Csar Andrs Diago 201124798 Trabajo Final Argumentacin Civil

Las medidas cautelares y el reconocimiento de los derechos de los nios,

nias y adolescentes en Colombia.

Abstract: Diago, Cesar. Estudiante de la facultad de derecho de la

Universidad de los Andes. El presente trabajo tiene la intencin de
demostrar como se ha venido generando un cambio en el manejo de las
medidas cautelares frente a la proteccin de la niez a partir del Cdigo del
Menor (Decreto 2737 de 1989) hasta la actualidad para mostrar las
consecuencias de este cambio y los esfuerzos que faltan por realizar para
que toda la infancia pueda gozar de proteccin.
El tratamiento de los menores de edad en la legislacin colombiana ha sufrido
grandes variaciones en lo que respecta a su importancia y valor sobre el
ordenamiento jurdico. En un principio a causa de los enfoques legales
tradicionales el menor se consideraba menos que los dems y por ello la defensa
de sus derechos y deberes era muy limitada a tal punto que se enumeraba
taxativamente los casos en que el Estado debera intervenir por la proteccin de
estos sujetos de derecho y que se ilustraba en el Cdigo del Menor que entr en
vigencia con el Decreto Legislativo 2737 de 1989. Con la ratificacin de varios
tratados internacionales, sobre todo la Convencin sobre los Derechos de los
Nios (1989), en Colombia se comienza a configurar un cambio de mentalidad que
se va a fortalecer con la transformacin constitucional sufrida en 1991 y el
desarrollo jurisprudencial en el que se introduce una nueva visin del menor
determinando su carcter singular como persona y elevndolo a un status de
orden de prevalencia ante terceros denominado inters superior del nio.
No obstante, a pesar de los mltiples esfuerzos realizados en la jurisprudencia la
realidad de los menores en Colombia era distinta; los ndices de mortalidad,
maltrato, violencia y trabajo forzado para los primeros aos de la dcada del 2000
continuaban siendo preocupantes. Por ello se dio la necesidad de crear una

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poltica con la mentalidad de no solo cubrir las realidad presentes en el pas, sino
que lograr abordar otras que an no estaban previstas pero que era fundamental
incluirlas dentro de la nueva poltica. Es con el proyecto de ley del ao 2004 en
que gracias a la unin de esfuerzos de diferentes ONGs, entes del Estado y la
viabilidad que se le dio en el congreso a este proyecto que se materializa en gran
proporcin el cambio sustancial sobre los menores a tal punto de que ahora
pasaran a denominarse nios, nias y adolescentes.
Es a razn de este cambio que tambin ha habido un progreso en cuanto a las
medidas que se han implementado en razn de proteccin de los nios, nias y
adolescentes y es precisamente sobre este desarrollo en que se basar el trabajo
teniendo como propsito constatar que aunque es evidente que si ha existido un
avance en cuanto a las medidas cautelares que la ley otorga al amparo de dichos
sujetos aun hay campo sobre el cual se deben seguir trabajando y que se podran
abordar acudiendo a la figura de las medidas cautelares innominadas.
En este sentido el texto se dividir de la siguiente manera: primero, se explicar la
concepcin de las medidas cautelares su paso de la taxatividad a la libre
determinacin del juzgador sobre aquellas; segundo, se abordar el Cdigo del
Menor (antecedentes, medidas de proteccin, problemticas etc.); tercero, se
explicar el cambio que trajo consigo la constitucin de 1991 frente al mbito de
amparo del menor y su valoracin en el ordenamiento; cuarto, se abordarn la ley
de infancia y adolescencia como tambin las medidas que implementa y como ha
sido su materializacin en la realidad nacional; y finalmente, realizado el anterior
anlisis se proceder a determinar que siguen faltando para dar una proteccin
integral a los nios, nias y adolescentes proponiendo una solucin.
1. Las medidas cautelares y el cambio de mentalidad
El profesor Gelsi Bidart deca que las medidas cautelares tienen por fin asegurar
la eficacia de medidas procesales ulteriores, disponer de los elementos necesarios

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para que estas puedan aplicarse y obtener su plena consumacin o realizacin 1.
No obstante, la aplicacin de dichas medidas se aplicaban mediante un esquema
tradicional, de influencia del antiguo rgimen de Francia, en donde los tribunales
hace solamente lo que les esta expresamente indicado por la ley 2. A pesar de ello,
sobre esta concepcin tradicional se ha avanzado bastante y se ha generado un
cambio de mentalidad en cuanto a materia cautelar se trata. Hoy en da la
potestad cautelar en el juzgador es amplia, a tal punto, que le permite decretar
medidas cautelares innominadas siempre y cuando concurran los requisitos
necesarios y se argumente adecuadamente su implementacin 3.
Siendo ms especfico las medidas innominadas son aquellas que no estn
previstas en la ley, dada la variedad de circunstancias que se puedan presentar y
hacen difcil que sean contempladas por el legislador y que pueden ser dictadas
por el juez acorde con su prudente arbitrio 4 para prevenir que pudiera quedar
ilusoria la ejecucin de un fallo o que se vieran afectadas las los derechos de una
parte del proceso. En Colombia esta posibilidad se da en la ley 1564 de 2012 en
donde se encuentran las reglas para la solicitud, decreto, prctica, modificacin y
sustitucin de este tipo de medidas. Especficamente, el literal c) del referido
artculo 590 permite al juez, previa peticin de parte, decretar cualquier otra
medida cautelar que encuentre razonable para la proteccin del derecho objeto
de litigio, impedir su infraccin o evitar las consecuencias derivadas de la misma,
prevenir daos, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad
de la pretensin5.
Con este fin, dicho literal determina que el juez apreciar la legitimacin o inters
para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneracin del
1 GELSI BIDART, A.. Medidas Cautelares, Curso de Derecho Procesal, FCU, Montevideo. 1977, t.III,
p.157
2Ibidem.
3Ibidem.
4RENGELA.(2006).MedidasCautelaresInnominadas.Recuperadode:
http://www.icdp.co/revista/articulos/8/MEDIDAS%20CAUTELARES%20INNOMINADAS
%20ARISTIDES%20RANGEL%20ROMBERG.pdfp.488
5CongresodelaRepblicadeColombia.Ley1564de2012.

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derecho. Adems determina que el juez tendr en cuenta la apariencia de buen
derecho, como tambin la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida
y, si lo estimare procedente, podr decretar una menos gravosa o diferente de la
solicitada. El juez establecer su alcance, determinar su duracin y podr
disponer de oficio o a peticin de parte la modificacin, sustitucin o cese de la
medida cautelar adoptada6.
2. El Cdigo del Menor (Decreto 2737 de 1989)
2.1 Contextualizacin
El Cdigo del menor se constituy a partir de la teora general de la capacidad e
incapacidad correlativa de las personas (menor, menor adulto, adulto incapaz,
etc.) estipulada en el Cdigo Civil Colombiano. Dicho estatuto consideraba
MENOR a aquella persona que no ha alcanzado la mayora de edad y por tanto,
en cuanto a su tratamiento legal se refiere, debe ser objeto de medidas tutelares
especiales que consagra el estatuto civil en la parte de incapaces 7. En este
sentido, concebir al nio como no capaz implicaba que a partir del derecho
positivo se construyera toda una estructura sobre la proteccin desprovista de
cualquier enfoque interdisciplinario, y donde lo que interesaba, era la tutela del
menor para que sus actos o negocios jurdicos tuvieran plena validez.
Preestablecida la incapacidad del menor en el plano del derecho sustancial tan
solo restaba regular las formas de representacin que en principio le competan a
sus padres a travs de la patria potestad, y en caso de faltar ellos, es decir de
forma subsidiaria, le correspondera al Estado 8. Por lo que al ser subsidiaria la
intervencin Estatal a ste solo le competa regular y estabilizar la situacin
concreta del menor cuando este se encontraba ante la ausencia de sus padres o
representantes legales.
6Op.citLey1564de2012.
7TEJEIRO,CarlosEnrique.Teorageneraldeniezyadolescencia(2daedicin).EdicionesUniandes.
Bogot,Colombia.2005.p.17
8Ibidem

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Es por tal influencia que el Cdigo se crea con la percepcin del menor como
sujeto pasivo de las medidas de proteccin del Estado que se refleja en el
articulado al enumerar las causales o razones por las que el menor puede ser
declarado en situacin irregular.
Ahora bien, de encontrarse en cualquiera de las situaciones previstas en el
Cdigo, la accin que se desplazaba al Estado se encontraba determinada en el
mandato legal, por lo que la actuacin del funcionario era reglada es decir,
especifica, por cuanto la ley delimitada exactamente su mbito de accin
quedando ste (el funcionario) obligado a la adopcin de dichas medidas ante la
valoracin concreta de estas, vale decir quedando excluido el estudio
interdisciplinario de las situaciones concretas del menor 9 (Tejeiro, 2005, p. 19).
Generando un formalismo legal que a pesar de que fuera en aras de dar
proteccin al menor lo que constituy fue un detrimento a los intereses de este, en
tanto que no importaba la situacin particular de cada sujeto, sino lo que
realmente interesaba para aplicar dichas medidas, era que se cumplieran los
supuestos fcticos. Basta con mostrar el art 209 del decreto para ilustrar dicho
formalismo: Ser obligatoria la ubicacin del Menor en una institucin de carcter
cerrado en los siguientes casos: cuando se trate de una infraccin a la ley penal,
cometida mediante grave amenaza o violencia a las personas ii) Por reiterada
comisin de infracciones penales iii) por incumplimiento injustificado de la medida
anteriormente impuesta10.
Como se puede ver se tiene que esta medida es de obligatorio cumplimiento para
el juez imposibilitndolo a apartarse de esta una vez se cumplen las condiciones
aunque existieran otras formulas que pudieran reportar un mayor beneficio al
menor. Asimismo, la medida que se establece en este aparte es similar a una
reclusin en un centro penitenciario lo que no solo no dara el beneficio esperado
9Ibidem,p.19
10CongresodelaRepblicadeColombia,Decreto2737de1989.Art.209

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al menor, sino que podra tener graves implicaciones en su desarrollo integral
como persona.
2.2 Contenido
El Cdigo del menor buscaba proveer proteccin a los menores de 18 aos
mediante la definicin de situaciones irregulares en las cuales podran
encontrarse; su origen, caractersticas y consecuencias de cada una de las
situaciones. Especficamente previo 9 situaciones irregulares y para cada una de
estas determin que medidas deban adoptarse con el fin de brindar amparo.
Dichas situaciones se encontraban regladas en el artculo 30 que determinaba que
un menor se halla en situacin irregular cuando: 1. Se encuentre en situacin de
abandono o de peligro. 2.Carezca de la atencin suficiente para la satisfaccin de
sus necesidades bsicas. 3. Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes
lo administren. 4.Haya sido autor o partcipe de una infraccin penal. 5.Carezca de
representante legal. 6.Presente deficiencia fsica, sensorial o mental. 7. Sea adicto
a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre expuesto a caer en la
adiccin. 8.Sea trabajador en condiciones no autorizadas por la ley. 9.Se
encuentre en una situacin especial que atente contra sus derechos o su
integridad11.
2.3 La necesidad del cambio
Adems del formalismo legal que impeda una proteccin integral al menor, el
hecho de que este estatuto se haya constituido a travs de un listado de
situaciones irregulares implic que se dejaran de tratar otros casos que igualmente
requeran de atencin por parte del Estado y que afectaban directamente a la
niez. Siendo ms especfico se requera ampliar la cobertura en prevencin y
garanta de los restantes 16.500.000 menores de 18 aos que no contaban ni con
una poltica pblica a su favor. Es por ello que esta ley no dio pie para proveer una
atencin integra y las garantas suficientes para evitar la vulneracin de derechos
11 Ibidem,art.30

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que los nios tuvieron que vivenciar a partir de la dcada de los noventas y
comenzando la del dos mil.
Para ilustrar lo anterior se mostrarn unos datos obtenidos de diferentes estudios
sobre la niez durante los aos 2002-2005:
a) Frente al derecho a la vida en Colombia para el ao 2002 moran en forma
violenta un promedio de 11 nios y nias al da. Al ao 4,015. Cinco eran
asesinados. Uno se suicidaba, tres en accidente de transito, dos por otro tipo de
accidente12.
b) En cuanto al derecho a la integridad personal se dictamin que para el ao
2003 haba en Colombia un total de 14,208 casos por violencia sexual: 71,5%
contra nias, 13% contra nios. Adems de lo anterior, cada 40 minutos era
violado un menor de edad en Colombia de los cuales la Fiscala report ms de
21,000 casos que eran denunciados13
c) Respecto al derecho a la alimentacin equilibrada para el 2000 el 13,5% de los
nias y nios menores de 5 aos padece de desnutricin crnica 14.
d). Sobre el derecho a no ser explotados econmicamente Segn el DANE cerca
de 1567.000 nios y nias trabajaban en Colombia, en diferentes modalidades.
Aproximadamente 50,000 nios y nias trabajan en labores del procesamiento de
la coca; cerca de 10,000 en oficios como la minera, 325,000 en trabajo domstico
en hogares de terceros, y el resto en diferentes oficios laborando por ms de 16
horas15.

12InstitutodeMedicinalegalyCienciasForenses,Estadsticas,2002
13Ibidem
14Profamilia.SituacindelosniosyniasenColombia,2000
15 ObservatorioLegislativoydeOpinin.NuevoCdigodeInfanciayAdolescencia:Antecedentes,
AnlisisyTrmiteLegislativoydeOpinin(2daedicin).Bogot,Colombia:EditorialUniversidaddel
Rosario.2007

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e). Frente a la educacin ms de 2500.000 nios y nias que estaban en edad
escolar estaban por fuera del sistema. De 100 nios y nias en edad de preescolar
ingresaban 42. De 100 estudiantes que ingresaban al ciclo bsico de primaria
terminaban 60, 62 de cada 100 nios entre los 12 y 17 aos ingresa a secundaria
y 30 de 100 nios terminan 9 grado. Adicionalmente el analfabetismo en reas
urbanas era del 11% y en rurales del 30%16.
f). En cuanto al derecho a la libertad de acuerdo a la fundacin Pas Libre (2001)
en el ao 2000 hubo 330 nias y nios secuestrados y en el ao siguiente 303. En
promedio era secuestrado un nio al da17.
g). Los delitos de mayor concurrencia en Colombia eran la inasistencia alimentaria
y la violencia intrafamiliar segn la base de datos de la Fiscala General de la
Nacin, a modo ilustrativo se daban 60,000 casos solo en Bogot 18.
h). En 2002 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar registr 56,322 historias
activas de nios abandonados en el pas, de los cuales: 4,529 fueron declarados
en abandono, 25,691 en peligro, 23,732 historias sin informacin y 2,706
entregados en adopcin19.
i).Respecto a los Nios, nias y adolescentes victimas del desplazamiento forzado
de 1990 hasta 2002 se desplazaron ms de 1100.000 nios y nias de acuerdo a
la Consejera de derechos humanos para los desplazados 20.
j). Sobre los nios, nias y adolescentes victimas de minas antipersonal desde
1996 hasta 2003 murieron 5,500 nios y nias por causa de las minas de acuerdo
al observatorio de derechos humanos de la Vicepresidencia de la repblica.
16Ibidem.
17Ibidem.
18Ibidem.
19Ibidem.
20Ibidem.

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k). De acuerdo a la Unicef haba un 70% de nios y 30% de nias en grupo
armados. 70% se entregaron voluntariamente a la insurgencia. 85% ingres
voluntariamente por las circunstancias del entorno. El promedio de edad de
ingreso es de 13,7 aos. En cuanto a planificacin familiar las nias eran quienes
tenan la obligacin de planificar y en la mayora de los casos eran obligadas a
abortar21.
l). En cuanto al desarrollo de derechos sexuales y reproductivos se registr que el
19% de los adolecentes entre 10 y 19 aos han tenido un embarazo. Adems la
encuesta registr que en las reas rurales y marginales el embarazo en
adolescentes ascienda hasta a 30%22.
De lo anterior se puede demostrar la carencia de una poltica pblica efectiva para
contrarrestar la grave violacin de derechos de los nios y nias de Colombia.
Adicionalmente, a esta necesidad de regulacin se le suma la obligacin por parte
del Estado Colombiano de atender los compromisos internacionales que haba
adquirido con la firma de los tratados y convenciones sobre la niez.
Especficamente con la ratificacin de la Convencin sobre los derechos del nio
(1989) que obligaba a la legislacin nacional a adecuarse a los nuevos
paradigmas de dicho instrumento. Para tal fin se exiga que los Estados parte
deban someterse a un examen en el cual se evaluara la situacin de los nios
mediante informe, el cual como era de esperarse, implicaba que se diera una
atencin inmediata.
3. Constitucin de 1991
Con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de Colombia se gener un
cambio sobre la apreciacin jurdica que se tena sobre la infancia en Colombia.
Se pasa de la intervencin subsidiaria del Estado a una intervencin activa en
tanto que se establece como obligacin la de garantizar al nio un desarrollo
21Defensoradelpueblo.Boletnnumero8,2002
22Profamilia.EncuestadeDemografaySalud,2000

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armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En este sentido, las
medidas en aras de brindar dicha proteccin comenzarn a dejar de ser de
aplicacin mecnica de lo preceptuado en la ley y se pasar a consagrar en la
jurisprudencia que deben fijarse conforme a la situacin particular de cada nio a
tal punto que se prevalezcan los derechos del menor sobre los dems (adultos)
que ms adelante se conocer como inters superior del menor.
3.1 Normatividad y Jurisprudencia
El artculo 44 de la Constitucin Poltica determina que:
Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la
salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,
la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin.
Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos
riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la
Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al
nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sancin de los infractores. Los derechos de los nios
prevalecen sobre los derechos de los dems23.
La norma anterior dio pie para que se dieran varios pronunciamiento en la
jurisprudencia abordando como debera ser entendido ahora el panorama de la
niez y las medidas que habran de adoptarse para dar atencin a sus
necesidades. En este aparte se destacarn las ms importantes.

23CongresodelaRepblicadeColombia.ConstitucinPolticade1991.

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1. En la T-523/1992 se establece que para proteger la familia, la Constitucin de
1991 ha elevado su unidad a la categora

de principio fundamental. Esta

consagracin trasciende luego en el derecho prevalente de los nios a tener una

familia y no ser separados de ella, ya que constituye el ambiente natural para su
desarrollo armnico y el pleno ejercicio de sus derechos 24. Adicionalmente dice
que en virtud de la obligacin constitucional que hoy tienen la familia, la sociedad
y el Estado de asistir y proteger al nio, las crisis frecuentes en las relaciones de
pareja no pueden constituir bice para la efectividad de tales derechos 25 .
De lo anterior, se puede plantear que se entiende ahora al nio como un sujeto
que tiene unos derechos fundamentales inherentes a su ser y no como el
extremo de las medidas provisorias y titulares del Estado 26. Adems, concebido
el menor como titular de derechos humanos se le concibe como un fin mismo del
Estado de Derecho en el que sus derechos prevalecen sobre los dems, incluso
sobre los de sus padres.
2. En la T-049 de 1999 la Corte determina como se debe tomar cada decisin
administrativa o judicial que fueran concernientes con un menor, al respecto dijo:
toda decisin administrativa o judicial que recaiga sobre un menor debe tomarse
teniendo como punto esencial de referencia que aqulla haya de propender, antes
que a cualquier otra cosa, a lograr su mximo beneficio, y que debe evitarse, a
toda costa, adoptar una medida que pueda causarle un dao fsico o espiritual, o
disminuir o extinguir las condiciones de mejor proteccin en que se encuentra. 27
En este sentido, la jurisprudencia ordena que al momento de implantar una
medida en la que se vea un nio involucrado no solo se tendr en cuenta los
preceptos normativos, sino que el fallador, deber recurrir a otros campos
interdisciplinarios para determinar que medida es la ms conveniente a aplicar.
24CorteConstitucionaldeColombia.SentenciaT523/1992,M.P.CiroAngaritaBarn.GacetadelaCorte
ConstitucionaldeColombia.
25Ibidem.
26Op.cit.TEJEIRO,p.27
27CorteConstitucionaldeColombia.SentenciaT049/1999M.P.JoseGregorioHernandez.Gacetadela
CorteConstitucionaldeColombia.

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3. En el fallo T-408 de 1995, se determino que cuando se habla de prevalencia de

los derechos del menor implica necesariamente, el establecimiento de una
relacin entre dos o ms intereses contrapuestos en casos concretos, entre los
cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de
armonizacin; por lo mismo, los derechos e intereses conexos de los padres y
dems personas relevantes se deben tomar en cuenta en funcin del inters
superior del menor.28 De modo, que el principio de prevalencia del nio sobre los
dems exige por parte de las autoridades el debe de abstenerse de tomar
decisiones que afecten directamente al menor, y que cuando hay un conflicto entre
dos intereses y uno de estos sea el del menor involucrado prevalecer este sobre el
otro.
4. Finalmente en la T-510 de 2003 se establece como el fallador debe determinar
cuales son las condiciones que mejor satisfacen al menor as: atendiendo tanto a
consideraciones (i) fcticas (las circunstancias especficas del caso, visto en su
totalidad y no atendiendo a aspectos aislados), como (ii) jurdicas (los parmetros
y criterios establecidos por el ordenamiento jurdico para promover el bienestar
infantil)29. Lo anterior implica que para aplicar medidas concernientes a la niez
se deben ver las condiciones particulares (subjetivas) del menor para luego si
determinar que medida es la correcta a aplicar.
4. Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006)
4.1 Antecedentes
En 1999 un grupo de instituciones privadas e internacionales, y del sistema de
Naciones Unidas que desarrollaban trabajo por la niez en Colombia se

28CorteConstitucionaldeColombia,SentenciaT408/1995M.P.M.P.EduardoCifuentesMuoz.Gaceta
delaCorteConstitucional.
29CorteConstitucionaldeColombia,SentenciaT510de2003M.P.ManuelJosCepedaEspinosa.Gaceta
delaCorteConstitucional.

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propusieron crear una alianza por una poltica pblica de infancia con el objetivo
de apoyar el diseo de un nuevo proyecto de ley 30.
Mientras se consolidaba la alianza un grupo de congresistas Jos Mara
Villanueva, Daro Martnez y Dief Malof, presentaron ante la comisin sptima del
senado un proyecto de ley para reformar en su integridad el Cdigo del Menor
Colombiano. Por su parte, la representante Gina Parody haba creado otro
proyecto sobre la creacin de un sistema de responsabilidad penal juvenil. Al ser
ambos proyectos dirigidos hacia la poblacin infantil en el Congreso se toma la
decisin de acumular los proyectos y encargar al ICBF su liderazgo. Este proyecto
fue radicado como ley estatutaria en la comisin primera del senado de la
repblica con el nmero 032 de diciembre de 2004. No obstante, a pesar de los
esfuerzos realizados este proyecto se retira por la falta de tiempo para llevar a
cabo los debates correspondientes31.
En el 2004 los citados congresistas con participacin de la Procuradura General
de la Nacin y la Defensora de Pueblo se unieron con Alianza por la Niez
Colombiana con el fin de que se hiciera una revisin exhaustiva de la anterior
ponencia y se dieran las mejoras necesarias. Para tal fin se crearon tres
comisiones de trabajo (una que trabajara sobre principios y derechos a consagrar,
otra que trabajara sobre la proteccin y medidas de restablecimiento y finalmente
una que abordara la responsabilidad penal en adolescentes) y el resultado fue el
proyecto de ley estatutaria de Infancia y Adolescencia 32.
4.2 La ley y la puerta que se abre a desplegar medidas cautelares innominadas
La norma actual aborda de manera ms integral los derechos de la infancia en
Colombia. No solo determina las acciones que deben tomarse frente al nio en
caso de encontrarse en situacin irregular sino que aborda tambin las
30Op.cit,ObservatorioLegislativoydeOpininp.173
31Ibidem,p.173
32Ibidem,p.177

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condiciones para el ejercicio de sus derechos desde las polticas pblicas, la
prevencin y el restablecimiento de los derechos vulnerados 33. Trata de resolver
las dificultades que surgieron frente a la aplicacin del Cdigo del Menor
definiendo con amplia claridad la responsabilidades de la familia, el Estado y la
sociedad frente a estos sujetos. Adicionalmente, materializa los principios que se
haban consagrado en la jurisprudencia como el de corresponsabilidad, el inters
superior y la prevalencia de derechos. Finalmente establece un marco de
responsabilidad penal para los nios, nias y adolescentes.
En el artculo 20 se determina que en aras de materializar el derecho de
proteccin se dar amparo al nio, nia u adolescente frente a el abandono de sus
padres, la explotacin econmica, la privacin temporal o definitiva de los padres o
representantes legales, las sustancias psicoactivas, el maltrato, la prostitucin, la
violencia sexual, los nios victimas del delito y el debido proceso penal.
Sobre las medidas a desplegar, a diferencia de la norma anterior, la ley 1098 de
2006 en su artculo 53 dicta que para el restablecimiento de los derechos
establecidos en el cdigo la autoridad competente tomar alguna o varias de las
siguientes

medidas:

1.Amonestacin

con

asistencia

obligatoria

curso

pedaggico. 2.Retiro inmediato del nio, nia o adolescente de la actividad que

amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilcitas en que se pueda
encontrar y ubicacin en un programa de atencin especializada para el
restablecimiento del derecho vulnerado. 3.Ubicacin inmediata en medio familiar.
4.Ubicacin en centros de emergencia para los casos en que no procede la
ubicacin en los hogares de paso. 5.La adopcin 6.Adems de las anteriores, se
aplicarn las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que
garantice

la

proteccin

integral

de

los

nios,

las

nias

los

adolescentes.7.Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que

haya lugar.34
Del aparte anterior se puede analizar que cuando se determina que la autoridad
33CongresodelaRepblicadeColombia,Ley1098de2006ExposicindeMotivos
34CongresodelaRepblicadeColombia.Ley1098de2006

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competente tomar alguna o varias de las medidas.. la ley da la libertad al
operador jurdico de plantear las medidas que el considere necesarias a aplicar sin
estar atado a una camisa de fuerza por algn aparte imperativo como suceda
anteriormente. As mismo, al dictar el numeral sexto que adems de las
anteriores, se aplicarn las consagradas en otras disposiciones legales, o
cualquier otra que garantice la proteccin integral de los nios, las nias y los
adolescentes tambin se abre la posibilidad de que el juez pueda plantear otras
medidas no contempladas en el cdigo algo propio de una medida cautelar
innominada.
Adems al reglamentar la ley 1098 de 2006 principios que antes solo se
consagraban en la jurisprudencia como los de corresponsabilidad y de
proteccin integral se podra pensar que en los fallos los jueces desde la
expedicin de la ley habran recurrido a otros mtodos para que sus medidas no
solo resultaran favorables para el caso que se revisaba en concreto sino que diera
un precedente para que futuros fallos de los otros operados jurdicos se guiaran
bajo esta misma lnea.
Se pensara entonces que cuando por ejemplo se considerara la ubicacin del
nio en un hogar sustituto como medidas complementarias tambin se le diera un
acompaamiento psicolgico en la duracin de la medida provisional teniendo en
cuenta que la ubicacin del menor en lugar fuera de su entorno familiar y conocido
tiene en su formacin como persona. Tambin podra suceder que cuando se
tenga a consideracin la medida de ubicar al menor con parientes cercanos no
solo tener en cuenta la capacidad econmica de las personas que aceptan
recibirlo sino que dicha medida sea condicionada a un dictamen psicolgico para
saber: primero, si el menor esta de acuerdo con dicha medida; segundo, si ms
all del vnculo consanguneo hay un vinculo afectivo que podra generar
condiciones positivas en el menor durante la aplicacin de dicha medida. Del
mismo modo, cuando se lograr sacar al menor de las filas de un grupo insurgente
no solo se tomar como medida la reubicacin del menor sino que tambin se
impusiera un proceso de resocializacin por alguna institucin educativa del

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Estado.
En este entendido la situacin de la niez en Colombia tendra que haber
mejorado respecto a las caracterizadas en la poca de los dos mil suponiendo que
los jueces de familia o comisarios en sus fallos generaron un impacto positivo
frente a los escenarios de riesgo que se les presentaban. No obstante, a pesar de
que se amplio el margen de discrecionalidad en cuanto a medidas la situacin de
los menores sigui resultando preocupante.
4.3. Situacin Actual
Para el ao 2009 la violencia cobraba la vida de 745 nios por homicidio y 161
nios se suicidaron. Se reportaron 7564 casos de maltrato infantil, que solo
representa 5% de la totalidad de casos. La tasa nacional de mortalidad infantil es
de 26 mil por mil nacidos vivos, y en el Choco asciende a 90 mil. 11 mil nios
hacan parte de la guerrilla. 56,000 nios fueron atendidos en el ICBF por estar en
abandono o peligro de los cuales solo fueron adoptados 2,700 35. Respecto a la
pobreza acorde a un estudio de la UNICEF y la CEPAL del 2011 el 38,5% de los
nios viven en condiciones de pobreza significativa, es decir, cerca de 6 millones,
mientras que un 15,6 crece en extrema pobreza esto sucede aun cuando la ley de
infancia y adolescencia determina que el Estado tiene la obligacin de garantizar
las condiciones materiales para el desarrollo integral de la niez 36.
4.4. Posibles razones a la permanencia del mal estado de la niez
Se considera que las razones por las cuales no ha habido un cambio significativo
en la situacin de la infancia y la adolescencia es una responsabilidad en comn
de la falta de desarrollo de polticas pblicas en el Estado frente a la niez y la
limitacin de los jueces al decretar medidas que se salgan de aquellas que
estipula la ley. Por un lado, aunque se previ en la ley de infancia y adolescencia
35 EstadsticasdelasituacinactualdelaniezenColombia.MovimientoPolticoMira.Publicadoel29
deNoviembrede2009en:www.movimientomira.com/loquerepresentamos/poblacin2/infancia/240
infancia/3305estadisticasdelasituacionactualdelaniezencolombiaConsultadoelda20denoviembre
de2014.
36Ibidem.

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que el Estado se encargara de brindar proteccin a travs de las alcaldas y
gobernaciones mediante la implementacin de programas a favor de sta, de
acuerdo con un estudio de la Procuradura en 2011 se determin que las
obligaciones adquiridas por estos entes administrativos fueron prcticamente
nulas y que el monto dirigido a este fin fue determinado de manera discrecional
por los alcaldes y gobernadores.

Por otro lado, se piensa que los jueces al

practicar las medidas cautelares sobre menores siguen estando muy aferrados a
las que precepta la ley por lo que los efectos que se generan de estas decisiones
no trasciende en mayor grado y solo afecta al caso particular objeto de revisin.
Esto tambin se debera al miedo que existe entre los operadores jurdicos de ser
sancionados disciplinariamente por exceso de discrecionalidad en sus fallos por
sus superiores37.
5. Solucin
Para que haya un cambio significativo se considera que primero las obligaciones
adquiridas por parte del Estado deben materializarse en la produccin de ms
contenido normativo dirigido a la proteccin de la niez y donde se consideren
nuevas situaciones de riesgo que se han venido suscitando con la aparicin de
nuevos fenmenos tales como el bullyng, adiccin no solo a sustancias
psicoactivas sino a la pornografa entre otros.
Segundo, que los jueces municipales y civiles de familia amplen el margen de
aplicacin de medidas de proteccin con fundamento en los principios que ha
venido estableciendo la Corte Constitucional desde 1991 y el espacio de
discrecionalidad que se les abri para acudir a la interdisciplinariedad en la ley
1098 de 2006 sin pensar en las faltas que podran incurrir. Pero para que surja
esto no es necesario la creacin de una nueva ley o el desarrollo de nueva
jurisprudencia sino que los mismos operadores jurdicos comiencen a implementar
medidas que generen una mayor trascendencia pensando en que las medidas que
37Obtenidodelaentrevistarealizadaalosjuecesciviles39y40delcircuitodeBogotsobremedidas
cautelaresinnominadasqueserealizparalaelaboracindeunainvestigacinafn.Apesardequeserealiz
estaafirmacinconbaseeneltestimoniodeestosdosjuecessepiensaenunfuturoobtenermstestimonios
dejuecesespecialmentedefamiliaycomisariosparaconfirmartalsupuesto.

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apliquen no solo tendrn un efecto sobre el caso que se esta decidiendo sino en el
entorno social.
Referencias Bibliogrficas
GELSI BIDART, A.. Medidas Cautelares, Curso de Derecho Procesal, FCU,
Montevideo. 1977, t.III,
INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL & CIENCIAS FORENSES (2002). Situacin de
los derechos humanos de la niez en Colombia. Estadsticas. Bogot. Colombia.
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edicin). Bogot, Colombia: Editorial Universidad del Rosario.
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Corte Const.: Sent. T-523/1992 M.P. Ciro Angarita Barn.
Corte Const.: Sent. T-049/1999 M.P. Jose Gregorio Hernandez.
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Decreto 2737 de 1989. Congreso de la Repblica de Colombia