Vid. G. ROBLES MORCHN, Epistemologa y Derecho, p. 32.

Vid. E. FUCHS, "Recht und Wahrheit in unserer heutingen Justiz", en Gerenchtigkeitswissenschaft.
Ausgewhlte Schriften zur Freirechtslehre, Karlsruhe, C. F. Mller, 1965, pp. 71 y ss., citado por Manuel
SEGURA ORTEGA, "El movimiento del Derecho libre", Anuario de Filosofa del Derecho, t. X, 1993, p.
428.
33
Vid. H. KANTOROWICZ, "La lucha por la ciencia del derecho", en SAVIGNY, KIRCHMANN,
ZITELMANN, KANTOROWICZ, La ciencia del derecho, trad. Werner Goldschmidt, op. cit., pp. 325 y ss.
34
Vid. Manuel SEGURA ORTEGA, "El movimiento del Derecho libre", op. cit., p. 434.
35
Vid. H. KANTOROWICZ, "La lucha por la ciencia del derecho", op. cit., pp. 363 y ss.
32
51
pretende afirmarse frente a la potestad del Estado, aunque sin incurrir en sus errores
metafsicos, ya que reconoce su carcter transitorio y cambiante36.
Se critic al movimiento del Derecho libre que su concepcin del derecho puede
desembocar en la ruptura de los principios de seguridad jurdica y legalidad, mediante el
fomento del subjetivismo judicial y el desarrollo de sentencias contra legem. Sobre este
particular habra que precisar que, en realidad, la defensa de estas ltimas slo la hizo, de
forma expresa y con una serie de excepciones, Kantorowicz, quien, por lo dems, se
quej de la distorsin con que se acogieron sus palabras, mientras que apunt que contra
los excesos de la subjetividad estaban los recursos contra las resoluciones judiciales37.
En realidad, lo que demandaba el movimiento del Derecho libre era acabar con la
ficcin de que el derecho era un sistema perfecto de leyes al que el jurista acuda para
resolver los casos; mientras que defendan una nueva significacin para el principio de
seguridad jurdica, en el que los elementos de incertidumbre no se consideraran como
algo negativo y a combatir, sino como algo beneficioso para el desarrollo del derecho, y
en el que la previsibilidad no se concibiera como previsibilidad del contenido de las
decisiones futuras38.
36
Vid. H. KANTOROWICZ, "La lucha por la ciencia del derecho", en SAVIGNY, KIRCHMANN,
ZITELMANN, KANTOROWICZ, La ciencia del derecho, op. cit., pp. 332 y ss.
37
Vid. H. KANTOROWICZ, "Die Contra-legem-Fabel", Deutsche Richterzeitung, 1911, pp. 258 y ss.,
(citado por M. SEGURA ORTEGA, "El movimiento del Derecho Libre", op. cit., p. 452); y "La lucha por la
ciencia del derecho", op. cit.,
38
Vid. M. SEGURA ORTEGA, "El movimiento del Derecho libre", op. cit., pp. 450-455.
52
II. TEORA DE LA NORMA Y DEL

ORDENAMIENTO JURDICO
53
Tema 5. La teora de la norma jurdica

1. Hacia el mximo formalismo en la ordenacin de las conductas: el origen de la
teora de la norma jurdica
1.1. El mandato de la autoridad
Tras la concepcin del Derecho como conjunto de normas jurdicas, en realidad se
encuentra el debate inacabado entre las tendencias voluntaristas e intelectualistas en torno
a la concepcin del Derecho. En l se halla la nocin del derecho como algo debido a una
voluntad, que dotada de la autoridad y fuerza necesarias para hacerse obedecer, daba
lugar, propiamente hablando, a una orden: es la percepcin que desarrollan los romanos y
el iusnaturalismo voluntarista de Scoto o de Occam. Ms tarde, la voluntad de la que
emana la orden se hace coincidir exclusivamente con la voluntad del Estado soberano: en
ello trabajan los tericos de la soberana y del Estado moderno, dentro del marco de una
filosofa poltica que puede ser tanto absolutista como liberal.
Posteriormente, se llevan a cabo intentos por "objetivizar" el derecho,
independizndolo de la voluntad que lo origina: en una primera fase, la voluntad empieza
a ser condicionada por criterios de racionalidad, y se procede a diferenciar la orden, como
declaracin de voluntad destinada a hacerse obedecer, del imperativo, como forma de
expresin de aquella. En una segunda fase, la teora jurdica hace desaparecer el Estado y
su voluntad, para quedar slo una regla de conducta, que es un juicio de la razn, con
existencia independiente de los hechos, en un mundo ideal -el del deber ser-, y que acta
tambin como categora epistemolgica. As surge la norma jurdica moderna, y en su
base se encuentra el idealismo kantiano y neokantiano as como los trabajos del
positivismo jurdico desde finales del siglo XIX. Podemos apuntar que la tesis
normativista dominante en la actualidad (al menos, en el continente europeo, y en donde
su elaboracin es debida tanto al llamado positivismo jurdico decimonnico como al
posterior neopositivismo lgico) es el resultado de un proceso que lleva a concebir el
derecho, de acto de voluntad, a producto de la razn, que era como tambin lo conceban
los griegos.
Como consecuencia del intelectualismo tpico de la filosofa griega, la ley natural
que rige necesariamente el comportamiento humano, y que es universal, tena su origen
en la inteligencia divina, la cual prescribe acciones buenas o malas que lo son por s
mismas. Sin embargo, la aceptacin del origen racional no fue unnime aceptada por el
iusnaturalismo de todos los tiempos, y en este punto se produce un debate entre las
tendencias voluntaristas del derecho natural y las racionalistas. Si el desarrollo de estas
segundas se debe al intelectualismo griego, el de las primeras es fruto de los de los
54
sofistas y de los iusnaturalistas de la Alta Edad Media, que retomaron la idea paulina de
Dios39.
Es en las tendencias voluntaristas, cultivadas en el seno o al margen del
iusnaturalismo, donde tiene, pues, su origen la concepcin imperativista del derecho, que
luego caracterizara al positivismo jurdico. Pese al predominio del intelectualismo en la
Grecia clsica, la presencia del voluntarismo se observaba tempranamente, cuando
derecho positivo y derecho natural constituan un todo indiferenciado, en el concepto
clsico griego de Themis, como conjunto de "tabes", sagrados, morales, polticos y
jurdicos; es decir, de "prohibiciones" o "mandatos" de lo que se debe o no hacer. Es el
concepto que coincide con el romano fas y nefas (lo "permitido y prohibido por los
Dioses", porque no les ofende o les ofende). Con posterioridad, aproximadamente en el
siglo VIII a. C., surga el concepto de Dik, en el que lo sacro va perdiendo influencia
pero, en el que se sigue aludiendo a un conjunto de "mandatos" garantizados por la
"fuerza" (hybris) de quien detenta el "poder poltico". En Roma, la referencia al "mandato
de la autoridad" se aprecia en el concepto de ley positiva de Cicern as como de otros
jurisconsultos romanos40.
Esta consideracin del derecho como mandato de la autoridad se hizo
especialmente intensa durante el perodo del Imperio, momento en el que la ley positiva
queda circunscrita a la persona del emperador, hasta el punto de que incluso la
interpretacin jurdica se desgaja de la aplicacin del derecho, para quedar reservada a l,
y as evitar que en esa labor los juristas alterasen su voluntad41. En la Edad Media, y de
una forma explcita, el voluntarismo incipiente de San Agustn identifica el querer con el
mandar: "En la medida en que el espritu ordena, el espritu quiere"42.
Pero la concepcin del derecho como mandato tambin se dio entre los partidarios
de la tesis intelectualista. As ocurre en la obra de Santo Toms de Aquino: para l, la ley
depende de la razn porque slo la razn puede ser regla o medida, y la ley es regla y
medida de las acciones humanas. Sin embargo, tambin en su obra, la presencia de la
coaccin o fuerza intimidatoria se constituye en elemento caracterstico del mandato,
39
El intelectualismo griego fue dominante, con la salvedad del perodo sofista de derecho natural existencial
y de ciertas ambigedades en los estoicos (que se refieren tanto a la naturaleza racional del hombre como a
la fsica), hasta la Alta Edad Media. Hasta entonces se percibe, prcticamente sin fisuras, incluso en las
concepciones iusnaturalistas de los romanos, ms proclives al voluntarismo (el cual se aprecia ntidamente
en su nocin de derecho positivo, como emanado de la "voluntad del prncipe"39). Tan intenso era entre los
griegos ese intelectualismo, que la voluntad no tena lugar, y el derecho natural apareca como funcin de la
verdad racional eterna o, en todo caso, como imposicin fsica, vital o instintiva. Platn aseguraba que lo
justo le pareca as a Dios porque era justo, y no al revs, es decir, que lo justo no era tal porque as le
pareciera Dios. Para Aristteles, ni Dios tena voluntad ni haba creado el universo de la nada. Vid. H.
WELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho. Derecho natural y justicia material, trad. F. Gonzlez
Vicn, ed. Aguilar, Madrid, 1971, pp. 18 y 46.
40
Sobre estas cuestones, vid. G. FASS, La democrazia in Grecia, Il Mulino, Bologna. Y N. BOBBIO, El
positivismo jurdico, trad. R. De Ass Roig y A. Greppi, ed. Debate, Madrid, 1993, pp. 187 y 188.
41
Vid. A. FALZEA, Introduzione alla scienze giuridiche. Parte prima: il concetto de diritto, Giuffr
editore, Milano, 1975, p. 82.
42
Vid. S. AGUSTN, Confesiones, 1, VIII, c. 9.
55
emanado de la autoridad, para garantizar as su "eficacia" en la consecucin de un "fin", y

diferenciarlo del simple consejo: el fin es, evidentemente, un ingrediente fundamental en
la concepcin del mandato jurdico para un teleologista aristotlico como Santo Toms.
De acuerdo a estos rasgos de su pensamiento, Santo Toms defina el derecho positivo
como un acto de imperio de la razn prctica, comn o pblica, sometida a la virtud de la
prudencia, y capaz de ordenar los actos y bienes particulares al bien comn, de manera
eficaz, gracias a la detentacin de una fuerza coactiva. Pero esta caracterstica de la fuerza
no slo es tpica del derecho positivo: para Santo Toms tambin lo ser de las otras leyes
remiten a una fuerza coactiva que no es nicamente fsica43. Concretamente, quienes no
cumplen la ley eterna y son malos y pecadores, sufrirn lo que la ley eterna ha decretado
para las pasiones o, como ya indicaba S. Agustn, "las partes ms bajas de la creacin"44.
Sin embargo, Tomasio slo otorg carcter de mandato al derecho positivo, en cuanto
orden respaldada por la fuerza, mientras que dejaba la consideracin de mero consejo para
el derecho natural45.
1.2. El mandato del Estado
Progresivamente, y a travs del iusnaturalismo moderno, la tesis imperativista va a
aparecer conectada a la voluntad y al poder del Estado-nacin, lo que culmina con la
transformacin del positivismo jurdico en un positivismo legalista, de ideologa
estatalista, como expresin del triunfo del Estado y su ley, en cuanto que fuente jurdica,
sobre la ciencia jurdica46. En este sentido, conecta ms con la tradicin legalista de la
cultura jurdica romana, que converta al emperador y su ley en fuentes del derecho,
mientras que, por contra, se aleja del predominio medieval de la costumbre de la
comunidad, como fuente jurdica primordial -pues la costumbre deba confirmar la ley-, y
a la que se sumaban, tambin, los preceptos de derecho natural47.
La tendencia estatalista del positivismo jurdico hunde sus races en el
iusnaturaslimo moderno, y es especialmente manifiesto en la obra de Hobbes. A la
concepcin de derecho del ingls empieza a faltarle, adems, el elemento teleolgico del
bien comn y el contenido de justicia, por lo que es preludio de las concepciones
positivistas del derecho. Y es que, en el "Dilogo entre un filsofo y un estudiante del
Derecho comn de Inglaterra", Thommas Hobbes conceba el derecho positivo como el
"<<mandato>> de aquel o aquellos que tienen el poder soberano, dado a quien o quienes
son sus sbditos, declarando pblica y claramente qu puede hacer cada uno de ellos y
qu tiene que abstenerse de hacer"48. El derecho viene ya considerado como un mandato
43
Vid. Santo Toms DE AQUINO, Suma teolgica II, 1 qu. 90, 1, 2, y 3.

Citado por Santo Toms DE AQUINO, Summa Teolgica, II, 1, qu. 93, 6.
45
As lo indica Bobbio, El positivismo jurdico, op. cit., p. 189
46
Vid. F. WIEACKER, Historia del derecho privado de la edad moderna, op. cit., pp. 378 y 379.
47
Vid. CARLYLE, La libertad poltica. Historia de su concepto en la edad media y en los tiempos
modernos, trad. V. Herrero, FCE, Mxico-Madrid-Buenos Aires, 1 ed., 1942, 1 reimp. 1982, p. 25; y N.
BOBBIO, El positivismo jurdico, op. cit., p. 66.
48
Vid. T. HOBBES, Dilogo entre un filsofo y un jurista y escritos autobiogrficos, trad. M. A. Rodilla,
ed. Tcnos, Madrid, 1992.
44
56
formal, emitido por la voluntad del soberano, y del que slo interesa cmo se produce, no
qu regula y ni con qu fin49. Ms an: para Hobbes, lo justo o lo injusto es lo conforme o
inconforme a la ley civil: "la ley civil es para todo sbdito el conjunto de reglas que la
repblica le ha ordenado mediante palabra, escritura u otro signo bastante de la voluntad,
utilizar para la distincin de lo justo y lo injusto; esto es, de lo contrario y de lo acorde
con la regla"50.
Esta definicin contina con la referencia al poder soberano y a la autoridad
pblica, que coincide con la voluntad del Estado nacional soberano, pues cuenta con la
fuerza "legtima" para mandar, atribuida a l tras la celebracin del contrato social51. Con
estos precedentes no asombra que el positivismo jurdico mantuviese una fuerte ideologa
estatalista, comprometida en convertir la "voluntad" del Estado en la nica fuente jurdica.
Pero la referencia a la voluntad del prncipe o del soberano, como origen de la ley
positiva, exiga resolver una cuestin fundamental: la relativa a si el Estado deba o no
estar sometido a la ley que l mismo dicta. En este punto, era bien conocida la postura de
los romanos, quienes tempranamente sostuvieron una concepcin autoritaria, recogida en
el Digesto, en la que no conceban al prncipe sometido por su misma ley; en cambio
Santo Toms someta la propia voluntad divina a su ley (la ley eterna), que es producto de
su razn (es decir, que somete la voluntad divina a la razn divina). Sin embargo,
consideraba que el prncipe no poda estar sometido por la fuerza a su ley, sino solo de
forma voluntaria, pues es l quien ostenta esa fuerza52.
Esta tesis es desarrollada por Bodino, en el siglo XVI, con su teora de la
soberana estatal, en donde expona, recuperando el sentir autoritario de los romanos, que
el Estado no estaba sometido a su ley, pues su poder, en realidad, consista en hacer leyes
sin someterse a ellas; es decir, que es "legibus solutus". En el contexto de su teora, las
leyes no emanan de la razn sino del arbitrio o voluntad de quien tiene el poder en el
Estado, que, al no estar sometido a la ley, ser un poder absoluto53. Sin embargo, y por lo
que a los romanos se refiere, hay pasajes recogidos en el Codex donde se establece el
sometimiento del prncipe a la ley. La exigencia de sometimiento del prncipe al derecho
contina en la Edad Media. Pero, a pesar de todo, el principio de que el prncipe es
"legibus solutus" termin por influir en el pensamiento jurdico medieval, hasta
convertirse en el principio caracterstico del absolutismo monrquico, que se desarrolla
sobre todo en el siglo XVII54. En esta lnea se halla la obra de Hobbes, quien tambin
49
En esto concluye el formalismo jurdico del positivismo jurdico segn N. BOBBIO, El positivismo
jurdico, op. cit., p. 154.
50
Vid. T. HOBBES, Leviathan, ed. preparada por C. Moya y A. Escohotado, 2 ed., Editora Nacional,
Madrid, 1979, Cap. XXVI, p. 347.
51
Vid. T. HOBBES, Leviathan, op. cit., cap. XVII, p. 265-268.
52
Vid. Santo Toms DE AQUINO, Suma teolgica, II, 1, qu 93, 4 y qu 96, 5.
53
Vid. J. BODINO, De Republica, I, 8.
54
Vid. A.J. CARLYLE, La libertad poltica, op. cit., pp. 25 y ss.
57
erige a su Estado soberano en un Estado "legibus solutus", no sometido a su propia ley; es

decir, en un Estado absolutista55.
Cuestin distinta ser la del sometimiento de la autoridad pblica a la ley natural
y/o eterna, que le manda ser justa y hacer leyes justas, y que tiene que ver con su misma
legitimidad como poder pblico que debe ser obedecido, as como con la posibilidad de
que sus sbditos lo derroquen. Tratando de resolver este asunto, San Agustn ya
propugnaba el sometimiento de los reinos a la ley natural (o a la justicia) para evitar que
se convirtieran en "bandas de ladrones"56. Para Santo Toms -y al hilo de su idea de
validez de la ley positiva-, la superioridad que se conceda a los preceptos morales del
derecho natural sobre los preceptos jurdicos, y la aceptacin de que los primeros
obligaban en el fuero interno o de la conciencia, podra dispensar de obedecer aquellos
preceptos jurdicos que les fuesen contrarios; pero tambin, en ltima instancia, el origen
divino otorgado por el iusnaturalismo al poder poltico, permiti insuflar cierta
legitimidad y aun justicia a los desmanes de la autoridad pblica57.
Bentham y Austin desarrollarn las implicaciones del voluntarismo estatalista que
se hallan contenidas en la definicin de derecho que haba dado Hobbes. Para Bentham, el
derecho es "un conjunto de signos declarativos de una voluntad, concebidos o adaptados
por el soberano del Estado, concernientes a la conducta que debe ser adoptada en cierto
caso por cierta persona o clases de personas sometidas a su poder"; si bien apunta que el
carcter imperativo del derecho no tiene por qu formularse nicamente en lenguaje
imperativo58. Pero en el tema de la sujecin del soberano a su propia ley, Bentham
reconoca, a diferencia de Hobbes, que eso poda ocurrir en determinadas circunstancias:
concretamente, que as se hubiera pactado de manera expresa59. En cualquier caso, la
concepcin estatalista del derecho, mantenida por el positivismo jurdico, estuvo
inspirada, tanto en el absolutismo como en el liberalismo, ambos defensores de la
monopolizacin estatal de la produccin jurdica y del sometimiento del juez, convertido
en funcionario del Estado, a la ley estatal cuando desarrolla su labor60.
No obstante, esta diversidad de filosofas polticas es la que determina distintas
soluciones a problemas antiguos. Respecto al sometimiento del Estado soberano a la ley,
el absolutismo insiste en el principio de que el soberano es "legibus solutus". Sin
embargo, el liberalismo propona, segn se lee en el Ensayo sobre el gobierno civil de
Locke, una divisin del poder del Estado en tres poderes, de manera que el judicial y el
55
Vid. HOBBES, Leviatan, op. cit., pp. 347 y 348

Vid. San Agustn DE HIPONA, La ciudad de Dios, ed. Castellana de Daz Bayral, Apostolado de prensa,
Madrid, 1941, XIX, 17.
57
Vid. Santo Toms DE AQUINO, Suma Teolgica, II, 1, cuestin 96, 4. A la hora de dirimir estas
cuestiones, tuvieron mucha importancia las diatribas por el reparto de poder entre la Iglesia y el Imperio, o el
poder temporal y el poder religioso.
58
La concepcin imperativista de la ley la expone BENTHAM en su On Laws in General, ed. de H.L.A.
Hart, Atholone Press, Londres, 1970, pp. 93-97.
59
Vid. J. BENTHAM, Un fragmento sobre el Gobierno, trad. Julin Larios Ramos, ed. Aguilar, Madrid,
1973, p. 115.
60
Vid. N. BOBBIO, El positivismo jurdico, op. cit., pp. 54-58.
56
58
ejecutivo quedaban supeditados al legislativo; e incluso aluda (nuevamente Locke) a un

parmetro normativo superior a las leyes positivas del legislativo61. En un momento
ulterior, el desarrollo de la teora constitucionalista, continuando la tradicin liberaliusnaturalista de Locke, converta a la Constitucin en ese parmetro normativo superior a
la ley del Parlamento62.
Pero el liberalismo, heredero de muchos principios de la Ilustracin y del
iusnaturalismo moderno, adopta una actitud confusa respecto al origen, voluntarista o
racionalista de la ley: la querencia por el pacto social remite a la voluntad, pero el
liberalismo no renuncia a la idea de un legislador "racional", un postulado que le llega de
la mano de las tendencias republicanistas, las cuales se enrazan en el republicanismo
antiguo e intelectual de los griegos. Los principios de soberana nacional, de
representacin poltica y de sufragio censitario se basaban, precisamente, en el carcter
racional que debe manifestar el legislador, quien por esta razn, ms que representar,
modela la voluntad nacional. Este poder colegial y supremo, que es el legislador del
Estado liberal, es elegido por electores racionales, que no coinciden con toda la
poblacin: de ah la defensa de la soberana nacional y del sufragio censitario. Y algo de
ese "racionalismo" persiste tambin en la clasificacin weberiana de los tipos de
dominacin, que llama racional a la que basa su legitimidad en la ley63.
Para Austin, la ley positiva es un mandato que expresa el deseo del superior
poltico, y cuyo cumplimiento se encuentra respaldado por una sancin; esto es, por la
posibilidad que tiene el superior poltico soberano que emite el deseo, de inflingir un mal
a los inferiores polticos a los que va destinado si no lo cumplen64. Y es el origen en el
poder soberano lo que para Austin diferencia el mandato que representa la ley del
mandato de un ladrn. Los mandatos del soberano pueden ser generales y abstractos (los
tpicos del Derecho legislativo), o particulares y relativos a una controversia particular
(los tpicos del Derecho judicial, que es tambin un derecho estatal pues el juez acta por
medio del poder atribuido por el Estado)65. En cuanto a la limitacin de la voluntad del
soberano por su misma ley, la opinin de Austin es muy similar a la de Hobbes: no est
limitado. Y es que a Austin le pareca una contradiccin tratar de limitar el poder
supremo66.
En la obra del autor de Lectures on Jurisprudence quedaron, pues, modelados dos
de los elementos bsicos de la tesis voluntarista del derecho: la orden y la sancin que la
61
Vid. J. LOCKE, Segundo tratado sobre el gobierno civil, trad. M.C. Mellizo, Alianza ed., Madrid, 1990.
Una exposicin detallada de los orgenes y evolucin de la teora constitucionalista se encuentra en E.
GARCA DE ENTERRA Y T. R. FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo (I), ed. Civitas, Madrid,
1988, pp. 98 y ss.
63
Vid. M. WEBER, Economa y sociedad (1922), trad. Jos Medina Echavarra, Juan Roura Farella,
Eugenio maz, Eduardo Garca Maynez y Jos Ferrater Mora, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1944,
10 reimp., 1993, pp. 711 y 828 y ss.
64
Vid. J. AUSTIN, Lectures on Jurisprudence, ed. de R. Campbell, J. Murray, Londres, 1873.
65
Vid. J. AUSTIN, Lectures on Jurisprudence, vol. I, op. cit., p. 220.
66
Vid. J. AUSTIN, The Province of Jurisprudence Determined y The Uses of Stduy of Jurisprudence, ed.
H.L. Hart, Weidenfeld & Nickolson, Londres, 1954, p. 254
62
59
respalda. La articulacin de las mismas se produce a travs de la distincin entre normas

primarias y normas secundarias, claramente expuesta en la obra de Thon, la cual estuvo
asentada sobre la filosofa hegeliana, que vuelve a concebir el derecho como producto de
la voluntad de la comunidad -tras el parntesis kantiano que trat de convertirlo en un
producto de la razn del sujeto que conoce. De esta forma, Thon concibe las normas
primarias como las que formulan la orden y generan la obligacin; las secundarias son las
que conectan la desobediencia a la sancin, siendo la desobediencia su presupuesto de
hecho67.
1.3. La racionalizacin de la voluntad y el modo imperativo
Una de las tentativas ms interesantes de objetivizacin de la voluntad creadora de
derecho se encuentra, por lo que a la teora del derecho se refiere, en la obra del
pandectista Windescheid. La voluntad, elemento elaborado por el nominalismo
franciscano y el iusnaturalismo moderno, haba impregnado la construccin de numerosos
conceptos jurdicos debidos a la Jurisprudencia de conceptos -por ejemplo, los de negocio
jurdico o derecho subjetivo, y a cuyo perfil fuertemente voluntarstico se opondr, por
ejemplo, Ihering. Tambin impregnaba la nocin de derecho "objetivo", concebido, en el
caso de Widsecheid, como disciplina de "los poderes de voluntad" existentes en el
mundo. Pero el historicismo, siempre presente en la ciencia de la pandectas alemana como herencia de la Escuela Histrica del Derecho-, convierte la voluntad del legislador,
de algo incondicionado, a hecho histrico condicionado por la realidad a la que se
dirige68.
Bierling, vinculado a la corriente positivista conocida como Teora general del
Derecho, introduce, por primera vez, el trmino imperativo (Imperative) como categora
diferente a la de orden (Befehl). La segunda es siempre un imperativo, pero no todo
imperativo es siempre una orden: el imperativo es una forma lingstica con el que se
expresan las rdenes69; pero tambin cualquier otra declaracin de voluntad, a la que
presta una fuerza obligatoria tal que exige su obediencia sin reservas. Estamos ante una
generalizacin del imperativismo, que no queda reducido a orden (la cual implica una
relacin entre sujetos). Incluso Bierling distingue entre el imperativo como contenido, a lo
que propone llamar norma, y el imperativo como acto, para el que quedara la
denominacin de imperativo en sentido estricto70.
67
Vid. A. THON, Rechtsnorm, 8, citado por A. FALZEA, Introduzione alle scieza del diritto, op. cit., p. 93.
Vid. B. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, I, 7 ed., 1887, citado por A. FALZEA, op. cit.,
p. 94.
69
Se trata de una percepcin que tambin haba apuntado Bentham, precisamente para indicar que no es la
nica forma en que se puede expresar la imperatividad del derecho
70
Vid. BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, Freiburg a.B.-Leizpig, 1894-1917, V, 134 y ss., citado por
A. FALZEA, op. cit., pp. 94 y 95.
68
60
1.4. El surgimiento de la norma jurdica

Podemos encontrar un siguiente paso en la formalizacin y racionalizacin del
mandato de la autoridad en el esfuerzo terico que busca hacer desaparecer a la propia
autoridad y a su mandato, convirtiendo a ambos en un producto de la razn. Como si
volviramos de nuevo al intelectualismo antiguo. Y en esta fase es crucial la teora
normativista de Kelsen, la cual puede ser considerada como la culminacin del
normativismo jurdico. Tras l, Hart, Ross y Bobbio, confluyen en el perfeccionamiento
de ese normativismo, si bien todas ellas conducen, de alguna manera, a la superacin del
formalismo en el se haba instalado el normativismo. En realidad, el ms coherente de
todos fue Kelsen. Despus de l, se abre la consideracin del derecho como algo ms que
un conjunto de normas: principios o lo que hacen los jueces.
Importa destacar que en sus caracterizaciones de la norma jurdica, Kelsen, Hart o
Ross tienen en comn los presupuestos de la filosofa analtica, entre los que podemos
distinguir, como premisa bsica, la relacin establecida entre el lenguaje y la realidad, si
bien se separaron dos lneas de investigacin al respecto, segn la atencin se centrara en
un lenguaje formalizado o en el lenguaje corriente. La primera de ellas estuvo
representada por el atomismo lgico de Russell y Moore, la cual se apoya, bsicamente,
en unos presupuestos tambin compartidos por el Wittgenstein del Tractatus o "primer
Wittgenstein" y por el neopositivismo lgico del Crculo de Viena71.
Rompe con estos presupuestos el Wittgenstein de las Investigaciones filosficas (o
"segundo Wittgenstein"), quien, en adelante, adopta el criterio del uso del lenguaje, frente
a la teora del significado, mientras que fija su atencin en el anlisis del lenguaje
corriente. De acuerdo con esta teora, la esencia del lenguaje no es nicamente la
"descripcin" o el "enunciado", lo que inevitablemente haba llevado a considerar slo
digno de atencin, como paradigma de todo lenguaje, al lenguaje (ideal o lgico-formal)
de la ciencia. Por el contrario, y a pesar de la aparente uniformidad del lenguaje, ste se
utiliza para muchas actividades (por ejemplo, para prescribir conductas), de ah que en
adelante, la funcin de la filosofa sea dilucidar los diversos usos o juegos lingsticos,
mediante la comparacin entre ellos, y disipar as los problemas que se derivan de su
confusin72.
Pero, entre los presupuestos de la filosofa analtica, se hall tambin el papel
fundamental otorgado a la lgica. Ya Wittgenstein y Russell tomaron la lgica formal
matemtica como el instrumento adecuado para la labor de anlisis lingstico atribuida a
la filosofa, puesto que constitua el lenguaje ideal o perfecto, cuyo modelo debera seguir
71
Son bsicamente dos los planteamientos del primer Wittgenstein: que los enunciados factuales, es decir,
concernientes a cosas existentes, tienen significado slo si son empricamente comprobables; y que existen
enunciados no comprobables, pero que son verdaderos por los mismos trminos que los componen. Son las
tautologas, que no aseveran nada acerca de la realidad, siendo la matemtica y la lgica precisamente, un
conjunto de tautologas. Vid. al respecto, J, FERRATER, Cambio de marcha en filosofa, Madrid, Alianza,
1972.
72
Vid. J. HARNNACK, Wittgenstein y la filosofa contempornea, Ariel, Barcelona, 1972.
61
el lenguaje de la ciencia; de tal manera, que pudiera traducirse y analizarse segn las
estructuras lgicas del lenguaje modelo. Estos planteamientos fueron seguidos por el
neopositivismo del Crculo de Viena y luego por su heredera, la Escuela de Chicago, con
la cual la lgica pas a incluirse como parte de la Semitica; pero fueron rechazados por
los partidarios del anlisis del lenguaje corriente73. En cualquier caso, la lgica formal
deductiva se desarrollara durante el siglo XX, dando paso a nuevas lgicas, como la
trivalente, la intuicionista o las modales, todas ellas superadoras de la lgica dominante
hasta entonces, que hunda sus races en la obra de Aristteles y que, segn Kant sealaba
en el prlogo a la segunda edicin de su Crtica a la razn pura, apenas haba cambiado
desde entonces.
El normativismo kelseniano tiene, entre sus presupuestos bsicos, tanto la filosofa
analtica del Crculo de Viena y como el neokantismo. Del primero, Kelsen adopta la
relacin establecida entre el lenguaje y la realidad, as como la importancia concedida al
lenguaje cientfico; del segundo, la categora de "sollen" o deber ser. Ambos son afines a
los intereses de la clase burguesa, comnmente conectados a una concepcin positivistaracionalista, del conocimiento (pero tambin son continuadores de la "logofilia" que,
segn Foucault, caracteriza a toda la cultura occidental, y que consistira en la obsesin
por poner todo en un discurso; si bien de manera paradjica, ya que lo recubre de
prohibiciones y lmites, como expresin del miedo que provoca todo lo que puede
implicar, dentro de l, discontinuidad o ruptura74).
En cuanto a la categora de deber ser, que Kelsen utiliza en su obra, se trata de un
elemento elaborado por Kant. Desde su racionalismo trascendental, el filsofo de
Knisberg convirti en conciencia y ley del obrar al sujeto prctico de los saberes o
ciencias prcticas de la tradicin aristotlica, y a las acciones de aqul. La razn, terica o
prctica, siempre es para Kant "legisladora": la terica establece las leyes de la naturaleza,
que tratan nicamente de lo que sucede; la prctica da lugar a las leyes objetivas de la
libertad, que establecen lo que debe suceder aunque no suceda75.
As, la "ley del obrar" se convierte en una instancia "trascendente" de
representacin ideal o abstracta de las acciones de los sujetos, en definitiva, en un
concepto o principio del conocimiento, dejando en un segundo plano las mismas acciones
"reales". El neokantismo retoma esta categora kantiana del deber ser, y a partir de ella,
procede a desarrollar el concepto filosfico de norma, entendida como regla o criterio de
juicio, distinta de la ley natural76.
Heredero de estos planteamientos, Kelsen tratar de deshacerse del elemento
volitivo que aun incorporaba la concepcin imperativista de la norma: la presencia de la
73
Vid. N. ABBAGNANO, Diccionario de filosofa, op. cit., voz "lgica", p. 756.

Vid. M. FOUCAULT, Lodre du discours, Tusquets, Barcelona, 1980.
75
Vid. E, KANT, Crtica de la razn pura, trad. Pedro de Ribas, Madrid, ed. Nacional, , 1986, II, Cap. II,
Sec. 1, p. 628.
76
Vid. N. ABBAGNANO, Diccionario de filosofa, voz "norma", pp. 859-860.
74
62
voluntad (aunque fuese del Estado), la acercaba peligrosamente, a su entender, a las

primitivas concepciones del personalismo animista, el cual atribua todo fenmeno natural
y social y todo derecho a una voluntad personal. Otro defecto de la tesis imperativista
moderna era, a su juicio, que remita a una voluntad impersonal, difcil de aprehender -la
voluntad popular de los Estados democrticos77.
Tales deficiencias fueron tambin apuntadas por el realismo jurdico escandinavo.
Para los pensadores nrdicos, sostener que el derecho es producto de una voluntad
significara admitir que aquella es previa a l, pero tal cosa no existe "en realidad": si esa
voluntad es la voluntad general de los ciudadanos, se est remitiendo a la explicacin
iusnaturalista de su creacin misma en un pacto; si se considera que el Estado o la
Sociedad son organismos psicofsicos lo que se hace es llevar ms lejos an las ficciones;
y presuponer, aunque sea sin intentar justificar cmo y por qu, que hay un soberano que
manda y es obedecido (es la actitud de Bentham y Austin), implica olvidar que lo es
porque cumple a su vez una serie de normas constitucionales, lo que les lleva a caer en
una argumentacin circular. Las normas constitucionales subsisten tambin en los casos
de revolucin, aunque su desarrollo se vea alterado por aquella, que no constituye sino
una alteracin inconstitucional del derecho. Incluso las normas constitucionales
presuponen la existencia de otras normas que han regulado las relaciones familiares y
econmicas, y que establecen ya regulaciones del poder. Por esta razn, el argumento es
circular, pues va del Estado al Derecho, y al revs78.
Consciente de estos argumentos, Kelsen identifica el derecho con el Estado, de
manera que ste no representaba un ente distinto y previo a aquel, dispuesto a crearlo79, y
concibe al derecho compuesto, no de imperativos ordenados por una voluntad y dirigidos
a sus sbditos o subordinados, sino de juicios hipotticos prescriptivos, dirigidos a los
jueces.
Se trata de una tesis, ya sealada por Ihering, y que Kelsen recoge a travs de la
inversin de la clasificacin entre normas primarias y secundarias, propuesto por Thon: la
norma secundaria es la prescripcin de una conducta con vistas a evitar una sancin y
dirigida a los ciudadanos. Dicha norma emana del rgano legislativo y consiste para
Kelsen en un imperativo despsicologizado, meramente formal del tipo "Si es B, debe ser
A". En cambio, la norma principal es para el jurista austriaco el juicio hipottico sobre
una conducta condicionada, el cual se dirige a los jueces, y en donde el presupuesto de
hecho del mecanismo sancionador viene constituido, precisamente, por la norma
secundaria dirigida a los ciudadanos80.
77
Vid. H. KELSEN, Teora Pura del Derecho. 2 ed. (1960), trad. R.J. Vernengo, ed. Porra, 1991, pp. 90 y
ss.
78
Estos argumentos del realismo jurdico escandinavo, en especial debidos a Hagerstrm y Olivecrona estn
recogidos de Silvana CASTIGNIONE, La macchina del diritto, Edizioni di Comunit, Miln, 1974, pp. 55 y
ss.y L. HIERRO, El realismo jurdico escandinavo. Una teora empirista del derecho, Fernando Torres, ed.,
Valencia, 1981, pp. 240-251.
79
Esta identificacin la expone, por ejemplo, en su Teora pura del Derecho, op. cit., cap. VI, pp. 285 y ss.
80
Sobre estas cuestiones, vid. N. BOBBIO, El positivismo jurdico, pp.198-200. En cualquier caso, Kelsen
63
Con estos presupuestos, Kelsen haba tratado de eludir las implicaciones animistas
de la teora imperativista (voluntarista) del derecho, aunque segn Bobbio, lo que tenemos
en la obra de Kelsen es un paso del imperativismo ingenuo a un imperativismo crtico81.
Interesa tambin resear que, en su nocin normativista del derecho, Kelsen no se haba
limitado, nicamente, al mandato general y abstracto, dado por el legislador, como ocurre
en el positivismo jurdico decimonnico (por ejemplo, en la Escuela de la Exgesis). Para
Kelsen, tambin son normas o mandatos, aunque de carcter individual, las sentencias de
los jueces. De hecho, stas siempre crean derecho, son "constitutivas" de derecho82.
Pero, pese a las matizaciones de Kelsen, su concepcin normativista del derecho
no deja de mostrar una serie de defectos. Uno, comnmente apuntado, es que aqulla no
agotara todas las manifestaciones del derecho, puesto que existen tambin normas
permisivas. La respuesta de Kelsen a esta crtica ha sido que tales normas no son nunca
independientes de un imperativo, el cual seguira siendo el elemento principal del
ordenamiento jurdico83. Otro defecto es que el normativismo kelseniano, cuando
identifica el derecho con el Estado, sigue cayendo en la argumentacin circular
denunciada por el realismo jurdico escandinavo, pues reenva del derecho al Estado y
viceversa.
En cuanto a Hart, los presupuestos tericos de su obra dimanan de su vinculacin
a la Escuela de filosofa analtica de Oxford. La lnea abierta por el segundo Wittgenstein,
de atencin al lenguaje ordinario, era ya apreciable en el filsofo de la Escuela de Oxford,
G. Ryle, y fue especialmente desarrollada por otro integrante de aquella escuela, J. L.
Austin (el filsofo del siglo XX), cuya obra tuvo una repercusin muy importante en el
mbito de la tica y del Derecho, as como en la obra de importantes juristas como Hart
Frente a la teora jurdica de Austin (el jurista del siglo XIX), que se basaba en la
identificacin entre Derecho y coercin, lo que le haba llevado a concebir el derecho
como un conjunto de mandatos u rdenes respaldadas por la fuerza y emitidas por un
soberano independiente, Hart aduce que en el ordenamiento jurdico existen, no slo
rdenes o mandatos que imponen deberes u obligaciones, a las que Hart llama reglas
primarias, siguiendo la ya aludida tradicin que se remonta a Ihering y Thon, sino
tambin normas que confieren potestades jurdicas para decidir casos judiciales o legislar,
o para crear o modificar relaciones jurdicas: son las llamadas reglas secundarias. Hart
propone concebir el derecho como la suma de reglas primarias, que imponen
sustituye la nomenclatura normas primarias y secundarias (con la inversin del significado tradicional al que
l la someter) por normas autnomas (las que prescriben o autorizan sanciones) y no autnomas (las que
regulan el presupuesto de una sancin). As ocurre en su segunda edicin de la Teora pura del derecho,
(que es la edicin que aqu se cita).
81
Vid. N. BOBBIO, El positivismo jurdico, op. cit., pp. 199 y 200
82
Vid. al respecto H. KELSEN, Teora General del Derecho y del Estado, trad. Eduardo Garca Maynez,
Imprenta Universitaria, Mxico, 1950.
83
Vid. al respecto, el mismo KELSEN, Teora pura del derecho, op. cit., pp. 67-70; o en BOBBIO, El
positivismo jurdico, op. cit., pp. 191-194.
64
obligaciones, y de reglas secundarias, que confieren potestades o poderes pblicos o

privados. Esta configuracin del ordenamiento jurdico permite, adems, analizar su
evolucin, desde las sociedades primitivas prejurdicas a las jurdicas: las primeras se
caracterizaran por el predominio de las reglas primaras; las segundas, por la
incorporacin de las reglas secundarias, gracias a las cuales las reglas se conforman en un
sistema jurdico unitario e identificado como tal, y dinmico o cambiante, segn lo van
exigiendo las nuevas condiciones sociales; mientras que la presin social que respalda el
cumplimiento de las reglas adopta un rgimen de monopolio oficial, atribuido a unos
rganos autorizados para ello, y ejercido segn una serie de procedimientos. Son, en
definitiva, progresos debidos, respectivamente, a los distintos tipos de reglas secundarias:
la regla de reconocimiento, las reglas de cambio y las reglas de adjudicacin84.
La regla de reconocimiento permite identificar las normas que componen el
sistema jurdico. Establece los rasgos que han de tener las normas primarias para que se
las consideren como integrantes de un determinado sistema jurdico. Para Hart, esta es
la ltima regla del ordenamiento jurdico, la que determina la validez o no de una norma
jurdica, y con ello, su pertenencia o no al ordenamiento jurdico. Esta regla de
reconocimiento no consiste en una formulacin expresa por ejemplo, una
Constitucin-, sino en una prctica general de funcionarios y particulares al identificar
las reglas primarias de obligacin, mediante criterios tales como textos revestidos de
autoridad por ejemplo, aunque no nicamente, una constitucin-, sancin legislativa, la
prctica consuetudinaria, los precedentes judiciales, las declaraciones generales de
personas legitimadas por ejemplo, las sentencias de los Tribunales encargados de
vigilar la constitucionalidad de las leyes-, etc. Es por todo ello que la regla de
reconocimiento ms bien adopta la forma de un discurso de legitimacin del poder y de
anlisis de los mecanismos sociales que sustentan la existencia de un ordenamiento
jurdico en una comunidad determinada.
Las reglas de adjudicacin se ocupan de la aplicacin de las reglas primarias, y
establecen cules son los rganos encargados de detectar las infracciones, de especificar
en qu grado se usar la fuerza o de resolver conflictos. Son las normas que definen y
organizan los tribunales as como los procedimientos que pueden seguirse ante ellos.
Las reglas de cambio son las que determinan cules son los sujetos competentes
para crear nuevas normas jurdicas o derogar las existentes, as como los procedimientos
para realizar estas actividades.
Por lo que se refiere al normativismo de Ross, hay que indicar que sus precedentes
se encuentran, sin duda, la obra de los filsofos nrdicos Hagerstrm y Phaln, quienes
tambin han sido considerados pertenecientes a la corriente de la filosofa analtica en la
84
Vid. H.L.A. HART, El concepto de derecho, op. cit., pp. 101 y ss
65
que se analiza el lenguaje corriente y su relacin con la realidad, si bien permanecieron un

tanto aislados respecto de los dems filsofos analticos85.
La influencia de Hagerstrm, en la ctedra de "Filosofa prctica", con su
particular cruzada contra la metafsica, sera especialmente manifiesta en al mbito del
Derecho (mientras que la de Phaln se not ms en los filsofos). Estas circunstancias
determinaron, tal vez, que Hagerstrm mostrase un especial inters por el tema de los
valores y de los deberes, y por las consiguientes "ciencias" surgidas en torno a ellos (lo
cual incluye al derecho y a su "ciencia"). Para Hagerstrm, los valores son sentimientos o
deseos del sujeto, no propiedades reales, de ah que no sean ni verdaderos ni falsos. Lo
que ocurri fue que, por una inercia del lenguaje, los valores se objetivaron en
propiedades reales, al sustituir las expresiones de sentimiento o deseo por juicios sobre la
experiencia del sujeto, y stos, a su vez, por juicios en los que el sentimiento se constituye
en la cualidad del objeto. Y algo similar ocurre con el deber: termina por independizarse
del imperativo y de quien lo emiti. Con estos planteamientos, no extraa que Hagerstrm
sometiera a crtica el famoso "deber ser" kantiano (ontolgico y epistemolgico) adoptado
por Kelsen, as como la tendencia a considerar las reglas jurdicas como "proposiciones
sobre lo que debe suceder", sin dejar de considerarlas tampoco como imperativos.
Tratando de evitar los problemas que suscitan la expresin imperativo, adopta
Ross la de directivas, siendo la norma jurdica una clase de directivas de tipo impersonal,
concretamente los cuasimandatos, que adems se caracterizan por la inclusin de la
sancin y porque algunas de ellas se dirigen a la creacin de instituciones o agencias de
poder para crear y aplicar el derecho86. Pero a esta caracterizacin formal del Derecho que
hace Ross cabe oponerle las crticas de Bobbio: ni la caracterizacin de cuasimandatos es
cumplida ntegramente por todas las normas jurdicas, ni deja de ser adems observable
en normas que no son jurdicas87. Tal vez consciente de estas imprecisiones, el mismo
Ross haba admitido que la caracterizacin de lo jurdico no puede hacerse en relacin a
normas aisladas sino en relacin a un sistema, buscando el criterio de coherencia interna
de significado88. Esta tesis surge de la distincin que hace Ross entre discurso indicativo,
de tipo terico o descriptivo, y discurso directivo, situado entre el discurso prctico y el
prescriptivo, y formado por sentencias que expresan una idea-accin concebida como
forma de conducta89.
En esa lnea de racionalizacin del mandato normativo, distinguiendo normas
dirigidas a los funcionarios y normas dirigidas a los sbditos, Ross ofreci una
85
Vid. a este respecto E. PATTARO, "Neoemprirismo y realismo: la Escuela de Upsala", Revista de la

Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, N 75, 1898-1990, pp. 735 y ss, en especial p. 743,
quien incluira tambin, entre los autores pertenecientes a la primera generacin de analticos a los filsofos
nrdicos Hagerstrm y Phaln
86
Vid. ROSS, Lgica de las normas, (1968), trad. Jos S. P. Hierro, Tecnos, Madrid, 1971, pp. 44 y ss.
87
Vid. L. HIERRO, op. cit., pp. 258 y ss.
88
Vid. A. ROSS, Sobre el derecho y la justicia (1958), Eh deba, Buenos Aires, 1963, pp. 30 y ss. Es la
opinin al respecto de L. HIERRO, op. cit., pp. 261 y 262.
89
Vid. A. ROSS, Lgica de las normas, op. cit, pp. 17 y ss.
66
clasificacin de las normas del sistema jurdico, distinguiendo entre "normas de conducta"
y "normas de competencia". Las primeras prescriben comportamientos para los
ciudadanos; las segundas establecen las condiciones para crear las normas de conducta.
Pero las normas de conducta pueden estar dirigidas tanto a los jueces como a los
ciudadanos; en el primer caso, se encuentra implcita una sancin; en el segundo, no,
razn por la cual slo es norma en sentido figurado o norma derivada de la anterior.
Tambin las normas de competencia pueden ser reducidas a normas de conducta (en
cuanto estaran indirectamente formuladas), y por lo tanto, tambin se pueden reconducir
a directivas para los jueces90. Se trata de una concepcin muy similar a la de Kelsen,
como tambin sigue siendo similar a l la utilizacin de la coaccin y su regulacin
normativa como elemento caracterstico del ordenamiento jurdico91.
1.5. La norma jurdica como enunciado lingstico
El proceso de formalizacin en la concepcin de la norma jurdica, as como la
influencia de las corrientes analticas, que enfatizan el estudio de los lenguajes
formalizados y no formalizados, determina la generalizacin de la concepcin del
Derecho como enunciado del lenguaje.
Esta configuracin lingstica del Derecho obliga a tener en cuenta una serie de
precisiones. Una de ellas es que hay dos distinciones bsicas entre las proposiciones
lingsticas, de acuerdo, a su vez, a dos funciones bsicas del lenguaje: las descriptivas
(tambin llamadas asertivas) y las prescriptivas. Las primeras dicen cmo es algo; las
segundas, cmo debe ser. En el primer caso, el lenguaje no pretende influir, sino que se
limita a descubrir el objeto al que se refiere; en el segundo caso, se pretende alterar ese
objeto. Pero hay tambin una otras diferencias entre ambos tipos de lenguaje que
conviene tener presentes y que, siguiendo a Prieto Sanchs, se pueden apreciar en el nivel
sintctico, semntico y pragmtico.
En el nivel sintctico, el lenguaje descriptivo utiliza formas indicativas mientras
que el lenguaje prescriptivo utiliza enunciados de obligacin (deber ser), permiso o
prohibicin. Pero a veces, tambin el lenguaje prescriptivo adopta formas indicativas. En
el nivel semntico, el lenguaje prescriptivo utiliza palabras que significan obligacin,
prohibicin, permiso, y el lenguaje descriptivo o asertivo, palabras con significado
informativo, de las que puede decirse que son verdaderas o falsas. Las normas pueden, no
slo palabras que signifiquen obligacin o prohibicin o permiso, sino tambin palabras
de significado asertivo o informador.
En el nivel pragmtico o relativo a la intencin o propsito con que se usan las
palabras, el lenguaje prescriptivo se destina a influir o condicionar la conducta de sus
90
Vid. ROSS, Sobre el derecho, op. cit., pp. 32 y 33

Vid. ROSS, Sobre el derecho, op. cit., pp. 51 y ss.; OLIVECRONA, El Derecho como hecho, pp. 108133. L. HIERRO, op. cit., pp. 312 y ss. seala la coincidencia de Ross con Kelsen en su tipologa
normativa. Tambin PATTARO, Elementos para una teora del derecho, op. cit., pp. 228 y 229
91
67
destinatarios. Sin duda, la norma jurdica es un enunciado que se dirige, con carcter
general, a influir o condicionar la conducta de sus destinatarios. El mbito de la
pragmtica nos introduce un nuevo trmino, el de acto del habla, por el que se entiende la
unidad bsica de la comunicacin lingstica, propia del mbito de la pragmtica, con
la que se realiza una accin (orden, peticin, asercin, promesa...).
Esta forma de concebir el lenguaje parte del filsofo britnico J. L. Austin, quien
en la dcada de los 40 expuso en sus clases sus investigaciones pragmticas en torno a
la lengua, recogidas luego en su obra pstuma de 1962. El trmino fue acuado
posteriormente por un discpulo suyo, el filsofo J. Searle, quien perfeccion y
consolid dicha teora. Segn Austin, al producir un acto de habla, se activan
simultneamente tres dimensiones:
-
Un acto locutivo (el acto fsico de emitir el enunciado, como decir,

pronunciar, etc.). Este acto es, en s mismo, una actividad compleja, que
comprende, a su vez, tres tipos de actos diferentes:
- acto fnico: el acto de emitir ciertos sonidos;
- acto ftico: el acto de emitir palabras en una secuencia gramatical
estructurada;
- acto rtico: el acto de emitir las secuencias gramaticales con un
sentido determinado.
Un acto ilocutivo o intencin (la realizacin de una funcin comunicativa,
como afirmar, prometer, etc.)
Un acto perlocutivo o efecto (la (re)accin que provoca dicha emisin en el
interlocutor, como convencer, interesar, calmar, etc.)
De este modo, al emitir un enunciado como [te prometo que lo har] estamos,
por un lado, diciendo algo (acto locutivo); prometiendo una accin (acto ilocutivo) y
provocando un efecto (convencer de la promesa al interlocutor). Segn esta teora, los
enunciados sirven no slo para expresar proposiciones con las que describir, constatar,
en suma, decir algo, sino tambin para realizar acciones lingsticas muy diversas en
contexto, por ejemplo, dar una orden o hacer una promesa. La realizacin de tales actos
est sujeta a un conjunto de reglas convencionales, cuya infraccin afectar
directamente a los efectos comunicativos del acto. Searle propuso una tipologa de
dichas condiciones; stas se refieren a las circunstancias y al papel de los participantes
del acto de habla, a sus intenciones as como a los efectos que pretenden provocar. Son
las llamadas condiciones de felicidad. As, por ejemplo, para prometer algo a alguien,
hay que ser sincero, dirigirse a un destinatario interesado en la realizacin de esta
promesa, no prometer algo imposible de cumplir o cuyo cumplimiento, por el contrario,
resulta evidente, etc.
Searle agrupa los actos de habla en cinco categoras: los actos de habla asertivos
dicen algo acerca de la realidad: [el teatro estaba lleno]; los directivos pretenden influir
en la conducta del interlocutor: [no te olvides de cerrar con llave]; los compromisivos
68
condicionan la ulterior conducta del hablante: [si tengo tiempo pasar a saludarte]; en
los expresivos el hablante manifiesta sus sentimientos o sus actitudes: [lo siento mucho,
no quera molestarle] y los declarativos modifican la realidad [queda rescindido este
contrato].
En una primera versin de su teora, Searle establece una relacin directa entre la
forma lingstica de una expresin y la fuerza ilocutiva del acto de habla que se realiza
al emitirla (siempre que ello se d en las condiciones apropiadas); as, por ejemplo, con
un imperativo se estara dando rdenes, y con una interrogativa, solicitando
informacin. Posteriormente, observa que en muchas ocasiones se da una discrepancia
entre la forma lingstica y la fuerza ilocutiva: con una pregunta puede estar hacindose
una sugerencia, o dando un mandato. Ello lo lleva a establecer el concepto de acto de
habla indirecto, para referirse a los casos en que el significado literal no coincide con la
fuerza ilocutiva o intencin, como ocurre ante un enunciado del tipo [puedes cerrar la
ventana?], donde bajo la pregunta se esconde una intencin de peticin. Si se
respondiera literalmente a este enunciado, la respuesta podra ser un [s, puedo]. En
cambio, al formularla, lo que esperamos es que el interlocutor cierre la ventana.
Estas precisiones nos llevan a concluir que una norma jurdica puede ser un
enunciado prescriptivo que tambin puede ser un enunciado descriptivo, y que, como acto
de habla, puede adoptar formas de expresin diferentes, es decir, no necesariamente
formas sintcticas o semnticas de carcter prescriptivo.
Finalmente, las concepciones analticas de la norma jurdica llevan a la idea de
que la norma jurdica es algo distinto del enunciado lingstico de carcter dentico o
prescriptivo, de tal forma que un mismo enunciado puede permitir extraer, tras un
proceso de interpretacin jurdica, la norma jurdica, e incluso normas jurdicas diferentes
(porque el lenguaje sea demasiado ambiguo o vago), cuando quienes operan sobre estos
enunciados los mencionan o usan, dice Prieto Sanchs- son rganos competentes para
crear Derecho; si quienes usan estos enunciados son los cientficos del derecho es decir,
sin competencia para crear derecho- entonces dan lugar a proposiciones normativas, que
son proposiciones descriptivas o asertivas de la norma jurdica.
2. La norma como mandato o prescripcin respaldada por el uso de la fuerza
La consideracin de que las normas jurdicas se conforman de un supuesto de
hecho, en el que se prohbe u ordena algo, y una consecuencia jurdica, con la que se
sanciona el incumplimiento de la obligacin o prohibicin, es uno de los planteamientos
ms tempranos y bsicos en torno a la norma jurdica. Su desarrollo tuvo que ver con la
expansin de las concepciones estatalista y positivista del derecho, dominante en los
estudios jurdicos de la Europa continental, pese a las continuas crticas a las que ha
sido sometido. En dicha concepcin tuvo gran importancia el postulado del
imperativismo estatalista, que haca del Derecho un producto de la voluntad del Estado.
A esta percepcin responda ya la caracterizacin que hizo Hobbes del Derecho:
69
mandato de aquel o aquellos que tienen el poder soberano, dado a quien o quienes son
sus sbditos, declarando pblica y claramente qu puede hacer cada uno de ellos y qu
tienen que abstenerse de hacer. De aqu emanaron las notas de generalidad de los
mandatos del soberano, en cuanto dirigidos a todos sus sbditos, as como el carcter
coactivo de los mismos, lo que constituye la forma ms idnea para distinguir la norma
jurdica de los consejos y de las normas morales92. Por otro lado, la alusin de la fuerza
vena a colaborar en la tesis estatalista de que el Estado, en cuanto monopolizador de la
fuerza, haba de ser tambin el monopolizador de la creacin jurdica, lo que llevaba
adems, a distinguir las normas jurdicas de otro tipo de normas de conducta, como las
normas sociales o las normas morales, as como a distinguir la norma del mero consejo. Y
es que se supona que en todos ellos faltaba el elemento de la coaccin organizada para
respaldar el cumplimiento de la norma.
La generalidad de la conducta ordenada y la coactividad con que se respalda su
cumplimiento se ordenaron en la caracterizacin de la norma jurdica como supuesto de
hecho y consecuencia jurdica, para interactuar con el caso prctico concreto que se
presente y al cual vaya a aplicrsele la norma. En este sentido, el supuesto de hecho
funciona como premisa mayor, el caso concreto como premisa menor y la sancin como
la conclusin o consecuencia de la subsuncin de la premisa menor en la premisa
mayor. Es decir, que estamos ante un silogismo lgico, del estilo Todos los hombres
son mortales (premisa mayor); Scrates es un hombre (premisa menor), luego
Scrates es mortal (conclusin). Desafortunadamente, la realidad cotidiana demostr
y demuestra que las cosas no son tan fciles.
Pero el recurso de la fuerza era un argumento no exento de escollos para la teora
jurdica: adems de que se constaba la existencia de normas jurdicas que no tenan
conectada una sancin jurdica, la principal dificultad consista en cmo distinguir
entonces el derecho de la orden dada por el jefe de un grupo de delincuentes, la cual era
una orden tambin respaldad por la coaccin. El asunto de una posible actuacin de la
autoridad pblica como una banda de malhechores era antiguo: ya lo plante, por
ejemplo, San Agustn, y para conjurarlo, seal, como vimos, la necesidad de que el
derecho de la autoridad pblica se supeditase a la justicia del derecho natural93. Austin (el
jurista) lo retom, alegando que la distincin se hallaba en que el derecho positivo era
producido por el soberano, el cual es alguien respecto del cual se tiene hbito de
obediencia, no teniendo l a su vez un hbito de obediencia respecto de un superior94.
En cuanto a Kelsen, antepuso el argumento de que la fuerza que respalda la norma
jurdica est socialmente organizada, o sea que es atribuible a una comunidad jurdica, y
que la norma jurdica, a diferencia de la orden del jefe de la banda de ladrones, tiene su
92
Vid, respectivamente, HOBBES, Leviathan, op. cit., p. 267; THOMASIUS, Fundamenta iusris naturae et
gentium, (1705) (citado por N. BOBBIO, El positivismo jurdico, op. cit., p. 158); J. AUSTIN, Lectures on
Jurisprudence, op. cit.
93
Vid. San Agustn DE HIPONA, La ciudad de Dios, XIX, 17.
94
Vid. J. AUSTIN, The Province..., op. cit., p. 194
70
fundamento de validez en el "presupuesto" o "hiptesis" de la norma fundamental del

sistema jurdico. Y a la pregunta, que el propio Kelsen se hace, de por qu no presuponer
una norma semejante en el origen de la orden del jefe de los ladrones, responde aduciendo
la falta de efectividad duradera de aquella orden (Kelsen entiende que esta efectividad es
necesaria para presuponer esa norma). Tambin aduce la circunstancia de que el orden
jurdico es ms "efectivo" que aquella orden, segn se aprecia en el triunfo final de la
coaccin jurdica sobre la de la orden del ladrn, considerada contraria a derecho y objeto
de persecucin y sancin95.
Numerosos argumentos se han presentado en contra de estos razonamientos que
han tratado de deslindar la fuerza del orden jurdico de la que tambin se aprecia en una
banda de malhechores. En primer lugar, apuntar que la fuerza del derecho est
socialmente organizada y que es atribuible a una comunidad jurdica, como hace Kelsen,
implica caer en un razonamiento circular: una comunidad es jurdica porque est
organizada a su vez a travs de normas, lo que llevara al razonamiento -circular- de que
la norma jurdica se caracteriza por el uso de una fuerza regulada por normas jurdicas.
Por otro lado, la respuesta a la cuestin de por qu no presuponer una norma fundamental
en el origen de la validez de la orden del jefe de los ladrones y s en la norma jurdica no
resulta demasiado convincente, menos an cuando para responder a esta cuestin, Kelsen
recurre al criterio, extrao a su formalismo, de la efectividad96.
Un normativista de ascendencia kelseniana como Bobbio caracteriz a la norma
jurdica como una proposicin prescriptiva o imperativo -si se entiende ste en un sentido
amplio-, que se diferencia de otras proposiciones prescritivas a travs de la sancin97. No
obstante, para Bobbio, la coactividad es un elemento del ordenamiento jurdico, y no de
las normas particulares, las cuales obtienen su juricidad por la pertenencia a aqul. En
cualquier caso, el criterio distintivo de la coactividad externa e institucionalizada tampoco
es exclusivo del sistema jurdico, lo que exige para Bobbio precisarlo desde un punto de
vista material, atendiendo a su finalidad o a los destinatarios de la norma98.
Posteriormente, Bobbio defiende una teora estructural-funcional del derecho, en la que se
refiere con nfasis a la funcin promocional del derecho, la cual existira al lado de la
represora, y en cuanto tpica del derecho en un Estado asistencial. Esta nueva tesis de
Bobbio est sustentada en el anlisis de las medidas jurdicas de "alentamiento", en las
que se incluyen medidas directas, como el premio, y medidas indirectas, como la
facilitacin (frente a las de desalentamiento, tpicas de la funcin represora, con las
medidas obstaculizadoras y la pena)99.
95
Vid. H. KELSEN, Teora pura del Derecho, op. cit., pp.47-50; 57-63
Estas crticas se encuentran en A. ROSS, El concepto de validez..., op. cit., pp. 83-85.
97
Vid. al respecto N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, Giapichelli, Torino, 1958; y Teoria dell'
ordinamento giuridico, Giapichelli, Torino, 1960.
98
En este punto tambin cabe recordar su polmica personal con el institucionalismo, en donde adopta un
normativismo no estatalista, que le lleva a prescindir del elemento de la coaccin, configurando la norma
jurdica principalmente como regla de comportamiento. Vid. N. BOBBIO, Teora General del Derecho, op.
cit., pp. 23-25.
99
Vid. sobre estas cuestiones N. BOBBIO, "Verso una teoria funzionalistica del diritto", y "Struttura e
funzione nella teoria del diritto di Kelsen" y "Sulla funzione promozionale del diritto" en Dalla struttura...,
96
71
Tampoco la estructura de la norma jurdica incluye siempre la sancin jurdica o

coaccin institucionalizada, pues no todas las normas jurdicas son imperativas, es
decir, obligan o prohben hacer algo. As ocurre, por ejemplo, con las normas
permisivas100. Estas son las normas que atribuyen una facultad o permiso de hacer algo,
pero sin obligar a hacerlo (normas permisivas en sentido estricto); o normas que
atribuyen o confieren un poder para hacer algo, sin obligar tampoco a hacerlo (normas
atributivas). O las normas que definen alguna categora o instituto jurdico (por ejemplo,
El castellano es la lengua espaola oficial del Estado, segn reza el artculo 3.1 de la
Constitucin espaola).
Pero y si bien es cierto que estas normas parece excepcionar la estructura
tradicionalmente atribuida a la norma jurdica, puesto que carecen de consecuencia
jurdica, no por ello contradicen, en realidad, la concepcin de la norma como mandato.
En el ltimo de los ejemplos apuntados, porque la norma en cuestin (art. 3.1 CE) no se
limita a describir una situacin existente sino que ella misma la crea; es decir, la ordena,
la manda.
Por lo que se refiere a las normas permisivas en sentido estricto, se dice que no
son realmente normas autnomas, sino simples disposiciones normativas que sirven
para limitar un imperativo establecido con anterioridad. El positivismo jurdico parte
aqu de un postulado fundamental: todo lo que no est prohibido est permitido. De esta
forma, cuando en un ordenamiento encontramos disposiciones que atribuyen el permiso
de realizar o no un determinado comportamiento es porque con tales disposiciones se
pretende negar o limitar un imperativo anterior que ordena o prohbe realizar ese mismo
comportamiento. Y como se distingue entre imperativo negativo (que establece una
prohibicin) y positivo (que establece un mandato), habr tambin dos categoras de
normas permisivas en sentido estricto: las positivas, para negar un imperativo positivo
(por ejemplo, tienes la facultad de no pagar impuestos niega o limita el imperativo
positivo debes pagar impuestos; y las negativas, para negar o limitar un imperativo
negativo (tienes permiso para matar negara el imperativo negativo no debes matar).
En relacin a las normas atributivas, de estas dice el positivismo jurdico que, en
realidad, estamos ante normas imperativas. Cuando una norma atributiva confiere un
poder a un sujeto, hay siempre como correlato un deber para otro sujeto: el acreedor
tiene el poder de exigir el pago de una suma en la medida en que el deudor tiene el
deber de devolver dicha suma. Esta correlacin es recproca: si el poder implica deber,
el deber implica el poder. Por consiguiente, la norma atributiva no es ms que una
norma imperativa en la cual el legislador se expresa en trminos de poder y no en
trminos de deber; es decir, que en lugar de dirigirse al destinatario del deber, se dirige
al destinatario del poder.
op. cit. El ltimo texto, traducido y recogido por Ruiz Miguel en la edicin que prepar de algunas obras de
Bobbio bajo el ttulo Contribucin a la teora del derecho, op. cit., pp.367-381.
100
Vid. N. BOBBIO, El positivismo jurdico, pp. 191 y ss.
72
3. Caracteres histricamente atribuidos a las normas jurdicas

En este apartado seguiremos, fundamentalmente, al prof. Serrano 101. Y as,
diremos que lo que se puede predicar de las normas es, entre otras cosas, la justicia, la
eficacia, la validez jurdica o la vigencia.
Cuando hablamos de la justicia de las normas jurdicas, nos referimos a la mayor
o menor adecuacin de stas a un sistema de valores externo al derecho. Este sistema de
valores es tambin un orden normativo, pero distinto al de las normas jurdicas, en tanto
en cuanto es un orden normativo tico, el cual puede ser heternomo (impuesto a los
seres humanos por una instancia distinta a ellos mismos, por ejemplo una divinidad y
sus intrpretes), o autnomo (establecido por los propios sujetos a los que se va a
aplicar, utilizando para ello un sistema democrtico); particular (de un grupo de
individuos e incluso de un solo individuo), o universal (aplicable a todo el gnero
humano); material (con contenidos especificados) o formal (con un enunciado general,
sin apenas referentes de contenido, al estilo, por ejemplo, del imperativo categrico
kantiano). La justicia o no del derecho comporta, en cualquier caso, un juicio externo al
derecho, en tanto en cuanto no es interno, es decir, en tanto en cuanto no deriva de las
propias normas jurdicas sino de otras normas. Es un juicio que se realiza desde ramas
del conocimiento como la filosofa poltica, jurdica y moral. Con este juicio se plantea
un asunto fundamental: el de la legitimidad de las normas jurdicas, es decir, el de si las
normas jurdicas en cuestin merecen reconocimiento tico o no, y por lo tanto, si
merecen o no ser obedecidas.
La eficacia de las normas jurdicas puede, a su vez, tener cuatro acepciones:
efectividad, eficacia de cumplimiento, eficacia de sancin y eficiencia. Es un juicio en
relacin a la norma considerada como un fenmeno social, susceptible de ser
empricamente estudiado, lo que determina que la cuestin de la eficacia de las normas
sea un tema tpico de la sociologa jurdica.
En primer lugar, hablamos de la efectividad de la norma jurdica cuando los
fines expresados en ella se alcanzan. Se trata de una de las acepciones de la eficacia, que
nos sita ante percepcin instrumental del ordenamiento jurdico, que es puesto al
servicio de ciertos fines, de manera que la norma es calificada segn su idoneidad para
lograr un determinado objetivo. La eficacia adquiere un sentido particular en los
Estados sociales, pues en ellos se establecen fines concretos (de poltica social,
econmica, de servicios, comercial, presupuestaria, tributaria, etc.), para cuyo logro se
crean una gran variedad de normas destinadas a realizarlos.
En cambio, la eficacia de cumplimiento de una norma se produce cuando sus
destinatarios la observan. Estamos ante la segunda acepcin de la eficacia de una norma
101
Vid. J.L SERRANO, Validez y vigencia. La aportacin garantista a la teora de la norma jurdica, ed.
Trotta, Madrid, 1999, pp. 17-36.
73
jurdica, la cual puede coincidir o no con la primera. Y es que, puede haber normas
observadas por sus destinatarios pero que no cumplen los fines previstos para ellas; o
viceversa.
En cuanto al tercer sentido de la eficacia, el de eficacia de sancin, sirve para
designar el supuesto en que la violacin de la norma es sancionada adecuadamente. En
este contexto, la norma jurdica es considerada, no tanto como el instrumento de una
poltica sino como una estructura que enlaza supuestos de hecho con consecuencias
jurdicas. Adems, aqu el destinatario de las normas es, ms que el ciudadano, el juez u
operador encargado de aplicar sanciones a ilcitos. Las normas del Derecho penal y del
Derecho administrativo son las ms susceptibles de recibir el juicio de eficacia de
sancin. Los casos de ineficiencia de sancin determinan la existencia de conductas
antijurdicas no sancionadas, las cuales constituyen situaciones de impunidad.
La eficiencia o cuarto significado de la eficacia, designa aquellos casos en los
que una norma alcanza los fines que se propone con un coste razonable; si los alcanza
con un coste no razonable, es decir, superior al beneficio que produce, entonces ser una
norma ineficiente. La eficiencia implica la efectividad, puesto que una norma no puede
ser eficiente si no alcanza sus objetivos, pero no al revs, de manera que una norma
puede alcanzar los bienes que se propone pero no de manera eficiente, es decir, no de
manera razonable, o lo que es lo mismo, a un precio demasiado elevado en relacin a
los beneficios que produce.
En cuanto a la vigencia, desde Kelsen, se dice que una proposicin prescriptiva
es una norma jurdica y tiene vigencia cuando quien la formula est autorizado para
hacerlo por otra norma superior, que a su vez est vigente. En sus ltimos escritos,
Kelsen indicaba que por vigencia entenda, no una cualidad de la norma jurdica sino su
misma existencia, de manera que determinar la vigencia de una norma equivaldra, en
realidad, a construirla. El problema de la vigencia jurdica de una norma es el problema
de la existencia de esa norma como norma jurdica en cuanto tal, independientemente
del juicio de valor sobre su contenido de justicia o del juicio social sobre su eficacia. En
este caso, estamos, adems, ante un saber o conocimiento de tipo emprico-racional, que
realiza investigaciones sin salir del ordenamiento jurdico.
La validez est conectada con la vigencia: si la segunda equivale a mera
existencia de la norma jurdica, la primera remite a existencia pero tambin a
obligatoriedad, de manera que podra definirse, segn propone el profesor Serrano,
como la cualidad o estatus de aquellas normas vigentes que renen los requisitos
establecidos en otra norma vigente en un sistema jurdico. Se dice, por tanto, que una
norma determinada es vlida cuando adems de cumplir las condiciones formales de
procedimiento y competencia, es decir, cuando adems de estar vigente, cumple otras
condiciones de validez sustancial que se refieren a su sentido, a su significado coherente
con reglas de rango superior o con reglas del mismo rango y posteriores en el tiempo.
74
Tanto la cuestin de la vigencia como la de la validez son temas relativos al ser

del derecho, es decir, a su existencia, y precisan un tipo de saber especfico, el de la
ontologa jurdica, de la que se ocupa una rama de la filosofa del derecho: la teora del
derecho.
4. Una estructura para la norma jurdica

Como ha sealado el profesor Prieto Sanchs102, el desarrollo de la teora de la
norma jurdica ha consolidado una concepcin estructural (podramos aadir que, por lo
tanto, tambin formal) de la norma jurdica, formulada por Von Wright en el siglo XX,
en la que cabe distinguir una serie de elementos. Sin obviar los presupuestos especficos
de los que parte este autor, la estructura que propone ana muchos de los elementos y
caracterizaciones que resaltaron las discusiones doctrinales en torno a las normas, con
carcter general, y a las normas jurdicas, de manera particular, y que se han visto en los
epgrafes anteriores. En dicha estructura, para cuya exposicin seguimos al profesor
Prieto Sanchs, se distinguen ocho elementos: carcter, contenido, condicin de
explicacin, autoridad, sujeto, ocasin, promulgacin y sancin. Los tres primeros
constituyen el ncleo normativo que comparten todas las normas, del tipo que sean;
mientras que los tres siguientes son tpicos de las llamadas normas regulativas o
prescriptivas.
As, el carcter de la norma alude a la finalidad o propsito perseguido con su
objeto o contenido, lo que permite distinguir entre normas que pueden ser mandatos u
obligaciones de hacer, prohibiciones o u obligaciones de no hacer, y permisos que
facultan o autorizan tanto para hacer como para omitir.
El contenido equivale al objeto de la norma, lo que se declara prohibido,
ordenado o permitido. Este contenido puede estar plenamente determinado o no. Esto
ltimo suele ocurrir cuando se busca la consecucin de un determinado estado de cosas,
sin especificar las acciones que hay que realizar para conseguirlo. En este grupo de
normas cuyo contenido no est plenamente determinado, autores como Atienza y Ruiz
Manero han distinguido, a su vez, entre reglas de fin y directrices. En las primeras al
menos estara establecido un umbral mnimo de cumplimiento, dejando un amplio
margen de discrecionalidad al operador jurdico, mientras que en las segundas ni
siquiera aparecera este umbral, sino slo una tendencia de actuacin. Ejemplos de
directrices encontramos en el captulo III del Ttulo I de la CE.
La condicin de aplicacin alude a las circunstancias que han de concurrir para
que pueda realizarse el contenido de la norma. Estas circunstancias pueden deducirse o
no de la propia norma. Teniendo en cuanta este elemento de la norma, se distingue entre
normas categricas, en las que la nica condicin de aplicacin es el propio deber que
102
Luis PRIETO SANCHS, Apuntes de teora del Derecho, editorial Trotta, Madrid, 2005, pp. 53-63.
75
incluye la norma (cllate), y normas hipotticas, que incorporan adems alguna

condicin adicional (si viene X, cllate).
La autoridad es el agente que produce o emite la norma. Puede ser una persona o
un rgano jurdico. Sin duda alguna, ste es un elemento clave para afirmar la juricidad
de las normas, y, adems, remite a la figura del soberano o autoridad normativa que
produce el mandato.
El sujeto normativo es la persona o personas a quienes se dirige la norma, lo que
permite diferenciar entre normas generales, dirigidas a todos, en general, o a los
integrantes de un cierto grupo o clase, y normas particulares, dirigidas a uno o varios
individuos concretos. Habitualmente se consideran las decisiones judiciales de los
tribunales ordinarios como normas representativas de este segundo tipo. En cualquier
caso, la generalidad o la particularidad aceptan una gran diversidad de grados.
La ocasin de aplicacin se refiere a la localizacin temporal y espacial en la
que es preciso realizar el contenido de la norma. Este elemento permite tambin
clasificar las normas en generales o particulares, segn hablemos de una entidad estatal,
sub-estatal o supra-estatal.
La promulgacin consiste en la formulacin de la norma mediante un sistema de
smbolos a fin de que sus destinatarios puedan conocerla y cumplirla.
La sancin es la amenaza de un mal que la autoridad puede aadir a la
prescripcin como garanta de su cumplimiento.
76
Tema 6. El sistema jurdico

1. Las normas, como conjunto interconectado y autorreferente
Aceptar que las normas forman un conjunto ordenado, y que no estn aisladas
sino que conforman un sistema, tiene una serie de presupuestos y tambin una serie de
consecuencias. De entre estas ltimas, la ms evidente es que las normas no pueden ser
aplicadas ni interpretadas sino en conexin con la totalidad normativa del sistema
jurdico.
Pero la concepcin del sistema jurdico vara segn la perspectiva terica que se
adopte. Para el institucionalismo, la nocin es distinta a la del positivismo jurdico,
pues, desde presupuestos metodolgicos sociologistas y posturas ideolgicas socialistas,
anarquistas y cristianas, en su mayora antiestatalistas, conciben que el derecho es algo
ms que un conjunto de normas sistemticamente ordenadas; es decir, algo ms que un
sistema lgicamente ordenado. Constituye ms bien un ordenamiento, que es
considerado como un ordenamiento social, una realidad social de instituciones y
principios del que emana el ordenamiento jurdico (pero a esta concepcin nos
referiremos posteriormente cuando analicemos otras nociones de derecho que van ms
all del normativismo). En cambio, el positivismo jurdico tiene una concepcin jurdica
normativista y defiende una metodologa lgico-racionalista, por lo que aspira a
sistematizar el derecho, estableciendo conexiones lgico-deductivas entre las normas
jurdicas. Esto les lleva a adoptar una posicin favorable al desarrollo del derecho
estatal, al que consideraban como derecho ms tcnicamente acabado que el derecho de
origen social. Y es que, cuanto ms tcnicamente perfecto sea el derecho, ms fcil ser
su sistematizacin de manera lgico-deductiva. En este sentido, los positivistas
franceses crean, influidos por la Ilustracin, que el legislador estatal era un legislador
racional. En Alemania, en cambio (donde la Ilustracin fue rpidamente contestada por
los prerromnticos y romnticos), ser la ciencia o dogmtica jurdica la que se
encargar de dar perfeccin racional y tcnica a ese derecho.
En cualquier caso, desde los presupuestos del positivismo jurdico el sistema
jurdico se presenta como un conjunto de normas coherente, unitario y jerarquizado,
que pretende evitar las contradicciones o antinomias y las lagunas. Y esta concepcin se
sustenta sobre tres caractersticas, las cuales explican la importancia del concepto de
sistema jurdico en el positivismo jurdico normativista, as como la idea de
superioridad y perfeccin que se le adjudic. Y tales caractersticas son la unidad, la
plenitud y la coherencia103:
-La unidad significa que slo hay un sistema de normas y fuera de l no hay
normas. Se entiende que su origen se halla en una norma que funda a todas las dems.
La jerarqua entre las normas, debido a este origen, permite hablar de esta unidad.
103
Vid. N.LPEZ CALERA, Filosofa del derecho (I), Comares, Granada, 1997, t. IV.
77
-La plenitud significa que el sistema jurdico no tiene lagunas. Es decir, que los
jueces no pueden dejar de fallar porque no haya ley. As lo ordena, en nuestro derecho,
el art. 1.7 del Cdigo civil. Y a fin de que los jueces puedan resolver siempre, el propio
Cdigo establece un sistema de fuentes jurdicas, as como tambin prev el recurso a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (art. 1.6 del Cdigo civil) o a la analoga (4.1. del
Cdigo civil).
-La coherencia significa que el ordenamiento jurdico no tiene contradicciones o
antinomias. Y para resolver las aparentes contradicciones que pudieran presentarse, se
ofrecen criterios de resolucin como el criterio de la jerarqua normativa, y si es en
normas del mismo rango, el criterio cronolgico, segn el cual la ley posterior deroga la
ley anterior, o el criterio de la competencia, segn el cual hay que tener en cuenta si
proviene de la autoridad competente para crearla.
Detrs de esta nocin y caracterizacin de sistema jurdico est la ya aludida
ideologa del positivismo jurdico, que dio los siguientes pasos hacia el desarrollo de esa
concepcin de sistema jurdico104:
1) La crtica al Derecho natural, en cuanto universal y trascendente, y al Derecho
consuetudinario social, en cuanto informal y espontneo.
2) La progresiva identificacin del concepto de Derecho con las normas jurdicas
escritas, formalizadas y nacidas de los rganos estatales.
3) La aplicacin al estudio del Derecho de un mtodo cientificista, segn el
espritu de la poca, un mtodo que sistematiza y organiza las normas jurdicas. En
torno a ese mtodo exista un optimismo generalizado: se crea que la razn cientfica
era infalible, no slo para estudiar sino tambin para ordenar la realidad.
Con el triunfo de la ideologa del positivismo jurdico se produjeron los
siguientes resultados o consecuencias:
-Mayor formalizacin de los productos legislativos, para garantizar la aplicacin
del mtodo cientfico, lo cual condujo al fenmeno de la codificacin y a la aparicin de
declaraciones de derechos naturales, en las que estos se positivan y dejan de ser
instancias metafsicas.
-Mayor cuidado de no incurrir en contradicciones normativas a la hora de crear
derecho.
104
N. BOBBIO, El positivismo jurdico, Debate, Madrid, 1993, pp. 191 y ss.
78
-Bsqueda de las conexiones entre normas, a travs de principios como el de

jerarqua o el concepto de validez.
-Eliminacin de lagunas o vacos legales, mediante el recurso a los llamados
principios generales del derecho, consagrados como fuentes jurdicas; y, en defecto de
toda fuentes jurdica, acudiendo al trabajo de la jurisprudencia. Se trata de eliminar,
como sea, el miedo al vaco que persigue al positivista jurdico.
2. La conexin entre las normas (de manera que puedan formar un conjunto
ordenado o sistema)
2.1. El juicio de validez
Para comprender en qu momento este juicio de validez sirve para armar el
concepto de sistema jurdico, hay que retroceder hasta el iusnaturalismo. Segn ste, la
ley natural, en cuanto conjunto de preceptos morales absolutos, universales y de origen
divino, representaba para el derecho positivo su esencia modeladora, hasta el punto de
que si ste no la respetaba, se converta en una derecho malo y "corrupto" que no obligaba
en conciencia; es decir, que no "vala" como precepto, que no era "vlido". Semejante
planteamiento haba sido tempranamente ilustrado en la Antgona de Sfocles, donde la
protagonista desobedeca la ley dada por el rey Creonte, que prohiba enterrar los cuerpos
de los traidores muertos, entre los que se hallaba el hermano de Antgona, por
considerarla contraria a las leyes de los dioses.
Se trata, pues, de una caracterizacin de la ley intensamente moral, lo cual se
aprecia tambin en otras consideraciones: la ley, por definicin, es orientada al bien
comn, tanto poltico como moral; adems, la ley se destina especficamente a producir la
bondad moral de los sbditos, tratando de someterlos a la "virtud" de la obediencia. La
bondad que consigue la ley tiene, no obstante, distintos grados, segn cul sea su clase:
ser mayor la que procure la ley eterna, o la ley natural, que hacen al hombre bueno
totalmente, absolutamente; limitada es, sin embargo, la bondad que produce la ley
humana, slo referida a los actos exteriores105.
La categora de validez del derecho, identificada con su fuerza obligatoria moral,
continu siendo usada por los iusnaturalistas racionalistas, aunque secularizada. La
secularizacin vino determinada por el desdoblamiento del iusnaturalismo racionalista en
una tica jurdica y tambin en una teora del derecho. No obstante, la creacin de sta
ltima supuso una duplicacin -"infortunada", segn Ross- del sistema jurdico: junto al
sistema jurdico moral, que incorporaba el derecho natural, y que se hallaba en la base de
numerosas deducciones de aquella teora, se erige un sistema jurdico formal conceptual,
105
Vid. Santo Toms DE AQUINO, Suma telgica, II, 1. qu. 92, 1.
79
cuya validez quedaba entonces constituida en una categora a priori. Esto significaba la
secularizacin de una idea, de origen teolgico, segn la cual el derecho posee un "valor",
consistente en la capacidad de obligar y de ser obedecido. Sin embargo, el iusnaturalismo
racionalista no dej de recurrir a la tica jurdica del derecho natural, mediante la
hiptesis, por otra parte ya tradicional en el iusnaturalismo cristiano, de un contrato social
celebrado entre los miembros de la comunidad a la que se va a aplicar un determinado
derecho positivo. Con l, se trataba de fundamentar, en un acuerdo de "voluntades", la
obligatoriedad y obediencia debida al derecho puesto por la autoridad humana, y no slo
en su adecuacin a unos determinados contenidos morales de derecho natural, que
determinaban la obligada obediencia al mismo. Pero el cumplimiento de este acuerdo se
basaba igualmente en el precepto metafsico de derecho natural, el de que las promesas
deben cumplirse; mientras que, a su vez, el derecho natural se haba hecho descansar, en
ltima instancia, en la voluntad de Dios106.
Siguiendo, pues, una larga tradicin que se remonta a las concepciones
iusnaturalistas, el positivismo jurdico sigue concibiendo los mandatos jurdicos como
dotados de una propiedad "intrnseca" que se denominaba "validez". Pero aquella, a lo
largo de su uso, haba aglutinado al menos tres significados con los que llega hasta la
teora jurdica positivista: la obligatoriedad moral de las normas jurdicas, su existencia
como derecho positivo o puesto; y un juicio normativo, y no descriptivo, acerca de la
obligatoriedad del derecho107.
Estos contenidos implicaban la remisin a ciertos niveles metafsicos, ms all de
la realidad sensible, que hacen que el recurso al criterio de la validez, para concretar la
existencia "real" del derecho positivo, remita a la deduccin de un "ser", el derecho
positivo, a partir de un "deber ser" (una obligacin moral de obediencia), lo cual
contradice los presupuestos del positivismo jurdico; tanto los ontolgicos (distincin
entre el ser sensible y el deber ser metafsico o suprasensible), como los gnoseolgicos (el
propsito de evitar la falacia naturalista, denunciada por Hume, de deducir la existencia
del ser del deber ser).
Eran estos riesgos los que Kelsen quera evitar, sosteniendo que la validez era,
ante todo, el criterio que determinaba la existencia objetiva de la norma jurdica108; es
decir, que la validez consista en una especie de llave para introducirla y declararla
106
Vid. K. OLIVECRONA, El derecho como hecho, ed. Depalma, Buenos Aires, 1959, pp. 1-15; A. ROSS,
El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo y el Derecho Natural", Revista Jurdica de Buenos
Aires, nm. 4 ,1961, pp. 51 y ss; y Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, pp. 238 y ss.
Sobre la virtualidad del contrato social como conector del derecho positivo y el derecho natural, vid.
tambin F. WIEACKER, Historia del derecho privado en la edad moderna, ed. Aguilar, Madrid, 1957, pp.
219 y ss.
107
As lo expresa C. S. NINO, "Some confusions around Kelsens concept of validity", Archiv fr Rechtsund Sozialphilosophie, LXIV, 1978, pp. 357-377.
108
Vid. KELSEN, Teora pura..., op. cit., pp. 57-63. En cualquier caso, la exposicin que hace Kelsen de su
nocin de validez se desarrolla a lo largo de un debate establecido entre l, los realistas jurdicos
escandinavos y Hart. La misma circunstancia debe ser tenida en cuenta cuando analicemos el concepto de
validez en el resto de los patipantes en ese debate. Vid. L. HIERRO, El realismo jurdico escandinavo, op.
cit., pp. 263 y ss.
80
existente, como una norma obligatoria, en el mundo propio del deber ser, que es para
Kelsen un nivel ontolgico y real, distinto del mundo del ser y del mundo de los valores.
A este respecto, Kelsen sostiene que el deber ser al que l alude no es axiolgico sino
lgico, y afirma que su existencia puede ser objetiva, es decir, independiente de factores
eventualmente conectados a ella, como la fuerza y su efectividad, el Estado, la obediencia
de los ciudadanos, su eficacia, etc109. Segn el profesor Delgado Pinto, en realidad Kelsen
habla de la vigencia de las normas y no de la validez; pero en espaol, el trmino
usado por el jurista austriaco, geltung, se tradujo por validez y no por vigencia, la
cual significa existencia de la norma. A esta existencia es a lo que Kelsen se referira
cuando utilizaba la expresin geltung, con la que aluda, no a una propiedad de la
norma jurdica, sino a su misma existencia como tal110.
El asunto de la validez de la norma jurdica, o de su existencia "objetiva" como
norma que obliga, la planteaba Kelsen, inicialmente, al hilo de la diferenciacin entre una
norma jurdica y la orden del jefe de una banda de ladrones. Para Kelsen, ambas
originaban mandatos o deberes subjetivos, pero slo la norma jurdica daba lugar a un
deber "objetivo", es decir, a una obligacin con existencia propia y autnoma. Por qu?
Porque la norma jurdica ha sido creada segn una norma superior, la cual ha sido a su
vez creada por otra norma superior (en cualquier caso, lo que una norma superior dispone
como para afectar a la validez de la norma inferior, no equivale a ningn contenido
material o axiolgico especfico -por ejemplo, ciertas exigencias de bien comn o de
justicia-, sino que simplemente se limita a establecer el procedimiento y rgano que debe
crearla). La determinacin de la validez de las normas describe, pues, un proceso
"escalonado" que descansa, en ltima instancia, no en un derecho natural, o en la voluntad
divina o popular, sino en la validez presupuesta de una "norma fundamental", la cual lleva
a concebir la existencia de las normas en cuanto agrupadas en un conjunto ordenado,
unitario y cerrado111.
Con esta idea de la validez presupuesta de la norma fundamental, Kelsen
reproduca el esquema de Husserl de las ciencias normativas, que evitaba que la cadena
normativa continuase hasta el infinito112. Es una norma hipottica, que conjura la
109
As nos lo recuerda E. PATTARO, Elementos para una teora del derecho, op. cit., pp. 66 y 67
Vid. J. DELGADO PINTO, Sobre vigencia y validez, Doxa, 7, 1990.
111
Vid. Hans KELSEN, Teora pura del derecho, op. cit., pp. 201 y ss.
112
Husserl expone, pensando en el alcance de la lgica, una triple estructura para ella, terica, normativa y
prctica, extendiendo el tradicional par especulacin-tcnica, y que aplica al resto de las ciencias. As, las
ciencias normativas son ciencias del deber ser, cuyas leyes son ellas mismas normas, ya que no explican lo
que es sino que dicen lo que debe ser. Las ciencias normativas son las que permiten establecer un sistema de
normas por procedimientos lgico-deductivos, segn un esquema piramidal. Su relacin con los hechos no
es como en las ciencias naturales, que induce y verifica esas normas en la realidad, sino que los toma para
construirlos normativamente bajo la forma del deber ser, si bien la relacin de la ciencia jurdica con los
hechos se garantiza mediante otras ciencias teorticas, de las que puede tomar algunas de sus proposiciones
explicativas. Pero, en las ciencias normativas, el elemento que sirve de verificacin y punto de partida para
ella, convirtindola adems en un sistema cerrado, es una "norma fundamental": de ella parten o a ella
remiten los procesos lgico-deductivos, si bien ella misma no es una de las proposiciones normativas que la
ciencia normativa produce. Vid. E. HUSSERL, Investigaciones lgicas, trad. M. G. Morente y J. Gaos,
Revista de Occidente, Madrid, 1967, vol I, pp. 71-75, 179 y 184.
110
81
presencia de lo material y axiolgico no se basa en una decisin divina, del estado o del
pueblo, ni en un sistema de valores metafsico-, y a partir de la cual se establece la validez
de todo el sistema normativo. De esta forma, se crea la ilusin de que el sistema jurdico
es como una pirmide -otra imagen husserliana-, es decir, una figura geomtrica, perfecta
y cerrada113.
El asunto de las traducciones confusas de validez y vigencia tambin ocupa al
realismo jurdico escandinavo. En primer lugar, rechazan la misma nocin de validez
como cualidad intrnseca de las normas jurdicas. Ya Hagerstrm denunciaba que el
concepto de validez por ser una nocin dentica, donde se mezcla el ser con el deber ser
(ver proyecto), para proponer una nocin emprica de aquella, a la que identifica con la
general aceptacin en un grupo social de un modo de conducta como obligatorio y
sostenida por las autoridades114.
Olivecrona y Ross adoptaron una concepcin funcional del sistema jurdico, ya
que ambos lo concibieron, coincidiendo por lo dems con Kelsen, como conjunto de
normas relativas al uso de la fuerza institucionalizada que monopoliza el Estado115. Pero,
pese a estas coincidencias, el realismo jurdico escandinavo haba rechazado la nocin
positivista de validez, en tanto que propiedad real del derecho, y a descubrir por su
ciencia. Por el contrario, el realismo jurdico escandinavo defiende una nocin de validez
muy diferente que, sin embargo, est lejos de identificarse sin ms con la eficacia. Para
Olivecrona va a consistir en un suceso, concretamente una actitud mental o psicolgica
de los destinatarios de la norma116. Estamos, ms bien, ante una reformulacin emprica psicologista, en realidad- de la validez jurdica, la cual se convierte en condicin causal -y
no formal, mgica o moral- de la eficacia del derecho. De esta forma, que los ciudadanos
"consideren" vlida una norma es causa de la eficacia de sta. La fuerza obligatoria del
derecho o validez del mismo es algo real, no porque constituya un hecho, sino en tanto en
cuanto constituye una idea de la mente humana, lo cual tambin era, para el realismo
jurdico escandinavo, parte de la realidad.
En el caso de Ross tampoco encontramos la reduccin de validez a eficacia, sino
la opcin por el trmino vigencia, pues slo sta es emprica, mientras que la validez es
metafsica. En cualquier caso, la determinacin de la vigencia como criterio sustituto de la
validez y diferente de la eficacia se realiza en el seno de un debate al respecto,
protagonizado por el propio Ross, Hart y Kelsen117. Posteriormente, en la Lgica de las
normas, Ross organiza sus argumentos al respecto, al hilo de un concepto de norma, en
113
Esta conexin con Husserl la apunta Jess VEGA LPEZ, "Las <<ciencias normativas>> y la <<ciencia
del derecho>>", op. cit. p. 7
114
Vid. L. HIERRO, El realismo jurdico escandinavo, op. cit. pp. 148-151.
115
Vid. K. OLIVECRONA, El derecho como hecho, op. cit., p. 151; y A. ROSS, Sobre el derecho y la
justicia, op. cit., p. 34.
116
Vid. K. OLIVECRONA, El derecho como hecho, op. cit., pp. 3 y ss.
117
Una desafortunada traduccin al ingls de estas tesis de Ross utiliz la expresin "validity" para referirse
a la efectiva existencia de la norma, lo que le vali la crtica de Hart. Vid. L. HIERRO, op. cit., pp. 283 y
284.
82
donde sta aparece como "un directivo [o proposicin prescriptiva] que corresponde a
ciertos hechos sociales de tal manera que la forma de conducta expresada en la norma es
seguida en general por los miembros de la sociedad, y es sentida por ellos como
obligatoria (vlida)"118. Con este concepto de norma, Ross pretende conseguir, a un
tiempo, la expresin de su sentido directivo y enunciar que la norma "existe" o tiene
vigencia, convirtiendo a la directiva (y no a las proposiciones que describen que una
norma est en vigor) en un "enunciado" con referencia emprica. Trata as de evitar la
reduccin del concepto de norma a mera expresin lingstica o a mero comportamiento
generalizado119. En cualquier caso, Ross no dejar de ser receptivo a la nocin de validez
propuesta de Hart para "uso interno", en la que an perviven elementos "normativos", por
lo que no se reduce meramente a una cuestin de existencia real emprica del derecho120.
La concepcin normativista de Hart permita superar la razn de la validez de las
normas, sustentada en el hbito de obediencia a un soberano jurdicamente ilimitado e
independiente (como sugera Austin); tambin permita superar las contradicciones en que
haba incurrido la nocin kelseniana de validez.
Los criterios de identificacin del sistema jurdico se hallan para Hart en la por l
llamada Regla de Reconocimiento, la cual designa, por lo dems, una situacin social ms
compleja que la prevista por Austin, y se manifiesta, no en una formulacin expresa, sino
en la prctica general de los funcionarios o particulares, al identificar las reglas primarias
de obligacin mediante criterios determinados que pueden asumir las ms variadas
formas: textos revestidos de autoridad, sancin legislativa, prctica consuetudinaria,
precedentes judiciales, declaraciones generales de personas legitimadas, etc.121.
La Regla de Reconocimiento expresa el lenguaje caracterstico del punto de vista
interno, el cual implica la aceptacin compartida de las normas como pautas y modelos
crticos de conducta; en cambio, el punto de vista externo es el adoptado por un
observador externo del sistema, que no acepta las normas sino que se limita a describir
que otros las aceptan122. Sin embargo, la Regla de Reconocimiento slo es susceptible de
producir enunciados de tipo externo, aunque a partir de ella se puedan formular
enunciados internos: los de quienes la usan para identificar -declarar vlido- el derecho.
Veamos por qu.
Para Hart, la Regla de Reconocimiento es la ltima regla de un sistema jurdico, y
por lo tanto, no sometida ella misma a los criterios de validez que establezcan otras
normas. Pero esto no significa que, como en la teora kelseniana, se presuponga su
validez, sino que, simplemente no es susceptible de ser calificada como vlida o invlida:
slo se la acepta para ser usada como criterio de validez de las dems normas del
118
Vid. ROSS, Lgica de las normas, op . cit., p. 91.

Vid. L. HIERRO, op. cit., 295
120
Vid. ROSS, Lgica de las normas, op. cit., p. 100. Sobre el alcance de esta cuestin, vid L. HIERRO, op.
cit., p. 297.
121
Vid. HART, El concepto de derecho, op. cit., pp. 125-155 y 310-315.
122
Vid. HART, El concepto de derecho, op. cit., p. 128
119
83
ordenamiento jurdico. Su existencia no es una cuestin lgica, como opinaba Kelsen,

sino fctica, lo que significa que cuando se dice que ella existe, su existencia es un hecho
real, es decir, que se constata (por un observador externo al sistema) su existencia como
prctica concordante de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el
derecho con referencia a ella123. En cambio, una norma inferior vlida existe como tal,
aunque sea desobedecida.
En el an persistente positivismo lgico de Hart, la concepcin de la Regla de
Reconocimiento no se reduce a su identificacin con una convencin o costumbre, pues la
elaboracin a partir de ella de enunciados expresivos del punto de vista interno le hace
conservar su cariz jurdico-formal. Ms bien adopta el talante de un discurso de
legitimacin del poder y de anlisis de los mecanismos sociales que sustentan la
existencia de un Ordenamiento jurdico en una comunidad determinada124. Lo que s es
manifiesto es que la posicin de Hart abre an ms la brecha que viene afectando la
presunta configuracin lgico-formal del derecho, que haba caracterizado al positivismo
jurdico, y por donde est "entrando", no slo la referencia a la "prctica social", sino
tambin los "contenidos" de la forma jurdica.
Esto se percibe en la controvertida tesis de Hart acerca del "contenido mnimo de
derecho natural"125, la cual puede comprenderse mejor si se coloca a la luz de su nocin
de validez, basada en la distincin entre un punto de vista interno y un punto de vista
externo126. Hart rescata la tradicin empirista del iusnaturalismo de Hobbes, que ha
situado el deseo de supervivencia humana (cuya realidad Hart constata en las estructuras
del pensamiento y lenguaje humano) en el ncleo del derecho natural. Pero la
supervivencia tambin es bsica para cualquier organizacin social que quiera ser viable,
de manera que debe incorporar en su derecho una serie de reglas o principios de conducta
universalmente admitidos, en cuanto funcionales a la supervivencia humana, y a los que
Hart ha denominado "contenido mnimo de derecho natural".
La presencia en el ordenamiento jurdico de estos contenidos mnimos, que para
Hart son "verdades obvias" (del tipo vulnerabilidad del gnero humano -que exige la
prohibicin de la violencia-, igualdad aproximada -que exige un sistema de abstenciones
y concesiones mutuas-, altruismo limitado -que hace necesario un sistema de abstenciones
para evitar tendencias a la agresin-, recursos limitados -que demanda alguna forma
mnima de la institucin de la propiedad y reglas que exijan su respeto-, e inteligencia y
fuerza de voluntad humanas limitadas -que implica la presencia de una organizacin
coactiva dirigida a quienes trataran de obtener ventajas del sistema sin someterse a sus
123
Vid. HART, El concepto de derecho, op. cit., p. 135 y 137.

Vid. al respecto, J. R. DE PRAMO ARGELLES, H.L.A. Hart y la teora analtica del derecho, op.
cit., p. 248 y ss., donde adems da cuenta de la discusin doctrinal suscitada en torno al carcter de la Regla
de Reconocimiento.
125
Esta la expone Hart en el captulo IX de su libro El concepto de derecho, op. cit., pp.
126
De la controversia suscitada al respecto nos da noticia J.R. DE PRAMO, H.L.A. Hart y la teora
analtica del derecho, op. cit., pp. 371-379
124
84
obligaciones-) constituyen un conjunto de buenas razones para la aceptacin del sistema

jurdico, lo cual es condicin para que aqul pueda imponerse por la fuerza127.
En cuanto a Bobbio, ste supera la concepcin, tpicamente positivista, de que el
sistema jurdico es un sistema perfecto y completo, rechazando de manera explcita los
caracteres de coherencia y plenitud, para adoptar una visin en la que el sistema jurdico
es susceptible de ser completado128. En cualquier caso, el criterio distintivo de la
coactividad externa e institucionalizada no es exclusivo del sistema jurdico, lo que exige
para Bobbio precisarlo desde un punto de vista material, atendiendo a su finalidad o a los
destinatarios de la norma129.
2.2 Pero esta conexin, es lgica?
El esquema de sujecin de la ley humana a las leyes divina y natural pareca
alcanzar una expresin "lgico-deductiva" en la obra de Santo Toms de Aquino:
aceptando que es la justicia la que determina la fuerza de ley, que la justicia de las cosas
humanas viene determinada por su conformidad a la razn, y que la ley natural es la
primera regla de la razn, mediante la cual se determina la justicia de algo, se concluye
que la ley humana ser justa si se deriva de la ley natural.
Concretamente, Santo Toms "dedujo" los preceptos o mandatos del derecho
natural, a partir de una ley natural superior, "Haz el bien y evita el mal". Pero como se
trata de una proposicin puramente formal, tuvo que buscar los contenidos del derecho
natural acudiendo a la nocin teleolgica y axiolgica de la naturaleza humana, heredada
de Aristteles. Por este camino, deduce preceptos como la prohibicin de matar (del
instinto de conservacin) el del matrimonio y la educacin de los hijos (del instinto sexual
y de procreacin), el de decir la verdad y no ofender a los dems (del instinto de
conocimiento de la verdad y de la vida en comunidad), etc.130. En cualquier caso, Santo
Toms tiene buen cuidado de referirse a instintos naturales que a su vez estn inspirados
en la moral cristiana.
La ley natural es la que proporciona, a su vez, los principios evidentes y las
premisas a partir de los cuales la razn prctica deriva las leyes humanas; bien por
conclusin (el ius gentium), o bien por determinacin (el ius cavile)131, gracias a lo cual,
Santo Toms reuni al derecho natural y al positivo en el mismo sistema jurdico.
127
Vid. M. CATTANEO, Il Diritto naturale nel pensiero di H.L.A: Hart", Rivista Internazionale di Filosofia
del Diritto, 1965, p. 689
128
Vid. BOBBIO, Teoria del Ordinamento giuridico, op. cit., pp. 108, 205 y 220; y El positivismo jurdico,
op. cit., p. 285.
129
En este punto tambin cabe recordar su polmica personal con el institucionalismo, en donde adopta un
normativismo no estatalista, que le lleva a prescindir del elemento de la coaccin, configurando la norma
jurdica principalmente como regla de comportamiento. Vid. N. BOBBIO, Teora General del Derecho, op.
cit., pp. 23-25.
130
Vid. Toms DE AQUINO, Suma Teolgica, II, 1, qu. 94, 2.
131
Vid. Toms DE AQUINO, Suma teolgica, II, 1, qu. 95, 4.
85
Los realistas jurdicos escandinavos mostraron el error que es tratar de establecer

una conexin lgica entre el ser (instinto de conservacin) y el deber ser (deber de no
matar), as como tambin evidencian que en la deduccin de ciertas normas a partir de
ciertos principios se incurre en una peticin de principio, cosa que le ocurra, no slo a
Santo Toms, sino a todo el iusnaturalismo posterior, o iusnaturalismo racionalista y,
siguiendo su estela, los conceptualistas del positivismo jurdico. Pues tambin pusieron
los realistas escandinavos en evidencia el carcter no lgico de los conceptos jurdicos,
elaborados por el iusnaturalismo racionalista y el positivismo jurdico posterior: no existe
entre ellos ninguna conexin lgica, pese a los intentos por establecerla. Un mtodo de
estudio del derecho como el iusnaturalista racionalista y luego el positivismo, fundados en
el racionalismo cartesiano y su mtodo analtico-sinttico, de deduccin lgico deductiva,
pretenda establecer esas conexiones lgicas entre normas, entre normas y conceptos
jurdicos y entre conceptos jurdicos entre s. Sin embargo, y como Larenz deja zanjado,
las conexiones lgicas sencillamente no se producen entre conceptos sino entre
proposiciones lingsticas.
Pero el positivismo jurdico reivindica tambin la conexin lgico-deductiva en
la aplicacin del derecho: ah estn Montesquieu, Beccaria y la Escuela de la Exgesis
francesa, demandando que el juez en su trabajo lo que tiene que hacer es verificar un
silogismo lgico entre la norma jurdica a aplicar y el caso concreto.
Todas estas aspiraciones de convertir al derecho en un sistema lgico-deductivo
son contestadas por el positivista ms analtico, Hans Kelsen. Para l, no hay la
posibilidad de que se establezcan relaciones deductivas entre las normas, en orden a
derivar su validez de manera lgica. Segn Kelsen, la lgica slo puede aplicarse a las
proposiciones de la ciencia jurdica, pero no a las proposiciones del lenguaje jurdico.
Sin embargo, el desarrollo de la filosofa analtica corri paralelo al desarrollo de
nuevas lgicas, distintas de la lgica general tradicional. En esta eclosin de la lgica se
desarroll la llamada lgica dentica, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo
XX, con los trabajos G. H. Wright, a quien se debe esa denominacin, y Hare132. Esta
lgica, cuyos orgenes se remontan al iusnaturalismo de Leibniz, quien pensaba que la
moral y el derecho podan deducirse racionalmente de unos pocos principios, se ocupa, no
de las proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas, sino de las que pueden ser
vlidas o no vlidas. Por estas premisas, la lgica dentica fue muy criticada por el
Crculo de Viena, pues sus integrantes consideraban carente de significado todo
enunciado no susceptible de verificacin emprica, que era como consideraban al discurso
normativo. Por tal razn, lo descalificaron o lo remitieron a emociones o definiciones
persuasivas.
132
Vid., respectivamente, G.H. VON WRIGHT, Lgica dentica (1951), trad. J. Rodrguez Marn,
Cuadernos Teorema, Valencia, 1979; Norma y accin, (1963), trad. P. Garca Ferrero, Tcnos, Madrid,
1970; y R. M. HARE, The lenguage of Morals, Oxford University Press, 1952.
86
Posteriormente, y con la progresiva liberalizacin del positivismo lgico, gracias a

las obras de los mencionados von Wright y Hare, la lgica dentica alcanzara un
importante desarrollo. De la mano del primero, la lgica dentica se remiti a la modal,
de manera que distingui en el discurso dentico cuatro modos denticos (permitido,
prohibido, obligatorio e indiferente). Hare, en cambio, distingui en la orden del discurso
dentico una parte frstica, comn a las aserciones, y otra nustica, que indica la funcin
del enunciado (aseverar u ordenar). De esta manera, "Marco est cerrando la puerta" y
"Marco debe cerrar la puerta" tienen el mismo frstico ("Marco cerrar la puerta"), pero un
nustico distinto (est-debe)133.
Pero Kelsen, vinculado a la corriente analtico-realista del Crculo de Viena o
Neopositivismo lgico, haba rechazado, sin embargo, la posibilidad de aplicar al derecho
cualquier otra lgica distinta a la lgica que estaba orientada a formular el valor de
verdad de inferencias, a partir del valor de verdad de las premisas de aquellas. Por esta
razn, no era aplicable a proposiciones prescriptivas como las que forman el lenguaje del
derecho, ya que sobre ellas no cabe la valoracin de verdad o falsedad; es decir, no seran
proposiciones apofnticas (una opinin contraria fue la mantenida por Kalinowski quien
consideraba a las normas como proposiciones o enunciados verdaderos. Su actitud es muy
similar a la de la tradicin iusnaturalista en la versin intelectualista, que establecen una
cadena deductiva entre la ley positiva, la ley natural y la ley eterna, siendo todas ellas
producto de la razn134).
Coherente con su defensa de utilizar nicamente la lgica formal, tampoco acept
Kelsen que pudiera establecerse otro tipo lgica entre las normas jurdicas, sustituyendo
el valor de verdad por el de validez, como por ejemplo, propondra Weinberger135. En su
Teora General del derecho, Kelsen seal que la verdad de un enunciado y la validez de
una norma no son equiparables: la validez de una norma es su existencia como miembro
del sistema normativo, mientras que la verdad es una propiedad contingente de un
enunciado, de la que puede carecer sin que ello afecte a su existencia136. Pero, a pesar de
estas declaraciones, Kelsen s admiti el uso del silogismo (tpico de la lgica formal)
para la obtencin de las normas individuales o sentencias (lo cual fue, sin embargo, el
133
Vid. Enciclopedia de filosofa, garanti, ediciones b, Miln, 1992, voz "lgica dentica", pp. 594 y 595.
Tambin colabora en el desarrollo de la lgica dentica G. KALINOWSKI, quien como von Wright entro
los conceptos modales y los denticos, "Thorie des propositions normatives", en Studia Logica, 1953.
134
Vid. KALINOWSKI, Le probleme de la verit en morale et en droit, E. Vitte, Lyon, 1967, citado por R.
J. VERNENGO, "Derecho y lgica: un balance provisorio", Anuario de Filosofa del Derecho, 1987, t. IV,
p. 311, en donde se refiere a estas cuestiones
135
Vid. por ejemplo, su artculo "Kelsens These von der Unanwendendbarkeit Logischen Regel auf
Normen", Die reine Rechtslehere inwissenschaftlicher Diskusion, Wien, 1981, citado por R. VENERNGO,
Lgica y dereho: balance provisorio", op. cit., p. 311.
136
Vid. KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, ed. a cargo de K. Ringhofer y R. Walter, Manzsche
Verlag und Universitttsbuch-andlung, Wien (citado por VERNENGO, "Derecho y lgica...", op. cit., p.
311). Tambin lo haba apuntado en su Teoria pura del derecho (la priemra edicin en alemn, publicada en
1960), op. cit., pp. 86 y 87. Pero, de hecho, incluso el propio von Wright (Norma y accin, op. cit.) negaba
que se diese una correspondencia o analoga entre el valor de verdad de las proposiciones descriptivas y el
de validez de las normas, ya que la norma inferior no obtiene su validez por la validez de la norma superior,
sino por la existencia de sta en un lugar en el que mantiene una relacin jerrquica con la primera. En
cambio, la verdad de una proposicin s se obtiene de la verdad de otra.
87
argumento tpico del positivismo jurdico, para explicar el trabajo, no de creacin sino
meramente mecnico de aplicacin de derecho, que hacen los jueces). Es por esto que
Kelsen consideraba que las normas individuales a que daban lugar las sentencias eran un
caso de subsuncin "constitutiva"137.
137
Vid. H. KELSEN, Derecho y lgica, trad. U. Schmill y J. Castro, Cuadernos de Crtica, N 6, UNAM,
1977; y Teoria delle norme, trad. italiana M. Torre, Einaudi, Torino, 1985, pp. 306 y ss. Sobre estas
cuestiones, vid. L. PRIETO SANCHS, Ideologa y interpretacin jurdica, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 73 y
ss.
88
Tema 7. Ms all de las normas jurdicas: el derecho como

organizacin y los principios y el factor cultural
1. El derecho como organizacin
Como ya se ha sealado con anterioridad, esta concepcin, que se suele oponer a
la normativista, emana de la influencia de las corrientes sociologistas en la teora jurdica.
As surgieron las teoras institucionalistas, las cuales comparten, como denominador
comn, un pensamiento organicista y corporativista, abiertamente crtico con el modelo
poltico-jurdico del Estado liberal. Este modelo, sustentado sobre el monopolio estatal de
la creacin del derecho y la concepcin imperativista del mismo, serva de ideologa al
positivismo. Sin embargo, y a pesar de estos puntos en comn, el corporativismo que
impregna el institucionalismo de Gurvitch -inspirado en el socialismo democrtico-, es
distinto al de Renard -con la impronta del solidarismo social de la Iglesia catlica- y al de
Hariou -tal vez, el ms conservador de todos. Y es que las teoras institucionalistas estn
basadas en ideologas tan diversas como la tradicin cristiana, o las corrientes socialistas
libertarias, como la de Proudhom, las anarquistas o las sindicalistas.
Bsicamente, el institucionalismo considera que el derecho es producto de las
distintas instituciones sociales, y no del Estado. Identifica el derecho con la organizacin
y no con la norma, a la cual consideran una regla de comportamiento respaldada por la
coaccin organizada (lo que la conecta en su origen con el que posee el monopolio de esa
coaccin: el Estado). En cambio, para el institucionalismo, tambin una asociacin para
delinquir (famoso y ya tradicional contrapunto de lo jurdico), en cuanto sea organizada
con el fin de establecer el orden entre sus adherentes, es un ordenamiento jurdico. Y es
que, el institucionalismo considera ms importante al grupo social que al Estado o al
individuo, y, asimismo, considera el estatalismo y el individualismo como dos
reduccionismos abstractos del poder del grupo social.
En cualquier caso, y aunque el institucionalismo, al criticar el monismo en la
produccin jurdica, puede conducir al pluralismo jurdico, no son dos tesis identificables.
Ms concretamente, el pluralismo jurdico reivindica la participacin de la sociedad en la
creacin jurdica, como ocurra en las pocas premodernas, y es una tendencia que se
desarrolla a partir del romanticismo y del historicismo, los cuales, y como hemos
observado, reivindican la presencia de otras fuentes jurdicas (por ejemplo la costumbre,
la decisin judicial o el derecho natural), junto al Estado y su ley. Incluso otorgan a
aquellas ms poder. Pero ni todos los pluralistas fueron institucionalistas -los hay tambin
normativistas, como Thon-, ni todos los institucionalistas fueron pluralistas -por ejemplo,
Hariou no estuvo interesado en desarrollar ese aspecto de su teora-; y hubo
institucionalistas, como Santi Romano, cuya teora sobre la institucin corra al margen de
su tesis pluralista.
89
Especficamente pluralista fue, por ejemplo, George Gurvitch, quien fundamenta

su tesis al respecto en su teora de los hechos normativos, con la cual considera que la
fuente principal del derecho son todas aquellas comunidades que crean derecho y basan a
la vez su existencia en el derecho. Los hechos normativos se hallan vinculados a dos tipos
de valores, personales y transpersonales, dando lugar a dos tipos de derecho, el individual
y el social. ste ltimo es el tipo de derecho al que Gurvitch da ms importancia: segn
l, tambin es el derecho de la democracia, pues corresponde a la comunidad humana
como totalidad de individuos que, sin embargo, no se opone a ellos como personalidad
superior138.
Pero retomemos el orden cronolgico de los institucionalistas para llegar hasta
Hariou, cuya obra (junto a la del italiano Santi Romano) elev al institucionalismo a
teora del derecho. Esto empieza a ocurrir cuando Hariou rompe con la concepcin de
Duguit, que consideraba el derecho como producto del medio, pero al que describa como
regla que los gobernantes constatan y quieren aplicar139. Por contra, Hariou sostiene que
el verdadero elemento "objetivo" del sistema jurdico no es la regla sino la institucin.
Segn apunta Treves, no est claro qu entiende Hariou por institucin, ya que cambi de
opinin al respecto varias veces, pero, bsicamente, aquella consistira en toda formacin
social que tiene por centro un poder en torno al cual gravitan las adhesiones de los
individuos, que, todas juntas, dan lugar a una situacin estable140.
Siguiendo la estela del sociologismo de Hariou, el jurista italiano Santi Romano
concibe el ordenamiento, no como un sistema de normas, sino como ordenamiento
jurdico en sentido sociolgico. Este es para Santi Romano un todo vivo, que se halla
integrado, no slo por normas, sino tambin por la propia sociedad, concebida no slo
como entidad distinta de los propios sujetos, sino tambin como el propio orden social u
organizacin, estructura y posicin de la sociedad en la que el derecho se desarrolla y a la
que el derecho constituye en unidad141.
En cualquier caso, estas concepciones institucionalistas del derecho, que insisten
en su carcter de organizacin social, han recibido la crtica de quienes siguen
defendiendo una caracterizacin normativista del derecho, como por ejemplo el Bobbio
de la Teora general del derecho, quien a este respecto trata de defender una concepcin
normativista pero no estatalista. Esta llevara a considerar el derecho como regla de
conducta, pero eliminando el elemento de la coaccin estatal. De esta forma, la teora de
la institucin, ms que excluir, en realidad incluira las normas, pues para que haya
organizacin deber haber reglas que organicen142 (pero la propuesta de Bobbio de
138
Vid. al respecto G. GURVITCH, Lidee du droit social, Pars, 1932.

Vid. L. DUGUIT, entre otros, LEtat, le droit objetif et la loi positive, Pars, 1801.
140
Vid. R. TREVES, La sociologa del derecho. Orgenes, investigaciones y problemas, trad. M. Atienza,
M Jos An Roig y J. A. Prez Lled, ed. Ariel, Barcelona, 1988, p. 93
141
Vid. S. ROMANO, Lordinamento giurdico, 1918, citado por R. TREVES, op. cit., pp. 94 y 95. Para un
estudio crtico de su teora, vid. N. BOBBIO, "Teora e ideologa en la doctrina de Santi Romano", op. cit.,
pp. 155 y ss.
142
Vid. N. BOBBIO, Teora General del Derecho, ed. Debate, Madrid, 1991, pp. 23-25.
139
90
eliminar el elemento de la coaccin, por conducir al estatalismo y al monismo jurdicos,

suscita el viejo problema de cmo diferenciar entonces la regla de conducta que es el
derecho de otras reglas de conducta como las morales).
Tambin dentro de las corrientes crticas al normativismo y de inspiracin
sociologista estuvo la propuesta de Ehrlich. Aunque vinculado al movimiento del
Derecho libre, Ehrlich prefiri utilizar, en vez de la expresin "derecho libre", la de
"derecho vivo", lo cual se tradujo en ciertas diferencias con respecto a aquel movimiento.
Y es que, para Ehrlich, el centro de gravedad en el desarrollo del derecho se encuentra, no
en la legislacin, la ciencia o la jurisprudencia, sino en la misma sociedad; de ah su
distincin entre derecho y Estado, y su negacin de que el segundo fuera la fuente
esencial del primero (contrariamente a lo que luego defendi Kelsen, polemizando con
l).
Ehrlich sostiene que el origen inmediato del derecho se encuentra en la sociedad,
en cuanto que es el ordenamiento interno de las relaciones sociales, del matrimonio, la
familia y las corporaciones, la posesin, los contratos y las posesiones. Estos preexisten
como instituciones sociales a las disposiciones jurdicas, que, por consiguiente, no las
crean sino que las presupone143.
Las "fuerzas motrices" que generan el desarrollo del derecho son los llamados
"hechos jurdicos", los cuales, segn Ehrlich son la costumbre (distinta del derecho
consuetudinario), y entendida como regularidad fctica de comportamientos, que organiza
el grupo asignando a cada uno su lugar y que crea el ordenamiento de todos los grupos
originarios (parental o familiar); el dominio, que define las relaciones de subordinacin y
de supraordenacin en el grupo, y de lo cual emanan normas jurdicas que sealan que la
posicin de las personas en el grupo depende de su posicin econmica; la posesin, que
es el hecho de la utilizacin econmica de la cosa, anterior a la propiedad, y que
constituye el elemento decisivo en relacin con las cosas; y la declaracin de voluntad, en
sus formas especficas contractual y testamentaria, que son formas originadas
relativamente tarde en conexin con el ordenamiento de la posesin en la sociedad y con
los fines econmicos.
Los mencionados hechos dan lugar a normas de organizacin, junto a las cuales
estn las normas de decisin. La funcin de estas ltimas, que no estn dirigidas a los
hombres que actan en la vida social sino a los que juzgan a quienes actan, no es dar
estructura al grupo, sino llenar las lagunas, resolver los conflictos y defender la propia
estructura de los peligros que la amenazan. En este contexto, el Estado no es ms que un
rgano de la sociedad, cuya voluntad debe realizar y cuya fuerza le otorga los medios
coactivos necesarios para hacer eficaces las normas que de l emanen. Al lado de las
normas que surgen de los hechos jurdicos, existen otras normas que tambin organizan la
vida interna del grupo, como las de la moral, la religin o la moda, las cuales se
143
Vid. E. ERLICH, "La sociologia del diritto", Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1922, pp.
102-107
91
diferencian entre s y de las normas del derecho por la diferente intensidad de

sentimientos que provocan144.
2. Los principios
Desde principios del siglo XX, la cultura jurdica continental se estaba volviendo
cada vez ms crtica con el positivismo jurdico, dominante en el XIX, y, en realidad, ms
formalista-logicista que positivista. En el marco de ese descontento se perfilaron las
corrientes sociologistas de la teora jurdica, pero tambin, el renacer del denostado
iusnaturalismo, que adquiere una renovada legitimacin gracias a los Juicios de
Nremberg, y en general, gracias a la atribucin al formalismo jurdico de la
responsabilidad por los excesos que condujeron a la segunda guerra mundial.
En este renacimiento tiene mucha importancia el desarrollo de la fenomenologa y
de la tica material de los valores o axiologa. Consiste la fenomenologa en un peculiar
intento, debido a Husserl, por resolver las aporas suscitadas por la concepcin positivista
del conocimiento. Pretende la conversin de la filosofa en "ciencia de los fenmenos", no
entendidos stos ni el sentido que les daba Hume ni en el kantiano, es decir, no como
estado psquico ni como lo que se opone a la cosa en s. Por esta razn se la denomin
"fenomenologa". Con ella, Husserl reivindicaba de nuevo el papel de la filosofa, cuyo
estudio se hallaba un tanto desplazado por el predominio de los saberes cientficopositivistas. Pero la filosofa aparece reformada radicalmente, para concebirla ocupada en
la captacin fenomenolgica de la esencia, es decir, de lo que las cosas son, consideradas
que se presentan en lo que realmente son. Por consiguiente, y para la fenomenologa, el
camino metodolgico a seguir en el conocimiento es describir lo intuido (o el fenmeno),
lo que exige situarse en una dimensin olvidada por las ciencias: la del mundo de la
vida145.
Aplicado este pensamiento a la concepcin del derecho, dio como resultado una
ontologa jurdica antiformalista, no exenta de elementos idealistas, en cuya elaboracin
destacaron las obras de Reinach y Schapp. Y es que la fenomenologa otorga existencia
fenomnica, no slo a los objetos empricos sino tambin a los conceptos, como por
ejemplo, el derecho y la justicia. Esto significa que concibe el derecho -y otros conceptos
jurdicos- como un ser independiente, una realidad especfica con existencia ideal, lo cual,
sin embargo, implica una confusin entre la idea y la realidad emprica del derecho y
otras manifestaciones jurdicas en una realidad ideal.
Tambin se apoya en la fenomenologa de Husserl la tica material de los
valores o axiologa. Como la fenomenologa, aquella sostiene que el conocimiento se
relaciona con una realidad independiente del espritu, pero a diferencia de aquella, la
144
Vid. E. ERLICH, I fondamenti della sociologia del diritto, a cargo de A. Febbrajo, Miln, 1976, caps. V,
VI y VII.
145
Vid. E. HUSSERL, La filosofa como ciencia estricta, ed. Nova, Buenos Aires, 1969.
92
axiologa opina que el instrumento de esa relacin es el sentimiento o la aprehensin del

valor.
La tica material de los valores tiene como principales representantes a Scheler y
Hartmann, y, a diferencia de la filosofa de los valores de Stammler, no implica una
ontologa idealista-formalista, sino realista. La tica material de los valores, surgida en el
entorno neokantiano, nace polemizando con la filosofa formalista kantiana, frente a la
cual sostiene que los valores no son estructuras formales carentes de contenido sino que
son estructuras de contenidos, materias y estructuras. Los valores constituyen un reino
axiolgico, subsistente por s como el de las ideas platnicas, y es la mirada histrica la
que otorga apariencia de relatividad a los valores, aunque sta slo es la relatividad de
nuestra conciencia de los valores.
Sea como fuere, desde los planteamientos de la tica material de los valores, segn
los cuales el contenido de la tica vendr dado por los valores como "entidades" ideales,
se define la realidad de la idea del derecho como la realidad de un valor, y como tal, es
contenido, materia y estructura. Pero lo "material" de la tica material de los valores tiene
un alcance reducido porque su tema no es lo bueno como el contenido y el fin de la
accin moral, que es de lo que, sin embargo, se extrae el contenido del deber ser del
hombre como ser social (es decir, el contenido de las normas jurdicas). Y ante las
insuficiencias de esta corriente, regresa el derecho natural, con su capacidad para otorgar
contenidos a los principios formales, lo cual ocurre gracias a la justificacin que le reporta
el rechazo, tras la II guerra mundial, a todo tipo de formalismo, como el que en su da
represent el positivismo jurdico.
El iusnaturalismo interviene entonces de nuevo en la discusin acerca de la
ontologa jurdica, recuperando sus presupuestos, aunque ahora renovados a la luz de la
neoescolstica (Mesner, Rommen, Hippel, Passerin DEntreves, Camarata o Ambrosetti),
el existencialismo (Fechner, Maihofer, Quintano Ripolls, o Cabral de Moncada), la tica
de los valores (Radbruchs, Coing, Welzel, o Esser), el neohegelianismo (Larenz y Laun) o
el historicismo (Reiner, Engisch o Erzbach). Tambin en la Espaa franquista, el
iusnaturalismo se convertir en la concepcin jurdica por excelencia, sirviendo de
legitimacin al derecho franquista, en una "reductio ad Francum", -segn Liborio Hierromuy similar a la "reductio ad Hitlerum" de la que se acus al positivismo jurdico146.
Una importante manifestacin de este resurgimiento del iusnaturalismo lo va a
representar el desarrollo de una concepcin jurdica en la que, al lado de las normas, se
sitan unos principios morales que van a servir al juez para fundamentar sus decisiones.
As, ocurre, por ejemplo, en la obra de Giorgio del Vecchio; o en la de los defensores de
la hermenutica jurdica y las teoras de la argumentacin jurdica. Estos ltimos, en su
defensa de una nueva concepcin de las tareas de interpretacin y aplicacin del derecho,
sustentadas en criterios, no nicamente de racionalidad lgico-deductiva sino tambin de
146
Vid. L. HIERRO, El realismo jurdico escandinavo. Una teora empirista del derecho, Fernando Torreseditor, Valencia, 1981, p. 52.
93
racionalidad discursiva, van a defender el recurso a principios extranormativos, situados

ms all de la concepcin positivista (normativista) del sistema jurdico147.
La defensa de la inclusin de principios dentro del ordenamiento jurdico se ha
vertebrado, habitualmente, sobre su caracterizacin frente a las normas. As, desde la
hermenutica jurdica, Esser sostiene que los principios no contienen, como las normas,
una instruccin vinculante de tipo inmediato, sino que requieren o presuponen la
acuacin judicial o legislativa de dichas instrucciones148. Para Larenz no son
inmediatamente aplicables como las reglas, si bien distingue entre principios abiertos,
que son los que requieren las concretizaciones, y principios con forma de normas, los
cuales se presentan como reglas inmediatamente aplicables, constituyendo una especie de
punto medio entre las normas y los principios149.
Pero tambin la cultura anglosajona se estaba haciendo eco del resurgimiento del
derecho natural. Sin duda alguna, la propuesta de ontologa iusnaturalista ms acabada -y
ms compleja- de la cultura jurdica anglosajona llegara, a partir de finales de los sesenta
(del siglo pasado), con Ronald Dworkin. Su obra, defensora tambin de la inclusin en el
derecho de principios extranormativos, debe entenderse desde la perspectiva de su crtica
al positivismo jurdico ingls, representado por Austin y Hart, si bien Hart ya haba
abierto la puerta a los principios del derecho natural.
En el an persistente positivismo lgico de Hart, la concepcin de la Regla de
Reconocimiento no se reduce a su identificacin con una convencin o costumbre, pues la
elaboracin a partir de ella de enunciados expresivos del punto de vista interno le hace
conservar su cariz jurdico-formal. Ms bien adopta el talante de un discurso de
legitimacin del poder y de anlisis de los mecanismos sociales que sustentan la
existencia de un Ordenamiento jurdico en una comunidad determinada. Lo que s es
manifiesto es que la posicin de Hart abre an ms la brecha que vena afectando la
presunta configuracin lgico-formal del derecho, lo cual haba caracterizado al
positivismo jurdico, y por donde est "entrando", no slo la referencia a la "prctica
social", sino tambin los "contenidos" de la forma jurdica.
Esto se percibe en la controvertida tesis de Hart acerca del "contenido mnimo de
derecho natural"150, la cual puede comprenderse mejor si se coloca a la luz de su nocin
de validez, basada en la distincin entre un punto de vista interno y un punto de vista
externo. Estos contenidos mnimos son para Hart "verdades obvias", del tipo
147
Sobre este particular, vid. Francesca PUIGPELAT ("Principios y normas", Anuario de Derechos
Humanos, N 6, 1990, pp. 231-233. Y sobre estas derivaciones iusnaturalistas de la hermenutica y las
teoras de la argumentacin jurdica, vid. L. PRIETO SANCHS, Ideologa e interpretacin jurdica, op.
cit., pp. 57 y ss., en donde apunta como causa principal de ello la posibilidad, admitida por estas corrientes,
de que la decisin judicial se base, por exigencias de "justicia", en consideraciones extrajurdicas, que la
sitan "ms all de las normas jurdicas".
148
Vid. J. ESSER, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del Derecho privado, trad. E.
Valenti Fiol, ed. Bosch, Barcelona, 1961, pp. 64-66
149
Vid. K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, ed. Ariel, Barcelona, 1980, pp. 418, 465 y 471.
150
Esta la expone Hart en el captulo IX de su libro El concepto de derecho, ed. Perrot, Buenos Aires, 1963.
94
vulnerabilidad del gnero humano lo que exige la prohibicin de la violencia; igualdad

aproximada lo que exige un sistema de abstenciones y concesiones mutuas; altruismo
limitado lo que hace necesario un sistema de abstenciones para evitar tendencias a la
agresin; recursos limitados lo que demanda alguna forma mnima de la institucin de la
propiedad y reglas que exijan su respeto; e inteligencia y fuerza de voluntad humanas
limitadas lo que implica la presencia de una organizacin coactiva, dirigida a quienes
trataran de obtener ventajas del sistema sin someterse a sus obligaciones. Segn Hart, la
presencia en el ordenamiento jurdico de estos contenidos mnimos de Derecho Natural
constituye una buena razn para la aceptacin social del sistema jurdico (y por lo tanto,
para adoptar el punto de vista interno), lo cual es condicin para que aqul pueda
imponerse.
Por lo que se refiere a la percepcin que tiene Dworkin del derecho, sta debe
contexualizarse dentro de una teora "interpretativista" o "hermenutica" del derecho
como integridad, que quiere negar el papel discrecional del juez en su trabajo de
aplicacin e interpretacin del derecho, pero que termina por otorgarle, en cuanto
intrprete del derecho, un papel preponderante en la caracterizacin de lo jurdico.
En realidad, la calificacin de la concepcin jurdica de Dworkin como
iusnaturalista no es unnime y ha sido rechazada por el propio autor151. Sin embargo, es
manifiesta la casi inexistente separacin entre Derecho y Moral que se detecta en su
teora. Y esto es as, ya desde el principio, por defender la presencia, dentro del concepto
de derecho, de unos derechos bsicos y naturales, los llamados "derechos morales",
preexistentes al Estado y a su derecho, y que deben ser tutelados frente a ambos.
Sostiene Dworkin que, junto a las reglas jurdicas, existen una serie de principios
objetivos de moralidad y justicia que tambin forman parte del Derecho, por lo que se
sita ms all del normativismo que caracteriza al positivismo jurdico (coincidiendo por
lo dems, casualmente, con la lnea ideolgica, ms iusnaturalista, que ya se apreciaba en
la cultura jurdica continental europea de entreguerras).
Pero la diferenciacin que propone entre regla y principio (es decir, que los
principios son unos estndares de decisin ms dbiles que las normas, puesto que, a
diferencia de ellas, no son aplicables por completo o no aplicables en absoluto, ni
conducen a consecuencias jurdicas indefectibles152), tiene en realidad, como base, una
teora positivista de la interpretacin jurdica. Sin embargo, Dworkin tambin rompe con
ella cuando otorga a estos principios "morales" un rango superior al de las normas
jurdicas, ya que en caso de contradiccin entre ambos, el juez deber optar por los
principios: en estas situaciones "ocultar" el derecho vlido, lo cual, como el mismo
Dworkin reconoce, es una "mentira" poco aconsejable153.
151
Vid. R. DWORKIN, Laws Empire, Fontana, London, 1986, pp. 397 y 398.
Vid. R. DWORKIN, Los derechos en serio, ed. Ariel, Barcelona, p. 61.
153
Vid. R. DWORKIN, Los derechos en serio, op. cit., p. 451.
152
95
De dnde provienen esos principios que, formando parte del derecho de una
comunidad, podran llegar a desplazar a la ley? Para Dworkin, el criterio para
considerarlos parte del derecho no es la identificacin a travs de una regla de
reconocimiento, al estilo de la que propone Hart, u otro procedimiento similar, sino que
emergen del sentido de convivencia u oportunidad que se desarrolla con el tiempo154.
Pero, ms adelante, Dworkin especfica que existen, no gracias a la prctica social (lo cual
le parece ms bien tpico de la lnea positivista hartiana), sino gracias a un "juicio
normativo", ya que es ste y no aquella el que identifica (y no meramente acepta), una
regla jurdica155.
Para Prieto Sanchs, con este "juicio normativo" Dworkin nos traslada a una
nocin extrasistemtica del derecho (es decir, diferente de aquella en la que aparece
determinado mediante la regla de reconocimiento), lo cual, cuando Dworkin insiste en
que estos principios forman parte del derecho, desemboca, inevitablemente, en el
desdibujamiento de los lmites de ese derecho; ms aun cuando no explica en qu consiste
ese juicio normativo que otorga a algo carcter jurdico. En realidad, Dworkin permite la
entrada en lo jurdico de todos los principios polticos y morales del juez, siempre que
ste sea capaz de presentarlos insertos en la teora del derecho ms lgica y mejor
fundada, como justificacin de las "normas institucionales y sustantivas explcitas"156.
Evidentemente, un trabajo as necesita un juez portentoso, el Juez Hrcules que,
en realidad, es slo una ficcin, y que reduce la configuracin del orden jurdico a las
decisiones judiciales "ideales" que aqul consigue justificar. En este proceso no tienen
cabida los tericos del derecho, los jueces de carne y hueso u otros operadores jurdicos;
mucho menos los ciudadanos. Por otra parte, ese Juez ideal es un juez que incorpora en su
ideario poltico y moral, no cualquier principio, sino los caractersticos principios del
liberalismo: tal vez ste sea el lmite al nmero de principios que pueden integrarse en el
derecho. En cualquier caso, y siguiendo la opinin de Manuel Calvo, sta teora
hermenutica del derecho como integridad conduce a una nocin elitista y
antidemocrtica del mismo157
3. La constitucin: norma y principio?
La Constitucin espaola de 1978 es considerada, siguiendo la tradicin
constitucionalista, como fuente superior del ordenamiento jurdico, de manera que no
puede ser contrariada por ninguna otra norma. Pero la primaca de la Constitucin, con
ser una premisa fundamental de la cultura jurdica europea, tiene su origen en los
EEUU158.
154
Vid. R. DWORKIN, Los derechos en serio, op. cit., p. 23

Vid. DWORKIN, Los derechos en serio, op. cit., p. 116.
156
Vid. DWORKIN, Los derechos en serio, op. cit., p. 128.
155
157
Vid. M. CALVO GARCA, Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, Tcnos, Madrid,
1981, p. 214.
158
Sobre este particular, vid. E. GARCA DE ENTERRA y T.R. FERNNDEZ, La Constitucin como
norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1981.
96
Las primeras Constituciones, habidas en el siglo XVIII, (por ejemplo, las

norteamericanas y las posteriores a la Revolucin francesa), no se consideraban como
instrumento nico o codificado de la estructura poltica superior de un Estado. Se las
vea ms bien como el resultado de un pacto social o comunitario, del cual emana la
legitimidad del Estado. Pero en la cultura jurdica europea, la Constitucin no era sino
una pieza ms del entramado lgico-sistemtico del Derecho, un concepto pues, formal
y abstracto, con independencia de los valores materiales que expresara.
Gracias a una corriente de pensamiento, que podemos llamar constitucionalista,
cambia esta percepcin. Tal corriente, que se inicia en EEUU, entronca con la forma en
que se legitimaban los mecanismos de poder en la Edad Media europea, entre ellos, el
pacto social. Tambin conecta con el iusnaturalismo protestante y con la Ilustracin,
ambos de raigambre europea, si bien en Europa, el constitucionalismo se generalizar a
partir del fin de la segunda guerra mundial.
La conexin entre pactismo social, iusnaturalismo e Ilustracin llevar a los
constitucionalistas americanos a sostener que, con la Constitucin, el pueblo decide por
s mismo establecer un orden poltico determinado, definido en su estructura bsica y en
su funcin, de manera que no es el rey quien otorga esa constitucin, graciosamente,
sino que se trata de la expresin de la autodeterminacin poltica de una comunidad.
Pero, a la vez, el pueblo se reserva zonas de libertad e instrumentos de participacin y
control efectivos, de modo que el Estado no puede ser nunca superior a la sociedad, sino
siempre su instrumento.
Se percibe aqu el triunfo del individualismo y de su desconfianza hacia el poder
del Estado (algo que tiene tambin una raigambre cristiana), pues se sostiene que el
Estado slo existe en funcin del individuo. De ah la importancia de que los derechos
naturales del hombre aparezcan tambin dentro de la Constitucin, en una de las dos
partes en que aquella se considera dividida: su parte dogmtica. Ellos son esa reserva de
libertad, participacin y control poltico, en definitiva, los lmites del poder poltico, y a
su garanta debe emplearse, precisamente, el Estado. En la otra parte de la Constitucin,
la parte orgnica, se configuran y ordenan los poderes del Estado por ella constituidos.
Con esta percepcin de la Constitucin, el poder aparece como poder jurdico.
Es entonces cuando la Constitucin, en todos sus contenidos, se presenta como
un sistema preceptivo, es decir, como un mandato que emana del pueblo en cuanto
titular de la soberana, en su funcin constituyente. Y estos mandatos estn dirigidos,
tanto a los ciudadanos como a los diversos rganos de poder. En la Constitucin
espaola de 1978 as se reconoce en el art. 9.1.
Pero la Constitucin no slo es una norma sino la primera norma de todo el
sistema normativo jurdico, por varias razones. La primera es por definir el sistema de
fuentes formales del derecho, de modo que slo puedan dictarse conforme a lo dispuesto
por ella (rgano legislativo y su composicin, competencia y procedimiento) para ser
97
vinculantes. La segunda es porque, en la medida en que configura un sistema jurdicopoltico, la Constitucin tiene una vocacin de permanencia, a diferencia del resto de las
normas del ordenamiento jurdico, cuya permanencia es ms limitada en cuanto que su
temtica, ms concreta, se engloba en el marco constitucional. Esto se conoce como la
rigidez de la constitucin, por medio de la cual se le asegura una superlegalidad
formal, con respecto al resto de las normas jurdicas, y para lo cual impone frmulas
de cambio especficas (por ejemplo, mayoras parlamentarias cualificadas, como por
ejemplo indican en nuestra Constitucin los artculos 166 y ss.). Pero, adems, y en
tercer lugar, la Constitucin tiene una superlegalidad material, en tanto en cuanto en
ella reside el poder poltico constituyente, del que emanan el resto de los poderes
polticos, llamados constituidos, y que son, a su vez, los que crean el resto de las normas
jurdicas. Es por ello que, frente a aqullas, la Constitucin tiene superioridad
jerrquica.
Esta supremaca de la Constitucin, que la hace inmune al resto de las leyes,
supuso una renovacin, por parte de los estadounidenses, de la tradicin jurdica inglesa
que est en su origen. La idea de un Derecho fundamental o ms alto era tributaria de la
idea del Derecho natural, considerado superior al Derecho positivo e inderogable por
ste. Los colonos americanos se aferraron a esta idea para oponerse a la Corona inglesa,
que representaba para ellos el poder del derecho positivo. Este poder jurdico-poltico
positivo desconoca sus derechos y libertades naturales, los cuales se consideran
emanados del Derecho natural, ms alto. As, por ejemplo, las leyes fiscales inglesas
que gravaban las mercancas estodunidenses fueron consideradas contrarias a sus
derechos, es decir, contrarias a los principios fundamentales de la Constitucin, entre
los que figuraban el consentimiento del impuesto as como el juicio por jurados. Cuando
las leyes (positivas) del Parlamento ingls vulneran tales principios (de Derecho
Natural), los colonos se consideran legitimados para la rebelin.
Esta legitimidad se sustenta en las obras de los iusnaturalistas Locke y Coke,
quienes defendieron la idea de que existe un parmetro normativo superior a las leyes
positivas, el Derecho natural, el cual es parte fundamental del Common Law del que
habla Coke, y que es, a su vez, expresin de la ley eterna. Entre los contenidos del
Derecho natural, Locke cifra los derechos naturales del hombre, que, de esta manera,
son superiores a las leyes positivas. As, el Derecho natural est por encima del
parlamento y sus leyes; y al ser el juez el guardin de ese Derecho, el juez se convierte
en el controlador del parlamento. Ya en 1759, el Tribunal Supremo estadounidense
cifraba las diferencias entre el sistema jurdico ingls y el estadounidense: el primero, al
no tener constitucin escrita ni fundamental law, tiene una autoridad parlamentaria
ilimitada, pero el segundo no, pues existe una Constitucin cierta y fija, que contiene la
voluntad permanente del pueblo y es el Derecho supremo de la tierra; es superior al
poder del legislativo. Se abre as la judicial review de las leyes, que podrn ser
declaradas nulas por el juez si contradicen la Constitucin.
98
Pero esta concepcin de la primaca de la Constitucin no se recibir en Europa

hasta 1919, ao en el que se promulgan las Constituciones alemana y austriaca. La
primera, la Constitucin de Weimer, crea un tribunal al que confa los conflictos entre
los poderes constitucionales y entre los distintos entes territoriales del Estado federal
alemn. La segunda, en cuya redaccin interviene Kelsen, establecer un sistema de
justicia constitucional atribuido a un solo rgano judicial, el Tribunal Constitucional.
Tal modelo ha perdurado hasta hoy, y ha sido el modelo de constituciones posteriores,
entre ellas la espaola de 1978, si bien ya estuvo presente en la Constitucin de 1931.
El modelo kelseniano-europeo se diferencia del estadounidense sobre todo en la
revisin judicial de las leyes contrarias a la Constitucin y en el entendimiento de los
conflictos entre poderes, por ejemplo, entre el legislativo y el judicial, pues de ello se
ocupa un tribunal especfico, creado ex profeso para ello. Se pretende evitar as el
llamado gobierno de los jueces. El Tribunal Constitucional proporciona un control
concentrado de la constitucionalidad del resto de las normas jurdicas, y su funcin,
ms que judicial es, segn el propio Kelsen, de legislacin negativa. Y es que este
tribunal no enjuicia ningn supuesto de hecho singular, que queda reservado para el
tribunal que ha suscitado el incidente de inconstitucionalidad, sino slo el problema
puramente abstracto de compatibilidad jurdica entre Constitucin y la norma en
cuestin. Hasta que el Tribunal Constitucional no declare que una norma es
inconstitucional, sta ser siendo aplicable, cosa que no ocurre respecto a los
reglamentos que sean ilegales, es decir, contrarios a una ley de rango inferior a la
Constitucin.
Hoy, nuestra Constitucin posee un valor normativo y vinculante directo, que
afecta a todos los ciudadanos y poderes pblicos, segn enuncia el art. 9.1, por lo que es
necesariamente aplicable por todos los rganos judiciales nacionales, y no slo por el
TC (cuyo monopolio se refiere slo a la declaracin de inconstitucionalidad de las
leyes). No es un simple parmetro sino una norma jurdica efectiva, aplicable por s
misma, si bien en algunos de sus preceptos se prev la necesidad de un desarrollo
legislativo. Y esto es especialmente visible respecto a los llamados Principios rectores
de la poltica social y econmica, contenidos en el captulo III del Ttulo I, a tenor de
lo establecido en el art. 53. 3.
Y es que, en la Constitucin espaola de 1978, se dan cita normas jurdicas
directamente aplicables (es decir, mandatos del tipo del art. 3 sobre la lengua oficial) y
tambin principios, como por ejemplo, los contenidos en el prembulo de la
Constitucin, en el Ttulo preliminar y en el Ttulo I, especialmente en el mencionado
captulo III, De los principios rectores de la poltica social econmica. En cambio, la
situacin es diferente respecto a los derechos contenidos en el captulo anterior
(Derechos y libertades), sobre todo en la seccin primera (De los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas), a tenor del artculo 53.2, pues ellos son
directamente aplicables aunque no hayan sido todava desarrollados por una ley, que es
adems de rango superior a las leyes que deben desarrollar el cap. III. En cualquier caso,
99
la mayora de estos principios se acumula en la llamada parte dogmtica de la

Constitucin.
En nuestra cultura jurdica actual, la democrtica, los valores o principios
morales que recoge y positiva la Constitucin de 1978 aparecen como objetivos ticos
que tratan de superar el formalismo tico consistente en afirmar que todo Derecho es
justo. Para ello, se introducen criterios materiales, que son considerados expresin del
mximo acuerdo y consenso social.
Por lo dems, y aunque muchos de estos principios espera su desarrollo a travs
de normas, hasta entonces, obligan a los poderes pblicos (art.9 CE), en cuanto parte de
la norma fundamental o Constitucin. Su situacin dentro del texto constitucional
determina que estemos ante una norma jurdica positiva. Constituyen lo que muchos
autores llaman la Constitucin material o la norma bsica material, y es norma de
identificacin de las dems normas, en cuanto a su contenido material. De esta forma, la
identificacin de las normas (es decir, la determinacin de si las normas existen como
normas jurdicas que obligan, en definitiva, la determinacin de la validez de aquellas)
no se produce slo con criterios formales (rgano competente y procedimiento
adecuado), sino tambin siguiendo criterios materiales, lo que exige atender a su
contenido.
4. La influencia de la cultura en la conformacin del Derecho: hacia un concepto
complejo de Derecho
No podemos olvidar que, quienes hacen, interpretan y aplican las leyes son
tambin personas impregnadas de actitudes o prejuicios hacia las personas a las que se
dirigen las leyes, lo cual se pone de manifiesto cuando estas personas han sido objeto de
estereotipos (mujeres, ciertas etnias, discapacitados, etc.). Llegados a este punto,
observamos cmo el Derecho es algo complejo, que como apunta Alda Facio, tiene, al
menos, tres componentes:
1) el componente sustantivo o formal-normativo, que determina que el derecho
se perciba como un sistema de normas de comportamiento, escritas y sancionadas
formalmente como parte de ese sistema;
2) el componente estructural, por el que el derecho se ve, adems, como
ordenamiento, organizacin o institucin, e incluye el contenido y uso que las
instituciones le dan a las leyes cuando las crean, aplican o interpretan lo que dar lugar a
normas no escritas);
3) el componente poltico- cultural, por el que tambin forman parte del derecho
las actitudes y el conocimiento que la gente tiene del derecho, tanto quienes son
operadores jurdicos como quienes no lo son, y que se refiere tanto al contenido y
significado que se le va dando a la ley por medio de la doctrina jurdica, las costumbres,
actitudes, tradiciones, prejuicios, sobreentendidos y, en general, otras formas de
conocimiento que la sociedad tenga acerca del la ley, como al uso que se hace de ella
100
(todo lo cual incluye tambin dentro del derecho, como pasa con el componente
estructural, normas no escritas).
Los tres componentes se relacionan estrechamente, y as, se observan las
siguientes combinaciones:
1) Influencia del componente poltico cultural sobre el componente formalnormativo, la cual se detecta en que: 1) como se ha indicado, quienes hacen las
leyes son tambin personas impregnadas de actitudes o prejuicios hacia las
personas a las que se dirigen las leyes. 2) Hay un marco lmite para el trabajo de
los legisladores, y es el que determinan las tradiciones, costumbres o creencias
de la sociedad a la que se dirigen las leyes, marco que los legisladores no suelen
sobrepasar por miedo a perder votos, privilegios, popularidad o porque tambin
constituyen sus propias creencias personales. 3) Las normas se interpretan,
adems, no de manera neutra o cientfica, sino teniendo en cuenta factores de
clase, raza, credo, intereses que protegen, la doctrina jurdica a la que se
adhieren, sus valores y actitudes, etc.; 4) El uso y conocimiento que la sociedad
haga de las leyes sirve para que los legisladores sepan si deben o cmo deben
modificar, derogar o crear una ley; 5) Las presiones de los grupos sociales ms
fuertes determinan qu tipo de leyes se crean o se derogan.
2) Influencia del componente formal-normativo sobre el componente polticocultural: 1) Las normas jurdicas pueden tambin conformar actitudes, perjuicios
o costumbres y tradiciones, determinando lo que es o no comn, normal o
anormal, racional o irracional, universal o particular, objetivo o subjetivo,
cientfico o acientfico, e incluso natural o no natural y cultural. De esta forma,
la misma norma limita el alcance de su poder transformador (por ejemplo, si una
ley considera que el machismo es algo cultural, entender que slo las medidas
educativas pueden cambiar esa actitud y, a lo mejor excluye considerar en una
ley penal la agravante de gnero) 2) Una norma jurdica puede definir, modificar
o reforzar tradiciones y costumbres al institucionalizar conductas diferentes o
coincidentes con esas tradiciones o costumbres (por ejemplo, una norma puede
obligar a que tambin sean socias del Liceo barcelons las mujeres que lo
soliciten, y no slo los hombres, como era la costumbre). 3) La creacin de una
nueva ley siempre promueve la creacin de una determinada doctrina jurdica
que arrope su aplicacin. 4) Una ley puede facilitar sus comprensin por todos
segn est redactada de manera ambigua o no. 5) Para derogar determinadas
tradiciones o creencias que forman parte del componente cultural del derecho
como, por ejemplo, que el marido es el jefe de la familia, o que la mujer est
mejor dotada para el trabajo domstico-, deber crearse una ley especfica que
elimine esta creencia de manera formal, pues no basta con la "genrica"
afirmacin de que todos somos iguales ante la ley.
3) Influencia del componente formal normativo sobre el componente estructural,
que se percibe en los siguiente: 1) para eliminar la discriminacin de las mujeres
y de determinados grupos tnicos o religiosos no basta con el genrico
reconocimiento de la igualdad ante la ley, sino que es necesario crear leyes
especficas que dispongan medidas concretas, ya que la no existencia de una ley
concreta puede favorecer que determinados operadores jurdicos con prejuicios
hacia las mujeres se escuden en la inexistencia de una ley que les obligue a
101
eliminar discriminaciones. 2) Las leyes son las que dotan a las instituciones del
poder, los recursos y los procedimientos para interpretar las leyes y eliminar
lagunas o contradicciones. 3) Las leyes son las que pueden institucionalizar
maneras de pensar entre la gente y tambin entre los operadores jurdicos que
trabajan en las instituciones jurdicas.
4) Influencia del componente estructural en el componente formal-normativo, que

se aprecia en lo siguiente: 1) la interpretacin o aplicacin que de manera
reiterada y especfica se haga de una ley le da a la misma un significado ms o
amplio del que se le dio cuando se cre. 2) Si un determinado aspecto de la ley
se aplica poco o no se aplica nunca, este terminar por perder efectividad o
vigencia. 3) La imposibilidad de solucionar un determinado conflicto o de
aplicar, por razones materiales, una determinada ley determina el contenido que
se le ir dando a la misma as como que se promulguen o deroguen ciertas leyes.
4) Las posibilidades de acceso que tenga la gente a la administracin de justicia
influye tambin en la forma en que se redacta la ley. 5) El conocimiento sobre
las actitudes y conductas de las personas que administran justicia tambin puede
determinar la redaccin de una ley.
5) Influencia del componente poltico-cultural en el componente estructural,
perceptible en que: 1) quienes hacen, aplican e interpretan las leyes son personas
impregnadas de prejuicios, valores y preconceptos sobre las personas, sus
conductas y necesidades, especialmente cuando estas personas pertenecen al
sexo femenino, a una raza discriminada, o a un grupo minoritario. 2) Las
tradiciones y costumbres valoradas por un pueblo en un determinado momento
histrico, las presiones polticas, las creencias religiosas, etc., influyen o
determinan la forma en que se administra justicia, haciendo que quienes
interpretan y aplican la ley lo hagan de conformidad con su propia jerarqua de
valores y la de su sociedad. 3) Esas costumbres y tradiciones son interpretadas
por los/las jueces segn factores muy diversos, como por ejemplo los intereses
que protegen, la clase, raza o credo al que pertenecen, la doctrina jurdica a la
que se adhieren, sus valores y actitudes, etc. 4) La doctrina jurdica que est ms
valorada o de moda tendr gran influencia en qu leyes se aplican y de qu
manera. 5) El conocimiento y uso que la gente corriente tenga de las leyes as
como el sentido que les den los operadores jurdicos, dotarn de cierta
popularidad a unas interpretaciones y no a otras. 6) Las presiones polticas y
econmicas de los grupos socialmente ms fuertes o de los pases ms poderosos
tambin determina cules y cmo se interpretan las leyes. 7) Si la gente no
conoce las leyes y no ejercita las acciones que estas prevn, los operadores
jurdicos no podrn interpretarlas y darles contenido
6) Influencia del componente estructural en el componente poltico-cultural,
apreciable en que: 1) la forma de aplicar e interpretar la ley ser la que la
mayora de la gente considere que es el verdadero contenido de la misma. 2) El
conocimiento y actitudes que la gente tenga de la ley estn influidos por las
actitudes y conductas de quienes administran justicia, pues determinan que la
gente crea en y utilice un determinada ley. 3) El acceso que tenga la gente a la
administracin de justicia determina en gran medida las actitudes que puedan
tener frente a una determinada ley. 4) Las posibilidades de acceso que tenga la
102
gente a la administracin de justicia influyen en la doctrina jurdica que se va

creando y poniendo de moda.
103
III. Teora de la justicia
104
Tema 8: Las relaciones entre el Derecho, el poder y la justicia

1. La legitimidad del Derecho: justicia, carisma, tradicin y razn (o legalidad)
Tradicionalmente, el Derecho ha aparecido asociado a la virtud de la justicia, y esta
asociacin le haca aceptable entre quienes se aplicaba. Por efecto de la gran influencia
del iusnaturalismo, el Derecho tena garantizado su carcter justo si se adecuaba al
Derecho natural, es decir, a un conjunto de principios morales que se deca la recta
razn conoca y que eran universales para todo tiempo y lugar. De esta manera, y como
se ha visto, justicia y validez estaban conectadas, y as, si una norma no se adecuaba al
Derecho natural, no era justa y tampoco vala, es decir, no era vlida, y por
consiguiente, poda no ser acatada.
Sin embargo, la obediencia al Derecho no slo descansa en la justicia del mismo.
Con el desarrollo de la sociologa y otras metodologas de estudio en torno al pode, al
estado y al Derecho, los estudios en torno a la legitimidad, fueron trasladndose, del
mbito de la moral suprasensible, a otros mbitos ms sensibles.
As, Max Weber, estudioso del poder y la dominacin, consideraba que la
legitimidad de un determinado orden consista en considerarlo como obligatorio o como
modelo, es decir, como algo que deba ser. De alguna forma, quienes estn sujetos a ese
poder, entienden que deben estarlo. Y las razones para considerar un orden legtimo,
segn Weber, eran el carisma, la tradicin y la racionalidad que representaba la
legalidad, lo que daba lugar a tres tipos de dominacin: la dominacin con legitimidad
carismtica, la dominacin con legitimidad tradicional y la dominacin con legitimidad
carismtica.
La primera descansa en la entrega extracotidiana a la santidad, herosmo o
ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones por ella creadas o reveladas, y a la
cual se llama autoridad carismtica. La segunda descansa en la creencia cotidiana en la
santidad de las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los
sealados por esa tradicin para ejercer la autoridad (llamada, por tanto, autoridad
tradicional. Por ltimo, la legitimidad racional, que es la propia de una autoridad legal,
descansa en la creencia en la legitimidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos
de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad, es decir, la
autoridad legal.
Para Weber, la fuente ms racional de autoridad era la obtenida a travs de la
legalidad. Esta opinin se extiende, con el empuje de la sociologa, y en general, del
positivismo, hasta el mbito del Derecho, y casi en la misma poca, encontramos las
tesis de Kelsen sobre el Derecho y la justicia. Para este jurista austriaco, defensor del
positivismo jurdico, la ciencia jurdica debe estar separada de la tica y la teologa;
tambin de la sociologa, y su objeto de estudio, que es el Derecho positivo, debe estar
105
separado de la justicia, en cuanto esta remite a la moral. La teora Pura del Derecho que
pretende construir Kelsen no se ocupa de si el Derecho es justo o no. La justicia se
resuelve en el nivel de la legalidad, de manera que hay justicia si el derecho se aplica a
los casos previstos. As pues, legalidad y justicia coinciden tambin en Kelsen, para
quien, por lo dems, la justicia es un ideal irracional, y todas las moralidades son
equivalentes. La eleccin entre una moral u otra es emocional, no racional ni cientfica.
Esta posicin de Kelsen, conocida como relativismo axiolgica y a la que se ha
aludido tambin en temas anteriores, fue acusada de fomentar rdenes jurdico-polticos
que condujeron a grandes crmenes, como los perpetrados por el rgimen nazi, que lleg
al poder a travs de un sistema jurdico que no cuestionaba sus fines. Sin embargo,
Kelsen mismo padeci la persecucin de los nazis y tuvo que exiliarse a los Estados
Unidos: su posicin no era de absoluta indiferencia hacia la justicia, como demuestran
escritos posteriores, sino que lo que l defenda era que el conocimiento cientfico del
Derecho no poda ocuparse de las conexiones del derecho con la justicia.
En cualquier caso, tras la II guerra mundial, y a la vista de lo acaecido durante los
regmenes totalitarios de la dcada de entreguerras, se plante la necesidad de volver a
reivindicar la conexin el Derecho con la justicia, si bien sobre otras bases tericas y
metodolgicas que no fueran las del iusnaturalismo. Esa fue la propuesta de Hart y,
aos ms tarde, de Dworkin, las cuales han gozado de una buena acogida entre los
estudiosos del Derecho y a ellas se ha hecho referencia con anterioridad.
En el caso de Hart, recordemos cmo sus presupuestos de partida tambin
descansaban, como en Kelsen, sobre el positivismo jurdico y, por lo tanto, aceptaba la
separacin entre Derecho y Moral, es decir, entre el Derecho que es y el que debe ser.
Sin embargo, reconoce la influencia de la moral en el Derecho, siquiera sea para
garantizar la eficacia de este, es decir, su seguimiento y acatamiento por parte de sus
destinatarios, lo que nos lleva al tema de la legitimidad. La posicin de Dworkin es, sin
embargo, ms iusnaturalista.
2. La concepcin jurdica del poder: el Estado de Derecho
Podemos considerar que el Estado de Derecho culmina la concepcin jurdica del
poder y representa la idea de legitimidad racional legal. Segn Baratta159, se intercambia
con otras expresiones como Estado Constitucional, Estado parlamentario, o Estado
liberal, pero ha sido reivindicado desde posiciones ideolgicas muy variadas:
liberalismo
clsico,
pensamiento
ilustrado,
tradicionalismo
conservador,
constitucionalismo anglosajn, ciencia alemana de Derecho pblico, democracia social,
cierto fascismo, ideologas del Estado del Bienestar y del Estado Social. Hay pues, tras
el Estado de Derecho, una sedimentacin ideolgica, que permite aunar en su seno
159
Vid. Alessandro BARATTA, Stato di Diritto, in Enciclopedia Feltrinelli-Fischer Scienze Politiche I, al

cuidado de A. Negri, Feltrinelli, Milan, 1970 (versin espaola utilizada:El Estado de Derecho. Historia
del concepto y problemtica actual, en Revista Sistema, N 17, 1977, pgs. 11-23).
106
tres modelos o tradiciones modernas de Estado de Derecho: alemana, anglosajona y

francesa, representadas por las concepciones del Rechtsstaatel Rule of Law y la
sparation de pouvoirs. En realidad, la expresin Estado de Derecho proviene de la
alemana Rechtsstaat, lo que significa que se origina en Alemania, aproximadamente
mediados s. XIX, para denominar un compromiso entre liberalismo y conservadurismo
de la restauracin posterior a 1848. Tambin se vio influido por el pensamiento
iluminista alemn (Kant, Fichte, Humbold) as como por el pensamiento conservador y
tradicionalista de los juristas alemanes (Stahl, Stein, Gneist). El modelo alemn
decimonnico de Estado de Derecho (o Rechstaat) se diferencia del modelo francs y
del britnico en que la soberana pertenece al Estado que personaliza el monarca, lo que
significa que las estructuras democrticas y representativas no tienen la suprema
autoridad sino que, por el contrario, estaban condicionadas por la monarqua, el
gobierno, la democracia y la magistratura. De esta forma, el poder legislativo era menos
poderoso que el judicial y el ejecutivo. En Gran Bretaa la soberana era compartida
entre el parlamento y la monarqua, lo que implicaba que el poder legislativo tampoco
era el ms poderoso, circunstancia que adems hay que entender junto al papel
preponderante dado al poder judicial, como guardin del Common Law frente al Statute
Law o derecho creado por el Parlamento. Slo en el modelo francs el poder legislativo
queda por encima de los otros dos poderes, judicial y ejecutivo, por ser el representante
de la soberana nacional/popular.
Pero, a pesar de la variedad de elementos que confluyen en el sedimento
ideolgico del Estado de Derecho, la mayora de sus estudiosos coinciden en afirmar
que hay dos elementos bsicos que lo caracterizan: por un lado, el principio de
legalidad, que se erige en garanta de libertades, y el principio de divisin de poderes,
que funciona como un principio de organizacin poltica y para la delimitacin
funciones del Estado; y por otro lado, la autolimitacin del Estado por medio del
Derecho.
Ahora bien, Baratta nos recuerda que, durante el siglo XX, algunos autores
fascistas consideraban que haba dos tipos de Estado de Derecho: el burgus, de carcter
individualista, y al que llamaron Estado legal, y el Estado de Derecho nacional y
fascista, que consideraban el verdadero. Se caracterizara porque, en l, el Derecho
no es lmite para la soberana de Estado. Sin embargo, el propio Carl Schmitt se opuso a
esta distincin por varias razones: porque el Estado de Derecho est vinculado a la
ideologa individualista-liberal, y presupone un principio de organizacin y un principio
de distribucin, incompatibles con el fascismo. El principio de organizacin es el que se
expresa en la doctrina de separacin de poderes, segn la cual, toda accin del Estado
est sujeta a la legalidad, existe independencia de los jueces respecto del ejecutivo, se da
una distincin entre ley y acto administrativo y se detecta un formalismo jurdico de la
actividad administrativa: concretamente, el gobierno est sujeto a la ley. El principio de
distribucin consiste en que los derechos y libertades fundamentales presuponen la
delimitacin jurdica de las relaciones entre Estado y ciudadano.
107
3. Algunas propuesta contemporneas: la justicia en el marco de una

democracia procedimental
Desde el mbito de la filosofa han llegado algunas propuestas sobre las relaciones
entre Derecho y justicia que aportan interesantes soluciones al problema de la
legitimidad del Derecho. En ellas, la poltica se erige tambin en protagonista ya que,
desde la Edad Moderna, y como se ha visto, el Derecho no se concibe sino conectado al
Estado, por ser este fuente fundamental del mismo.
Se trata de la Teora de la Justicia de John Rawls y de las propuestas de Jurgen
Habermas. Ambos son ejemplo de las teora procedimentalistas, preocupadas por las
condiciones procedimentales o formales de la participacin democrtica para la
formacin del Derecho.
a. La teora de la justicia de John Ralws
Por lo que se refiere a Ralws, este parte de la idea de justicia como equidad,
entendida como una nocin pblica de justicia en una sociedad bien ordenada y sostiene
que es posible encontrar unos principios defendibles por un conjunto de seres racionales
en una situacin de igualdad inicial, pues solo desde ella, los seres podrn ponerse de
acuerdo y decidir imparcialmente. Y esa imparcialidad, equidad o fairness es lo que
define la propia idea de justicia.
Para conseguir condiciones de igualdad deseadas, ser preciso hacer abstraccin
de las sociedades imperfectas y desordenadas en que vivimos e idear un estado
originario que reproduce el estado de naturaleza de las viejas teoras del contrato
social. Es una situacin imaginaria de imparcialidad.
A esta situacin la llam Ralws posicin original y est caracterizada por la
concurrencia de los seres cubiertos con el velo de la ignorancia. Significa que los
individuos desconocen aquellos aspectos y contingencias de su existencia, para que no
acten interesadamente. Conocen nicamente los hechos generales de la naturaleza
humana. En esta posicin, Ralws los considera con aversin al riesgo.
Y en tal situacin llegarn a un acuerdo sobre el tipo de sociedad en que quieren
vivir, la cual vendr regida por dos principios que escogeran inevitablemente:
-
Toda persona tiene igual derecho a un rgimen plenamente suficiente de

libertades bsicas iguales que sea compatible a un rgimen similar de
libertades para todos
Las desigualdades sociales y econmicas han de satisfacer dos condiciones:
108
Deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todas las

condiciones de equitativa igualdad de oportunidades;
Deben procurar el mximo beneficio a los miembros menos aventajados
de la sociedad.
Estos dos principios se desdoblan en tres:

- Principio de libertad
- Principio de igualdad de oportunidades
- Principio de diferencia, que ordena beneficiar a los miembros menos
favorecidos. Este principio deriva del ptimo de Pareto, segn el cual una
distribucin determinada es suficiente cuando no es posible cambiarla sin
mejorar a determinadas personas, no empeorando al mismo tiempo la
situacin de los dems.
b. Habermas y la comunidad ideal de dilogo

Su filosofa gira en torno a la funcin integradora del Derecho y a la comunidad
ideal de dilogo. Segn Habermas, un Derecho slo cumple racionalmente su funcin
integradora cuando es fruto del discurso racional, esto es, de un proceso participativo, el
cual es el proceso en el que se forma la comunidad ideal de dilogo.
Para la efectiva realizacin del principio discursivo, base del procedimiento
democrtico (o participativo) y fundamento de legitimidad y validez de las normas
resultantes, es preciso el reconocimiento de una serie de derechos. Estos derechos son:
-
El de igual libertad de accin subjetiva, solo limitable para compatibilizarla

con los dems.
Derechos derivados del estatus de miembro de una asociacin voluntaria de
sujetos jurdicos (derechos de nacionalidad)
Derechos para la proteccin jurdica individual (derechos que se garantizan
la va jurdica como el libre acceso a tribunales).
Derechos polticos, como el derecho a participar en condiciones de
igualdad de oportunidades en los procesos de formacin de opiniones y
voluntades.
Puede decirse que las aportaciones de Rawls y Habermas han contribuido a

reactualizar el criterio de legitimidad de los actuales Estados democrticos de
Derecho, en los que la legitimidad no descansa slo en el respeto a la legalidad sino
que tambin deben incorporarse, como elementos bsicos de la comunidad poltica,
una serie de principios de justicia, que, a su vez, coinciden con el reconocimiento de
una serie de derechos bsicos (civiles, polticos y sociales) para la ciudadana, as
como la concepcin de que la organizacin democrtica es un marco procedimental en
109
el que se desarrolla el dilogo entre los posiciones ideolgicas ms dispares. El nico

lmite son esos principios y derechos bsicos.
Sin embargo, en la actualidad se estn evidenciando importantes choques entre
algunas de las ideologas que participan en el dilogo democrtico y los principios y
lmites impuestos para participar en esa comunidad ideal de dilogo sea destruida. As
parece ocurrir con determinadas prcticas religiosas y culturales de algunos grupos,
que imponen a sus miembros conductas que violan algunos de esos principios y
derechos fundamentales. Sin embargo, la solucin no resulta fcil, ya que muchos de
estos grupos han sido tradicionalmente objeto de injusticias en el seno de esos Estados
democrticos de Derecho. Estas injusticias se evidenciaron, y de una manera
especialmente trgica, durante las diversas etapas de la colonizacin, y la
globalizacin ha puesto de manifiesto que an siguen sin resolver muchas de las
contradicciones entre los Estados democrticos occidentales y sus antiguas colonias.
Por esta razn, y aunque las teoras procedimentales de la justicia pueden seguir
siendo vlidas para resolver muchos de estos problemas, se ha hecho necesario dar
cabida a las reivindicaciones de justicia de quienes an parecen excluidos de esas
democracias procedimentales.
4. La justicia y los paradigmas de la redistribucin y el reconocimiento
La percepcin de que vivimos en un mundo global, en el que todos sus habitantes se
hallan de alguna manera interrelacionados ha potenciado que desde las ltimas
dcadas del siglo XX se reivindique, como contenido de la justicia, el reconocimiento
de aquellos grupos que estn en desventaja, muchos de los cuales se han erigido en
movimientos emancipatorios. Se trata, por ejemplo, de ciertos grupos tnicos, o de las
mujeres. La fuerza de las reivindicaciones de reconocimiento, que se detectan en esas
dcadas, contrasta con las demandas de redistribucin que se haban venido
considerando como el contenido propio de la justicia desde principios del siglo XX.
Estas circunstancias han determinado que se hable de dos tipos de paradigmas en torno
a la justicia, los cuales son bastante antiguos aunque parezcan caractersticos del siglo
pasado. Nos referimos al paradigma de la redistribucin y al paradigma del
reconocimiento.
Segn Nancy Fraser, la filosofa del reconocimiento parte de la Filosofa hegeliana
(concretamente, de la fenomenologa de la conciencia), y considera que el
reconocimiento es la relacin recproca ideal entre sujetos en la que se ven como
iguales y separados entre s. Esto se resume en las preguntas cmo me ve el otro? y
cmo considero al otro?
Frente al individualismo, la filosofa del reconocimiento considera las relaciones
sociales anteriores al individuo, y se desarrolla, posterioremente, de la mano de la
Filosofa existencialista y tambin de las obras de Charles Taylor y Axel Honneth.
110
Fraser considera que las demandas de reconocimiento son contemporneas (propias

de la sociedad postsocialista), mientras que la llamada filosofa de la redistribucin es
anterior, y tiene como presupuestos:
Liberalismo social (Bentham, Mill, Keynes, Rawls, Dworkin)
Socialismo democrtico
Las diferencias ms importantes entre redistribucin y reconocimiento pueden
hallarse si tenemos en cuenta, al menos, tres aspectos: a qu injusticias se refieren,
cules son las soluciones propuestas, y qu colectividades se considera que sufren esas
injusticias.
Por lo que se refiere a las injusticias a que se enfrenta cada paradigma, el de
redistribucin lo hace frente a injusticias de carcter socio-econmico (explotacin,
marginacin econmica, privacin y negacin mnimo vital). En cambio, la filosofa del
reconocimiento se enfrenta a injusticias de carcter cultural, y enraizadas a patrones
sociales de representacin, interpretacin y comunicacin. Concretamente, se ocupa de
la dominacin cultural (estereotipos, estigmas), del no reconocimiento (invisibilizacin)
o de la falta de respeto (difamacin, menosprecio, humillacin).
En cuanto a las soluciones propuestas, los partidarios de la redistribucin
defienden la reestructuracin econmica: redistribucin de ingresos, reorganizacin de
la divisin del trabajo, cambios en la propiedad y democratizacin de la toma de
decisiones sobre estructuras econmicas. En cambio, los partidarios del reconocimiento
defienden el cambio cultural o simblico, lo que se concreta en la reevaluacin
ascendente de identidades y culturas no respetadas, la valoracin de la diversidad
cultural (ms all pluralismo poltico clsico, al nivel de las ideologas), y la
transformacin de patrones representacin, interpretacin y comunicacin.
Si se tienen en cuenta las concepciones sobre las colectividades que sufren
injusticia, los partidarios de la redistribucin sostienen que estos grupos son,
bsicamente, las clases sociales o similares, definidos econmicamente por su relacin
con el mercado y los medios de comunicacin. Son tambin grupos racializados
(inmigrantes y minoras tnicas como reserva de trabajadores no cualificados y
subclase), mujeres (trabajo asistencial no remunerado ms tambin lo anterior) y grupos
donde se cruzan gnero, raza y clase. Para los partidarios del reconocimiento, las
colectividades oprimidas son los grupos asimilables a los estatutos, segn la sociologa,
y se distinguen por un menor respeto, estima y prestigio: etnias, homosexuales, grupos
racializados, y grupos donde confluye el reconocimiento en torno a la raza, el gnero y
la sexualidad.
Si bien para Fraser, ambos paradigmas, el de reconocimiento y redistribucin,
deben formar parte de las demandas de justicia, para Honneth, todas las demandas de
justicia, incluidas las de redistribucin, se incardinan dentro de una genrica demanda
111
de reconocimiento, que es lo que caracteriza en ltima instancia a las demandas de

justicia.
Hay entonces un factor que dispara la atencin, aparentemente nueva, sobre las
demandas de reconocimiento, y este es, sin duda, la crisis de la Modernidad, y con ella,
la crisis del "sujeto fuerte" (es decir, del individuo propietario, egosta y maximizador
de su beneficio, y protagonista de la Historia -con mayscula-), cuya presencia
dominaba en la filosofa, la poltica, el derecho o la economa. Tras la crtica a la idea
moderna de un individuo abstracto, aislado y racional, se acrecienta la conciencia acerca
de la vulnerabilidad humana, a la vez que los deseos de autorrealizacin son situados al
mismo nivel que el clculo racional y la satisfaccin de intereses. Quin soy yo? se
ha convertido en la pregunta radicalmente existencial que recorre las democracias
occidentales y que reemplaza la vieja certeza, obtenida en solitario, del cogito ergo
sum, por una autoconciencia a la que se accede en el seno de una colectividad
prepoltica, concebida, a su vez, como un sujeto. Los individuos se vuelven ahora
hacia esos grupos detentadores de una cultura religiosa, tnica o nacional (o incluso,
como se ha llegado a decir, de una cultura de gnero, o propia de gays y lesbianas, o
atribuible a los discapacitados), para resolver sus crisis de identidad. Estas crisis de
identidad, estn conectadas, desde luego con la del sujeto moderno, pero no slo
responden a motivos de ndole intelectual y psicolgica sino tambin a las vicisitudes
del entorno social del individuo (guerras, pobreza, maltrato, desarraigo, exilio,
enfermedad, discriminacin, extensin de un orden poltico, econmico y social que se
conoce como globalizacin, en el que los Estados-nacin, como comunidades
protectoras y otorgadoras de identidad, ven disminuido su poder, etc.). Tambin
responden a las limitaciones de la ciencia y la filosofa modernas para explicar y
resolver estas cuestiones. En cambio, las soluciones parecen venir de grupos o
identidades colectivas, que no se circunscriben al Estado y que son portadoras de una
cierta cultura, en cuyo seno el individuo cree reconstruir su "imagen" rota o deformada.
En el mbito de la participacin y la representacin polticas, elementos bsicos
de las democracias procedimientales, esto significa que ya no se busca, o no
principalmente, la representacin de ideas o de intereses a travs de los tradicionales
partidos polticos de masas, que hoy, convertidos en lo que la ciencia poltica llama
catch-all-parties, buscan votantes sin importarles sus diferencias de clase o de
identidad cultural, esto es, sin tener en cuenta las aspiraciones de identificacin
mediante la pertenencia a un grupo especfico. Sin embargo, lo que en la actualidad los
individuos parecen buscar en grupos como la raza, la religin o la nacin es su
reconocimiento y su participacin en la poltica, de una manera diferenciada, resaltando
su imagen especifica y rehabilitndola de la invisibilidad o del desprecio sufrido.
Estamos, pues, ante dos formas distintas de ejercer la poltica, que Anne Phillips ha
descrito, respectivamente, con las acertadas expresiones de poltica de las ideas y
poltica de la presencia.
112
No obstante, y aun aceptando las mejoras que el paradigma de reconocimiento

supone para la eliminacin de la exclusin social y poltica de los grupos marginados
(entre ellos, algunos grupos definidos en torno al componente cultural), este no conduce
automticamente a la mejora de nuestras democracias, por varias razones. En primer
lugar, y como tambin reconoce el propio Honneth, existen identidades colectivas
culturales de carcter ms conservador que, como ciertos grupos religiosos o
nacionalistas, pretenden obtener, mantener o recuperar, en nombre de su especificidad
cultural, pasados privilegios jurdico-polticos, demandando para su caso una excepcin
de la aplicacin de ciertas leyes generales, como aquellas que obligan a no discriminar
por razones de sexo, de clase social o de procedencia geogrfica, o las que obligan a
tolerar la existencia de otras manifestaciones religiosas o de carcter laico, en pie de
igualdad. En estos casos, las identidades culturales pueden tambin presentarse como
movimientos de emancipacin, lo que significa, por consiguiente, que no todo
movimiento emancipador es progresista ni tiene carcter democrtico. Hasta el racismo
ha aprovechado el paraguas de la identidad cultural para intentar hacer pasar
desapercibidos sus presupuestos, presentndose ahora como defensor de la cultura de
una raza.
Por otro lado, y como ha sealado Marcel Gauchet, la representacin poltica de
las identidades culturales est contribuyendo a intensificar el sentido teatral de la
representacin poltica, en donde los representados son vistos como ese pblico que
busca identificarse con los actores, esto es, con los representantes. Esta circunstancia
evidencia el riesgo de reducir las funciones de los parlamentos a una performance, a la
que tambin contribuyen los medios de comunicacin de masas: como herramienta
caracterstica de las democracias modernas, no slo se ocupan de la transmisin de la
opinin pblica, sino que hoy son, adems, el escenario de las identidades. Desde luego,
esta circunstancia encierra tambin, a su vez, una serie de riesgos, dado que los medios
de comunicacin de masas no son ajenos a las tcticas de manipulacin, de la misma
manera que la proyeccin reiterada de imgenes de identidades culturales a travs de
ellos puede terminar convirtindolas en algo banal.
113
IV. Teora del conocimiento jurdico
114
Tema 9. Ciencia, Teora y Filosofa del Derecho (I)

1. Aclaraciones terminolgicas
Como ya se ha apuntado con anterioridad, el origen de estas expresiones, saber
especulativo y saber prctico, se encuentra en la distincin entre saberes tericos y
prcticos. Porque, recurdese, tradicionalmente, se consideraba que los saberes
prcticos eran saberes relativos y sometidos a reglas que emanaban de la prudencia, de
la tcnica o del arte, y/o que remitan a sistemas objetivos de normas, y que daban lugar
a principios no seguros, variables, contingentes y deducidos mediante silogismos
dialcticos, en el sentido de meramente probables. Entre estos saberes prcticos,
orientados al logro de un fin u objetivo determinado (razn por la cual tenan un sentido
teleolgico) se contaban, tanto los tcnicos y los artsticos, como la mismsima tica y el
derecho. Mientras, entre los saberes teorticos se incluan los basados en la abstraccin
de las particularidades de su objeto, segn las circunstancias de tiempo y lugar, para
concluir en la elaboracin de un conjunto de principios generales y de validez universal.
En ambos casos, saber teortico y saber prctico, el estudioso proceda utilizando el
mismo sistema lgico-deductivo (el aristotelico), con una diferencia: en el caso de los
saberes teorticos, las premisas a partir de las cuales se desarrolla el silogismo son
consideradas "verdaderas", por lo que sus razonamientos son demostrativos, y en el
segundo son slo "plausibles", lo cual significa que sus razonamientos son dialcticos.
Tambin se ha dicho ya que tanto la jurisprudencia como el derecho natural
constituyeron, hasta la edad media, algunas de las manifestaciones ms tpicas de los
llamados saberes prcticos u operacionales fundados en la prudencia. El segundo, como
parte de la moral; en cuanto a la primera, este carcter se aprecia en la misma etimologa
de la palabra, que alude a una "prudentia iuris".
Es en este contexto como se entiende que el trmino ley, en el sentido de orden y
justicia elaborado respecto al mundo humano (dik), y comnmente usado en el mbito
jurdico-poltico de la polis griega, tuvo un uso cientfico-racional en el mundo griego,
con el cual volvi a recalar a lo poltico-jurdico. Anaximandro lo haba tomado de all
para usarlo en relacin al mundo de la naturaleza, y referirse con l al nexo causal entre el
nacer y el perecer. Luego Herclito consider la ley como la misma razn o Logos: las
"leyes" significaron entonces, para el devenir del universo, un deber ser entendido, no en
un sentido lgico-formal causal, sino en el sentido semntico de la palabra, en cuanto que
aquel devenir se consideraba debido. Tambin Herclito las convirti en el origen o
fuente de las leyes de la conducta humana. Tras l, la expresin ley fue generalizada por
Platn y Aristteles para designar la racionalidad de la naturaleza, expresada en
proposiciones universales y necesarias160; aunque Aristteles distinguira, entre la ley
necesaria y racional de lo que no puede ser de otra manera (la que descubre la ciencia), y
la ley de lo que puede ser de otra manera (la que se debe a la prudencia, arte o tcnica)161,
que es una racionalidad de tipo prctico.
160
161
Vid. N. ABBAGNANO, Diccionario de filosofa, op. cit., voz "Ley", p. 733.

Vid. ARISTTELES, tica a Nicmaco, libro IV, 1139a-1140b
115
Con la ciencia moderna, se seguira usando la expresin ley para designar los
principios de la naturaleza, pero perderan su sentido teolgico y semntico, adoptando un
sentido lgico-formal de causalidad objetiva y meramente explicativa, sin remitir a un
deber ser dictado por un legislador supremo162.
2. Transformaciones
La percepcin de los saberes tericos y prcticos sigui evolucionando, sobre
todo a partir de la separacin entre ciencia y filosofa. Estamos ante dos expresiones que
no siempre han supuesto significados opuestos y radicalmente distintos. En la
Antigedad, casi resultaban denominaciones intercambiables si tenemos en cuenta el
contenido dado a ambas. Esta percepcin intercambiable de los trminos filosofa y
ciencia se debe a una concepcin del conocimiento que no admite ms saber que la
filosofa, lo que significa que todo saber es filosfico. Y determina un ideal de ciencia
demostrativa y sistematizadora, cuyo objeto es lo necesario y su modelo, la geometra y
la aritmtica; es decir, de la matemtica. As, por ejemplo, para Platn y Aristteles, la
ciencia es un conocimiento que garantiza la propia validez de sus afirmaciones,
estructurndolas en un sistema u organismo unitario. Adems, es un conocimiento
demostrativo, que permite conocer la causa de un objeto, es decir, por qu el objeto es
como es y no puede ser de manera diferente, lo cual significa que es un saber necesario.
De ah que Aristteles negara que pudiera haber ciencia de la sensacin y de lo accidental
(algo que fue el leiv motiv de las llamadas ciencias naturales modernas), y que se
considerase a la matemtica como modelo de la ciencia (as ocurre en la obra de
Euclides, e incluso contina en la modernidad con Descartes). Tal es la razn por la cual
no se apelaba, como mtodo de conocimiento, a la induccin o a la experiencia. Al
mismo tiempo, Platn llamaba a la geometra y a otras ciencias "filosofa", si bien seran
una especie de preparacin para la filosofa verdadera o dialctica, la cual tendra como
funcin descubrir las conexiones entre las ciencias. Por su parte, Aristteles defini la
filosofa como "ciencia de la verdad", por cuanto inclua todas las ciencias tericas; es
decir, que inclua la filosofa o ciencia primera tambin llamada metafsica, cuyo objeto
es el objeto comn de todas las ciencias, y para cuyo conocimiento se subdivide en
teologa, ontologa y gnoseologa-, la matemtica y la fsica, mientras que dejaba fuera la
actividad prctica.
La proximidad platnico-aristotlica de las expresiones, que haca que los
cientficos fueran tambin filsofos o viceversa, perduraba todava en la modernidad,
pese a ser una poca de cambios sustanciales en la comprensin de la filosofa y la
ciencia. Para Descartes, el modelo de ciencia segua siendo la matemtica, mientras que
en el idealismo alemn continuaba el ideal cientfico del sistema. Es entre los
cultivadores del mtodo emprico, iniciadores de un modelo de ciencia descriptiva, entre
quienes empieza a distinguirse la ciencia de la filosofa. Fue entonces cuando el empirista
162
Se trata de la denominada "inversin teolgica" del trmino ley, a la que se refiere J. NEEDHAM, "La
ley humana y las leyes de la naturaleza" en La gran titulacin. Ciencia y sociedad en Oriente y Occidente,
op. cit., pp. 299 y ss.
116
Bacon consider a la filosofa como la ciencia que deba dividir y clasificar las ciencias
particulares y luego les diera sus respectivos mtodos. Sin embargo fue Locke quien
apunt que entre la ciencia y la filosofa se daba una diferencia fundamental: slo la
primera implicaba concimiento de objetos, mientras que la segunda era juicio o crtica
acerca de la ciencia misma. Se trata de una percepcin de la filosofa que continuara
Kant, culminando la escisin entre la metafsico y el conocimiento cientficoPara Kant el
conocimiento cientfico-especulativo (el formulador de "leyes" o principios universales
explicativos) se produce cuando las categoras a priori del pensamiento se aplican al
entendimiento de los fenmenos que captan los sentidos. Se trata de un modelo de
conocimiento cientfico que auna deductivismo e inductivismo, una coimplicacin que ya
estaba presente, por ejemplo en Bacon (para l, los datos inducidos de la observacin
desembocaban en leyes explicativas que se expresaban en lenguaje matemtico).
La anterior afirmacin significa, en primer lugar, que nuestro conocimiento no
puede ir ms all de la experiencia; en segundo lugar, que necesita de unos conceptos a
priori -por ejemplo, el de causalidad- para poder ordenar los datos que observa en la
realidad, ya que la forma en que aquellos se relacionan -el principio o ley explicativa o
deber ser- no puede observarse o captarse a travs de los sentidos. Como deca Hume, a
quien Kant tiene muy en cuenta, lo que se observa es una multiplicidad de hechos que se
producen con cierta regularidad y continuidad, pero no que los unos sean la causa de los
otros. Para Kant, la metafsica, que se ocupa de cuestiones que estn ms all de la
experiencia (por ejemplo, el nuomeno o cosa en s o sustancia de las cosas tradicional
ocupacin de la ontologa-; o la sustancia infinita o Dios labor de la teologa; o la
cuestin de la libertad del hombre) no es un conocimiento cientfico, es decir, emprico.
Pero s puede ser "pensado" por la razn pura, siempre que remita a la formulacin
especulativa o terica de unas leyes; en cambio, ser objeto de la razn prctica si lleva a
la formulacin de imperativos con vistas a su aplicacin prctica.
Tambin fue decisiva, en la transformacin que experimentaron los saberes
teorticos y los prcticos y en la relacin entre ellos, la identificacin del saber cientfico
con un saber positivista, debida a clasificaciones como la del positivismo de Comte, que
circunscribi la ciencia a un conocimiento descriptivo de lo particular sensible a travs de
la induccin y el principio de la causalidad. Tal frmula se eriga en la ltima etapa del
conocimiento humano, una afirmacin en la que Comte se equivoc, a juzgar por la
proliferacin de crticas a su concepcin ontolgica (identificada con lo natural sensible),
y su metodologa (un inductivismo "ingenuo"). El paradima de las ciencias del espritu, el
historicismo, el pragmatismo, el positivismo lgico y el falsacionismo, la teora de los
paradigmas cientficos o el estructuralismo, son algunas manifestaciones de lo que vino
tras el positivismo.
Pero, en el contexto del siglo XVIII, cada vez ms proclive a la ciencia positivista,
Kant reactualiz la vieja distincin entre saberes teorticos y saberes prcticos, sobre la
separacin entre ciencia y filosofa (ambos, como saberes especulativos) que l culmina.
Y lo hace mediante la distincin entre razn terica y razn prctica. Bajo los
117
presupuestos del idealismo moderno, Kant haba reformulado, en el prlogo a la segunda

edicin de la Crtica de la razn pura, las gnoseologas y ontologas clsica y escolstica.
Distingui entonces entre conocer y pensar, fenmeno y cosa en s, mecanismo natural y
libertad, y naturaleza y moralidad. Los primeros pares de cada dualidad se relacionan
entre s, al igual que los segundos, de suerte que Kant conclua afirmando que un mismo
objeto puede ser "conocido" como fenmeno determinado por leyes de necesidad en el
mbito de la naturaleza; pero tambin puede ser "pensado" como cosa en s regida por
leyes de libertad, en el mbito de la moralidad.
De esta forma, la distincin medieval entre la ciencia de las acciones humanas o
"tica", y esas acciones en s mismas, o "moral" propiamente dicha es reconvertida por
Kant en "metafsica de las costumbres", cuyo objeto son las leyes, y en "filosofa moral
popular", cuyo objeto son las mximas del comportamiento.
Kant recoge aqu la caracterstica querencia de las ciencias modernas por la
categora "ley" para expresar los principios explicativos y objetivos a los que llega el
conocimiento cientfico. El origen de este nuevo uso de la palabra "ley" se debe a una
"inversin teolgica": en adelante, las "leyes" cientficas no son mandatos emitidos por el
legislador divino, sino que tienen una existencia objetiva "per se", que el estudioso
descubre deductiva o inductivamente -aunque siempre se exprese matemticamente. De
esta forma, la ley deja de ser, propiamente, un acto de voluntad y se convierte en la
expresin de algo objetivo. La denominacin "ley" se mantiene, pero como metfora de
un modelo desde el que contemplar y explorar la naturaleza, aunque, evidentemente, se
renuncia a la idea de que entre los objetos se den unas relaciones "legales", en el sentido
semntico de la palabra.
De esta forma, se separan, para usos distintos, palabras sinnimas como ley y
norma, de manera que la norma, implicando un deber ser en sentido semntico, obtiene
una dimensin y uso prctico, mientras que la ley, significando slo un deber ser lgicoformal, se destina a uso cientfico-teortico. Estas se originan en la razn terica y son las
leyes causales de la naturaleza o leyes explicativas del ser; aquellas se originan en la
razn prctica y son las leyes de la libertad, o de lo que debe ser aunque no suceda. La
cuestin an se complica ms en el conocimiento del derecho, cuando entre los juristas se
de la aspiracin de llevar a cabo un conocimiento cientfico en torno a las normas, lo que
significara, segn el paradigma positivista, elaborar leyes explicativas de las normas
jurdicas.
A finales del siglo XIX y principios del XX, an persista el asunto de la
distincin entre la racionalidad terica y la racionalidad prctica, si bien en un contexto en
el que el conocimiento cientfico positivista empezaba a dejar de ser incontestable. De
esta manera, y desde la afirmacin de la especificidad de las ciencias sociales frente a las
ciencias naturales, Wundt reivindica la existencia de tres tipos de ciencia: las de la
Naturaleza, las del Espritu y las llamadas ciencias normativas, entre las que se incluyen la
gramtica, la tica, la lgica, la esttica, la poltica o la jurisprudencia. Los dos primeros
118
tipos de ciencias contemplan sus objetos en sus apsectos fcticos, mientras que las
ciencias normativas lo hacen desde las perspectiva de determinadas reglas o normas.
Seran, pues, ciencias normativas porque su objeto lo constituyen normas y juicios de
valor ticos, estticos, lgicos, etc., y porque su funcin consiste en formular normas. Sin
embargo, como ciencias (saberes especulativos), daran tambin un enfoque explicativo a
las normas, mediante el establecimiento de las condiciones reales o fcticas de su
nacimiento y desarrollo. En cambio, otros partidarios de las ciencias del Espritu, como
Dilthey, no admitirn la existencia de un tercer tipo especfico de ciencias, frente a las del
Espritu y las de la Naturaleza, es decir, la existencia autnoma de ciencias normativas.
Aunque separndose de los partidarios de considerar las ciencias sociales como
"ciencias Espritu", tambin Max Weber llamara la atencin acerca de la aplicacin
indiscriminada al estudio de la sociedad del paradigma de la ciencia especulativa,
nomottica, empirista, explicativa y causalista. Para l, esta circunstancia dejaba sin
explicar completamente su objeto -la sociedad y las relaciones que en ella se establecen.
La vida, sostena Weber, "en donde late la verdadera realidad", arroja una multiplicidad
de datos empricos e imprevisibles, que la forma (los conceptos, leyes o principios que
elabora el conocimiento, cientfico o filosfico) trata de racionalizar y volver previsible,
pero para tener una aplicacin prctica. En esta labor del conocimiento, los valores del
estudioso estn presentes en el momento de la seleccin de los datos de la vida -es el
momento de la "comprensin", que exige conocer los motivos o finalidades de una
actividad para atribuirle una significacin.
Tales valores alteraran la objetividad y certeza final del proceso de conocimiento,
si el estudioso no realizara una labor imprescindible de autocrtica, gracias a la cual se
deshace de los juicios de valor que estuvieron presentes en ese momento inicial, para
proceder a realizar una labor analtica y explicativa causal de su objeto. Sin embargo, la
presencia de los valores del cientfico, en el momento inicial del conocimiento y aun
como gua de la investigacin, impide ya que el proceso cognoscitivo pueda desembocar
en un nico resultado objetivo y cierto: habr, por el contrario, varios, dependiendo de los
datos seleccionados por cada estudioso. Todos ellos sern igualmente vlidos, ya que no
puede el conocimiento racional pronunciarse sobre los valores que presidieron el
momento incial del conocimiento. Algo similar apuntaba Durhkeim, quien indicaba cmo
la regla de deshacerse de las creenicas polticas y religiosas no dice, sin embargo, cmo
aprehenderlos para obtener un estudio objetivo de los mismos.
Con estos presupuestos, quedaba de nuevo replanteada la distincin entre saberes
especulativos y saberes practico-normativos. Weber tan slo readapta los pares kantianos
naturaleza y libertad, razn terica y razn prctica, ahora bajo las expresiones forma y
vida, y racionalidad teleolgica o tcnica (referida a los medios que se usan para la
consecucin de un fin determinado, el cual no se valora: es una racionalidad que slo
escoge los medios) y racionalidad valorativa o de los fines (que s valora aquellos, y que
es la tpica de la tica y la poltica -es decir, de los tradicionales saberes prticos,
orientados a la accin). Se trata de una terminologa que luego retomara la Escuela de
119
Franfurt, aunque con distintas consecuencias, y con la cual Weber -y buena parte de los
miembros de la citada Escuela, excepto Habermas- anunciaba, con pesismismo, el eclipse
de la razn ante el predominio de la racionalidad teleolgica (que no es una racionalidad
crtica orientada a la accin humana). Y es que, la conceptualizacin o formalizacin de la
realidad o vida que realiza la razn tcnico-estratgica, no permitira obtener una
respuesta cierta y objetiva acerca de qu hacer en la prctica (tal y como haba
preconizado Platn, el descubridor de los conceptos como medio para acceder a la verdad
de las cosas, y as poder comportarse justamente y como un buen ciudadano). Slo puede
ofrecer varias respuestas, y todas igualmente "ciertas", una multiplicidad esta que el
cientfico no est capacitado para resolver, porque no puede optar por ninguna de ellas, so
pena de perder una plena comprensin del asunto.
Sin embargo, y con posterioridad, el siglo XX ha sido testigo de una nueva
reivindicacin de la dimensin practico-normativa u operacional, no slo en las ciencias
sociales, sino tambin para las mismas ciencias positivistas, consideradas
tradicionalmente como no normativas. Es lo que ocurre con las tesis de Kuhn o Merton,
sensibles al papel que la humanidad y su libertad pueden representar para la misma
estructura del conocimiento. Se trata de corrientes que tratan de elevar a un primer plano
el papel de la comunidad misma que constituyen los cientficos, la cual es una comunidad
capaz de establecer "normas" para el desarrollo de la investigacin cientfica, y que,
indudablemente, afectarn al resultado de aqulla163. Seala, entre las normas o
"imperativos institucionales" que rigen las comunidades cientficas las siguientes:
1) el universalismo (segn el cual, las aportaciones cientficas deben ser
sometidas a criterios impersonales, tales como la consonancia con la
observacin y el conocimiento vigente);
2) el comunalismo (por el que se considera que los hallazgos cientficos son
patrimonio de la comunidad; el nico derecho de propiedad del cientfico es el
del reconocimiento institucional);
3) el desinters (que significa que el nico motivo lcito de la conducta del
cientfico es la propia investigacin, de manera que estaran prohibidos el
fraude, la pseudociencia o la explotacin profesional); y
4) el escepticismo organizado (que consiste en la suspensin temporal de juicio y
en el examen independiente de las aportaciones cientficas segn criterios
estrictamente empricos y lgicos).
Tales normas son imprescindibles para comprender cmo evoluciona la ciencia,
ya que son ellas las que arbitran fenmenos como la competencia entre cientficos, las
163
Robert K. Merton,"La estructura normativa de la ciencia", en La sociologa de la ciencia, trad. N. Alberto,
Alianza, Madrid, 1985, vol. II.Tambin est en esta lnea la propuesta de T. KUHN, La estructura de las
revoluciones cientficas, trad. A. Cotin, FCE, Madrid, 1987
120
prioridades sobre descubrimientos, los procesos de evaluacin, etc., todo ello orientado,
adems, a la aplicacin prctica de esos descubrimientos.
Tambin est en esta lnea la propuesta de T. KUHN (La estructura de las
revoluciones cientficas, trad. A. Cotin, FCE, Madrid, 1987), basada en el concepto de
paradigma, al que se erige en el director y garante del desarrollo de la ciencia normal
cuando es aceptado por la comunidad cientfica, y que desempear este papel de
"norma" del conocimiento cientfico, hasta que una revolucin cientfica lo sustituya por
otro. De esta forma, el paradigma estar constituido por el conjunto de supuestos tericos
generales, leyes y teoras para su aplicacin que adoptan los miembros de una
determinada comunidad cientfica.
3. El conocimiento jurdico, como saber especulativo y como saber prctico

La jurisprudencia y la dogmtica jurdica representan, respectivamente, las dos
formas ms habituales de acercarse al conocimiento del Derecho: la primera lo hace
como saber prctico, y la segunda, como saber teortico. Se trata de una distincin que
nos introduce de lleno en uno de los problemas que ms ansiedad ha provocado a los
juristas de todos los tiempos, y es si su tarea puede o no considerarse una ciencia; es
decir, si es posible su consideracin misma como saber especulativo, productor de
principios objetivos, universales e inmutables, equiparable a lo que haca la ciencia o la
filosofa; o bien, si no puede ser ms que una prctica, que remite a reglas o que las
produce. Contribuye a estas dificultades el que las tareas de la jurisrpudencia y de la
dogmtica jurdica se hayan superpuesto y calificado de manera indistinta como ciencia,
tcnica, e incluso un arte, si bien cada una de estas calificaciones implicaba un modelo de
saber especfico (teortico o prctico), muy distinto al que implicaban las otras.
Sin embargo, y a pesar de su origen eminentemente prctico, el saber jurdico ha
realizado grandes esfuerzos por mostrarse como un saber teortico, con el mismo
prestigio que el resto de los saberes teorticos, especialmente los cientficos. Ejemplos de
ello se encuentran ya en el mismo saber iusnaturalista, que trata de elavar el saber en
torno al derecho hacia la especulacin, segn el modelo de la teologa y de la matemtica.
Posteriormente, otras corrientes intentarn hacerlo sobre el modelo de la cencia positivista
(ciencia natural): nos referimos, concretamente, al positivismo jurdico (que, sin embargo,
no abandonar el modelo iusnaturalista de la matemtica) y al realismo jurdico en sus
manifestaciones ms variadas.
Lo que percibimos es que, en todos estos casos, se obtienen estilos de
conocimiento especulativo que, a la postre, nada tienen que ver con el quehacer de la
jurisprudencia prctica: o nos topamos con una teologa o tica jurdica; o con una
jurisprudencia ideal, de tipo dogmtico formal (en cuanto saber no sometido a crtica, que
erige sus elaboraciones en dogmas, es decir, en algo incuestionable); o, por ejemplo, con
121
una ciencia social. La primera es la consecuencia de la aplicacin del paradigma de la

teologa dogmtica, no tanto a la jurisprudencia del ius civile como a los preceptos
morales del derecho natural, y conduce al contraste entre una tica jurdica y la
jurisprudencia prctica del derecho positivo. La segunda es el resultado de aplicar la
matemtica y el idealismo cartesianos al saber jurisprudencial, y conduce, como indicaba
Bobbio, al irreductible contraste entre una jurisprudencia que no es ciencia -la que estudia
el contenido de la regla jurdica, o jurisprudencia prctica, dirigida a la aplicacin de
aquella al caso concreto- y una ciencia que en s misma no tiene ya nada que ver con la
jurisprudencia -la que estudia la regla jurdica en cuanto tal, o jurisprudencia terica o
teora general o formal del derecho, dirigida a elaborar un sistema de conceptos jurdicos
generales, universales y objetivos. Es decir, conduce a la separacin y a menudo
inconexin- entre jurisprudencia y dogmtica jurdica, donde la segunda pretende ser el
modelo de la primera.
El tercero de los estilos citados de conocimiento especulativo en torno a la
jurisprudencia -una ciencia social -es el resultado de la aplicacin al saber jurdico del
paradigma positivista, que concibe a la ciencia como saber nomottico, explicativo, causal
y predictivo de hechos empricamente perceptibles. Pero el problema fundamental de un
tratamiento cientfico-especulativo de la aplicacin e interpretacin del derecho es,
posiblemente, la "atraccin fatal" de lo jurdico: difcilmente puede el jurista cientfico
adoptar frente a l la necesaria lejana y no implicacin que exige la ciencia especulativa,
ni aun cuando se trata de delimitar un espacio terico, distinto y alejado del plano de la
aplicacin prctica y de la creacin de derecho.
Como ya indicaba Weber, la jurisprudencia, desde su inicio -tal vez pueda
sealarse aqu la jurisprudencia romana-, est en la base misma de la estabilizacin del
derecho; y lo est porque contribuye a la "racionalizacin" de la prxis jurdica seleccionando, abstrayendo y sistematizndo las operacines de interpretacin y
aplicacin jurdicas, que haban constitudo lo que se ha llamado una norma individual,
para luego reaplicarlas en la prctica, tras una nueva conversin en norma individual. Y
en todo este proceso, no siempre es fcil detectar en qu momento se sita la norma: si al
principio del mismo o al final, como objetivacin escrita de una elaboracin doctrinal
continuada; una objetivacin de la cual han sido manifestaciones tpicas, el Corpus Iuris
Civilis, la Glosa o los modernos Cdigos.
Si esto es as, tal vez deberan abandonarse los intentos por reconducir la actividad
jurisprudencial hacia un conocimiento especulativo y objetivo de su objeto. Pero el asunto
va ms all de un mero afn gnoseolgico o acadmico: la bsqueda de parmetros que
permitan que el trabajo de la jurisprudencia desemboque en resultados ciertos, objetivos y
sistemticos es una cuestin en la que tambin entran a colacin determinados principios
como la imparcialidad del juez, la legalidad o la seguridad e igualdad jurdicas, opuestos a
un libre decisionismo judicial que en demasiadas ocasiones se ha aliado con ideologas y
sistemas polticos totalitarios. Por esta razn hay tambin intereses polticos, sociales y
122
ticos en la delimitacin de unos criterios de objetividad y certeza para la tarea

juriprudencial.
La presencia de estos intereses obedece a concretas situaciones histricas, y as,
hubo un tiempo en el que la objetivizacin y axiomatizacin de la labor jurisprudencial
discurri de acuerdo a objetivos meramente acadmicos. Lo demuestra, por ejemplo, el
hecho de que, en ciertas pocas, se trat de un asunto desarrollado en el ambiente de la
enseanza universitaria del derecho: as ocurri con la exposicin y cultivo del
iusnaturalismo, mientras que el mos italicus de los glosadores creci en el entorno
universitario de Bolonia. Similar fue el caso de los comentaristas y el mos gallicus, en una
poca en la que, adems, la imparcialidad de los juristas para resolver las controversias
privadas y polticas de su poca se haca descansar en su prestigio como "cientficos".
Despus, el desarrollo de una "ciencia jurdica" (la dogmtica jurdica de la llamada
Jurisprudencia de conceptos) servira a la Alemania del siglo XIX al desarrollo mismo de
su derecho, mediante el llamado "derecho cientfico; mientras que la reduccin de la
labor del juez a la tarea lgica de resolucin de un silogismo sirvi al liberalismo para
garantizar el principio de divisin de poderes y el sometimiento de todos al legislativo, as
como los principios de seguridad e igualdad jurdicas o el principio de legalidad en el
Derecho penal.
Estas apreciaciones obligan a profundiza en las transformaciones
experimentadas por el conocimiento jurdico, para lo cual servir de hilo conductor el
estudio de los mtodos de conocimiento utilizados, los cuales lo llevan desde la
teologa, la matemtica o la ciencia social hasta la hermenutica, la dialctica o la
retrica.
123
Tema 10. Ciencia, Teora y Filosofa del Derecho (II)

1. El conocimiento jurdico como saber especulativo: el iusnaturalismo jurdico, el
positivismo jurdico y el realismo o sociologismo jurdico
Veamos con cierto detenimiento, la consagracin del saber jurdico como saber
teortico, y su culminacin en el desarrollo de la dogmtica jurdica. Para ello, nos
detendremos en el modelo de teologa jurdica que represent el iusnaturalismo tomista, y
en el modelo matemtico-conceptualista que representaron tanto el iusnaturalismo
racionalista moderno como el positivismo jurdico, as como en los intentos por superar
estas dos metodologas de conocimiento jurdico, con la aplicacin del mtodo de las
ciencias positivistas (teniendo en cuenta la evolucin experimentada por estas) al
conocimiento jurdico, o la pretensin de hacer de la ciencia jurdica una ciencia
normativa.
A. El modelo lgico-teolgico: el iusnaturalismo y la doctrina del Derecho natural
En un contexto en el que saberes normativos como la tica se estaban elevando a
ciencias especulativas y lgico-deductivas, gracias a los telogos, el iusnaturalismo
convirti las "normas" del derecho natural en un sistema de principios morales,
universales y eternos. Esto es especialmente claro en la obra de Santo Toms de Aquino,
quien procedi a "deducir" de forma "lgica" los preceptos o mandatos del derecho
natural, a partir de una ley natural superior, "Haz el bien y evita el mal". Pero como se
trataba de una proposicin puramente formal, hubo de buscar los contenidos del derercho
natural acudiendo a la nocin teleolgica y axiolgica de la naturaleza humana, heredada
de Aristteles. Por este camino, deduce preceptos como la prohibicin de matar (del
instinto de conservacin) el del matrimonio y la educacin de los hijos (del instinto sexual
y de procreacin), el de decir la verdad y no ofender a los dems (del instinto de
conocimiento de la verdad y de la vida en comunidad), etc. En cualquier caso, Santo
Toms haba tenido buen cuidado de referirse a instintos naturales que a su vez estn
inspirados en la moral cristiana, lo cual le hizo incurrir en la llamada "falacia naturalista",
consistente en deducir el deber ser del ser.
Pero el Aquinate continu el proceso de deduccin, hasta llegar a la ley humana,
a partir de la ley natural, por lo que reuna al derecho natural y al positivo en el mismo
sistema u ordenamiento jurdico. Del ejercicio de deduccin "por conclusin" -es decir,
un proceso todava lgico y necesario, equivalente a la solucin de un silogismo- obtena
el llamado "ius gentium". En cambio, el ius civile, aunque tambin se deduca de la ley
natural, no era a travs de silogismos seguros, sino variables. Tal ocurra con la deduccin
por "determinacin": en este caso, la ley natural, muy general, era "determinada" en su
modo concreto de aplicacin por la ley positiva (es el caso en el que la ley natural
establece qu delitos se deben castigar, mientras que la ley positiva establece la pena y
forma de castigo). Se entenda entonces que an era precisa la "prudencia" del legislador
124
o del juez, lo que conllevaba una amplia diversidad de soluciones, y por consiguiente, una
gran dificultad para proceder a la sistematizacin.
El iusnaturalismo tomista sigui el modelo, producido en la teologa, de una
ciencia especulativa sobre las acciones humanas, que expona de forma objetiva el
sistema universal de normas morales y que di lugar a la llamada teologa dogmtica o
especulativa o tica; mientras que el saber sobre las mismas acciones humanas haba dado
lugar a una teologa moral, prctica o cuasustica. De esta forma, el iusnaturalismo se
ocup de componer, ante todo, un "sistema" de principios universales de carcter moral,
por lo que coincida con la teologa dogmtica o era una parte de ella. Pero ntese que los
principios de la ley natural y del ius gentium, obtenidos por deduccin, no operan slo
como principios del conocimiento sino tambin como prescripciones dirigidas a normar la
prctica humana.
La teologa moral, ms casustica, sirvi de modelo a la jurisprudencia prctica y
casustica del ius civile. Con nombre propio se alz la tcnica analtico-casustica y
usuaria del silogismo dialctico, atruibuida a los Glosadores de Bolonia desde el siglo XII
-o "mos italicus"-, que sustituy la casustica de la jurisprudencia romana, no muy
dogmtica. El mtodo de las glosas elaboradas en Bolonia, a partir de los textos hallados
del Corpus Iuris Civilis, fue la base para empezar a constituir un saber dogmtico en torno
al Ius Civile (es decir, un saber vinculado al texto jurdico concebido como razn escrita)
y constitutivo a su vez de un dogma -la glosa-, que termin sustituyendo como objeto de
estudio al mismo Corpus Iuris Civilis. Los estudios de Wieacker sobre los trabajos de los
glosadores de Bolonia nos descubre que realizaban un trabajo, de bsqueda del sentido
general de los textos y de eliminacin de las contradicciones, estableciendo entre ellos
conexiones basadas en silogismos. Utilizaban un mtodo gramatical y lgico-deductivo
(exgesis analtica y sntesis posterior, que daba lugar a las glosas), en el que estaban
presentes los usuales silogismos y figuras aristotlicas -cuyo uso se intensifica con los
postglosadores-, y en donde el objeto de estudio era un texto no vigente y, sin embargo,
considerado como dogma de verdad tan indiscutible, que tena fuerza de derecho natural.
Esto significa que, pese al casusmo, en sus razonamientos y deducciones partan de
"premisas" que se consideraban, no ya meramente probables -y que es lo que caracteriza
un razonamiento dialctico, propio de saberes prcticos-, sino que partan de premisas
verdaderas, lo cual conduca a los razonamientos apodcticos de los saberes especulativos
o dirigidos a la establecimiento de principios verdaderos. Con posterioridad, los
posglosadores (defensores del mos gallicus) introducirn la idea de "sistema",
fundamental para el desarrollo de un conocimiento jurdico especulativo.
B. El modelo matemtico conceptualista

B.1. En el iusnaturalismo moderno: el surgimiento de la Teora del Derecho
125
Con la llegada de la modernidad, la "duda" del idealismo cartesiano, acerca de si

la razn del sujeto que conoce puede conocer algo distinto a s misma, haba
desembocado en un subjetivismo que redujo el acto de conocer a las propias percepciones
y estados de conciencia del yo pensante. Ante esta duda no permaneci inmvil el
iusnaturalismo. Y el racionalismo objetivo y metafsico que siempre lo haba
caracterizado -y segn el cual, el mundo es un sistema ordenado y regido por leyes
universales y necesarias-,se ve afectado por la aceptacin de un racionalismo subjetivo y
metodolgico -segn el cual, el hombre se considera un ser razonable, dotado de la
facultad que le permite comprender esas leyes.
El iusnaturalismo moderno desemboca pues, en un conocimiento formalistaabstraccionista, deductivista y sistemtico de axiomas, principios o conceptos jurdicos
universales; un conocimiento coincidente con el paradigma racionalista de ciencia, y que
ha elaborado a partir de un objeto cada vez ms independizado de la moral, la poltica y la
realidad social. Porque, siguiendo el mtodo cartesiano, el iusnaturalismo racionalista, no
slo fue una filosofa moral, sino que se resolvi tambin en una teora del derecho
positivo, dirigida a la elaboracin intelectiva y more geometrico de conceptos jurdicos
ideales, abstraidos de toda referencia real. Y es interesante comprobar, como prueba de su
proceder formalista, que el iusnaturalismo moderno se dirigi contra los "factores de
realidad" del derecho positivo que no se hallaran "de acuerdo" con la razn jurdica, tales
como el poder, la costumbre,la coaccin jurdica externa o la autoridad social y
econmica; es decir, elementos sobrantes para un acercamiento formalista al derecho (lo
cual se suma al proceder apriorista en la elaboracin de los conceptos).
Con el iusnaturalismo racionalista, la jurisprudencia del ius civile iba a alcanzar,
sin duda, un alto nivel como saber especulativo, por cuanto di lugar a un "sistema" de
principios universales. Se superaba as el particularismo en el que se haba movido la
jurisprudencia europea medieval, seguidora del mos italicus de los glosadores, y se
culminaba el mtodo, ms sistemtico, iniciado por el mos gallicus de los comentaristas.
El conceptualismo, que va ms all de una armonizacin de textos, se erige en una
ciencia ordenada de modo lgico, que desde su surgimiento, trataba de "demostrar" la
"verdad" de los preceptos jurdicos, gracias a un "ininterrumpido descenso" de conceptos
generales a particulares (anlisis), para elevarse, desde estos otra vez a unos conceptos o
principios generales (sntesis), convertidos ahora en axiomas de validez universal. Es de
esta manera como el iusnaturalismo racionalista contribuye al desarrollo de los
"conceptos" de declaracin de voluntad, de negocio jurdico y de contrato; en definitiva,
conceptos inditos hasta entonces en la ciencia jurdica del derecho comn y
"verdaderos": estamos ya ante un mtodo que ha dejado a un lado el razonamiento
dialctico y que utiliza el silogismo para demostrar la verdad de un razonamiento,
dimanado de una premisa considerada como verdadera.
Pero la duplicacin de significados del derecho natural -como una teora general
del derecho, y como filosofa moral- permiti que, actuando como teora del derecho,
126
incorporara al sistema conceptual del derecho positivo elementos provenientes del

derecho natural como teologa moral: por ejemplo, la obligacin moral de cumplir las
promesas, est en la base de conceptos como la "promissio" o la "traditio", segn las
elabor Grocio.
En realidad, con este paradigma matemtico de ciencia jurdica, lo que se
corresponde con aquella es el propio iusnaturalismo racionalista como teora del derecho
positivo, el cual se convierte en una jurisprudencia ideal que se erige en parmetro de la
jurisprudencia prctica. Puede decirse, siguiendo la definicin de Elas Daz, que la teora
del Derecho es el resultado de la formacin de un corpus de conceptos, elementos y
estructuras comunes a los distintos sectores del ordenamiento jurdico y a los distintos
mbitos geogrficos. Pero trtase, igualmente, de una ciencia especulativa que no deja de
normar la realidad, por cuanto sus sistemas de conceptos, al actuar como dogmas para la
jurisprudencia prctica, se constituyen en preceptos que deben ser observados por aquella;
y, ms an, porque esta jurisprudencia ideal conceptual constituye la base de los preceptos
contenidos en los cdigos "iusnaturalistas" de la Europa del XIX.
B.2. En el positivismo jurdico
El positivismo, que es una denominacin, adoptada por primera vez por Saint
Simon en 1830, para designar el mtodo exacto de las ciencias y su extensin a la
filosofa, fue luego generalizada por Comte, con el propsito de designar una doctrina que
defiende como nica forma de conocimiento posible, no la filosofa, como sostenan los
clsicos, sino el conocimiento cientfico. Su mtodo se basa en la descripcin de los
hechos y en el descubrimiento de las relaciones entre ellos relaciones de causa-efecto-,
expresadas mediante "leyes" que permiten la previsin de esos hechos. Este mtodo, ya
ejemplificado en las obras de Newton y fomentado en su da por los filsofos ilustrados,
fue considerado como el nico mtodo posible de conocimiento y habra de aplicarse a
todos los campos de la indagacin humana. En cambio, el conocimiento filosfico se
perciba como una etapa ya periclitada del conocimiento humano.
En verdad que el ambiente se haba vuelto propicio para que durante el siglo XIX
se defendiera que el nico conocimiento posible era el de los hechos; un conocimiento
slo obtenible mediante la ciencia, lo que dejaba a la filosofa sin ms objeto que el de
reunir y coordinar los resultados de aquella.
Sin embargo, el modelo de ciencia realmente encarnado en el positivismo juridico
responde mejor a la caracterizacin de cuasipositivismo o criptoiusnaturalismo, dadas,
respectivamente, por Alf Ross y Gonzlez Vicn. Se trata de un modelo que trata de
adecuarse al paradigma positivista de la ciencia natural, pero no lo consigue por cuanto en
su seno aun perviven elementos "iusnaturalistas", como la concepcin de que el derecho
es un producto de una voluntad similar a la de Dios, la del legislador; o el mismo mtodo
conceptualista, cuyo presencia en el positivismo jurdico es superior a cualquier afn
inductivista. Y es que la consideracin de su objeto como fenmeno, el derecho positivo
127
vlido pero "sin valores morales", lejos de ser un hecho natural, constituye ms bien una
instancia "ideal", lo cual slo puede permitir tareas de observacin e induccin "muy sui
gneris".
En realidad, la herencia de la gnoseologa idealista haba obligado al positivismo,
para no dudar de su objeto de conocimiento, a reducirlo a s mismo; es decir, a convertirlo
en una produccin del intelecto del estudioso, realizada a partir de un deductivismo lgico
que opera sobre ideas o conceptos "formales" tomados de los textos jurdicos, y sin
referencia a las particularidades de la realidad, puesto que su existencia no puede
afirmarse por el yo pensante. Esta circunstancia no elimina la dualidad entre lo sensible o
el fenmeno y lo suprasensible y el deber ser, sino que la reproduce, aunque de otra
manera: en el seno del mismo derecho histrico -o fenmeno jurdico-, se distingue (a la
manera weberiana) entre lo formal y lo material, siendo lo lgico-formal (elaborado por
una jurisprudencia terica y no algo natural y necesario), el mbito "superior" que
fundamenta la validez de las proposiciones jurdicas, elaboradas por el legislador o la
jurisprudencia prctica. De ah la consideracin de que estamos ante un cuasipositivismo
o un criptoiusnaturalismo.
En cualquier caso, la capacidad "normadora" de la jurisprudencia ideal positivista
(o cuasipositivista) queda circunscrita a los estrechos mrgenes de una filosofa ms bien
reaccionaria, romntica y conservadora, que exige una ciencia dogmtica y acrtica con el
"derecho positivo vlido", y a lo cual, muy oportunamente, se presta esta "falsa" ciencia
de los fenmenos.
En definitiva, la presencia en el positivismo jurdico de los factores mencionados
(dogmatismo, persistente metafsica, presencia tradicional del deductivismo formal y
lgico-matemtico) afectan a la carecterizacin del objeto de una ciencia "positivista" del
derecho, y determinan que su curso difiera del seguido por el positivismo cientificista.
Adase tambin que la inevitable tarea normadora que sigue cumpliendo la
jurisprudencia dogmtica terica le impide considerar a las normas como simples hechos
(lo cual, por cierto, tampoco impide considerarla como "terica", frente a cierta
jurisprudencia "prctica").
El mtodo logico-formal y conceptualista del iusnaturalismo permitira, en
Alemania, el desarrollo de una de las corrientes del positivismo jurdico ms importantes,
la Jurisprudencia de conceptos o Ciencia de la Pandectas (con representantes como
Windscheid o el que luego inaugurara la corriente del naturalismo jurdico, von Ihering).
El conceptualismo formalista y racionalista lleg a esta corriente a travs de la Escuela
Histrica del Derecho (no puede olvidarse la labor de magisterio ejercida por Savigny y
Puchta sobre Windscheid y Ihering), y a pesar de que, con su nocin de derecho ("el
producto del espritu del pueblo", segn haban afirmado Savigny contra el movimiento
codificador, bajo la inspiracin de un historicismo conservador) no pareca que fuera a
desembocar precisamente en el formalismo matematizante. Puede decirse pues, que el
positivismo jurdico alemn se perfila, sin rubor, sobre un contexto cultural historicista,
128
que lejos de implicar una concepcin positivista de la historia, consiste en una (romntica)
recreacin por etapas del espritu irracional.
La Escuela Histrica del Derecho manifiesta esta doble personalidad: no slo
haba recibido la influencia del romanticismo alemn irracional y defensor de ese
historicismo espiritualista- sino tambin las enseanzas de Wolff. Discpulo de Kant y
representante del iusnaturalismo "ms racionalista", C. Wolff dogmatiz los principios de
la Ilustracin racional y en su afn formalizante, cultiv la nocin de sistema y el a
priorismo de los conceptos, que aprendiera de su maestro, as como del cartesianismo. Por
si fuera poco, la atencin de la escuela Histrica no estuvo en el derecho histrico de su
tiempo, sino que, una vez ms, como en la etapa de la glosa medieval, se fij en el
Derecho romano cuyo prestigio todava fascinaba en las geografas no romanizadas; ms
an cuando se estaban hallando textos inditos. Esto determin que se dejasen a un lado
las elaboraciones de los glosadores, que haban sustituido al mismo Derecho Comn
como objeto de estudio, para volver de nuevo sobre los textos jurdicos de la antigedad.
Desde esta abigarrada herencia, Savigny sostena la concepcin de que la tarea del
jurista debe ser comprender, y no valorar, la diversidad de derechos postivos existentes
no un nico derecho, como por ejemplo, un cdigo-, a pesar de la multiplicidad de sus
manifestaciones. Para ello, era necesario reducir esa diversidad mediante su conversin en
un sistema de conceptos jurdicos, el cual se obtiene, segn Puchta "por el conocimiento y
exposicin de la conexin interna o la afinidad, por virtud de las cuales los conceptos o
preceptos jurdicos universales se combinan en una gran unidad". Como indicaba
Windscheid, el sentido de las proposiciones jurdicas se ofrece en concepto, y de lo que se
trata es de descomponer esos conceptos en sus elementos constitutivos (o sea, realizar el
anlisis cartesiano) para luego poder aprehenderlo (sntesis).
Y, siguiendo a todos ellos, el Ihering de la jurisprudencia de conceptos haba
distinguido en esta labor dos fases: en la primera, se captaba el sentido de las normas
jurdicas, eliminando sus contradicciones aparentes, oscuridades y vaguedades, con el fin
de poner de manifiesto la voluntad del legislador. Esta es la fase de la jurisprudencia
inferior, o fase de la interpretacin de la norma jurdica; una fase considerada preliminar
en la que el jurista deba detenerse lo menos posible. La segunda fase, la de la
jurisprudencia superior, tomar los resultados de la inferior para elaborar conceptos e
institutos jurdicos. Esta fase es considerada como aquella por la cual la ciencia jurdica se
diferencia de las dems. Ahora bien, la ciencia jurdica no se detiene en lo que sera una
funcin meramente receptiva, sino que, con la jurisprudencia superior, realiza una funcin
"productiva": la ciencia jurdica toma los primeros conceptos para, relacionndolos entre
s, elaborar otros nuevos. Evidentemente, el mtodo filolgico-exegtico est en la
primera fase, la que trata de aislar el sentido de la norma, separando sus elementos
constitutivos.
Posteriormente, la teora del Derecho Pblico alemn (con Laband, Gerber o
Jellinek), y la corriente conocida como "teora General del Derecho" (de la mano de
129
Merkel, Bergbohm, Wallaschek o Eltzbacher, cuya limitacin al estudio de un concreto

derecho existente, que las hace slo vlidas para ste, trataron de superar Bierling y
Soml), continan profundizando en el formalismo de una ciencia jurdica conceptualista
y sistematizadora. Esta obtendr sus conceptos de la induccin, a partir de los preceptos
positivos, pero abstrayendo de ellos los elementos sustanciales, variantes e histricos, a
fin de conseguir un concepto cuya validez alcance a todos los derechos positivos.
Debemos destacar en este punto, que, en el positivismo jurdico alemn del XIX,
la ciencia jurdica se corporeiza, nuevamente, en una teora general del derecho (privado o
pblico), una especie de jurisprudencia terica, cuya funcin no se limita a elaborar
conceptos jurdicos sino tambin a crear derecho. La inexistencia de una codificacin no
impide que, en la fragmentacin poltico-territorial que conformaba la Alemania de aquel
entonces, se erigiera un derecho sistemtico y unitario. Simplemente, tal tarea la
realizara, no el legislador estatal (como en Francia), no la jurisprudencia prctica (el
fenmeno de la creacin judicial, tpico de la cultura jurdica anglosajona) sino la propia
ciencia jurdica. Y ello, no sin ciertas ventajas: el derecho creado tendra los requisitos de
unidad y sistematicidad que le daba la codificacin, pero evitaba el defecto de rigidez en
que sola incurrir el derecho creado por el Estado.
En cambio, la Escuela de la Exgesis francesa contribuye a cifrar el derecho que
crea el Estado (o ley publicada en Cdigos), como nico objeto de una ciencia jurdica
que pretenda ser cierta; es decir, que permita erigir al derecho en un criterio seguro de
comportamiento, poniendo de manifiesto, por anticipado y con exactitud, las
consecuencias de un comportamiento. Ante este objeto, el jurista no debe sino proceder a
explicarlo; por consiguiente abandonar todo actividad que pueda desembocar en la
creacin jurdica. Su labor explicativa pretende concretarse en una "lgica jurdica", la
que se realiza a travs de un silogismo, y que le lleva a proceder desde la consideracin
del derecho como una regla cierta, cuya razn es el proceso lgico que establece un
principio y "deduce todas sus consecuencias". El positivismo jurdico francs, por
influencia de Montesquieu, convierte a los jueces en "boca" de la ley, y circunscribe su
trabajo a una tarea de subsuncin del caso concreto en el supuesto de hecho genrico de la
norma jurdica.
Caractersticas propias manifest, sin embargo, el conceptualismo en el
positivismo jurdico ingls. En un lugar donde lo prestigioso era ser jurista prctico, el
reto estaba en intentar elevar la jurisprudencia a niveles cientfico-tericos. A tal empresa
se dispuso Austin, mediante la elaboracin de conceptos jurdicos universales, y
obtenidos de la confrontacin de varios derechos nacionales histricos -a su juicio, slo
vala la pena tener presente la informacin suministrada por "los escritos de los juristas
romanos, las decisiones de los jueces ingleses en la poca moderna y los preceptos de los
cdigos franceses y prusianos en cuanto a la sistemtica".
Si bien existi una contacto de Austin con la Escuela Histrica (haba viajado a
Alemania), su "conceptualismo" fue distinto del alemn. As lo entiende Hart, quien
130
sostiene que, en este punto, la influencia de Bentham es decisiva. Ambos, Bentham y

Austin, que han adoptado una nocin voluntarista del derecho -conectando con Hobbes-,
entienden que el objeto de la jurisprudencia no es siempre un objeto predeterminado por
el legislador, de manera que la tarea del jurista sea la simple subsuncin lgica del
supuesto de hecho general de la norma al caso concreto: por el contrario, aceptan que los
juristas crean leyes. Partiendo de este presupuesto, el problema al que se enfrenta la
jurisprudencia es no errar en la forma de hacerlo.
Pese a estas premisas, tpicas de la cultura anglosajona decimonnica, Bentham (y
posteriormente, siguindolo a l, Austin), sostuvo la necesidad, comn a toda la corriente
del positivismo jurdico, de distinguir entre la labor de exponer la ley, y la labor de
valorarla o "censurarla", sobre la distincin entre el ser y el deber ser del derecho. A su
vez, la funcin expositora se divida en la exposicin histrica que describe cmo fue el
Derecho, y la demostracin, que expone al derecho como es en la actualidad. Dentro de
sta ltima, tambin se distinguan tres funciones: la sitematizacin o visin general de las
instituciones, la narracin o exposicin del derecho explcito y la conjetura o
interpretacin del derecho oscuro.
Por lo que especficamente se refiere a la elaboracin de conceptos jurdicos,
Bentham abrir un camino del que sern deudores Hart e incluso la filosofa analtica del
siglo XX. Tratando de superar la vieja frmula "per genus et differentiam", a la que no
consideraba adecuada, pues muchos de los trminos carecen de un gnero superior,
Bentham propuso un mtodo de definicin denominado "parafrstico", en atencin al
contexto en que se usan aquellos. Se trata de una frmula que no considera la palabra sola
(por ejemplo, "deber") sino inserta en una frase (del timpo "X tiene el deber de para 100
libras").
Este mtodo se basa en la denominada "teora de las ficciones", heredada de
Occam, a partir de la cual, Bentham admite que cada proposicin contiene un sujeto, un
predicado y una cpula que une a ambos conceptos. Cuando alguno de ellos es un
trminos complejo -es decir, una ficcin-, habr que construir nuevas frases que
reflejarn la misma relacin entre sujeto y predicado aunque con trminos ms simples,
en cuanto ms prximos a la realidad sensible. En este sentido, para Bentham, "ley" era
un trmino ficticio, cuya comprensin exiga analizar los elementos ms simples que lo
componen, y que seran los ms prximos a la realidad. Y el elemento ms simple al que
remite es al de voluntad soberana, que es la que impone, por cualquier medio, la regla que
dicta.
Las interesantes expectativas que abre este mtodo conceptualista analtico para la
jurisprudencia sern desarrolladas sobre todo por H. L. Hart, ya en el siglo XX, y junto a
los nuevos aportes de la filosofa analtica. Pero, como veremos, seguir sin resolver
netamente el asunto de los efectos "prescriptivos" que emanan de la labor descriptiva de la
ciencia jurdica.
131
C. El modelo sociolgico (o positivista, en sentido propio)

Una de las primeras reacciones contra el conceptualismo heredado por el
positivismo jurdico del derecho natural racionalista fue la debida al ex-conceptualista
Rudolf von Ihering. El historicismo preconizado por Savigny se haba resuelto,
finalmente, no en la comprensin histrica del derecho vigente, sino en la redaccin de
historias de la vieja dogmtica y en el cultivo mismo del conceptualismo dogmtico.
La crtica que Ihering realiza al conceptualismo formal y, ms que histrico,
idealizador del derecho, le conducir por el camino del naturalismo, hasta entonces
indito en el conocimiento jurdico, y que l contribuye a allanar valindose del concepto
de "inters", ms tarde englobado en el de "fin", y con el que inicia una concepcin
funcionalista del derecho; es decir, como medio para conseguir un fin, que para Ihering no
es otro que el inters social. En realidad, y por lo que a Ihering se refiere, su referencia a
los "entes jurdicos", ya estaba anunciando una actitud contraria a la matematizacin de la
jurisprudencia de conceptos y de la Escuela Histrica, que desembocarn en su paso a
otra etapa, en la que se perfilar como iniciador del naturalismo jurdico moderno,
precursor del "estilo sociolgico" de la ciencia jurdica. Este estilo tratar de superar la
concepcin del objeto de la ciencia jurdica como un sistema lgico-formal de normas,
para concebirlo como un medio o herramienta destinado a un fin de "inters" social.
Sin embargo, su crtica al conceptualismo no fue demasiado elaborada. Por el
contrario, se concret en una serie de cartas publicadas peridicamente, y que luego se
editaron reunidas bajo el ttulo, en espaol, "Bromas y veras de la ciencia jurdica".
Adaptando un lugar comn en la literatura de todos los tiempos -los viajes iniciticos a los
cielos o a los infiernos (recordemos simplemente los de Orfeo, Ulises, o Dante), Ihering
nos sumerge -con el captulo "En el cielo de los conceptos jurdicos"- en una delirante
"fantasa", en la que su protagonista (el propio Ihering) recorre el cielo donde el idealismo
produce sus conceptos. "Qu alboroto!. -exclama Ihering a su gua, el espritu que le
haba comunicado que "las cadenas que ataban su cuerpo a su alma estaban rotas" (una
disociacin entre res cogitans y res extensa que constituye el pasaporte para acceder al
mundo cartesiano). "Me hace recordar la Bolsa de Hamburgo -contna Ihering-. "Slo
que las figuras que aqu veo son totalmente distintas de las que suelen verse all. Qu
aspecto majestuoso e imponente tienen stas!. Y qu diferencias en las fisonomas!.
Todos son tipos de rasgos marcados. Qu pobre la fisonoma humana comparada con la
de los conceptos!" (...) "El rostro taimado del primero lo delata inconfundiblemente explica entonces el espritu gua-: es el Dolus. Se advierte su solapada malicia. El otro,
con su cara de majadero slo puede ser la Culpa lata; es la irreflexin completa".
La lnea metodolgica que Ihering abre, opuesta a la dogmtica formalista, fue
denominaba por l mismo "realista o teleolgico". Por su parte, Wieacker lo considera,
siguiendo "el modo de hablar" de Nietzsche, inciador del "naturalismo jurdico", ya que es
con Ihering con quien el derecho empieza a ser considerado como una "realidad"
explicable. Y, en verdad que, con Ihering el "positivismo" fue al fin receptivo al
132
biologicismo darwinista (lo cual, y en su caso, tiene ecos hasta en el ttulo de su libro La
lucha por el derecho); tambin lo fue al mecanicismo y al vitalismo. Como resultado,
Ihering abandona el conceptualismo en torno al derecho vlido, y la tesis de la subsuncin
lgica como explicacin de la tarea de la jurisprudencia prctica, para poner el fasis
sobre la cuestin de la eficacia del derecho y de su contenido de fuerza o coaccin, en
cuanto dirigido al cumplimiento de un fin general.
Ihering atisba, en su nueva lnea metodolgica, la necesidad de superar el
principio de la causalidad en lo jurdico: la causalidad, que era tpica del mundo fsico,
slo serva para establecer leyes entre objetos en un sentido objetivo. Tratara entonces
Ihering de aplicar el principio de la finalidad, que se entiende como el principio propio del
mundo humano, en cuanto libre, y que permitira concebir el derecho como producto de
un fin, es decir, de un objetivo "prctico".
Sin embargo, el uso que l hace de la categora fin est lejos de significar algo
muy distinto de la propia causa, en el sentido de implicar un nexo objetivo, y no prcticonormativo. La razn estuvo en que el uso del trmino fin le vino a Ihering de la influencia
que sobre l ejerci la biologa, la cual fue la nica de las modernas ciencias naturales que
no elimin lo teleolgico, sencillamente porque no poda prescindir del concepto de tipo o
especie, ni por lo tanto, de una direccin finalista que encauzar los procesos causales de
la evolucin de las especies. Cuando el naturalismo jurdico trat de explicar el derecho
como un proceso evolutivo, tuvo tambin que referirse al fin, el cual queda atrapado entre
su sentido necesario y objetivo, propio de la biologa, y su sentido prctico-valorativo,
propio del derecho.
En esta tesitura se hall Ihering, que distingua entre causa y fin, para otorgar al
mundo de la voluntad humana el dominio de la finalidad; pero lo hizo, otorgando a
aquella un sentido tan objetivo e irresistible, que su influencia sobre el derecho cobr el
aspecto de una generacin causal.
Sin duda, la jurisprudencia de intereses, con nombres como Heck, Rmelin o
Stampe, constituye, ya en el siglo XX, un claro ejemplo de continuacin de la estela
iheringiana, sobre todo en su aplicacin al trabajo prctico de los jueces. En este punto,
Heck afirmaba que la ciencia jurdica era, ante todo, una ciencia normativa y prctica.
Partiendo de la distincin que hizo Ihering entre el elemento formal y material del
Derecho, los seguidores de la jurisprudencia de intereses defendieron, no una relacin de
mera coordinacin entre ambos, sino de subordinacin del elemento formal o proteccin
jurdica, al material o inters. Esta afirmacin tiene importantes repercusiones en la
calificacin otorgada a la labor del legislador y la del aplicador del derecho (en este
ltimo caso, repercusiones para hablar de la jurisprudencia como ciencia y con qu
estatuto): la del primero deja de ser una ocupacin racional y abstractamente infalible y
rodeada de silencio dogmtico, para convertirse en la atenta valoracin de intereses
sociales a fin de procurarles adecuada proteccin jurdica; la del segundo no es
subsuncin lgica entre supuestos de hecho, sino, igualmente, valoracin de los intereses
133
traidos en el proceso concreto, e interpretacin y aplicacin del derecho a partir de la

valoracin del inters general que protege el legislador y de los concretos intereses en
litigio.
Todava la jurisprudencia de intereses no lleg a otorgar al juez un protagonismo
superior al legislador, pues, si bien permita ciertas adaptaciones del mandato jurdico a
repentinas transformaciones de los intereses en juego, no admita la ausencia de respeto al
texto legal. En cambio, sta s haba sido ya admitida por una corriente anterior, la
llamada Escuela del Derecho Libre (integrada por estudiosos como von Bulow, Fuchs,
Kantorowicz o Ehrlich), donde la primaca de los intereses es tal, que incluso se justifica
la produccin de lo que Gneus Flavius (alter ego del Kantorowicz de "La lucha por el
Derecho", otro ttulo en homenaje a Darwin) llamaba "sentencias contra legem". En pos
de la adecuada comprensin de los intereses a proteger, Kantorowicz reivindicaba el
anlisis sociolgico del inters, frente el anlisis filolgico de los textos jurdicos.
Estas concepciones implicaban el paso, de una ciencia jurdica de formas
conceptuales abstractas, a una ciencia del derecho como hecho, que en determinadas
propuestas, por ejemplo, la de Erhlich, desembocaban en que la afirmacin de que la
nica ciencia del derecho posible es una sociologa jurdica. Concretamente para Ehrlich,
y en el contexto de su particular polmica con Kelsen, la jurisprudencia no es una
"verdadera" ciencia; todo lo ms, es un saber prctico que se basa en una concepcin de
derecho como conjunto de normas emanadas del Estado. Pero la verdadera ciencia del
derecho parte de la consideracin de este como "hecho social", cognoscible mediante la
induccin.
Pero el sociologismo jurdico germnico no slo no se qued en el tradicional
terreno del derecho privado, sino que asalt la teora del derecho pblico penal (a travs
de la obra de von Listz) y permiti el desarrollo del Derecho Social (con Menger o von
Gierke).
En Francia, la manifestacin ms interesante del paradigma sociolgico de la
ciencia jurdica fue la obra de Geny, quien demandaba un estudio de los fenmenos
sociales que quedan fuera y por debajo de los textos jurdicos legales, y que es el tipo de
estudio que desarrolla la sociologa. Como para Geny el derecho tiene un origen social,
concluye en la negacin de la superioridad jerrquica de la ley y del legislador, as como
la negacin de la perfeccin del Derecho positivo. A partir de estos presupuestos,
reivindica el papel del aplicador del derecho o juez, quien en su labor, desarrollar una
"libre investigacin cientfica", valindose de las ciencias sociales (no slo de la
sociologa: tambin de la geografa, la economa, la estadstica o la psicologa). El
desarrollo de estas premisas hasta sus ltimas consecuencias, llevar tambin al desarrollo
en Francia del movimiento del Derecho Libre y del decisionismo judicial.
Interesa destacar cmo, al menos en Europa, las tendencias sociologistas ms
radicales, condujeron, sin embargo, a un decisionismo judicial incontrolable. Las crticas
134
realistas y sociologistas al positivismo jurdico normativo-estatalista tuvieron un hondo

calado, sobre todo en la Alemania de la repblica de Weimar, cuando en un clima que
anunciaba el triunfo posterior del nazismo, los jueces empezaron a hacer prevalecer sus
"decisiones" (conservadoras y reaccionarias) sobre las normas del legislador
(democrtico). Esta falta de respeto de los jueces por la legalidad sera fomentada por el
Hitler, que ascendi al poder tras unas elecciones democrticas. Pero, en cualquier caso,
justo es decir que los integrantes del movimiento del Derecho libre trataron de
desmarcarse de estos extremos: muchos de sus integrantes, como Stampe o Rump,
provenan del partido socialdemcrata alems -es decir, del partido que gobernaba en la
Repblica de Weimer antes del ascenso de Hitler al poder; otros, como Ehrlich, Fuch o el
mismo Kantorowicz, que padeci el exilio, fueron de origen judo.
Por lo dems, el clima pretotalitario fue favorecido incluso el positivismo jurdico
formalista, normativista-estatalista, y axiolgicamnete relativista, representado por la
Teora Pura del Derecho, de Hans Kelsen, y no obstante la adaptacin que hizo del
positivismo a las crticas realistas y filosficas. Carl Schmitt aprovech estas
insuficiencias para desarrollar el concepto de decisin, emanada de una instancia poltica
superior al parlamento (productor de normas) y prevista para los casos de estado de
excepcin, los cuales no estn previstos en una norma, pues su existencia se liga a la idea
de normalidad jurdica. Tal teora contribuy a elevar la decisin poltica emanada de la
voluntad del ms fuerte -algo que estaba implcito, por otra parte, en la concepcin
imperativista del positivismo jurdico-, por encima de la soberana del derecho.
Pero el fin de la segunda guerra mundial abri nuevos caminos para la teora de la
ciencia jurdica de estilo sociolgico. Gurvitch o Geiger, desde la dcada de los cuarenta,
se aprestarn a la tarea de disear las pautas y cometidos de una sociologa del derecho; el
primero, sobre el rechazo de la obra de Weber y la superacin del normativismo
estatalista (aunque no de la normatividad jurdica en su totalidad), con su defensa de un
Derecho social; el segundo, ms cercano a Weber y al normativismo jurdico, resaltando
las relaciones entre el sistema legal y el sistema social, con especial referencia a las
relaciones del derecho con la moral y con el poder.
D. La evolucin del positivismo jurdico en el siglo XX: el modelo analtico
Con esta expresin aludimos a aquellas concepciones en torno a la ciencia
jurdica, influidas por el desarrollo del llamado "movimiento analtico", el cual represent
una modificacin crtica respecto del positivismo cientfico decimonnico. Bsicamente,
estara caracterizado por una tendencia empirista, la atencin al estudio del lenguaje y la
conviccin de que este estudio constituye el mtodo y tarea especfica de la filosofa.
Estos postulados evidencian el llamado "giro lingstico", que va a caracterizar al
pensamiento postmetafsico que nace de la reaccin contra la filosofa idealista. Hagamos
un breve balance de esta reaccin.
135
Hacia 1928, B. Russell bautizaba con el nombre de "realista" a un conjunto de

autores y obras, que, desde finales del siglo XIX, se estaban rebelando contra el idealismo
con un criterio "severamente tcnico". En l inclua las obras de lgica de los alemanes
Frege, Husserl y von Meinong; a los britnicos Moore y a s mismo; al francs Couturart;
y a la corriente neorrealista estadounidense. Con posterioridad, Pattaro incluira tambin,
entre los primeros autores "rebeldes al idealismo", a los filsfos nrdicos Hgerstrm y
Phaln, mientras que, siguiendo a Pasquinelli, apuntaba, como segunda generacin de
"realistas", a los integrantes del Crculo de Viena y el grupo de Berln. Entre sus
integrantes cita a Wittgenstein -que Pasquinelli incluye en la primera generacin, junto a
Moore y Russell-, Carnap, Neurath, Schilick o Reichenbach. La generacin tercera la
integraran Ryle, Austin, Quine, Wisdom, y Ayer y Popper.
Al neopositivismo del Crculo de Viena se debe el desarrollo del principio de
verificabilidad, sustituido despus por el de falsabilidad, el cual fue desarrollado en las
obras de Ayer y Popper. Bsicamente, el falsacionismo (que lleva acabo la crtica del
inductivismo, tal y como se vena utilizando por las ciencias hasta el momento o
inductivismo ingenuo) se caractariza por: 1) admitir que, en realidad, la observacin o
induccin no es el camino para obtener una teora sino que ya presupone una teora, la
cual le sirve de gua; 2) abandonar la afirmacin de que la verdad de las teoras se puede
establecer a la luz de la observacin, y considera aquellas como simples conjeturas o
suposiciones especulativas y provisionales, que el intelecto humano crea libremente para
resolver los problemas con los que se tropiezan teoras anteriores. Una vez propuestas, las
teoras debern ser comprobadads por la observacin, de manera que las que no superen
las pruebas sern eliminadas. 3) Tambin se apoyar la ciencia en la lgica, de manera
que ser posible deducir la falsedad de los enunciados universales de los enunciados
singulares.
Estos presupuestos llevan al falsacionismo a afirmar que la ciencia slo progresa
gracias al ensayo y el error, las conjeturas y las refutaciones, de manera que slo
sobreviven las teoras ms aptas, de las cuales tampoco se prodr afirmar que son
verdaderas sino que son las "mejores disponibles". Por ello, para el falsacionismo, la
ciencia slo es un conjunto de hiptesis, que para ser cientfica deber ser falsable, y lo
ser si existe un enunciado observacional o conjunto de ellos lgicamente posible, que
sean incompatibles con ella. En este contexto, la ciencia evolucionar porque cada teora
explica ms cosas que la anterior. Posteriormente, tambin el propio falsacionismo
evolucionar (dar lugar al falsacionismo sofisticado, frente al denomidado ingenuo),
cuando traslada la atencin de los mritos de una sola teora a los de varias teoras
enfrentadas.
En cualquier caso, y como ya vimos en el captulo anterior, dentro de la filosofa
analtica pudo distinguirse, entre quienes tuvieron por objeto el anlisis del lenguaje
formalizado (Russell, o el Crculo de Viena, siguiendo al primer Wittgenstein) y entre
quienes analizaban los lenguajes ordinarios o naturales (el segundo Wittgenstein, los
136
analistas de Oxford, como por ejemplo Ryle o J.L. Austin, y los de Cambridge, como
Wisdom).
Todas estas corrientes tuvieron la virtud de revolucionar el tratamiento lgico
deductivo de los lenguajes, superando la lgica aristotlica de la que, casi hasta entonces,
la ciencia se haba venido valiendo. Y la aplicacin de este enfoque para la obtencin de
una posible ciencia jurdica tendr repercusiones enormes164. A este respecto, recordemos
que en el mbito del conocimiento jurdico, Kelsen, que estuvo vinculado al Crculo de
Viena, se incluye entre los autores del primer grupo; Hart y los realistas jurdicos
escandinavos, entre los segundos.
Como nota fundamental, las propuestas del paradigma analtico desembocan,
bsicamente, en el desarrollo de un modelo de ciencia jurdica que se articular en torno a
la distincin entre el lenguaje jurdico, o lenguaje de proposiciones prescriptivas, y el
lenguaje de la ciencia jurdica o lenguaje descriptivo de un lenguaje prescriptivo (o
metalenguaje). A partir de los nuevos aportes de la filosofa analtica, la teora de la
ciencia jurdica tratar de resolver cuestiones, acerca de la aplicacin e interpretacin del
derecho, que el positivismo jurdico decimonnico no poda alcanzar.
D.1. Hans Kelsen y la ciencia jurdica como ciencia descriptiva y normativa
Las corrientes "positivistas" de la ciencia jurdica decimonnica, sobre todo en la
cultura jurdica continental, haban chocado con un grave obstculo que afectaba a su
carcter de ciencias segn el paradigma positivista. El problema no radicaba slo en la
artificiosa constitucin que el positivismo haba hecho de su objeto (un sistema unitario,
formal, coherente, completo y "vlido" de normas y conceptos jurdicos, del que, adems,
se han diseccionado, gracias al mtodo analtico-sinttico, los posibles valores que pueda
incoporar, as como la realidad a la que se dirige). An haba otro problema ms: tal
objeto (el derecho positivo, en cuanto forma ideal o conceptual, sistematizada y que
aparece como dado), no es un hecho natural sino una creacin del hombre (de su razn o
de su voluntad); y aunque este aspecto quede obviado, no se puede ignorar que, en cuanto
conjunto de reglas de comportamiento, su relacin con la realidad y la vida a la que se
aplican no puede ser explicada por el principio de causalidad, pues aspira realmente, y a
diferencia de las leyes causales objetivas, a legislar semnticamente, y no en un sentido
meramente lgico-formal, esa realidad. Se trata de un grave inconveniente, que impide la
aplicacin del inductivismo causalista, y que igualmente deja al positivismo jurdico
decimonnico empantanado en el deductivismo lgico de las formas jurdicas. Al menos,
as ocurre cuando no quiere (o no puede) reducir las normas y los conceptos a meros
hechos observables. Savigny o el Ihering conceptualista trataron de considerar los
conceptos jurdicos, no como productos del arbitrio humano sino como "entes reales"
164
Por ejemplo, los trabajos de los lgicos argentinos ALCHURRN Y BULYGIN (vid. por ejemplo, su
libro Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Eudeba, 1974) aplican
la lgica dentica de von Wright al sistema jurdico, permitindo la reconstruccin lgica de problemas
jurdicos reales as como la aclaracin conceptual de nociones bsicas de la teora del derecho.
137
(siguiendo as una tradicin iniciada por los mismos juristas romanos, y que lleva a un
joven y entusiasta Ihering a utilizar expresiones tales como "existencias",
"individualidades lgicas", "entes o seres jurdicos", como si tratara los conceptos
jurdicos de la forma en que Durhkeim recomendaba tratar los hechos sociales -como
cosas). Pero chocaron, ineludiblemente, (inexcusablemente), con la presencia, ya aludida,
del llamado "Derecho cientfico", al menos en Alemania, y que haca que el derecho fuera
algo ms que un hecho.
El positivismo jurdico decimonnico no puede, por consiguiente, terminar de
conjurar una presencia humana, creadora de derecho, la del propio cientfico jurdico, que
no para de reelaborar el sistema jurdico, impidindole incluso cierta permanencia en el
tiempo, necesaria, no ya para una hipottica observacin sino para la misma deduccin de
conceptos y axiomas objetivos y universales.
Podemos concluir sealando que, el modelo "cuasipositivista" de ciencia del
positivismo jurdico dejaba abiertos, cuanto menos, dos problemas: 1) el de la relacin del
propio cientfico del derecho con las normas jurdicas (si ha de tomarlas como objeto,
mtodo o resultado de su conocimiento, lo cual nos lleva al problema de si el jurista puede
desarrollar un conocimiento objetivo de las normas jurdicas y de qu manera); y 2) la
cuestin de a qu tipo de lgica responde la ciencia jurdica.
La obra de Kelsen tuvo la importante virtud de reformular el mtodo y el objeto de
la ciencia jurdica positivista, a partir de unos presupuestos que la alejan del modelo de
ciencia sociolgica propuesto por Eugen Ehrlich. Frente a l, Kelsen afirmaba que la
ciencia jurdica es una "ciencia normativa", aunque no normadora o prescriptiva sino
descriptiva. Se delimita as el cometido de la ciencia jurdica normativa como una tarea de
descripcin de las normas jurdicas, y no propiamente de establecimiento de relaciones de
deber ser. Deca Kelsen: "Que una ciencia sea calificada de normativa no significa que
tenga por objeto prescribir una conducta determinada ni dictar normas aplicables a la
conducta de los individuos. Su papel es solamente describir las normas y las relaciones
sociales que ellas establecen". Y ms adelante insiste: "la ciencia jurdica...describe las
normas jurdicas producidas por actos de conducta humana, as como las normas que
mediante esos actos son aplicadas y acatadas, y al hacerlo describe las relaciones
constituidas mediante esas normas jurdicas ente los hechos por ellas determinados".
Que la proposicin de la ciencia jurdica no sea ella misma un deber ser o un
imperativo, sino la descripcin de aqul, significa para Kelsen que se le puede aplicar, no
una lgica especial sino la lgica general, de aserciones, destinada "demostrar" la
"verdad" de aquellas.
En realidad, la referencia que hace Kelsen a las "proposiciones de la ciencia
jurdica" y no a los "conceptos de la ciencia jurdica" permita plantear al fin, de forma
adecuada, la aplicacin de la lgica deductiva al quehacer de aquella, para poder producir,
con propiedad, un sistema lgico-deductivo de axiomas o principios objetivos. Porque,
138
hasta ese momento, el proceder conceptualista del positivismo jurdico haba distado
mucho de hacer tal cosa. Y es que la lgica moderna, en realidad, no opera con conceptos
sino con proposiciones, las cuales no se hallan inescindiblemente unidas a los conceptos,
como pensaba la Jurisprudencia de conceptos. Segn indicaba Larenz, el positivismo
jurdico decimonnico nos sita, sin ms, ante una pirmide de conceptos, donde la
operacin lgica de la subsuncin no consiste en la derivacin lgica de una conclusin,
sino en la mera constatacin de que un concepto menos general est incluido dentro de
otro ms general, y as, sucesivamente, hasta llegar al concepto ms general, que subsume
a todos los dems.
Para Kelsen, la lgica slo puede aplicarse a las proposiciones del lenguaje de la
ciencia jurdica, lo cual conecta con la atencin que el neopositivismo lgico manifest
nicamente hacia el lenguaje formalizado de la ciencia. Las normas son para Kelsen actos
de voluntad, no de conocimiento, razn por la cual no constituyen una asercin a la que
puedan aplicarse las reglas de la lgica general, que est destinada a demostrar la verdad o
falsedad, ni ninguna otra lgica, que como la dentica, opera con el criterio de validez.
Sin embargo, s admiti Kelsen el uso del silogismo, que es un instrumento tpico
de la lgica demostrativa general, para la obtencin de las normas individuales o
sentencias (lo cual era tradicionalmente admitido por el positivismo jurdico para explicar
la labor "mecnica" de aplicacin de derecho que hacen los jueces), si bien para Kelsen
era un caso de subsuncin "constitutiva" (una diferencia sta fundamental con la
subsuncin del positivismo jurdico decimonnico, que nunca la concibe de esta manera).
Y tal consideracin le permiti negar el carcter cientfico de las decisiones judiciales,
reafirmando una tesis que, a este respecto, ya defendiera en la Teora pura del derecho:
que la jurisprudencia no es ciencia.
Kelsen haba dejado fuera del conocimiento cientfico-jurdico, tanto la cuestin
del origen real de la norma fundamental del sistema, como la norma jurdica ltima que
representa la decisin judicial, y que se adopta con vistas a su aplicacin prctica. La
decisin judicial ha cerrado el sistema por abajo, no siendo ya la condicin de validez de
ninguna otra norma ms. Sobre estas cuestiones, no niega Kelsen que deba existir un
inters cognoscitivo especulativo, pero se desarrollar desde otras ramas del saber, como
la filosofa jurdica o la poltica o sociologa jurdicas u otras ciencias teorticas, que en
ningn caso son ciencia jurdica normativa, pero a las que, como recomendaba Husserl,
remite aquella.
Ahora bien, el modelo "positivista-descriptivo" de una ciencia jurdica,
elaboradora de reglas jurdicas o proposiciones lgicas descriptivas de prescripciones, las
cuales haban sido enunciadas a su vez de acuerdo a la lgica general, se revelaba como
una actividad superflua, de mera repeticin de la norma jurdica. Consciente de ese
defecto, en la Teora pura del derecho otorgaba a los enunciados de la ciencia jurdica la
funcin de servir a la aplicacin indirecta de la lgica general a las normas jurdicas, que
en cuanto prescripciones, no pueden serle de aplicacin entre ellas el principio de no
139
contradiccin o las reglas de la inferencia. Pero, con posterioridad, Kelsen otorg

finalmente a la ciencia jurdica una labor "creadora", aunque distinta de la del legislador,
indicando que sus proposiciones descriptivas estn hechas, no en trminos de ser sino de
"deber ser", lo cual les da, frente al legislador, una especificidad y un alcance creativos,
similar a los del intrptete de una sonata, frente a su compositor. Como apuntaba Nino, el
juicio de validez de la norma que realiza el cientfico del derecho no deja de ser
normativo, pues remite al juicio de validez de la norma ltima del sistema, por el cual no
se describe sino que se presupone; es decir, se estatuye, por lo que tambin son
normativos los juicios derivados de l. El cientfico, al descubrir que la norma inferior
cumple los requisitos de la norma superior (es decir, al verificar entre ellas una relacin
que, por lo dems no es causal sino de imputacin) emite (en trminos de "deber ser" y no
de "ser") un juicio de validez por el que no se limita a relatar la existencia de la norma.
Al final, la obra de Kelsen evidencia las contradicciones que se derivan de intentar
cubrir dos objetivos incompatibles: configurar, a toda costa, la ciencia jurdica como
ciencia descriptiva, pero, al mismo tiempo, sistematizar la dogmtica jurdica, que
tradicionalmente desempeaba una labor normadora o prescriptiva. Por esa razn, Kelsen
no consigue conjurar la larga sombra del "Derecho cientfico", y su modelo de ciencia
jurdica coincide, en realidad -y una vez ms-, con la dogmtica de una "jurisprudencia
ideal".
D.2. La Informtica Jurdica decisional
Terminaremos el anlisis del modelo analtico de ciencia jurdica, con una
referencia a la interesante aplicacin de las nuevas lgicas, que han florecido al calor del
desarrollo de la filosofa analtica, al campo de los trabajos prcticos de aplicacin e
interpretacin del derecho. En este modelo de conocimiento jurdico se sostiene la
aplicacin de la lgica, no slo al anlisis de las proposiciones cientficas en torno al
derecho, sino al mismo discurso jurdico, utilizando para ello, no nicamente las
herramientas de las lgicas clsicas proposicional y de primer orden, sino tambin la
dentica, la altica o las relevantes. Cuando el lenguaje jurdico ha sido estructurado de
acuerdo a las mencionadas lgicas, podr procederse a su formalizacin informtica, ya
que tales lgicas han sido tambin programadas, de manera que la estructura lgica del
discurso jurdico puede ser manejada por medios informticos. Surge de aqu la llamada
Informtica jurdica.
Con antecedentes en la jurismetra de Lee Loevinger, la informtica jurdica tiene
varios campos fundamentales: uno de ellos es el campo de la informtica jurdica
documental, que suministra al ususario los documentos con informaciones relevantes a la
cuestin que aquellos les someten (y en donde se incluyen los sistemas de tipo batch o por
lotes, donde el ordenador responde, tras cierto tiempo, a una serie -lotes- de preguntas,
formuladas por el usuario; los sistemas interactivos -"on line"-, en el que la formulacin
de preguntas y respuestas entre usuario y ordenador discurre en el transcurso de un
dilogo entre ambos; y los sistemas expertos o inteligentes, que no slo proporcionan los
140
documentos con las informaciones relevantes a la preguna del usuario, sino que
proporcionan directamente soluciones a problemas jurdicos especficos). Otro mbito es
el de la informtica jurdica decisional, an en fase muy inicial, pues trata de sustituir la
actividad de los juristas en tareas como la aplicacin de las normas, el asesoramiento
jurdico o la previsin de los efectos que tendra para el ordenamiento jurdico la
introduccin de una nueva norma. En este mbito destaca la obra del espaol M. Snchez
Mazas165, quien, sobre el anlisis lgico de los sistemas normativos de Alchurrn y
Bulygin, ha elaborado un modelo matemtico para llegar a un clculo normativo. Un
tercer campo, el de la informtica jurdica de gestin, estara destinado a aplicarse a la
automatizacin y racionalizacin de las oficinas jurdicas, como son los despachos de
abogados, las bibliotecas jurdicas, los registros o los juzgados. Tambin es un mbito a
incluir en la Informtica jurdica el llamado Derecho de la informtica: si los tres primeros
mbitos evidencian la aplicacin de la informtica al derecho, ste ltimo pone de
manifiesto la aparicin de una nueva disciplina y una nueva rama del derecho, aplicadas a
la informtica.
De entre todas estas manifestaciones, la que estara ms especficamente referida
al asunto que nos ocupa, el de una teora de la ciencia jurdica, sera la informtica
jurdica decisional y los llamados "Sistemas de expertos", a medio camino entre la
informtica jurdica documental y la decisional.
Los sistemas de expertos son los que actualmente constituyen uno de los sectores
ms importantes de la inteligencia artificial en el mbito jurdico. Consisten en programas
que reproducen las actuaciones previstas por el experto que los disea, y de ellos son
importantes ejemplos los sistemas de expertos jurdicos en materias de liquidacin
tributaria, clculo de indemnizaciones por accidentes laborales o de trfico, o la
prediccin de las consecuencias jurdicas de impactos medioambientales.
Evidentemente, utilizar la informtica en la aplicacin de normas dara seguridad
jurdica, y pese a su dimensin prctica, tendra un carcter de objetividad, generalidad y
permanencia. Sin embargo, operara con las normas jurdicas a travs de las reglas o
normas de la lgica, pero no a travs de las reglas del derecho, salvo que, previamente,
tambin hubieran sido elaboradas segn aquellas reglas. Estas cuestiones abriran, en
cualquier caso, un debate no slo cientfico-tcnico sino tambin tico y poltico, acerca
de si la conducta humana y su encauzamiento a travs de reglas se puede reconducir a
criterios de objetividad lgico-cientfica.
En cualquier caso, el desarrollo actual de las TIC (nuevas tecnologas de la
informacin y la comunicacin), que ha elevado las posibilidades operativas de la
informtica jurdica, exigir una reflexin ms profunda.
165
Vid. M. SNCHEZ MAZAS, Clculo de las normas, Ariel, Barcelona, 1973. Vid. tambin, en la
actualidad, A.E. PREZ LUO, Manual de informtica y derecho, Ariel, Barcelona, 1996.
141
3. El Derecho como saber prctico: la iuris-prudentia y el paradigma dialctico

problemtico
Con este nombre denominamos a aquellas teoras que tratan de situar la prctica
jurisprudencial dentro de unos criterios de objetividad y certeza, a los que, finalmente,
haba renunciado el positivismo jurdico en su formulacin kelseniana; pero unos criterios
distintos de los ofrecidos por una sociologa conductivista. sta haba fiado el hallazgo de
tales criterios en estudios sociolgicos, psicolgicos y antropolgicos, que situaron la
decisin judicial prcticamente fuera de todo parmetro jurdico. Por el contrario, el
modelo al que hacemos referencia alude a criterios que no son los que aporta el modelo
positivista de ciencia, ni siquiera el genrico y tradicional modelo de conocimiento
terico-especulativo, hacedor de principios objetivos y verdaderos, generales y
universales. De ah que se site en unas coordenadas muy diferentes a las que presidieron
la configuracin de la jurisprudencia como saber terico.
Las nuevas teoras de las que hablamos buscan modelos cognoscitivos distintos
del que representa la razn cientfica teortica, sobre todo desde el idealismo moderno
cartesiano y el positivismo causalista, y retroceden en el tiempo, hasta las fuentes clsicas
y medievales de otras frmulas de conocimiento. El entender o la comprensin, la
hermenutica, la dialctica, la retrica y la tpica, inspiran nuevos modelos de
conocimiento "objetivo" en torno al derecho, que integren su dimensin prctica.
Con carcter general, estas propuestas se caracterizan, en primer lugar, por aceptar
una visin constructivista de la certeza y la objetividad, sobre la base de un dilogo y una
argumentacin racionales, no renuentes sin embargo a las herramientas de la lgica; de
ah que se de, asimismo, un gran inters por los signos del lenguaje, como vehculo de la
argumentacin y comunicacin que sirven de criterio de racionalidad. En segundo lugar,
operan en torno a un objeto que se concibe como "problamtico", variable y particular.
Como tercer rasgo, superan los lmites de la kantiana razn pura, para desembocar en el
mundo de los valores o reglas morales, los prejuicios, la tradicin y lo que se oculta tras la
apariencia o la forma de las cosas, y volver de nuevo a lo singular del problema
planteado. Es decir, que acceden al mundo de la razn prctica o de la racionalidad de los
fines; al mundo de la prudencia en torno a la accin y la dialctica entre premisas y
conclusiones mltiples, donde slo un dilogo persuasivo pero no improvisado -pues se
vale de tcnicas especficas e incluso lgicas- alcanza una verdad singularizada y no
permanente, muy alejada del sentido axiomtico, imperecedero, universal y abstracto de
los principios de la ciencia teortica. La importancia concedida a lenguaje de los textos y
de la argumentacin pone de manifiesto que las propuestas incardinadas en el modelo
dialctico-problemtico del saber jurdico responden tambin al giro lingstico que
caracteriza, con carcter general, al pensamiento del siglo XX.
Pese a todas las crticas de las que se han hecho acreedoras, las propuestas de
conocimiento del derecho que hemos englobado bajo la expresin "modelo dialcticoproblemtico", tienen al menos la virtud de intentar ofrecer criterios de objetividad para
142
las decisiones de la jurisprudencia prctica, resituando la cuestin del estatuto o carcter

definitorio de aqulla en su especfica dimensin prctico-operativa y decisoria, y no en la
instancia ideal de una jurisprudencia terica, artificialmente separada de la praxis
cotidiana; o de una ciencia social desconocedora del autntico alcance que tiene la
influencia de las normas jurdicas sobre la labor jurisprudencial que las estudia.
A. Gadamer y la hermenutica jurdica
Es el caso de la hermenutica jurdica, que se desarrolla gracias a los trabajos de
Gadamer, cuyo presupuesto de partida es la filosofa existencial heideggeriana, que la
convierte en una hermenutica comprensiva. La remisin a la comprensin que hace la
filosofa de Heidegger, aunque altera algunos de los rasgos tpicos del modelo de ciencia
moderna (cartesiana-idealista o emprrica-realista), es ms que una simple propuesta
metodolgica, pues su remisin a la comprensin no se limita a ser una forma de
conocimiento, sino que es, ante todo, un rasgo ontolgico que caracteriza la existencia
humana -concebida como estar-ah o Dasein-, de manera que aquella no es sino un "estaren-el-mundo que comprende". O, como deca Heidegger: "A la forma del ente que
llamamos "ser-ah" es inherente la comprensin del ser".
Tradicionalmente la hermenutica era un saber dirigido a desentraar el
significado de textos oscuros, y a la traduccin. Pero, lejos de quedar reducido a un saber
esotrico, pronto la lgica aristotelica le dedic un apartado, destinado a dilucidar el
sentido y significado de las proposiciones. Con la modernidad, la hermenetica se
desarrolla, ante las demandas de criterios seguros de los traductores humanistas y de las
interpretaciones bblica y jurdica, lo que la lleva a su conversin en una disciplina con
rigor y mtodo, e incluso en un paradigma filosfico (idealista) del desarrollo de la
cultura. Llega as al siglo XX, donde Heidegger convierte la interpretacin en una
experiencia existencial del ser y su ontologa comprensiva, lo que la transforma en una
metafsica.
En este recorrido, la hermenutica jurdica va adquiriendo cada vez ms
protagonismo, hasta el punto de terminar convirtindose en modelo mismo de las otras -la
filolgica y la teolgica-, por su estrutura favorable a la demostracin de que la
interpretacin, en su caso de la ley, est conectada a un supuesto o problema concreto y
presente, que permite pensar conjuntamente el caso y la ley. Se trata de un proceso en el
que, sobre todo gracias a la aplicacin que hizo Gadamer de los presupuestos
existencialistas, la hermenutica jurdica ha ido abandonando su carcter dogmtico para
adquirir uno histrico, en el que el intrprete, lejos de contentarse en reproducir el sentido
originario de la ley, segn el tiempo en que fue creada, implica en esta labor su mismo
tiempo histrico, de manera que proyecta su autocromprensin en la comprensin de la
norma.
Pero la hermenutica juridica se consolida, adems, como un saber normativo,
donde la comprensin que realiza el intrprete del texto jurdico no es una mera
143
reproduccin sino un acto productivo de derecho. Esta tarea tiene que ver con el carcter
prctico-normativo de la interpretacin jurdica, que lleva a Gadamer a afirmar que el
conocimiento jurdico jams podr ser una ciencia pura de lo verdadero en s, que buscase
eso en la norma, y al margen ajeno de sus implicaciones con el presente y el pasado.
Sin duda, la hermenutica tiene la virtud de ofrecer unos cnones de certeza y
objetividad a la labor de interpretacin y aplicacin del derecho que realiza la
jurisprudencia prctica; y ello, sin renunciar a su dimensin prctico-normativa. Sin
embargo, muchos de los cnones de certeza y objetividad a los remite la hermenutica
jurdica se encuentran, no obstante, situados en un plano trascendental, pues remiten a
valores morales compartidos por la comunidad en que el juez est inmerso, y que se
ponen en comunicacin con los reflejados por el texto legal. La hermenutica jurdica
tiene entonces el grave inconveniente de situar la objetividad de la interpretacin fuera del
campo de la propia ley positiva, algo contradictorio en un Estado de derecho-, y sin
garantizar que ese otro lugar sea siempre racional. De esta forma, el modelo de la
hermenutica jurdica puede derivar hacia un decisionismo irracional, semejante al
postulado por el movimiento del Derecho libre, y del que no responden los jueces;
adems de remitir a un consenso extrajurdico, que no se entiende en un Estado
democrtico de Derecho, donde el consenso est plasmado en el texto jurdico
constitucinal y en el de las leyes democrticamente adoptadas.
B. La teora hermenutica de Dworkin

La concepcin del derecho de Dworkin se halla inserta en una teora jurdica
interpretativista o hermenutica, de ideologa liberal, y cuyo eje lo constituye el principio
de integridad. Con ella se opone Dworkin a la tesis de la discrecionalidad del juez, en
relacin a los llamados casos difciles, en la que termin derivando el positivismo
jurdico. Tambin se opone Dworkin a la consideracin del derecho como un sistema de
normas previamente existente a la actividad judicial. Y a la vista de sus tesis, se ha
sostenido que existe una conexin entre el jurista americano y la nueva hermenutica
jurdica europea, lo cual el mismo Dworkin reconoce respecto de la obra de Gadamer.
Precisamente, y en consonancia con aquella, Dworkin otorgaba a la interpretacin,
tanto una dimensin crtica como una dimensin constructiva, ya que la defina como "la
actividad consistente en tratar de imponer coherencia sobre los comportamientos que
integran la prctica social, e imponer coherencia significa proponer un sentido o
significado consistente"; o, con otras palabras, atribuye a la interpretacin la tarea de
asignar un valor a las reglas de una prctica social "mediante la descripcin de algn
esquema de intereses, fines o principios que esa prctica puede servir, expresar o
ejemplificar".
Al mismo tiempo, su teora de la interpretacin jurdica adopta una perspectiva
interna, la del participante, lo cual est en consonancia con la dimensin constructiva
144
atribuida a la interpretacin, y que se manifiesta en la interaccin entre propsito y objeto.

La misin del intrprete consiste en "la investidura de un propsito a un objeto o prctica
social para hacer del mismo el mejor ejemplo posible (...). Cuando los datos brutos no
discriminan entre las interpretaciones en conflicto, la eleccin de cada intrprete debe
reflejar su opinin sobre cul de las interpretaciones promueve un mayor valor en la
prctica, cul la muestra del mejor modo posible una vez tenidos en cuenta todos los
factores concernientes a la misma".
Tambin la objetividad que persigue Dworkin -a la que no renuncia, pese a haber
mostrado su rechazo por ella- es una objetividad interna, sustentada en un escepticismo
interno y desarrollada en el seno de una comunidad determinada. ste radica en la idea de
que unas prcticas son mejores que otras, y en que es posible hallar la mejor entre todas,
por lo que admite la posibilidad de un intercambio de argumentos del mismo carcter y
dentro de la actividad interpretativa.
Las conexiones entre la teora hermenutica de Dworkin y la de Gadamer
continan, cuando aqul describe las fases de la interpretacin: la preinterpretativa o
identificadora de las reglas y estndares que dotan de contenido provisional a la prctica;
la interpretativa o justificadora de los principales elementos de la prctica identificados en
la fase anterior; y la postinterpretativa que es aquella en la que se ajusta el sentido de la
prctica, a fin de que se adapte lo mejor posible a la justificacin avanzada en la segunda
fase. El estadounidense demanda que estas distintas fases interpretativas estn presididas
por la bsqueda de equilibrio (un trmino que Dworkin dice haber tomado de Rawls). Y
tal circunstancia ha sido considerada por algunos afn al concepto de "crculo
hermetico".
Se completa la teora hermenutica de Dworkin, sustentada sobre el principio de
principios que es la integridad, con la referencia a dos artificios, la "novela en cadena" y
el "juez Hrcules". Con ellos Dworkin quiere mostrar cmo el trabajo realizado por los
jueces en la resolucin de los casos difciles no es discrecional y se inserta en los
planteamientos que viene describiendo. Con la novela en cadena, Dworkin asimila a los
jueces a un conjunto de escritores que acuerdan escribir una obra literaria, concretamente,
una novela. Cada cual escribe un captulo, es decir, aporta una interpretacin posible, que
se aade a los captulos (o interpretaciones) ya escritos. Pero como todos buscan escribir
la "mejor novela posible" -en definitiva, encontrar el mejor sentido de la prctica legal,
entendida como un todo-, se someten a dos requisitos que tienen que ver con la garanta
del principio de integridad: el respeto a la dimensin de concordancia o fidelidad a la
integridad del texto; y la aceptacin de la dimensin interpretativa, por la cual cada
interpretacin se somete a un proceso de seleccin de la mejor interpretacin posible
cuando ninguna de las interpretaciones propuestas se adapte a la totalidad del texto. El
desarollo de este proceso es entregado por Dworkin al juego de una "variedad de fuerzas
[que] moderan estas diferencias y conspiran hacia la convergencia". Estas fuerzas son la
libertad creadora y la represin.
145
En cuanto al juez Hrcules, se trata, igualmente, de otra herramienta analtica de la

que Dworkin se sirve, para ilustrar el proceso de interpretacin constructiva que l
defiende frente a la discrecionalidad judicial. El nombre de este juez imaginario no es
casual, pues el trabajo que Dworkin le encomienda es verdaderamente "hercleo": se
trata, nada ms y nada menos, que de concocer por completo la historia jurdica que debe
interpretar y luego desarrollar, desde la perspectiva de la moralidad poltica, a travs de
sus decisiones. stas debern justificarse hasta donde sea posible, segn el grado de
consenso que exige una actitud interpretativa, y con la gua del principio de integridad.
Con su auxilio, el juez Hrcules proceder a descartar las interpretaciones que no se
adecen, con responsabilidad y coherencia, a los principios de justicia, imparcialidad y
debido proceso; as como comprobar que la interpretacin por la que opta s lo hace.
Para tal fin elaborar una teora coherente que permita justificar toda la red de estructuras
y decisiones polticas de su comunidad.
En esta labor, el juez acta desde una moralidad poltica que pivota sobre la
defensa de los derechos de los individuos frente al poder poltico, si bien y en realidad,
dicha moral coincide con sus convicciones al respecto, y no con una moral popular o
mayoritaria, ni tampoco con la propia moral del juez. Desde esa moralidad poltica (o,
ms especficamente, desde las convicciones del juez al respecto), Dworkin faculta a este
juez extraordinario a sacrificar, en la adopcin de la respuesta correcta, valores procesales
(aunque existan otras posibles interpretaciones que s los respetasen), si con ello se
garantiza la coherencia de su decisin con las que anteriormente tomaron otros jueces y
funcionarios (es decir, si con ello se logra escribir la "mejor novela en cadena posible").
A esta tesis de Dworkin acerca de la interpretacin jurdica le son aplicables las
crticas a las que ya aludimos en el captulo anterior con respecto a su concecin (y
concepto) de derecho: la dependencia que manifiesta hacia una ideologa poltica y un
moral concretas, la del liberalismo, y la apuesta por un modelo elitista de aplicacin e
interpretacin del derecho. A eso adase su remisin, comn a las teoras de la
hermenutiva jurdica europeas, a principios extranormativos, cuya inclusin en el
ordenamiento jurdico obedece a un proceso no demasiado "coherente" con los principios
de legalidad democrtica y seguridad jurdica.
C. Tpica jurdica y teoras de la Argumentacin jurdica

Estas propuestas responden a la tradicin clsica de la dialctica, segn la cual
aquella quedaba reservada para la resolucin y anlisis de cuestiones respecto de las
cuales no era posible partir de verdades o principios ciertos e indubitables, es decir, de
premisas indudablemente verdaderas. Por esa razn, no pueden constituirse, en torno a
estas cuestiones, razonamientos demostrativos o apodcticos -tpicos de la ciencia
especulativa-, sino dialcticos, si bien la diferencia con estos no es que la dialctica no
pueda utilizar el silogismo lgico, sino, simplemente, el carcter de las premisas de las
que aquel parte. En estos casos en los que se carece de premisas ciertas y objetivas, se
146
partir de las cosas que parecen bien a todos, o a la mayora, o a los sabios. De ah se
obtendrn, no una sino diversas premisas, que pugnarn entre s por determinar la
solucin final. Esto abre un juego dialctico, en el que se enfrentan las diferentes premisas
-endoxa llamaba Aristteles a estas premisas que no conducen a razonamienos
demostrativos sino dialticos-, as como los razonamientos respectivos a que den lugar;
unos razonamientos que debern haber sido inferidos correctamente, de acuerdo a las
reglas de la lgica. Esto significa que tambin aqu tiene aplicacin el silogismo, con la
diferencia de que no conduce a la solucin nica sino a una solucin posible, cuya certeza
descansar en otro lugar: el convencimiento de los dems.
De ah deriva la conexin entre la dialctica y la retrica o arte de la persuasin
mediante el discurso. En sta ya s se adoptan otros instrumentos distintos de la lgica:
como se trata de obtener la adhesin del auditorio, se utilizan todos los mecanismo que
conduzcan a ella, tanto lgico-racionales como emocionales. En este sentido, el silogismo
utilizado por el razonamiento retrico -llamado entinema-, parte tambin de premisas slo
plausibles o probables, cuyo origen se halla en los topoi. Pero a partir de aqu, la obra de
Aristteles se vuelve oscura, y no queda claro qu se puede entender por los tpicos: si
estrategias para la argumentacin, o puntos de vista recomendables para la obtencin de
nuevos argumentos, o clasificatorios, etc. En cualquier caso, para Aristteles, los tpicos
pueden ser refranes, leyes lgicas, reglas de uso lingstico, opiniones generales, etc,,
mientras que su origen diverso -experiencia cotidiana, reglas morales o leyes de la lgica-,
proporciona a los tpicos diversa fuerza argumentativa.
Pero los romanos separaron la retrica de la dialctica, de significacin ms
filosfica, para otorgar a la primera una dimensin fundamentalmente prctica. En la obra
de Cicern, los tpicos son, tanto los argumentos del discurso persuasivo como los
lugares de donde aquellos se sacan, y que pueden ser extrnsecos al asunto (o no
aportados por la imaginacin del orador, como los testimonios, contratos, decisiones de
jurisconsultos y confesiones), o intrnsecos (definicin o visin de conjunto, enumeracin
de las partes, etimologa, nombres de la misma familia, gnero, especie, diferencia,
analoga, antecedentes, consecuencias, comparacin con objetos mayores, iguales o
menores, etc.).
El punto de partida de la tpica jurdica de Viehweg es tambin el problema
concreto prctico, consistente en la apora fundamental de saber "qu es lo justo, aqu y
ahora", y cuya solucin no la encuentra el jurista inequvocamente dada en ningn lugar.
Para encontrarla, le ser til una "tcnica del pensamiento por problemas", que es a lo que
Viehweg llama "Tpica", y que consiste en un saber que proporciona los argumentos que
pueden utilizarse para justificar la decisin final en torno al mismo. La tpica es para
Viehweg, una forma de pensamiento distinta a la que representa el pensamiento
sistemtico, concebido por Viehweg como conformador de un sistema en el sentido
lgico-deductivo o axiomtico, con los caracteres de completud, compatibilidad e
independencia para las proposiciones que actuan como axiomas; y es distinta
precisamente porque la tpica presupone que no existe un sistema deductivo.
147
Pero las proposiciones de la tpica escapan a la "lgica" y a sus criterios de

objetividad y verdad. Los "tpicos" son para Viehweg, con carcter general, "puntos de
vista", aunque tambin se refiere a ellos como "enunciados directivos"; y su funcin se
concreta en su uso argumentativo para la discusin de problemas, en cuanto elementos
comunicativos, cuyo conocimiento supone la posesin de un repertorio que, sirviendo de
gua al pensamiento, facilita la invencin: de hecho, como un ars inveniendi haba sido
tradicionalmente considerada la tpica, en cuanto destinada a ensaar cmo hallar los
argumentos, los cuales constituyen las premisas del razonamiento jurdico. Pero los
tpicos tambin facilitan el "entendimiento" o precomprensin del problema. Ejemplos de
tpicos son, para Viehweg, tanto la norma jurdica, los cnones de interpretacin, las
mximas o refranes jurdicos, el sentido comn o los mismos principios generales del
derecho; y considera que, igualmente constituyen catlogos de tpicos el Digesto 50, 17,
los generalia utilizados por el mos italicus, y en la actualidad, la buena fe, la nocin
metodolgica de inters desarrollada por Ihering, o el principio de proteccin de
confianza; incluso los conceptos jurdicos pueden servir.
En cuanto a la Teora de la Argumentacin jurdica, y pese a las diferencias que se
dan entre los distintos autores de esta corriente, todos tienen en comn buscar -y a
diferencia de la tpica de Viehweg- los criterios de la objetividad hermenutica. Y los
buscan, no en el sistema de la lgica (lo que no significa renunciar a ella), sino en las
virtudes de la argumentacin racional, y abandonando los factores materiales (subjetivos,
ideolgicos, econmicos, axiolgicos, etc) que pueden interferir de hecho, haban estado
interfiriendo- en las decisiones de muchos jueces europeos.
Parten del presupuesto de que el legislador no es racional, y por consiguiente no
hace leyes perfectas. Por el contrario, quienes tienen que ser racionales son los juristas
que interpretan y aplican la ley. La solucin corrrecta que por ejemplo Kelsen
consideraba imposible de determinar cientficamente- es la ms "razonable", es decir, la
ms aceptable de acuerdo a la ponderacin de determinados criterios. Estas afirmaciones
introducen un nuevo elemento distinto de la razn cientfica o racionalidad, y que podra
identificarse con la razn prctica kantiana, as como tambin se da preeminencia a la
misma comunidad cientfica jurdica. De todos modos, y como ya se ha apuntado, las
teoras de la argumentacin jurdica no renuncian a las posibilidades de la razn formal ni
al ideal de certeza, utilizando incluso las nuevas lgicas que superan los arcaicos
silogismos deductivos del positivismo jurdico decimonnico. Pero sta slo se considera
un medio para elaborar correctamente los argumentos, no para decidir cul es el
verdadero.
Las teoras de la argumentacin jurdica, con Perelman a la cabeza, (y luego
seguido, con sus correspondientes matizaciones, por autores como Toulmin, MacCormick
o Alexy) parten de la aceptacin de que, en toda aplicacin del derecho, hay una opcin
valorativa en torno a su justicia. Pero, lejos de desembocar en el relativismo, Perelman
propone que existe una forma de encontrar, racional y objetivamente, la opcin adecuada.
148
Segn Perelman, los criterios de objetividad para estas opciones valorativas no son
inferiores a los de los razonamientos lgicos, sino tan solo diferentes: los primeros sern
racionales, pero los segundos son "razonables", en cuanto ligados al sentido comn y a lo
aceptable en una determinada comunidad. El defecto de los modelos iusnaturalista o
positivista de conocimiento jurdico se halla, precisamente, en el papel protagonista
otorgado a la razn. Frente a estas frmulas que hacen desembocar los trabajos de la
jurisprudencia prctica en el irracionalismo y el descontrol, Perelman propone canalizarla
hacia la objetividad y certeza que supone su aceptacin consensuada por la comunidad,
mediante el mecanismo de la argumentacin racional (en el sentido de razonable) de sus
decisiones, en las que, sin complejos ante la ausencia de asepsia cientfica, se "opta" por
valores.
A estudiar las formas de agumentacin que permiten que el auditorio se adhiera a
la misma se destina un modelo de conocimiento, de origen muy antiguo, llamado
"retrica", pues lo importante es la persuasin de ese auditorio, para obtener la aceptacin
consensuada de la decisin judicial. Las tcnicas de argumentacin del razonamiento
judicial estn destinadas, no a conocer sino a decidir, por lo que su orientacin no es tanto
terica como prctica. De ah que no sean razonamientos deductivos ni inductivos sino
justificadores de la solucin adoptada, entre todas las posibles.
En este razonar, el juez no cuenta, por consiguiente, con un criterio objetivo que le
lleve indudablemente a la solucin correcta: en eso no le sirve ni la ley, que, todo lo ms,
slo es otro elemento a tener en cuenta por el juez en su razonamiento. Tambin podr
utilizar las llamadas "tcnicas de enlace", obtenidas por procedimientos cuasilgicos, o las
"tcnicas de disociacin de nociones", que llevan a utilizar principios extralegislativos.
Algunas de las crticas a esta concepcin han sido, por ejemplo, la posibilidad de
derivar hacia un iusnaturalismo, como consecuencia de esa remisin a "principios
extralegislativos". El propio Perelman reconoca que, desde la nueva retrica, resultaba
difcil distinguir entre Derecho Natural y Derecho Positivo. Adems, la persuasin
permite introducir argumentos que pueden restar racionalidad a la decisin final, en
cuanto que pueden conducir a la manipulacin del auditorio. Para evitar este escollo,
Perelman distingua entre persuadir y convencer y auditorio particular y auditorio
universal, de manera que persuadir significara argumentar para slo valer ante un
auditorio particular, lo que implica una operacin ligada a los intereses particulares de
aquel auditorio; mientras que convencer es argumentar para obtener la adhesin del
auditorio universal, compuesto por todo ser de razn, y que, en realidad, constituye una
ficcin cuya utilidad como medida de consenso resultar pues, muy discutible.
3.Entre la especulacin y la prctica prudente
Sin duda, los numerosos problemas que han cuestionado la existencia de una
ciencia jurdica y que han dificultado la determinacin de su ocupacin -si es la de una
149
jurisprudencia prctica casusstica o terica, o si no tiene nada que ver con el trabajo de la
jurisprudencia y coincide ms bien con una sociologa jurdica- se han debido a tres
cuestiones fundamentales: una se refiere a la tradicional distincin entre saberes
normativos o prcticos y saberes teorticos, especulativos o prcticos; otra segunda alude
a los problemas del idealismo moderno con el propio conocimiento, que afectan a su
objetividad y a la posibilidad de su influencia en la prctica; y en tercer lugar, est el
triunfo del paradigma positivista-descriptivo-causal de ciencia, que recupera la visin
"realista" del objeto -su existencia se afirma, con independencia de su conocimiento-, lo
que le lleva a concebir la posibilidad de una aplicacin prctica del mismo, pero
concebido como saber prctico de reglas destinadas, sobre todo a la produccin humana,
y no a la conducta.
Estas cuestiones dificultan, en suma, la posibilidad de hablar de una ciencia del
derecho que no implique la aceptacin de dos modelos extremos: o una dogmtica
jurdica (formalista, abstraccionista y sistematizadora de conceptos o proposiciones de
deber ser, que operan como pseudodescripciones porque en realidad son prescripciones) o
una ciencia, que podr ser, por ejemplo, una sociologa, una semitica, una antropologa,
una historia o una psicologa del derecho. O bien de otro saber de tipo tericoespeculativo en torno al Derecho, que es la Filosofa del Derecho.
Posiblemente, la superacin de estas aporas resida en la superacin misma del
esquema metodolgico que subyace a aquellas (el que separa entre teora y prctica,
ciencia y filosofa), y en la adopcin de uno nuevo. Y en este sentido, el esquema que
propone el profesor Gustavo Bueno, desde el materialismo filosfico, resulta altamente
atractivo; sobre todo, porque auna de forma bastante satisfactoria la dimensin terica y
prctica de los saberes, como dos dimensiones inseparables, lo cual permite eliminar
muchas de las incongruencias y contradicciones habituales en los estatutos de las ciencias
humanas y de la ciencia jurdica.
As, las ciencias podran clasificarse en ciencias de normatividad alfa y ciencias de
normatividad beta (una terminologa sta que quiere superar las exclusiones inherentes en
las tipicas denominaciones "ciencias sociales" y "ciencias naturales", y que impiden
determinar con claridad el estatuto gnoseolgico de otras disciplinas cognoscitivas): las
primeras se corresponden con las tpicas ciencias naturales y formales, o ciencias de leyes,
y son las que se refieren, no a relaciones normativas entre sujetos sino a relaciones
objetivas entre objetos; mientras que las segundas, que son las ciencias humanas, tienen
como objeto normas respecto a la cuales el cientfico no es totalmente independiente. Por
ltimo, las ciencias normativas, que seran disciplinas beta sub dos, tienen un objeto
normativo que, no slo no es abandonado nunca sino que aquel se desarrolla por medio de
la propia ciencia. Esto significa que existe una implicacin mutua e indisoluble entre
"normas temticas" y "normas metodolgicas", que adems puede conducir a la
produccin de nuevas normas.
150
Desde una perspectiva semejante, donde lo especficamente cientfico consiste en

no ser normativo, se sostiene que en torno al derecho existe un saber, el de una
jurisprudencia dogmtica, terica o prctica, que no puede ser cientfico porque no puede
dejar de ser normativo. Y slo cabra obtener una ciencia en torno al derecho adoptando el
modelo de las ciencias de normatividad beta (las tradicionales ciencias humanas).
Estos presupuestos (que tras muchos siglos de especulacin pseudocientfica
reconducen el saber jurdico de nuevo hacia la operatividad prctico-normativa) permiten
afirmar los beneficios de la dogmtica jurdica que "practica" la "juris-prudencia", y que
se deben situar al lado de su sentido peyorativo -en cuanto inmovilista, conservadora y
ocultadora de la realidad. Porque la dogmtica jurdica puede significar tambin la
garanta de los principios de seguridad jurdica y de legalidad, imprescindibles en un
Estado democrtico de derecho.
Por ltimo, los mencionados planteamientos nos permiten sentar las bases para
empezar a pensar en otra forma de sustentar el "prestigio" de la profesin jurdica, que no
sea cierto carcter "neutral-cientfico", que nada tiene que ver con el asunto de la
"imparcialidad" de los jueces. Esto, sin duda, exige superar los tradicionales modelos de
juristas dogmticos, tcnicos y burcratas, de talante falsamente racional. En el caso
concreto de los jueces que operan en un Estado democrtico de derecho, su prestigio les
viene dado por su dimensin poltica, pues forman parte de uno de los tres poderes de un
Estado democrtico. Este es un asunto que a menudo se pierde de vista con los afanes
cientificadores, los cuales operan aqu como una autntica cortina de humo. Pero el juez
no es un centfico, ni un mero burcrata racionalista -mucho menos un sumo sacerdote de
un rito legal ocultista, ni un semidis como Hrcules; es "slo" un rgano poltico, y en
eso reside su prestigio y tambin su responsabilidad, cuando aplica e interpreta un sistema
jurdico cuajado de antinomias y lagunas y en continua transformacin. En este contexto,
la bsqueda de cierta objetividad y certeza en la "razonabilidad" prctica, valorativa,
lgico-argumentativa y al menos tendencialmente consensuada de sus decisiones (y no en
una imposible racionalidad teortico-cientfica) no es slo una aspiracin gnoseolgica,
sino la exigencia poltica, tica y social de la imparcialidad de tales decisiones, que sirve
no (slamente) a la discusin entre sabios y tcnicos, o al alivio de los afectados, sino al
dilogo ciudadano que vertebra el poder democrtico y su mismo control.
5. La Filosofa del Derecho, como conocimiento jurdico terico-prctico
Bajo esta denominacin se han agrupado estudios de poltica jurdica, filosofa
poltica, teora del Estado (stos, ya presentes en los manuales de derecho natural
moderno, y en posteriores compendios histricos de filosofa del derecho como el de
Stahl), as como estudios de Teora General del Derecho, Sociologa jurdica y
metodologa jurdica. Pero, a pesar de esta multiplicidad de contenidos, puede decirse que
la filosofa del derecho manifiesta una serie de rasgos bsicos: cuanto menos, es un saber
no cientfico, y un saber prctico-especulativo y crtico.
151
En cuanto que no busca la demostracin, explicacin o descripcin de una verdad

objetiva, la filosofa del derecho no es un saber cientfico-jurdico. Por el contrario, es el
punto de partida de este, ya que delimita el mtodo y la lgica con que los que se expresa
y procede el conocimiento cientfico jurdico, as como tambin ofrece una nocin de
derecho que delimita el objeto del trabajo cientfico. Pero tambin es su punto de llegada,
pues, cuando la ciencia jurdica acaba su labor sin resolver la cuestin del enjuiciamiento
del derecho positivo que ha interpretado, aplicado y sistematizado, la filosofa del
derecho espera para retomar la reflexin jurdica, ahora en torno a los fines y valores
jurdicos.
La filosofa jurdica, en cuanto conocimiento racional, adopta una dimensin
crtico-prctica ante la realidad y la teorizacin del derecho. Tal dimensin es, por otra
parte, un rasgo caracterstico de la episteme filosfica: la encontramos cultivada, por
ejemplo, en la obra platnica, donde la filosofa es destinada a una transformacin de la
realidad que la hiciera coincidir con el mundo de las ideas. Tal era la misin del filsofo,
que desemboc en la exigencia platnica de convertirlos en gobernantes. Y tras ciertos
perodos en los que domin la percepcin contemplativa de la filosofa, los humanistas
modernos y Marx trataron de reactivar esta dimensin transformadora de la razn.
La visin contemplativa de la filosofa era, en cambio, la sostenida por Aristteles,
y fue trasladada a la filosofa escolstica medieval. Se hallaba inevitablemente inspirada
en la concepcin aristotlica del objeto mismo de la filosofa, como algo cuya naturaleza
es necesaria. Puesto que el objeto "no puede ser sino lo que es", resulta impensable
cualquier accin o trabajo humanos destinado a transformarlo. Ante ellos, la filosofa slo
sirve al hombre para alcanzar la beatitud. Una concepcin tambin contemplativa se hall
en la obra de Hegel y en el romanticismo. Ocupando a la filosofa en la tarea de mostrar la
racionalidad (y por ende, necesidad) de lo real, Hegel comparaba su tarea al vuelo del
bho de Minerva, la diosa griega de la sabidura: aqul iniciaba su vuelo en el crepsculo,
es decir, cuando el da acaba.
En cualquier caso, la crisis que, a lo largo del siglo XX, ha afectado a todos los
mbitos de la vida humana, ha hecho resucitar, al lado de la razn, otros mecanismos que
tradicionalmente haba utilizado el hombre para enfrentarse a su existencia en el universo.
La tradicin y los mitos, la religin, el esoterismo o lo ldico, se han situado al lado de la
razn. Esta tesitura ha implicado que incluso se hable de una nueva etapa que ha superado
la modernidad racionalizadora -la de la posmodernidad y su "pensamiento dbil". En este
contexto, la filosofa jurdica debe retomar la tradicin de la filosofa, expresada ya por
Platn en el Eutidemo, y segn la cual, ha de consistir en el uso del saber para ventaja del
hombre. Debe conectar con la filosofa ilustrada y con cierto marxismo, que convirtieron
la razn en elemento emancipador del hombre. Porque la filosofa debe ser un saber
dirigido a responder lo que Weber, con palabras de Tolstoi, entenda que eran las dos
preguntas claves de la humanidad -a las que, por cierto, la ciencia no poda responder-:
qu debo hacer y cmo debo vivir.
152
En la actualidad, los interrogantes a cuya respuesta se orienta la filosofa del

derecho son, en primer lugar, la delimitacin misma del ser jurdico; en segundo lugar, la
averiguacin de los mecanismos mentales utilizados para aplicar el derecho a la realidad,
puesto que para tal cosa ha sido creado; y, en tercer lugar, la reflexin en torno a los
objetivos finales, para cuyo cumplimiento ha sido dispuesto el derecho. Por todo ello,
resulta justificado rechazar la consideracin de la disciplina como simple filosofa
aplicada, aunque puede admitirse su concepcin como filosofa regional, ya que en esta
dimensin s queda garantizada la autonoma de lo jurdico frente a otros rdenes
normativos de la vida social, as como la adopcin de una perspectiva ms pragmtica,
til y adecuada a la resolucin de los innumerables problemas concretos de aplicacin e
interpretacin, de legitimacin de sus fuentes de creacin y de expresin, de justificacin
de su obediencia, de eficacia, validez y justicia, de jerarqua de sus componentes, de
determinacin de los mismos, etc- que plantea constantemente el Derecho.
153
Tema 11. El razonamiento jurdico y la interpretacin y

aplicacin del Derecho
1. El razonamiento jurdico
Tras el estudio de las ramas del conocimiento jurdico as como de las
transformaciones y relaciones establecidas entre ellas, y de los problemas, relativos a su
contenido o a su propio estatuto y mtodo como saberes, pasaremos a estudiar en qu
consiste la interpretacin y aplicacin del Derecho, consideradas sobre todo, como
quehaceres propios del saber jurdico prctico -aunque esto no sea siempre as, ya que
tambin la ciencia jurdica de carcter especulativo realiza tareas de interpretacin o
utiliza el razonamiento para elaborar conceptos jurdicos-, y el tipo de inferencia que se
aplica a estas actividades, ya que, aunque prcticas, siguen formando parte del
conocimiento jurdico. Nos referimos al razonamiento jurdico.
Como nos recuerda Garca Figueroa, interpretar remite etimolgicamente a la idea
de mediacin entre dos extremos, donde los intrpretes (sea un msico, un jurista, un
traductor o un mdium), dejan sentir su impronta. Y es que interpretar significa, de
manera amplia, atribuir un significado a un signo, lo que, en el caso del la interpretacin
jurdica, ser atribuir significado a un enunciado jurdico. Ahora bien, en el mundo
jurdico, la impronta del intrprete, el cual es un operador jurdico, suele estar sometida
al propio Derecho: como ya se ha dicho, el saber jurdico tiene, entre sus mtodos, el
que el propio Derecho le indica.
Pero, adems, en los actuales Estados democrticos de Derecho, como el espaol, la
actividad de los juristas est tambin sometida al principio de legalidad, algo que se
desprende del artculo 9 CE. Por esta razn, es necesario que toda interpretacin
aparezca debidamente justificada, mediante razonamiento, ya que, de lo contrario,
estaramos ante una actividad arbitraria. Por su parte, este razonamiento presenta unas
caractersticas especficas, ya que es un razonamiento que, a su vez, es de tipo jurdico,
es decir, mediatizado por el propio Derecho, cuyo objeto es el Derecho y cuya finalidad
suele ser la aplicacin del propio Derecho a una determinada situacin. Por esta razn,
no extraa que aplicacin e interpretacin del Derecho vayan asociados. Como puede
apreciarse, interpretacin y aplicacin del Derecho y razonamiento jurdico son
vocablos que designan procesos del conocimiento humano y que estn estrechamente
conectados. No obstante, hay que tener presente que tambin caben interpretaciones del
Derecho que no impliquen aplicacin del Derecho, como es el caso ya indicado de las
interpretaciones que lleva a cabo la ciencia jurdica.
Por esta razn, y siguiendo a Manuel Atienza (El Derecho como argumentacin,
2006), el razonamiento jurdico tiene que considerarse, ante todo, como un
razonamiento prctico, lo que se comprende si recordamos lo estudiado en relacin al
carcter de saber prctico que tienen, sobre todo, los trabajos de aplicacin e
154
interpretacin del Derecho, en cuanto trabajos dirigidos a influir en las acciones o

conductas humanas. No obstante, tambin pueden los juristas llevar a cabo
razonamientos jurdicos en torno a su objeto (no olvidemos que es el Derecho y la
forma en que afecta a las acciones humanas), ya que los razonamientos tericos se
dirigen a constatar (describir) que una accin ha tenido lugar, o por qu ha tenido lugar
(explicar sus causas) o si tendr lugar otra vez, bajo determinadas circunstancias
(predecir). Esta descripcin, explicacin y prediccin puede referirse tambin a la
propia norma, y tales inferencias pueden ocurrir, no slo entre los cientficos del
derecho, es decir, los que cultivan un saber teortico en torno al mismo, sino tambin en
el curso de un juicio o cuando se est creando una norma jurdica.
2. La interpretacin del Derecho
Siguiendo a Prieto Sanchs (Apuntes de Teora del Derecho, 2007), la interpretacin
del Derecho puede entenderse como la atribucin de significado a las normas jurdicas,
pero tambin como la delimitacin de su campo de aplicacin, determinando los hechos
y situaciones en los que esa norma es relevante.
Lo que se interpreta es un texto al menos, desde el desarrollo del Derecho escrito,
sobre todo desde la edad moderna-, el cual se compone, a su vez de un conjunto de
enunciados lingsticos. La norma jurdica, sostiene Prieto Sanchs, es en s el resultado
del proceso de interpretacin, ya que es el significado que se le atribuye a ese texto, tras
su interpretacin. Estas apreciaciones concuerdan con las ideas, sostenidas en temas
anteriores, de que la ciencia jurdica e incluso la actividad de ciertos juristas por
ejemplo jueces-, aunque no sea considerada propiamente una fuente jurdica, ayudan a
conformar el ordenamiento jurdico. No obstante, esto no significa aceptar la idea de
que el jurista que interpreta crea ex novo el Derecho, ya que este protagonismo es
compatible con la idea de que el intrprete descubre un significado preconstituido,
adaptndolo al caso concreto que pretende resolver (el jurista prctico) o para hacer que
la norma en cuestin sea coherente y no contradictoria con el resto del ordenamiento
jurdico (el jurista cientfico).
Como se ha apuntado, la interpretacin del Derecho puede tener, por ejemplo,
una finalidad prctica, resolver un caso, o teortica, es decir, delimitacin del contenido
y alcance de la norma para ubicarla en el sistema jurdico. Ejemplo de la primera es
sobre todo la interpretacin judicial, es decir, la llevada a cabo por jueces, y ejemplo de
la segunda es la doctrinal o cientfica. Ejemplo de la segunda es lo que Kelsen llam la
dinmica jurdica, parte de la ciencia jurdica en donde se resuelven problemas de
validez de las normas jurdicas, frente a la esttica jurdica, que es aquella parte que se
ocupa de la elaboracin de conceptos jurdicos (por ejemplo, sancin, acto ilcito,
obligacin jurdica, derecho subjetivo o relacin jurdica). Junto a estas interpretaciones,
se habla de la interpretacin que puede realizar el propio rgano del que eman la
norma. Es la llamada interpretacin autntica, y en los Estado Democrticos de
Derecho, la realiza, por ejemplo, el poder legislativo. Mencin aparte merece la
155
interpretacin de las normas constitucionales, atribuida en ocasiones a un tribunal

especfico como el Tribunal Constitucional.
Conviene tener presente, como sostiene Prieto Sanchs, que un enunciado
jurdico, recogido en un texto jurdico, puede contener varias normas: por ejemplo, las
que se contienen en el art. 86.1 de la CE, donde existen cuatro normas prohibitivas,
segn las cuales, se impide a un Decreto Ley regular las instituciones bsicas del
Estado, los derechos del ttulo I, el rgimen de las Comunidades Autnomas y el
Derecho electoral. Tambin puede incluso ocurrir que un mismo enunciado jurdico
contenga interpretaciones contradictorias entre s, como ocurre con el art.53, del que se
puede deducir que los principios rectores de la poltica social y econmica pueden
invocarse ante cualquier jurisdiccin, dado que se dice que informarnla prctica
judicial, pero tambin puede entenderse que slo pueden alegarse ante la jurisdiccin
ordinaria, de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen; o incluso ante
la jurisdiccin constitucional. Igualmente, una misma norma o principio jurdicos puede
ser el resultado de la interpretacin conjunta de varios enunciados jurdicos, como es el
caso del principio que prohbe el enriquecimiento injusto, mediante de la induccin a
partir de un determinado grupo de normas con unidad de sentido. Estas son los artculos
356, 361, 453, 505 y 1085 del Cdigo civil. De todas estas normas se infiere el
principio: nadie debe enriquecerse sin causa a costa de otro.
En cualquier caso, la circunstancia de que las normas vengan expresadas en
enunciados lingsticos determina para el intrprete del Derecho, como para otros
muchos intrpretes de textos, problemas especficos que tienen que ver con que el
Derecho se canalice a travs del lenguaje. Como todo lenguaje, incluido el llamado
natural (el que ilustran, por ejemplo, la lengua espaola, inglesa, rabe, etc.), es
convencional, pero, adems, tiene una serie de caractersticas que en ocasiones facilitan
y en otras dificultan la tarea de interpretacin. Concretamente, es un lenguaje tcnico, a
medio camino entre el lenguaje formal que, como el de la lgica o la matemtica, es
ms preciso y unvoco que el natural, caracterizado por una mayor ambigedad y
vaguedad, y que, precisamente por ello necesita mayor preparacin para su uso. Como
lenguaje tcnico, el jurdico es un lenguaje natural donde, sin embargo, algunas de sus
palabras tienen un significado ms preciso. Y estas palabras necesitan para su manejo de
cierta preparacin. Es el caso, por ejemplo, de los conceptos jurdicos, que como el
deber jurdico, el derecho subjetivo, enfiteusis o mora, precisan de un estudio previo
para utilizarlos de manera adecuada. Ya se ha dicho que estos conceptos se formularon
agrupando los individuos a los que designaban mediante la tcnica per genus et
differentia. Cuanta ms cantidad de propiedades se tengan en cuenta para establecer la
clase o gnero, menor cantidad de individuos sern designados por el mismo y menor
ser su vaguedad o ambigedad, y viceversa. A este respecto, conviene tener presente
que la ambigedad puede ser de tipo semntico, de manera que una palabra tenga
muchos significados, o sintctica, la cual tiene que ver con la ordenacin de las palabras
dentro del enunciado. Por ejemplo, las conjunciones y u o suelen ocasionar muchos
problemas de interpretacin, ya que pueden unir elementos excluyente entre s (uno u
156
otro) o incluyentes (ambos). En cualquier caso, el lenguaje jurdico sigue teniendo

muchas zonas de ambigedad y vaguedad.
Finalmente, hay otros problemas a los que se enfrenta el jurista, a la hora de
aplicar, interpretar o dotar de sentido al Ordenamiento jurdico, y son los que se derivan
de las propias exigencias del Derecho como sistema jurdico, es decir, de la necesidad
de conformarlo en un conjunto ordenado y unitario. Estos problemas son, en opinin de
Prieto Sanchs, las lagunas, las redundancias, las antinomias y los reenvos o
presuposiciones.
Las lagunas son ms que un problema de la interpretacin, el problema que la
interpretacin trata de resolver. Significa que no hay disponible en el ordenamiento
jurdico una norma aplicable al caso, y es un problema que se resuelve, por ejemplo,
acudiendo a la analoga, o a una interpretacin extensiva del ordenamiento jurdico. La
redundancia se produce cuando dos enunciados jurdicos dicen lo mismo. Se resuelve
acudiendo a tcnicas argumentativas como el llamado argumento econmico o de no
redundancia. Las presuposiciones o reenvos se producen cuando para dotar de sentido a
una norma debemos acudir a otra, a la que se nos reenva a veces de manera explcita, y
entonces el problema se resuelve rpidamente, pero otras veces de manera ms
implcita, y entonces la solucin es ms complicada. En cuanto a las antinomias,
estamos ante normas que se contradicen. Entonces habr que decidir qu norma
prevalece sobre la otra, recurriendo a criterios como el de jerarqua o el de competencia.
3. Los tipos de interpretacin jurdica
Dada la diversidad de problemas a los que se enfrenta la interpretacin del
Derecho, as como dada la diversidad de fines que se pueden conseguir con ella, se hace
preciso distinguir varios tipos de interpretacin o de tcnicas argumentativas que se
utilizan en la interpretacin. A ellos alude en algunos casos el propio Derecho, como
ocurre con el artculo 3.1 del Cdigo civil, donde se indica que las normas se
interpretarn segn el sentido propio de las palabras, en relacin con el contexto, los
antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. En
cualquier caso, se han ido acumulando muchos tipos de interpretacin o tcnicas
interpretativas, que conviene tener presentes para afrontar la complejidad de la tarea de
interpretacin del Derecho
A. La interpretacin analgica
Tambin llamad a pari o a simili, es el tipo de interpretacin una la historia
ms larga, pues se remonta al Derecho romano, donde surgen las mximas inspiradoras
de este argumento, fundamentalmente la que reza ubi eadem ratio idem ius. En
nuestro Derecho se halla reconocido en el artculo 4.1 del Cdigo civil.
157
La analoga consta de cuatro elementos necesarios: una norma N que regula el

supuesto S1 al que se aplica la consecuencia jurdica C; un supuesto S2 no regulado por
ninguna norma; los supuestos S1 y S2 son semejantes; entre los supuestos S1 y S2 se
aprecia identidad de razn.
La expresin analoga jurdica es la forma por extensin de referirse a la
analoga legis, o analoga de la ley, o analoga simple. A este tipo es al que se refiere el
art. 1.4 del Cdigo civil. Dicha analoga es diferente de la analoga iuris, la cual
procede de lo particular a lo general por induccin de un cierto nmero de normas, para
formular un principio general informador de todas ellas. El caso nuevo a resolver no
cuenta con solucin en ninguna de esas normas, pero queda subsumido y resuelto a
partir de ese principio general extrado de ellas. En este caso, la ratio iuris descansa en
una norma inexpresa, mientras que en la analoga legis, la ratio legis descansa en una
norma jurdica expresa. Pero, en ambos casos, hay un grado de generalizacin o
abstraccin, aunque se diferencian en la base inductiva: en la analoga legis, esta es ms
pequea que en la analoga iuris. Tambin de la base inductiva depende la distincin,
dentro de la misma analoga iuris: si el principio se obtiene de todo el ordenamiento
jurdico, estamos ante un caso de analoga iuris, en sentido propio; si se extrae de un
grupo de normas, entonces estamos ante la analoga iuris imperfecta.
Un ejemplo de analoga legis, segn Marina Gascn, es el siguiente:
Disposicin a interpretar: se prohibe reproducir sin permiso artculos de
revistas cientficas
Caso de duda: est prohibido reproducir sin permiso libros cientficos?
Argumentacin analgica: la norma no dice nada. Ahora bien, puede
argumentarse que la ratio legis de la norma consiste en proteger los derechos de autor y
que esta necesidad de proteger estos derechos est tambin presente en el caso de la
reproduccin de libros cientficos sin permiso.
Un ejemplo de analoga iuris (imperfecta) es la obtencin del principio de
enriquecimiento injusto, mediante de la induccin a partir de un determinado grupo de
normas con unidad de sentido. Estas son los artculos 356, 361, 453, 505 y 1085 del
Cdigo civil. De todas estas normas se infiere el principio: nadie debe enriquecerse sin
causa a costa de otro.
La caracterizacin del argumento analgico exige distinguir la analoga de los
principios generales del Derecho, as como de las interpretaciones intensiva y extensiva.
Por lo que a los principios generales del Derecho se refiere, hay que decir que la
analoga se restringe a los principios generales extrados por induccin de un
determinado conjunto normativo, a los que puede denominarse principios generales del
Derecho positivo. En cambio, los principios generales del Derecho, pueden ser
extrasistemticos o extrapositivos, es decir, que pueden tener tambin raz iusnaturalista
racionalista. A estos no se accede, pues, desde la analoga iuris, que parte de las normas
del Derecho positivo. Otra diferencia es que la analoga tiene carcter procesual,
158
mientras que los principios generales del Derecho tienen carcter material, de manera
que la analoga se configura como un procedimiento discursivo y los principios son su
material necesario. As, el argumento por analoga puede convivir con el argumento a
partir de los principios. Estos no slo se usan para integrar lagunas, sino para interpretar
el Derecho o dictar nuevas normas. En cualquier caso, y en todos estos supuestos, la
utilizacin de los principios exige argumentos de tipo analgico.
Tambin debemos distinguir la analoga de la interpretacin extensiva (frente a
ella, la intepretacin restrictiva o literal, sostiene todo lo que no est expresamente
prohibido, est permitido y todo lo que no est expresamente permitido, est
prohibido). La diferencia entre analoga e interpretacin extensiva estriba en la
graduacin, de manera que la analoga va ms all de la interpretacin extensiva. Desde
Savigny, la analoga (en palabras de Klug) pona en claro la idea de la ley ante una
expresin legal demasiado restringida, mientras que la analoga implica el
desenvolvimiento del Derecho en la direccin emprendida por la ley. En cualquier caso,
la distincin no es fcil.
Por ltimo, conviene distinguir la interpretacin analgica del llamado argumento a
fortiori, porque, segn Atienza, que, aunque ambos permiten concluir la igualdad de
tratamiento de dos casos, de manera que entran en juego conceptos comparativos, en el
argumento analgico se trata de conceptos que expresan que dos individuos u objetos
poseen una cualidad en el mismo o parecido grado. En cambio, en el argumento a
fortiori, uno de ellos lo posee, siempre, en mayor grado que otro.
He aqu un ejemplo de argumento a fortiori, propuesto por Gascn, a propsito de
cierta prohibicin en torno a las revistas cientficas:
Disposicin a interpretar: Se prohbe reproducir sin permiso artculos de revistas
cientficas
Caso de duda: Est tambin prohibido reproducir sin permiso libros cientficos?
Argumento a fortiori: La no norma no dice nada. Pero puede hacerse un juicio de
merecimiento argumentando que la ratio legis consiste, precisamente, en proteger los
derechos de autor y que la necesidad de proteger estos derechos est tambin presente,
con mayor razn, en el caso fotocopias de libros. Por lo tanto, la reproduccin de
libros cientficos est prohibida.
B. La interpretacin sistemtica
Esta se lleva a cabo teniendo en cuenta el sistema jurdico. Los estudiamos segn la
explicacin de Ezquiaga Ganuzas (La argumentacin de la justicia constitucional
espaola, 1987). Aqu podemos distinguir, bsicamente, la interpretacin que tiene en
cuenta el lugar que ocupa la norma en el contexto normativo del que forma parte. Se
considera que la localizacin topogrfica de una disposicin proporciona informacin
sobre su contenido. El fundamento de este argumento reside en la idea de que existe una
159
sistematizacin racional de todas las disposiciones de un texto legal, que no es casual.

Esta sistemtica o disposicin lgica de las materias traducira, adems, la voluntad del
legislador, siendo por lo tanto una informacin subsidiaria dirigida al intrprete, que
debe tenerla en cuenta. Su uso implica, por tanto, una referencia al sistema, entendido
esta vez como la disposicin en la que el legislador ha ordenado su produccin
normativa. Parece claro que aqu es necesario tambin un anlisis del contenido de las
disposiciones que forman el contexto que se va a considerar relevante para atribuir
significado al enunciado dudoso. Pero he aqu el problema: la determinacin del
contexto. Veamos el siguiente ejemplo, extrado del f. j. 22 de la STC de 8 de abril de
1981, donde se plantea la relacin existente entre los arts. 28 y 37 de la CE y el campo
de aplicacin de uno y de otro. All se dice: el primero de ellos166 se encuentra dentro
de la seccin 1 captulo 2 que versa sobre los derechos y libertades, mientras que el
segundo167 se encuentra en la seccin 2 del captulo 2, que habla simplemente de los
derechos de los ciudadanos. Esta colocacin sistemtica comporta evidentes
consecuencias en cuanto al futuro rgimen jurdico de uno y de otro derecho.
Tambin se desarrolla una interpretacin sistemtica cuando se atribuye significado
a una disposicin teniendo en cuenta el contenido de otras normas, es decir, su contexto
jurdico. Esto trae consigo el problema esencial de que no hay criterios para determinar
dicho contexto (qu tipo de textos legales, artculos o apartados es preciso armonizar,
acercar o combinar?). As, para unos, es una relacin puramente esttica, de ubicacin
material (pero, entonces, no se diferenciara del argumento sede materiae); para la
mayora, la relacin es dinmica, de manera que, dentro del contexto, las distintas
disposiciones se interrelacionan y cada una de ellas debe ser entendida en funcin de las
dems. Tambin hay quienes sostienen que debe darse una cierta identidad en la
materia, de manera que las normas pertenecientes a la misma o anloga materia
constituiran el contexto de una disposicin.
C. La interpretacin psicolgica
A travs de ella se busca atribuir a una regla el significado que se corresponde con la
voluntad del emisor o autor de la misma, es decir, del concreto legislador que
histricamente la redact.
Para detectar dicha voluntad se suelen utilizar una serie de documentos. Estos
son las exposiciones de motivos, los prembulos y, sobre todo, los trabajos
preparatorios (aunque hay autores que incluyen estos trabajos como elementos de la
interpretacin histrica). Veamos qu tipo de informacin puede extraerse de estos
documentos.
En relacin a la exposicin de motivos y a los prembulos, hay que decir que
ambos son declaraciones que suelen preceder el articulado de algunas normas, y en
166
167
Se trata del derecho de huelga, reconocido en el artculo 28 CE

Se trata del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, reconocido en el artculo 37.2
160
donde el legislador explica los motivos que le han conducido a aprobar esa regulacin y
no otra. Las diferencias entre ambos podemos extraerlas atendiendo a nuestro
ordenamiento jurdico (concretamente, el artculo 88 de la CE, y los arts. 109, 114.2 y
124 del Reglamento del Congreso). De esta manera, la exposicin de motivos est
referida a los proyectos y proposiciones de ley y tiene carcter necesario. En cambio, el
prembulo es la exposicin de motivos, una vez enmendada y aprobada. Luego la
diferencia no es de contenido, sino relativa al acto formal de la aprobacin
No obstante, hay cierto caos terminolgico, que tiene como origen la falta de
criterio objetivo de los legisladores, a la hora de denominar las declaraciones que
anteceden al articulado de los documentos normativos. As, pues, los trminos
exposicin de motivos y prembulo se utilizan indistintamente. Sea con la
denominacin que sea, a la exposicin de motivos y al prembulo se acude con tres
intenciones: histrica, teleolgica y psicolgica.
El valor del argumento psicolgico remite al problema de si existe la voluntad
del legislador. Para unos, hay que entenderla como una tcnica argumentativa, y no
como algo de existencia material empricamente constatable (Kelsen consideraba que
considerarla algo material significaba caer en el animismo). Para otros, como Haba, la
voluntad del legislador tiene una existencia emprica, cuya determinacin puede
efectuarse mediante procedimientos de orientacin histrica. Recurre a las ciencias
psicolgicas que hablan de la psicologa de los grupos por abstraccin de ciertos
caracteres que se repiten en los mismos. Tambin recurre a la teora del pacto, segn la
cual, no sera necesario indagar el pensamiento de la mayora de los parlamentarios sino
slo de los redactores del texto, ya que habra un pacto tcito por el que aquellos
admiten el contenido concebido por los redactores como si este hubiera emanado de la
propia voluntad de los parlamentarios.
Sirven los trabajos preparatorios para determinar esa voluntad del legislador
(entindase su existencia empricamente o no)? Quienes responden negativamente
(como, por ejemplo, Radbruch o Ross) sostienen que en los trabajos preparatorios no
interviene una sola persona sino muchas que colaboran en el resultado final. Hay,
adems, tcnicos que no son los legisladores elegidos por los ciudadanos sino
especialistas en derecho. Por otra parte, muchos de esos representantes no conocen bien
el texto y lo votan por rutina. No suelen ser tampoco expertos en la materia regulada.
Adems, los trabajos preparatorios contienen numerosas contradicciones e
imprecisiones, propias de los debates parlamentarios. Por ltimo, se dice que si el
legislador tuviera una voluntad definida y cierta, la enunciara claramente.
En cambio, quienes s creen que los trabajos preparatorios (o los prembulos)
sirven para determinar la voluntad del legislador, sostienen que estos deben cumplir
ciertos requisitos. En primer lugar, deben ser claros y no contestados durante su
desarrollo. En segundo lugar, es preciso estar ante un texto que plantee dudas, pues si
este es claro no tiene ningn sentido acudir a sus trabajos preparatorios (puede que,
161
incluso el sentido claro del texto no coincida con la voluntad del legislador que podra
extraerse de los trabajos preparatorios). En tercer lugar, la voluntad del legislador no
puede contradecir el texto: si hay contradiccin, prevalece el sentido gramatical o el
sentido extrado por otros mtodos interpretativos. Por lutimo, el argumento
psicolgico es ms eficaz cuanto ms reciente sea el texto a interpretar.
D. La interpretacin para eliminar la redundancia
Como indica Ezquiaga, esta se realiza llevando a cabo de un argumento poco
estudiado, que puede definirse, siguiendo a Tarello, como aqul por el que se excluye
la atribucin a un enunciado normativo de un significado que ya ha sido atribuido a otro
enunciado normativo preexistente, o jerrquicamente superior o ms general que el
primero; debido a que si aquella atribucin de significado no fuera excluida, nos
encontraramos frente a un enunciado normativo superfluo.
Es un argumento que gira en torno al criterio de la no redundancia o no
pleonasticidad que debe regir el derecho, y por el cual, como indica Lazzaro (en Gli
argomenti della Corte di cassazione, en Lamministrazione della giustizia e la societ
italiana in trasformazione. Aspetti storici e metodologici), cada disposicin legal
debera tener su incidencia autnoma, un particular significado, y no constituir una mera
repeticin de otras disposiciones legales.
La redundancia se puede presentar en el mismo precepto, en otro distinto pero
dentro del mismo documento, o bien en otro documento distinto. Para evitar caer en la
redundancia, el TC propone los siguientes criterios: 1)entre las diversas interpretaciones
posibles de un precepto, hay que elegir la que no implique una repeticin del legislador;
2) es preferible declarar la inconstitucionalidad de un precepto a reconocer una
redundancia del legislador; 3) si el legislador emplea dos trminos distintos, cada uno
de ellos debe tener su contenido propio; 4) cuando un supuesto tiene su regulacin
especfica en un precepto, no puede considerarse incluido tambin en otro precepto
distinto.
Las caractersticas de este argumento son las siguientes. En primer lugar, es un
argumento negativo, porque su funcin no es atribuir significado a un enunciado que
plantea dudas sino rechazar un posible significado de ese enunciado. En segundo lugar,
se basa en la creencia de que el legislador es econmico, lo que implica que hay que
respetar su voluntad y aceptar que el legislador es racional. En tercer lugar, se basa en el
principio de no redundancia del ordenamiento jurdico, aunque no se le incluye dentro
de los principio s bsicos de unidad, coherencia y plenitud. En cuarto lugar, este
argumento est al servicio de la efectividad de cada disposicin, lo que le acerca al
argumento pragmtico, aunque, como luego veremos al estudiar este, presentan una
serie de diferencias.
162
Un ejemplo de cmo funciona este argumento puede verse en la STC 42/1983,

de 20 de mayo, f.j. tercero, donde dice que la expresin coordinacin general del
artculo 149.1.16 de la CE168 no puede interpretarse como fijacin de bases puesto
que en el artculo 149.1.16 figuran ambas expresiones unidas por la conjuncin
copulativa y, lo que dara a entender que son dos cosas diferentes.
E. Interpretacin histrica
Desde Savigny nos recuerda Ezquiaga- el elemento histrico es uno de los
criterios tradicionales de interpretacin, junto al gramatical, el lgico y el sistemtico.
Pero su definicin es difcil, dada la variedad de formas de entender el concepto
histrico, lo que determina que el argumento histrico se conciba de manera muy
diversa, segn las diversas tendencias doctrinales y metodolgicas de la ciencia jurdica.
As, por ejemplo, para la Escuela Histrica del Derecho, este es fruto de una
ininterrumpida tradicin, de ah su amor por el pasado y su sentido de la tradicin, que
revaloriz la costumbre del Derecho. En cambio, en la Escuela de la exgesis, el mtodo
histrico es diferente, y se define como histrico-evolutivo, lo que significa concebir la
interpretacin como un trabajo de adaptacin de los preceptos positivos a las
variaciones histricas de la vida. Por consiguiente, se detectan, al menos, dos
concepciones bsicas de la historia en la interpretacin jurdica: la esttica y la
dinmica.
En cuanto a cul es el fundamento de la interpretacin histrica, hay que decir
que a travs de l se resuelven dudas de interpretacin sobre reglas actuales y vigentes,
a travs de otras ya derogadas y desaparecidas del ordenamiento jurdico. La razn se
halla en dos principios, tpicos de los sistemas jurdicos occidentales modernos que
interactan. Se trata del principio del legislador personificado y del principio de
continuidad del ordenamiento jurdico.
La personificacin del legislador es una ficcin, por medio de la cual este no se
considera como una asamblea colectiva e histricamente cambiante sino como una
persona que se mantiene a lo largo del tiempo. Es una imagen que resume a todos los
que han elaborado leyes a lo largo de la historia. Esta ficcin permite hablar tambin de
una voluntad del legislador. As que, utilizar el argumento histrico significa no tener en
cuenta que el legislador cambia: slo cambian sus criterios. De esta manera, se
desemboca en un universalismo ahistrico, como resultado del idealismo
(conceptualismo) de los juristas.
El otro principio mencionado, el de continuidad del ordenamiento jurdico, es el
efecto de la aceptacin del legislador personificado. Significa la creencia de que, a
travs del cambio de formulaciones documentales, las normas que regulan una materia
168
Recordemos que segn este artculo, El Estado tiene competencia exclusiva sobre...16. Sanidad
exterior. Bases y coordinacin general de la sanidad. Legislacin sobre productos farmacuticos
163
permanecen constantes. Tambin significa, como nos recuerda Tarello, que los
legisladores, al dictar leyes, pretenden slo el perfeccionamiento lexical de leyes
precedentes, las cuales se toman como modelo que se desea mantener.
F. La interpretacin teleolgica
El fin del derecho ha sido siempre tenido en cuenta, pero es a partir de Ihering
cuando es tomado en consideracin desde el punto de vista metodolgico, lo cual dara
lugar a la corriente teleolgica y a la jurisprudencia de intereses.
El artculo 1.3 del Cdigo civil recoge el elemento de la interpretacin: Las
normas se interpretarn en relacin con ...la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas.
De esta regulacin se deduce la mayor importancia del mtodo teleolgico sobre
otros mtodos interpretativos, as como su adecuacin a cualquiera de los significados
dados a la interpretacin teleolgica (fundamentalmente, aquel que lo identifica con la
voluntad del autor del texto y el que lo considera herramienta de la interpretacin
evolutiva).
Para definirlo, la mayora de sus estudiosos coinciden en sealar que consiste en
interpretar un enunciado de acuerdo con su finalidad. Las divergencias surgen a la hora
de determinar cmo se fija esa finalidad. Esta puede ser concebida como el fin de la ley
(Castn y Tarello), como un valor (Haba), como algo intrnseco a la ley (Pescatore),
como la evolutividad del Derecho (Soriano), o como los intereses cuyo conflicto esa
norma podra evitar (Pierandrei).
Pero, cul es el fin de la norma? Cmo se determina? En primer lugar, se
acepta que la finalidad o ratio legis es distinta de la occasio legis o circunstancia
histrica que determin la formulacin de la norma. En segundo lugar, hay que tener en
cuenta que el argumento teleolgico es distinto del argumento psicolgico: con el
primero se reconstruyen los fines de la ley, mientras que con el segundo se investiga la
voluntad del legislador concreto que elabor el documento, a partir de otros documentos
como los trabajos preparatorios (a este respecto ha habido cierta polmica sobre si los
trabajos preparatorios son o no un elemento fundamental de la argumentacin histrica,
como por ejemplo defenda Castn). En cualquier caso, la misma redaccin del Cdigo
civil, da pie a las confusiones entre espritu de la ley y fin de la ley, con las
consiguientes dificultades para distinguirlos.
Pese a estas dificultades, y a tenor de los estudios realizados, puede decirse que
son cuatro las finalidades a tener en cuenta en la interpretacin teleolgica: el fin
concreto del precepto, el fin ms general de la materia o institucin que regula el
164
precepto, el fin genrico del Derecho y los fines de la sociedad en la que el precepto va
a ser aplicado.
Un ejemplo del uso de la interpretacin teleolgica lo tenemos en la STC
69/1982 de 23 de noviembre, f.j.1 y en la STC 64/1982, de 4 de noviembre, f.j. 2,
referidas a dos recursos de inconstitucionalidad contra sendas leyes del Parlamento
cataln sobre proteccin de espacios naturales y del medio ambiente. En estas
sentencias, el TC dictamin la conformidad de ambas leyes con la Constitucin al
coincidir sus finalidades respectivamente, con las de una ley estatal y con los principios
constitucionales del art. 45 de la CE.
165

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