Medidas

de

proteccin

durante un proceso de
violencia familiar
Ab OLIVA DIAZ, Leidi Yanina1

En los ltimos tiempos estamos asistiendo a un notable incremento en el nmero de

agresiones intrafamiliares de los que son vctimas directas generalmente las mujeres,
casadas o con pareja estable. Los medios de comunicacin nos informan casi a diario
de actos de violencia contra mujeres, principalmente cuando ocasionan lesiones o
terminan con la muerte de las mismas. Sin embargo, y siendo preocupante el nmero
de muertes pblicamente conocido, no es ms que la punta del iceberg, porque,
bajo esos hechos aislados, fluye una corriente constante de malos tratos y vejaciones
a las mujeres. No se trata, como podra parecer, de un fenmeno reciente. Estos
hechos han ocurrido siempre, en todas las pocas, y se han visto amparados por el
silencio y la vergenza de las vctimas, por las estructuras y los prejuicios sociales, y
por los sistemas legislativos y judiciales.
Uno de los grandes retos del siglo XXI es la erradicacin de la violencia de gnero.
Desde ese marco de referencia, la meta supone el reconocimiento y la utilizacin de
un paradigma de anlisis: feminicidio - femicidio. El trmino apareci en la segunda
mitad del siglo pasado y su validacin actual certifica que aquellos conceptos polticos
que se construyeron por la alianza entre los movimientos sociales y la academia,
sientan las bases para un cambio social sin precedentes.
Pero, de qu hablamos cuando nombramos la palabra feminicidio? Hablamos de un
fenmeno invisibilizado durante milenios, de un hecho normalizado desde los inicios
de la sociedad humana global. El asesinato de las mujeres por el hecho de ser
mujeres cometido por hombres -la definicin ms bsica y que debera aparecer en los
diccionarios- es tan difcil de comprender y de asimilarse socialmente que nos vemos
en la necesidad fctica de situarlo en el centro mismo de la barbarie. Una barbarie que
no distingue entre pases del norte o pases del sur, ni clases sociales, ni origen tnico

1 Secretaria en el Segundo Juzgado Civil Mixto de JanEstudios de maestra en Derecho Civil y

Comercial-Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo

El Feminicidio es una de las formas de la Violencia Feminicida, que es la forma

extrema de violencia de gnero contra las mujeres, producto de la violacin de sus
derechos humanos, en los mbitos pblico y privado, conformada por el conjunto de
conductas misginas que pueden conllevar tolerancia social e indiferencia del
Estado y puede culminar en Feminicidio, homicidio y otras formas de muerte violenta
de mujeres.
Entre estas formas de violencia feminicida se encuentran los homicidios dolosos, as
como todas las formas evitables de muerte de las mujeres que estn relacionadas con
la falta de acceso a sus derechos humanos: salud, el trabajo, educacin, justicia,
igualdad, libertad, seguridad.
El concepto y el potencial alcance de la figura de feminicidio es complejo, ya que
engloba una serie de fenmenos que van desde la violencia sistmica y la impunidad,
hasta el homicidio de mujeres por el simple hecho de ser mujeres. De forma
particular, en los ltimos aos, activistas y las y los legisladores han vislumbrado la
necesidad de tipificar al feminicidio como delito, siendo sta una medida legal y poltica
que entre otras podra contribuir a la erradicacin de esta grave forma de violencia
contra las mujeres
Sin duda alguna, el debate sobre la pertinencia de la tipificacin de dicha conducta es
de gran importancia, pero no debera distraer la atencin respecto a otras obligaciones
que los Estados tienen. Adems de la obligacin de adoptar disposiciones legales que
garanticen los derechos y libertades de las mujeres, en este caso el derecho a una
vida libre de violencia, los Estados tambin tienen la obligacin de adoptar otro tipo de
medidas apropiadas para eliminar dicha violencia, sea sta ejercida por agentes
estatales o privados, organizaciones, comunidades o empresas.
Esta obligacin incluye la debida diligencia para impedir la violacin de los derechos
de las mujeres y para investigar y castigar efectiva y adecuadamente los actos de
violencia en su contra.
La violencia contra las mujeres ha tenido, y tiene, distintas manifestaciones segn las
pocas y los contextos en los cuales se realiza y reproduce.
Ante ella, los sistemas de justicia han respondido de forma diversa por mltiples
factores: desde la incomprensin de la magnitud de estos hechos como consecuencia
de los patrones culturales patriarcales y misginos prevalecientes en la sociedad, la

excesiva burocratizacin de los procedimientos legales, las dificultades para investigar

las complejas y crueles modalidades de esta violencia, hasta la imposibilidad de
establecer una caracterizacin de los responsables, segn sean estos miembros del
entorno familiar o cercano a las victimas o pertenezcan a estructuras estatales y/o
criminales poderosas.
Es indignante el nmero y forma en que diariamente mueren las mujeres e igualmente
indignante la impunidad social y estatal que se produce alrededor de esos hechos
La violencia contra las mujeres, y en par=cular el feminicidio, han captado un particular
inters en la opinin pblica y los medios de comunicacin durante los ltimos aos.
En el estudio que presentamos, 67,5% de las personas encuestadas seal que la
violencia contra la mujer haba aumentado mucho en el pas en los ltimos cinco; en
contraste, solo 24,5% indic que haba aumentado mucho en su barrio. Estas
diferencias nos indican que la percepcin se ha visto alimentada tanto por la amplia y
reciente cobertura en los medios de comunicacin como porque, psicolgicamente, es
ms fcil para las personas percibir la violencia como algo distante que como parte de
su cotidianeidad.
Por todo ello, las estadsticas muestran un fenmeno preocupante no solo por su
magnitud, sino tambin como seala uno de nuestros comentaristas por su
prevalencia. Segn la Defensora del Pueblo, de enero a setiembre de 2012 se
presentaron 97 mil denuncias por violencia familiar; de otro lado, el Observatorio de
Criminalidad del Ministerio Pblico, registr 116 casos de feminicidio debidamente
comprobado durante 2011, y 36 en el transcurso de la primera mitad de 2012 si se
incluyen casos de posible feminicidio la cifra se eleva a 86.
En los ltimos aos el tema ha sido objeto tambin de debate legal. En diciembre de
2011 se aprob en el Congreso la ley que incorpora el feminicidio en el Cdigo Penal,
con penas de entre 15 a 25 aos de crcel para los perpetradores. En 2012la
Comisin de la Mujer y Familia del Parlamento aprob modificar dicha normap ara
incorporar, no solo los casos en los que la vctima es la pareja o ex pareja del
victimario, sino aquellos en los que la vctima sufri acoso sexual en el trabajo u otro
lugar. Esta norma sigue an pendiente de aprobacin por el Pleno.
Mientras tanto, en la opinin pblica se observa un rechazo mayoritario ante el tema,
pero persisten algunos estereotipos que, lejos de favorecer su comprensin, tienden a
exculpar al agresor e invisibilizar el problema: la mayor parte de personas encuestadas
piensa que los hombres que les pegan a sus parejas tienen una enfermedad mental

(76.4%),

que

las

mujeres

vctimas

de

violencia

domstica

dependen

econmicamente del esposo (70.7%) e, incluso, que se trata de mujeres pobres y poco
instruidas (66.1%).
En nuestra Regin los supuestos mviles de los asesinos nos evidencian que la
violencia feminicida es el medio extremo para ejercer control sobre la vida de las
mujeres; ya que cuando las mujeres deciden ejercer sus derechos y su autonoma, se
genera una situacin de tensin y crtica de poder, que culmina con la violencia como
mecanismo de dominacin final. Ello quiere decir que realmente no existe una
conciencia de que las mujeres son seres independientes y con derechos legtimos ms
all de la voluntad delos otros.
Nuestra Ley de Violencia Familiar se percibe que es dbil e incipiente y para
fortalecerlo debemos recurrir al artculo 25 inciso 1 y 2 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, la misma que prescribe que toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que daen o afecten los derechos fundamentales de la persona.
Consecuentemente los que estamos involucrados en el tema del derecho de familia no
podemos sustraernos de utilizar estos mecanismos internacionales en forma oportuna
y eficaz.
En este sentido, es propicio citar lo dicho por Eto Cruz, respecto de la aplicacin de las
normas principios a efectos de resolver un conflicto presentado ante la justicia
ordinaria: Por otro lado, en el mbito del mtodo jurdico, dicha constitucionalizacin
del orden jurdico conduce a que las distintas controversias jurdicas no sean resueltas
slo apelando a las normas-regla que el conjunto normativo especfico provea
(derecho civil, penal, laboral, etc.), sino tambin a las normas-principio contenidas en
los mismos conjuntos normativos o en la Constitucin en forma de derechos
fundamentales. La creciente incorporacin de los principios en la resolucin de los
casos judiciales ha generado, pues, una revolucin copernicana en el mtodo jurdico.
Del tradicional mtodo de la subsuncin judicial, aplicado a las denominadas normasregla se ha pasado, de modo muy intenso en los ltimos aos, a emplear el mtodo
ponderativo construido para la aplicacin de las normas-principio. Dicho cambio en el
modo de operar con las normas jurdicas, producida principalmente por la presencia en
el

ordenamiento

jurdico

de

las

normas

constitucionales

(de

carcter

fundamentalmente principialistas) genera, adems de un cambio en el paradigma

jurdico del que muchos han hablado, un modo distinto en el modo de ejercer el control
constitucional

El 23 de marzo de 2012, en el marco del 144 Periodo de Sesiones de la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos, se trat el cumplimiento del Estado peruano,
entre otros, de sus obligaciones internacionales en materia de acceso a justicia de las
mujeres.
Las agresiones a los seres ms desvalidos del grupo familiar, se relaciona con factores
de muy diversa ndole -sociales, culturales, econmicos, etc. que no deben ser
desconocidos por la polica, es por ello que se ha previsto que en todas las
delegaciones de la Polica Nacional adems de recibirse las denuncias por violencia
familiar, el personal a cargo de dicha atencin debe encontrarse capacitado y
sensibilizado en la materia, pues como viene quedando establecido no estamos ante
un problema exclusivamente jurdico, que pueda ser atajado en sus races y reprimido
en sus manifestaciones con la sola accin de la Ley.
Hay muchos factores y responsabilidades que confluyen en hechos de esta
naturaleza, por ello, el personal policial encargado de la atencin de vctimas de
violencia familiar debe estar premunido de los conocimientos bsicos en temas
relacionados a derechos humanos, la proteccin de la persona en el mbito
constitucional, pues su labor no solamente se concretiza en la recepcin de denuncias,
sino, como se encuentra reglamentado, el polica tiene que estar en la capacidad de
informar a los denunciantes sobre sus derechos, y brindar las garantas necesarias a
las vctimas en caso que stas lo soliciten o cuando dichas medidas fueren necesarias
Los miembros de la Polica Nacional del Per estn impedidos de propiciar o realizar
cualquier tipo de acuerdo conciliatorio, pues la regulacin normativa, conviene ver
cmo se vive la realidad en una comisara.
En stos suele denunciarse supuestos de agresin psicolgica como injurias o
amenazas de carcter leve o agresiones, que constituirn delito o, en la mayor parte
de las ocasiones, falta de lesiones, malos tratos y, supuestos de violencia habitual,
que se convertirn tras una sumaria investigacin en atestados o partes, y sern
enviados para su calificacin ante los rganos competentes.
El mecanismo inicial es simple: una persona, normalmente cansada o cansado de
sufrir maltratos durante aos, acude a la Divisin de Familia de la Polica Nacional
para formular denuncia contra su pareja. Se recibe la denuncia, en su caso se dispone
el reconocimiento mdico legal o el examen psicolgico respectivo, se le da la
oportunidad al agresor de hacer su descargo, redactado el atestado o parte, se enva
al Juzgado o al Ministerio Pblico. El problema radica en que los miembros de la

Polica que participan en este tipo de investigaciones son constantemente rotados,

trasladados de una unidad a otra, luego la incipiente capacitacin desplegada a favor
de ellos se difumina por una gestin de personal inadecuada propiciada por la misma
polica haciendo que la intervencin de ste rgano sea ineficiente e ineficaz,
estimamos que la solucin no se va a conseguir con la dacin de una ley o diez o cien.
La solucin debe ser integral, lo que implica capacitacin del personal policial y una
articulacin multisectorial que permita enfrentar el problema en sus diferentes
contextos
El artculo 5 del Texto nico Ordenado de la Ley 26260, constituye una afirmacin, y
en realidad no contribuye absolutamente en nada, en la lucha contra la violencia
familiar, el registro al que hace referencia la Ley se llama Sistema de Informacin de
Apoyo al Trabajo Fiscal, y en ella no solo se registran los casos de violencia familiar
con todos los datos de la vctima y del agresor, sino todos los que tienen que ver con
el trabajo fiscal.
Se advierte que lo ms importante es: la defensa de la legalidad y la representacin
de la sociedad en juicio entendido como la promocin del inters pblico o social que
establezca funciones que consideramos deben cumplirse buscando nicamente que
garantizar los derechos fundamentales de la persona, pues es claro que en el Estado
Constitucional de Derecho, como lo es el Per, se pone el acento, en la defensa de
los derechos fundamentales, en este sentido, la intervencin del Fiscal para los casos
en que se susciten agresiones en el contexto intrafamiliar, se concretiza de tal manera
que, luego que el fiscal toma conocimiento de hechos constitutivos de violencia familiar
ya sea por noticia de terceros, de oficio, por peticin verbal o denuncia escrita de la
vctima o sus familiares, e inclusive cuando la denuncia la formula cualquier ciudadano
en forma directa o mediante radio-noticieros o noticieros televisivos, despliega de
inmediato una actividad investigadora, con la finalidad de proteger a la vctima y evitar
la continuidad de las agresiones, para ello concretiza su investigacin en la bsqueda
de los medios de prueba que le permitan establecer la existencia de violencia familiar,
sus probables causas, los daos ocasionados, las circunstancias de tiempo lugar y
modo de las agresiones, para luego adoptar medidas de proteccin a favor de la
vctima y sustentar un eventual proceso jurisdiccional; ahora bien, la Ley, desde
antao legisl la expedicin de formularios tipo para facilitar las denuncias de violencia
familiar, pero dicha norma ya se modific y nunca se supo de la existencia de
formulario alguno

El artculo 10 de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar precisa que el

dictado de las medidas de proteccin debe darse lugar en el trmino de 48 horas, esta
providencia, conforme a la norma anotada, debe darse lugar a la sola peticin de la
vctima, como ya lo advirtiramos: la preocupacin matriculada, tiene que ver con la
morosidad judicial, pero aunque resulte ser una afirmacin vaga, no podemos dejar de
anotar que en el afn de garantizar el efectivo cumplimiento de un fallo jurisdiccional
definitivo o simplemente en el afn de realizar o garantizar la plena vigencia de los
derechos conculcados, se han creado una gama de formas de proteccin
jurisdiccional, sin tomar en cuenta aspectos importantes de la teora general de los
procesos urgentes. La modificacin anotada no tendr mayor trascendencia pues la
intervencin del Fiscal en el dictado de las medidas de proteccin siempre tendr lugar
cuando exista peligro en la demora y resulten indispensables para evitar mayores
perjuicios a la vctima o para garantizar su integridad fsica, psquica y moral, tal como
se encuentra reglamentado en el Art.11 del Reglamento de la Ley de Proteccin Frente
a la Violencia Familiar (D.S. 002-98-JUS); y no puede ser de otra manera si queremos
evitar la concrecin del abuso del derecho, esto implica que el fiscal necesariamente
debe realizar una adecuada ponderacin de los hechos meridianamente probados que
le permita establecer en el curso de la investigacin, que existe peligro en la demora y
que es indispensable su dictado, ello puede darse lugar en trminos brevsimos o
latos.
En consecuencia las medidas de proteccin inmediatas no respondern a la simple
peticin de la vctima, pues la prctica nos demuestra que son muchas las
denunciantes que obran frente a simples desavenencias familiares, obnubiladas por un
arrebato de clera ciego e irreflexivo que las conduce a formalizar peticiones del que
ms tarde se arrepienten; adems la prctica demuestra que muchas de las vctimas
que solicitan medidas de proteccin en realidad son pseudo vctimas, que se
presenta, relatando en medio de llantos, tristeza y melancola aparente, la forma
despiadada en la que fueron objeto de maltratos por un miembro de su familia,
afirmando adems que dichos actos se violencia familiar se vienen dando de manera
sistemtica, frecuente, desde tiempos pretritos, en ocasiones dicho tipo de denuncia,
aparenta verosimilitud por la presencia de araones, tumefacciones que expone la
vctima ante el fiscal, exigiendo que de inmediato se ordene el retiro del agresor del
hogar conyugal, pues teme que las agresiones se recrudezcan y pongan en peligro su
vida; frente a tal situacin ms de un incauto fiscal ha cometido el desacierto de
ordenar el inmediato retiro del presunto agresor del hogar conyugal, en aplicacin del
mandamus contenido en el art. 10 de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia

Familiar, decimos que se cometen desaciertos, pues en forma posterior a dicha

denuncia, o cuando se est tratando de ejecutar la medida, se advierte que la realidad
es otra, as, suele ocurrir que la pseudo vctima es quien en realidad agreda y agredi
al denunciado o denunciada, motivado generalmente por carencias econmicas,
atentando contra su integridad fsica, psicolgica y moral, y luego de haberle
propinado tremenda golpiza, en un afn de evitar ser denunciada o denunciado suele
adelantarse y presentar en primer lugar su denuncia, y claro est los araones y
tumefacciones son el resultado de la defensa ejercida por el real agraviado, quien ya
sea por vergenza o porque se encuentra sometido, subyugado, avasallado, demora
en denunciar o simplemente no denuncia el hecho, y encima le corresponde enfrentar
una medida de proteccin por la que es conminado a retirarse de su nica vivienda. Y
as podemos sealar un sin fin de casos que nicamente puede descubrirse tras un
proceso indagatorio, que aparentemente pretende soslayar la Ley 29282 al precisar
que el fiscal debe dictar las medidas de proteccin en el trmino de cuarenta y ocho
horas de recibida la peticin.
Como ya lo advirtiramos, quienes nos encargamos de investigar y demandar el cese
de las agresiones intrafamiliares, lidiamos con el principal problema de determinar
cuando la situacin es realmente urgente y la probabilidad de que el aplazamiento de
la medida es impostergable, ello nos obliga a compulsar una actividad probatoria
mnima, a partir del cual establezcamos no una simple verosimilitud, sino una fuerte
probabilidad de que el aplazamiento de la medida traera consigo mayores perjuicios a
la vctima, aunque debemos admitir, en ciertas situaciones, se ha resuelto que no se
requiere compulsar ms pruebas, como cuando la situacin de urgencia es notoria o
se infiere de la magnitud o intensidad de las agresiones, que puede ser apreciado
fcilmente sin que pueda ser contradicho vlidamente, casos que excepcionalmente
son conocidas en flagrancia; en tales casos ni siquiera ser un elemento de inters la
actividad probatoria pero ello no debe servir de justificacin para eludir la labor
indagatoria previa a la expedicin de las medidas de proteccin
La legitimidad del fiscal en la ejecucin de las medidas dictadas, ello implica una
extensin del derecho a la tutela judicial efectiva al mbito fiscal, pues comprende
tambin el derecho a que la decisin fiscal se cumpla, configurndose la ejecucin de
las resoluciones fiscales como un derecho de carcter subjetivo, para lo cual inclusive
la norma establece que el fiscal debe solicitar el auxilio de la fuerza pblica si fuera
necesario.

Este aserto nos pone sobre la pista de un presupuesto necesario para el ejercicio del
derecho del justiciable a instar la ejecucin de lo decidido: el principio de intangibilidad
de las decisiones fiscales cuando se trata de proteger a las vctimas de violencia
familiar al igual que las resoluciones dictadas por los rganos judiciales.
Este principio, que implica la proteccin de la integridad de las sentencias firmes, si
bien conectado dogmticamente con el principio de seguridad jurdica, ahora tambin
cobra vigencia en las decisiones fiscales.
En definitiva, las decisiones fiscales ingresan a formar parte del derecho a la tutela
judicial efectiva que supone una dimensin positiva, consistente en que la decisin
fiscal adoptada en una medida de proteccin se cumpla, pero si bien es cierto que,
desde una vertiente positiva, las normas que regulan el proceso de ejecucin han de
ser interpretadas en sentido ms favorable a la efectividad de aquel derecho
fundamental; no es menos cierto que desde una vertiente negativa, el derecho a la
tutela judicial efectiva constituye tambin un lmite a la actuacin de la potestad
jurisdiccional ejecutiva; y ahora de la potestad fiscal ejecutiva, de modo que los actos y
omisiones producidos en el ejercicio de tal potestad que violen la tutela deben ser
nulos de pleno derecho
En Argentina la ley civil de proteccin contra la violencia familiar en el orden provincial
12569 (y su modificatoria, ley 14509), persigue la proteccin de los derechos
personalsimos de las vctimas de violencia familiar (ya sean mujeres, hombres, nias,
nios, adolescentes, ancianos, personas con discapacidad), que gozan de proteccin
jurdica por va interna de la Constitucin Nacional y las leyes, como por va
internacional a travs de instrumentos de proteccin de los derechos humanos, como
la CEDAW y la Convencin Belm do Par.
Las medidas cautelares en el contexto de la violencia familiar son aquellas medidas
autosatisfactivas, con miras al cese de actos perturbatorios y a la proteccin de los
derechos personalsimos de los integrantes de la familia (como el derecho a mantener
inclume la integridad fsica y psquica), cuando en dicho mbito otro de los
integrantes se los lesiona
Recibida la peticin o apreciados de oficio los hechos, el Fiscal puede dictar las
medidas de proteccin inmediatas que la situacin exija.
Las medidas de proteccin inmediatas que pueden ser adoptadas a solicitud de la
vctima incluyen, sin que la enumeracin sea limitativa, el retiro del agresor del
domicilio, impedimento de acoso a la vctima, suspensin temporal de

visitas,

inventarios sobre sus bienes y otras medidas de proteccin inmediata que garanticen
su integridad fsica, psquica y moral.
El Fiscal de Familia debe poner en conocimiento del Juez de Familia las medidas de
proteccin adoptadas.
Si la seguridad de la vctima o de su familia requiriera de una decisin jurisdiccional,
solicitar las medidas cautelares pertinentes al Juez Especializado de Familia, las que
se tramitarn como Medidas Anticipadas fuera de proceso, de conformidad con lo
dispuesto por los Artculos 635 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. Es
especialmente procedente la solicitud de una asignacin anticipada de alimentos. Las
medidas cautelares se concedern sin el requisito de contracautela.
La medida de proteccin se ejecutar en forma inmediata, sin perjuicio de solicitar su
confirmacin judicial.
En caso de que la seguridad de la vctima o la de su familia requiera de medidas
cautelares, el Fiscal las solicitar al juez competente, tales como impedimento de
acercamiento del agresor a la vctima.
La Medida de Proteccin tiene vigencia determinada en el tiempo. Si el Fiscal archiva
la denuncia deber dejarla sin efecto. Su vigencia depender tambin de la
confirmacin o modificacin por parte de la autoridad judicial
En cuanto a la violencia contra las mujeres, hace falta una ley integral que la enfrente
en los mbitos familiar, comunitario y de parte del Estado as como la persistencia del
enfoque familista en la aplicacin de las normas existentes que establecen procesos
no especializados en la proteccin de derechos de las mujeres. Esto tiene como
consecuencia la ineficacia de las medidas de proteccin que en los casos de violencia
familiar terminan siendo casos de feminicidio.
Cuando los casos de violencia contra las mujeres quedan impunes por prejuicios y
estereotipos de gnero en el trmite de la denuncia, investigacin y juicio, se enva a
la sociedad un mensaje de tolerancia a la violencia y desproteccin de las mujeres, por
ello, insistimos en la necesidad urgente de institucionalizar la formacin en gnero,
derechos humanos e interculturalidad de las y los operadores de justicia para impedir
que el machismo siga desconociendo el derecho de las mujeres a vivir libres de
discriminacin y violencia.