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III.

SUPREMACA

DE LA

CONSTITUCIN

A.

C O N C E P TO . C O N S AG R AC I N N O R M ATI VA .
EF I C ACI A DI RE CTA DE L A C O NS TI TU CI N .
1. CONCEPTO

PRINCIPIO

DE

Y C O N S AG R AC I N N O R M ATI VA

En primer lugar, podemos definir el concepto de supremaca constitucional como


aquel carcter que se atribuye la Constitucin CPR en su relacin con el resto de las
fuentes de derecho, y que es consecuencia de estructurar todo el poder poltico y, por
ende, de todas las competencias normativas de los rganos estatales.
Dentro del estudio relativo a las bases de la institucionalidad (Captulo I de la CPR)
encontramos normas especficas1 que se refieren al principio de la supremaca
constitucional, el cual se encuentra expresamente consagrado en el art. 6 inc. I de la
CPR.
Art. 6 inc. I, primera parte CPR: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella.

Podemos entender la denominada supremaca constitucional, en dos sentidos.


a) a) La supremaca implica que la Constitucin CPR se encuentra por sobre
cualquier otra norma jurdica. Por esta razn, toda norma debe someterse a ella, tanto
en lo formal, como en lo material. En efecto, no slo la dictacin de las normas debe
someterse al procedimiento que para ello prev el texto constitucional, sino que
adems su contenido o fondo, no puede contravenir lo prescrito por la
ConstitucinCPR. De esta manera, ser la Constitucin CPR quien ordene y
sistematice las dems fuentes del derechod, de modo tal que todas se supediten a su
mandato supremo2.
b) )
La Constitucin CPR est por sobre cualquier poder y autoridad dentro del
Estado, los que encuentran en ella su fuente y tambin los lmites a las potestades
pblicas. A su vez, el derecho d se origina en la Constitucin CPR y, a ella deben
someterse el resto de las normas que sean dictadas al interior del Estado. En
consecuencia, las potestades pblicas slo existen en la medida que el derecho d las
consagra, las que en ltimo trmino tienen su origen en la ConstitucinCPR.
Este segundo sentido que se le da a la nocin de supremaca constitucional, es el que
entendemos como principio de legalidad, en cuanto las atribuciones de los rganos
pblicos, y la forma de ejercicio de estas, estn fijadas por el derecho.
En el artculo 6 inciso 1 se encuentra el principio general de sujecin al
ordenamiento jurdico, partiendo por el ordenamiento constitucional y siguiendo al
resto de las normas que componen el ordenamiento jurdico. Esta disposicin,
consagra una sujecin impersonal e igualitaria al orden institucional, en el sistema
chileno, en lo que se denomina como Estado de Derecho.

Estas normas son aquellas denominadas como relativas al ordenamiento jurdico, dentro de las bases de
de institucionalidad.
2
Llamado tambin Principio de la interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin, segn el cual
ante dos posibles interpretaciones de un precepto legal, debe preferirse aquella que se ajuste ms a la
Carta Fundamental.

Art. 6 inc. I CPR: Los rganos del Estado3 deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica4.

El Estado de Derecho se traduce en la existencia de un orden jurdico objetivo y de


sujecin impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, tal como se
consagra en el artculo 6 inciso 2 CPR. La formulacin amplia de este precepto, lo
que pretende es alcanzar toda forma de organizacin social, no slo a las personas
individualmente consideradas.
Art. 6 inc. II CPR: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
rganos como a toda persona, institucin o grupo5.

2. SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y LA
LA CPR. ANTECEDENTES HISTRICOS.

F U E R Z A N O R M ATI VA D E

La especial fuerza normativa atribuida a las disposiciones constitucionales debe


entenderse desde dos perspectivas.
La primera dice relacin con la fuerza que se deriva de los contenidos abordados por
los preceptos fundamentales, lo cual se relaciona con la supremaca material.
Por su parte, la segunda se asocia a la forma en que son aprobadas o modificadas las
normas supremas, esto es, la supremaca formal.
La denominada supremaca material implica que todo el orden jurdico del Estado se
estructura sobre los contenidos de la Constitucin. Siendo ella el origen de toda la
actividad jurdica que se desarrolla en el Estado, es superior a todas las otras formas
de tal actividad, ya que slo desde la Constitucin reciben validez el resto de las
normas. Dicho de otro modo, la superioridad material de la Constitucin resulta de su
carcter organizador de competencias.
Si la Constitucin establece la competencia de los distintos rganos del Estado
(poderes constituidos), entonces ella resulta necesariamente superior a la autoridad
investida de tales competencias. Esto se refiere al ncleo fundamental en el orden
jurdico-poltico sobre el cual se estructura el Estado (rganos fundamentales,
relaciones, limitaciones recprocas; forma de gobierno; forma de Estado; derechos y
garantas fundamentales; reforma de Constitucin; control de constitucionalidad de
leyes y jurisdiccin constitucional).
Por otra parte, con el objeto de hacer perdurar el contenido de la Constitucin en elen
el tiempo, la tendencia predominante en la mayora de los ordenamientos, es que las
Constituciones escritas y codificadas establezcan reglas especiales para modificar o
dejar sin efecto sus disposiciones. Esta circunstancia impide, en consecuencia, que las
normas constitucionales puedan ser fcilmente modificadas, ya que se subordina la

La referencia hecha a los rganos del Estado y no al Estado mismo se justifica en que, como se vio,
conforme a la teora del rgano, el Estado acta a travs de rganos y en el caso de la norma que se
analiza, se trata de establecer reglas de actuacin y condiciones de validez de la actuacin estatal.
4
Luego de la reforma constitucional de 2005, se incorpor en este precepto el deber de los rganos del
Estado de garantizar el orden institucional de la Repblica, el que fue trasladado desde el Captulo de las
Fuerzas Armadas a esta norma. En efecto, son los rganos estatales y conforme a su funcin propia,
quienes deben concurrir al cumplimiento de este cometido constitucional.
5
La disposicin constitucional en comento, sirve de base para todos los mecanismos o instrumentos que
se creen para resguardar la supremaca de la CPR, como por ejemplo, el Tribunal Constitucional.

elaboracin y modificacin de dichas normas al cumplimiento de ciertos requisitos de


forma ms difciles y exigentes.
De esto se trata la supremaca formal de la Constitucin, en cuanto ella no puede ser
modificada sino mediante normas de procedimientos especiales, lo que impide que
otras disposiciones jurdicas de inferior jerarqua, como leyes o reglamentos, puedan
alterarla.
Histricamente, la supremaca se presenta como una tcnica propia del
constitucionalismo orientada a impedir la accin arbitraria, abusiva o precipitada de los
rganos del Estado. La supremaca pretende someter a dichos rganos a una norma
superior en su actuacin jurdica. Este sometimiento es tanto procedimental en la
medida que la Constitucin establece la competencia, organizacin y funcionamiento
de cada rgano- como material, puesto que la Constitucin establece ciertos principios
y derechos que las autoridades pblicas no pueden violar.

En este sentido la actividad inconstitucional, esto es, contraria a la Constitucin, puede


vulnerar el marco organizativo trazado en la Ley Fundamental en relacin con:
a) La composicin de los rganos, su respectiva esfera de competencia y los
trmites que ha de cumplir en su gestin (inconstitucionalidad de forma);
b) La sustancia del ideal de derecho que la Constitucin traduce y los derechos
que se aseguran a todos los ciudadanos (cuya vulneracin da lugar a la
inconstitucionalidad de fondo).
Para que la supremaca constitucional no sea un principio puramente doctrinario y
logre vigencia, el sistema jurdico que la consagre, debe proporcionar los medios de
garantizar su respeto, es decir, lograr que toda actividad que se desarrolle en el
Estado, ya sea que se realicese realice por los rganos de ste, o por los miembros
de la sociedad poltica, se produzca dentro de las bases establecidas por la
Constitucin. Vale mencionar lo anterior, por cuanto el ataque a la supremaca
constitucional puede provenir de un rgano del Estado o de cualquiera de los
integrantes de la sociedad poltica.
El principio de la supremaca constitucional comprende la necesidad de
hacerla efectiva frente a toda otra norma jurdica, pero muy especialmente, respecto
de la ley, ya que las dems normas (reglamentos, decretos, sentencias) se fundan
precisamente, en preceptos legales6.

Esta cuestin se ha prestado para un intenso debate, pues por lo regular se asocia la superioridad de la
ley con la soberana del parlamento, principio en virtud del cual la ley tiene un superior valor como
manifestacin de la voluntad general emanada de los representantes elegidos por el pueblo. Pero si se
pretende conseguir la real supremaca de la Constitucin, hay que reconocer que sobre la ley y las
Asambleas Legislativas, se encuentra la autoridad superior de la Carta Fundamental.

2.1.

ANTECEDENTES
HISTRICOS
SOBRE
RECURSOS
DESTINADOS
A
VELAR
POR
CONSTITUCIONAL

INSTRUMENTOS
Y
LA
SUPREMACA

Una larga serie de instituciones dan cuenta de la presencia del principio de la


supremaca constitucional en modelos de organizacin poltica muy distintos. Algunas
de ellas son:
a) La sentencia del juez Coke (1610) estableci en el caso Bonham que el common
law debe prevalecer sobre las leyes del parlamento que le fueran contrarias: se
consider que el common law era expresin del derecho natural recogida por
intermedio de la razn de los jueces. Con posterioridad, se dicta el Agreement of the
People (1647) segn el cual el parlamento est subordinado a los poderes que
expresa o tcitamente se han reservado a la Nacin.
Sigue al anterior el Instrument of Government (1653), el que establece con claridad la
distincin entre poder constituyente y poderes constituidos, y sostiene la supremaca
de la Constitucin sobre las leyes. Estos textos no han prevalecido y an, en un
sentido inverso, el Parlamento ha logrado reafirmar su soberana: las decisiones de los
jueces, basadas en el common law no pueden invalidar las leyes que aqul dicta. Lo
anterior es posible porque como el Parlamento es el poder constituyente y este poder
se ejerce sin distinguirlo formalmente de la actividad legislativa ordinaria, no existe la
posibilidad para los jueces de controlar la inconstitucionalidad de las leyes.
b) Otra etapa importante en la evolucin de la supremaca constitucional surge con la
Constitucin Federal de EE.UU. de 1787. Desde la dictacin de la sentencia en el caso
Marbury versus Madison en 1803, el papel preponderante en el control de la
supremaca constitucional corresponde a la Corte Suprema. Este fallo es el primer
precedente de control de constitucionalidad emanado de la Corte Suprema de EEUU y
el primer antecedente en tal sentido para los pases que han adoptado similar modelo
de control.
El caso Marbury versus Madison es el siguiente: El presidente Adams al trmino de su
mandato se apresur en cubrir 42 vacantes judiciales con miembros de su partido (el
federalista), a objeto de neutralizar o mermar la fuerza poltica del partido del
presidente electo Thomas Jefferson (demcrata). Dentro de estas designaciones
estaban: la del ex Secretario de Estado John Marshall como presidente de la Corte
Suprema de Justicia y la de William Marbury como juez de paz del distrito de
Columbia. El nombramiento haba sido firmado y sellado, pero no haba sido
entregado antes de la transmisin del mando. James Madison, el nuevo Secretario de
Estado, se rehus a entregar el nombramiento y Marbury concurri directamente a la
Corte Suprema. El presidente del tribunal, John Marshall y sus colegas federalistas
dejaron en claro que Madison haba actuado en forma ilegal al retener el
nombramiento de Marbury. Segn la Corte Suprema, Marbury se haba convertido en
un juez protegido por ley contra la remocin. Por lo tanto, tena derecho a su puesto y
al nombramiento. La potestad del Tribunal Supremo para pronunciarse sobre el
ejercicio de facultades discrecionales del Ejecutivo provena de una ley que autorizaba
a la Corte Suprema para emitir el correspondiente writ of mandamus en contra
cualquier funcionario judicial, incluido el Secretario de Estado. Sin embargo y aqu
est la esencia del fallo-, la Corte consider que esta autorizacin legislativa era
inconstitucional, ya que la Carta Fundamental en su Art. 3 slo autoriza al Tribunal
Supremo para ejercer una competencia en nica instancia cuando estn involucrados
un Estado o un diplomtico extranjero, supuestos no aplicables al caso de Marbury. En
consecuencia, la Corte dictamin que una ley contraria a la Constitucin no podra ser
obedecida.

De all que no estuviera facultada para subsanar el dao causado por el gobierno,
pese a que reconoci la ilegalidad del proceder de Madison (Marbury nunca pudo
ocupar su puesto).
Al negar su competencia sobre este caso, los jueces dejaron sentada la autoridad que
ha constituido la base del proceso constitucional de toma de decisiones hasta el
presente: su poder de determinar la constitucionalidad de los actos del Congreso.
Cabe resaltar que en su sentencia el juez Marshall entreg el fundamento de la
supremaca constitucional: O la Constitucin es la ley suprema, inmutable por medios
ordinarios, o est en el nivel de las leyes ordinarias, y como otras, puede ser alterada
cuando la legislacin se proponga hacerlo. Si la primera parte de la alternativa es
cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin no es ley; si la ltima
parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos por parte
del pueblo para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza. Con certeza,
aquellos que han redactado constituciones escritas las contemplan como parte del
derecho fundamental y supremo del pas, y consecuentemente, la teora de todo
gobierno de ese tipo deber ser que un acto del legislativo que se contradiga con la
Constitucin, es nulo..
Agreg que, teniendo en cuenta que la Constitucin era superior a una ley ordinaria
de la legislatura, deba ser la Constitucin y no la ley la que deba regir el caso
respecto del cual ambas eran aplicables. Las limitaciones constitucionales explcitas
sobre la autoridad del Congreso no tendran valor alguno si los jueces se vieran
obligados a obedecer leyes inconstitucionales: significara dar a la Legislatura una
omnipotencia prctica y real, con el mismo nimo que aparenta restringir sus poderes
dentro de lmites estrechos. Significa establecer lmites y declarar que esos lmites
pueden ser transgredidos sin restricciones.
c) En el siglo XX aparece como fundamental para la moderna concepcin terica de la
supremaca constitucional y de la jurisdiccin constitucional especializada que es su
consecuencia, el aporte de los integrantes de la Escuela de Viena, Hans Kelsen y
Vctor Merkl. Ambos elaboraron la construccin terica segn la cual existe una
estructura jerarquizada que comprende todo el ordenamiento jurdico. Segn esta
escuela la jerarqua de las normas y la ausencia de toda contradiccin en el
ordenamiento legal debe ser garantizada por un rgano especializado en el control de
la constitucionalidad: el Tribunal Constitucional.

3 . L A F U E R Z A N O R M ATI VA Y E L P R I N C I P I O D E E F I C AC I A D I R E C TA D E
LA CONSTITUCIN7.
A partir del art. 6 inc. II de la CPR que seala que los preceptos de esta
Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo8, es que se afirma la existencia en nuestro ordenamiento
del principio de eficacia directa de la Constitucin, del cual se colige una sujecin
directa e inmediata, tanto de personas, grupos, organismos, autoridades y poderes
pblicos, al ordenamiento constitucional.
Es as, que la nocin de titular que se maneja en este mbito, es una nocin amplia y
no tcnica, destinada a ser omnicomprensiva. Derivado de esto, tambin se entiende
que esta vinculacin implica una obligacin de interpretar los preceptos legales
conforme a la CPR9.
La idea de fuerza normativa de la CPR, aceptada comnmente en la doctrina
y jurisprudencia nacional, es una nocin de mltiples acepciones y contenidos.
Precisamente, uno de los conceptos con el que mayormente se le identifica, es con el
de eficacia directa de la Constitucin, y con el principal efecto de este sobre el sistema
jurdico de fuentes, cual es el efecto de irradiacin.
Derivado del citado art. 6 inc. II de la CPR, es que se construye la idea de
una eficacia (o vinculacin) directa o inmediata de la CPR, relacionada con su fuerza
normativa. Derivado de esta idea, pueden sustentarse varias afirmaciones, a saber: (i)
las disposiciones constitucionales son verdaderas normas jurdicas, (ii) como tales,
son obligatorias, (iii) no constituyen meros programas o planes, (iv) su transgresin
debe traer aparejada una sancin.
La afirmacin de la CPR como norma directamente aplicable no va esencialmente
aparejada, como suele pensarse, a la idea de que no es necesaria la mediacin
legislativa que desarrolle sus disposiciones, sino que quiere decir que, incluso en
aquellos casos en que se precisa de la actividad legislativa, la CPR puede ser aplicada
como fuente para determinar la correspondiente omisin y activar los mecanismos de
control asociados.
La afirmacin de la eficacia directa de la CPR no implica sostener que ella no requiere
de la intervencin legislativa para desplegar sus plenos efectos: slo significa decir
que puede tener algn efecto an sin dicha intervencin. Si bien la Constitucin
contempla preceptos que no requieren de mediacin normativa alguna, existen otros,
usualmente vinculados con la parte orgnica de la esta, que s precisan de esta
mediacin A partir de stos se derivaran consecuencias diferenciadas.
En el primer caso, cuando los preceptos constitucionales no requieren mediacin
normativa, ello conllevara su obligatoriedad y un deber de directa aplicacin para
todos los rganos del Estado. En este caso, y ante la falta de otra regulacin de forma
7

Captulo desarrollado sobre artculo de ALDUNATE LIZANA, EduardoLa fuerza normativa de la


constitucin y el sistema de fuentes del derecho. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso XXXII (Valparaso, Chile, 1er Semestre de 2009) [pp. 443 - 484].
8
Este tema fue arduamente discutido en el marco de las anteriores CPR, por eso en la de 1980 se explicita
el principio. Por ejemplo, durante la vigencia de la CPR del 33 o del 25, los derechos fundamentales
que contenan no poda invocarse directamente por los particulares ante un juez, porque se consideraba, al
menos que la vinculatoriedad no era directa respecto de los particulares.
9
Ciertos autores, complementan este principio con el de Conservacin de la norma, segn el cual la
interpretacin que se haga de una norma, debe armonizarse con la CPR, pero tratando de salvaguardar en
lo posible la voluntad del legislador, dentro de los lmites racionales.

o procedimientos para dar vigencia concreta al precepto constitucional, el respectivo


rgano debiese recurrir a las normas del derecho comn, o en ltimo trmino, a los
principios y reglas generales del derecho.
En cambio, cuando la Constitucin requiere de mediacin normativa, su fuerza
normativa, esto es, su vinculatoriedad, se traduce en que los rganos competentes, en
su caso los tribunales, debern constatar el incumplimiento del deber por parte de
quien tena que complementar el precepto constitucional, activando mecanismos de
responsabilidad poltica o constitucional.
Junto con la idea de la eficacia directa, la nocin de fuerza normativa conlleva tambin
la afirmacin de que en la medida que un rgano jurisdiccional se enfrenta a un caso
de interpretacin de la ley, debe optar por aquella alternativa de interpretacin que
mejor se conforme con la Constitucin.
Esta la interpretacin conciliadora o conforme es una alternativa menos drstica que la
declaracin de inconstitucionalidad de un precepto, y se expresa en las denominadas
sentencias interpretativas (como medio especialmente idneo para mostrar respecto
del legislador una "deferencia razonada"), y se fundamentara en la presuncin de
constitucionalidad que debe predicarse respecto del actuar del legislador.
La idea de fuerza normativa como antecedente de la interpretacin conforme de la
Constitucin se expresa en la sentencia rol 558-2006 del Tribunal Constitucional,
considerando 7, que seala: "Que la llamada interpretacin conciliadora de la
Constitucin deriva de su fuerza normativa, as como de su vinculacin y cumplimiento
inmediatos, tal como se desprende del artculo 6, incisos primero y segundo, de la
Carta Fundamental./ Un reputado autor asevera que "si es cierto que la fuerza
normativa sirve para descalificar transgresiones, su rol fundamental radica en procurar
que no haya transgresiones; en que la Constitucin se acate, se cumpla y alimente
afirmativa y positivamente a todo el mundo jurdico-poltico. Tal vez resida all la razn
de la aludida obligacin judicial de intentar la compatibilizacin con la Constitucin, y
slo despus de fracasado ese intento, declarar que una norma o un acto son
inconstitucionales".
Una segunda idea relacionada con la fuerza normativa de la CPR, y con la eficacia
directa de esta, es la de la interpretacin diferenciada, segn la cual aunque toda la
Constitucin es parte de un sistema jurdico y, como tal, susceptible de ser
interpretada segn los cnones comunes de la hermenutica jurdica, tambin es
cierto que toda Constitucin no es igual a las dems normas integrantes de aquel
sistema, porque es bsica, fundamental, suprema, de fuerza normativa propia e
inmediata, etc. Por esas cualidades exclusivas, resulta razonable no interpretar la
Constitucin como cualquier precepto de un ordenamiento jurdico.
Este postulado, de todas formas es criticado, por cuanto el vnculo entre fuerza
normativa y reglas especiales de interpretacin constitucional est muy vagamente
formulado en nuestra doctrina, y roza la tautologa.

El efecto ms relevante de la eficacia directa de la Carta Fundamental, es el efecto de


irradiacin de la Constitucin en el ordenamiento jurdico en general. Ha sealado al
respecto el Tribunal Constitucional en su sentencia en causa rol 976-07, considerando
35: "Que lo explicado en el considerando precedente resulta coherente con la fuerza
normativa que singulariza la Carta Fundamental, caracterstica conforme a la cual sta
se irradia al ordenamiento jurdico entero, al punto que ninguna de sus disposiciones
puede quedar al margen de o en pugna con la supremaca que es propia de ella. En
este sentido, pertinente es recordar la reflexin de autorizada doctrina, en uno de
cuyos libros se lee que esa cualidad de la Ley Suprema: "apareja necesariamente
estar dotada de fuerza normativa para operar sin intermediacin alguna, y obligacin
(para todos los operadores gubernamentales y para los particulares en sus relaciones
"inter privatos") de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no violarla -ni por accin ni
por omisin-"
Este efecto de irradiacin se proyecta en particular al sistema de fuentes que regula
las relaciones entre particulares. A la idea de aplicacin directa de la Constitucin se
agrega la afirmacin de que ella obliga a todos, tanto rganos pblicos como a
particulares, dando lugar a la recepcin en Chile del denominado efecto horizontal de
los derechos fundamentales.
Continuando con el tema de los efectos de la fuerza normativa de la Constitucin y la
aplicacin directa de esta, otro efecto derivado de la aplicacin directa e inmediata de
la CPR como fuente, es el de fundamento de un control de constitucionalidad difuso
por parte de los tribunales ordinarios.
Segn esta lnea de pensamiento, la Constitucin es obligatoria para todos, y su
carcter vinculante no est sujeto a condiciones de las que dependa su eficacia, ni
est sometido a la necesidad de una mediacin por la va de otras fuentes o actos
normativos, por lo tanto, la Constitucin puede ser considerada directamente por el
juez de cualquier instancia o recurso que haya que resolver. Este argumento se
enfrenta a la postura de que habiendo concentrado nuestro sistema constitucional el
control de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional, no cabe a los jueces
pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes.

Finalmente, y para cerrar el tema, es necesario referirse a algunos aspectos


intrnsecos en el principio de eficacia directa o inmediata de la CPR, pero que a la vez,
atentan contra la propia fuerza normativa de la CPR. Algunos de estos son:
a) Bajo el pretexto de aplicacin de la Constitucin, se incorporan elementos
normativos del todo ausentes en ella, lo que desvirta o genera desconfianza respecto
de su aplicacin directa.
b)
La existencia de un manejo laxo y relajado de la invocacin constitucional, mezclando
con la idea de una constitucin normativa, la de una constitucin continente de valores
y principios, problema especialmente presentes en los preceptos constitucionales
sobre derechos fundamentales.
c) Debilitamiento de la fuerza normativa de la constitucin cuando, alegando la
necesidad de actuar dando eficacia a la Constitucin, se pasa por encima de su texto.
d) Manejo de la constitucin homologado al de la ley escrita en el mbito del derecho
privado, respecto de la cual se predica el principio de inexcusabilidad. Esto implica
desconocer que la constitucin no slo se define en torno a lo que regula, sino
especialmente en torno a aquello que no regula y que por tanto queda entregado a la
libre decisin del legislador. Aceptar la idea de un principio de inexcusabilidad bajo el
pretexto de eficacia directa o fuerza normativa de la constitucin implica que esta
fuerza se desplaza, del texto constitucional, a la decisin de los jueces
constitucionales.
e) La discusin sobre el posible rango constitucional de los tratados internacionales, o
la doctrina del bloque de constitucionalidad configurado por normas construidas sobre
una base de textos normativos ms amplia que el texto de la constitucin implica,
respecto de ste, una disminucin de su ndice de relevancia -y por lo tanto de fuerza
normativa- en el correspondiente proceso de construccin normativa.

10

B. CONTROL DE LA SUPREM AC A CONSTITUCION AL : EL


TRIBUN AL CONSTITUCION AL . COMPETENCI AS . E STUDIO
DE
LAS
ATR I B U C I O N E S
DE
CONTROL
N O R M AT I V O ,
INCLUYENDO REGLAS DE PROCEDIMIENTO. E FECTOS DE
LAS SENTENCI AS DEL TRIBUN AL .
1. EL

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

GENERALIDADES

En muchos Estados no existe un mecanismo directo de control de constitucionalidad


de las leyes y de otros actos normativos sometidos directamente a la Constitucin.
Este es el caso de las constituciones que no contemplan ningn rgano, ni ninguna
competencia para revisar el ajuste al orden fundamental. En estos sistemas, por lo
regular, operan mecanismos de control que pueden ser calificados de indirectos o de
control poltico general. Entre stos cabe mencionar:
a)

Las facultades disponibles para el Presidente de una rama legislativa o de una


Comisin, las que le permiten rechazar un proyecto que estima inconstitucional.

b)

En el sistema bicameral, mecanismos de control constitucional intra-orgnico,


que permite a una rama del parlamento rechazar propuestas legislativas contrarias
a la Constitucin.

c)

El veto presidencial ante proyectos aprobados por el Congreso y que se


estiman inconstitucionales.

d)

La disolucin de las Asambleas Legislativas, cuando ellas promuevan


iniciativas inconstitucionales.

e)

Instituciones polticas de la democracia semi-directa como el veto popular o la


revocacin del mandato electoral (recall).

Como mecanismo extra-jurdico de control de constitucionalidad debe mencionarse


especialmente a la opinin pblica, la que a travs del ejercicio de derechos tales
como el de peticin, asociacin, reunin y expresin puede apoyar o censurar los
actos del poder poltico que atentan contra el ordenamiento fundamental.
Otras Constituciones han abordado expresamente el problema. Ello porque se ha
estimado que el principio de la supremaca constitucional no tiene gran utilidad si no se
consagran mecanismo eficaces para hacer respetar la Carta Fundamental en cada
caso. Se atribuye entonces a un rgano especfico la competencia de control de
constitucionalidad. Esta solucin originada en EE.UU. a comienzos del siglo XIX, se
extendi, en este siglo, a la mayora de los pases de Europa y a algunos Estados de
Iberoamrica10.
10

En Chile, la norma expresa que integr a nuestro derecho el control de constitucionalidad fue el inciso
segundo del art. 86 de la Constitucin de 1925, texto redactado por don Jos Maza, Ministro de Justicia
del Presidente Arturo Alessandri. No est de ms sealar que en el dcimo novena sesin de la
Subcomisin de reformas Constitucionales (8 de junio de 1925) el Sr. Vicua Fuentes propuso otorgar a
la Corte Suprema la facultad de declarar la inconstitucionalidad de la ley en trminos generales. Esta
idea fue rechazada por el presidente Alessandri quien sostuvo: Con tal disposicin se dara a ese
Tribunal un poder superior al del Presidente de la Repblica y del Congreso, pues como existe la
tendencia humana a acentuar las propias facultades, dicho Tribunal enmendara a menudo la obra
legislativa, declarando sin fuerza, por inconstitucionales, las leyes que se dictasen, es decir, asumiendo
en el hecho todo el poder, cuando su papel debe ser pasivo y no activo.

11

Advertida la diferencia entre mecanismos de control, directos e indirectos, parece


posible presentar una definicin de control de constitucionalidad.
Este puede ser entendido como: el mecanismo que confrontando desde un punto de
vista jurdico normas y actos con la Constitucin, verifica si estn de acuerdo con ella
y, en caso de no estarlo, los declara inconstitucionales, privndolos de eficacia por
falta de validez; o bien, ms sencillamente, como: un procedimiento que confronta
normas jurdicas o actos de autoridad dictados por rganos estatales con la
Constitucin a objeto de verificar su conformidad a ella, tanto en lo forma como en lo
sustantivo.
La Constitucin ha sido definida como la norma suprema del ordenamiento jurdico del
Estado. Para hacer efectiva esta supremaca es necesaria la existencia de
instituciones y mecanismos destinados a controlar el ajuste del resto del ordenamiento
jurdico a la Constitucin.
Ahora bien, si se sigue el modelo conceptual de Hans Kelsen, segn el cual el sistema
de normas puede ser entendido como una pirmide en cuya cspide se encuentra la
Constitucin, no parece indispensable estatuir mecanismos para la revisin de
constitucionalidad de cada uno de los actos normativos que se realizan en el Estado.
En efecto, cada nivel o escaln de la pirmide deber ceirse al nivel inmediatamente
superior y, por consiguiente, el problema del control de la constitucionalidad slo
tendr sentido respecto del nivel que sigue directamente a la Carta Fundamental. Ms
abajo en la pirmide, el problema ser de legalidad o de infraccin al reglamento
cuando se est ante un acto particular que no se cia al reglamento dictado conforme
a la ley. Para el resto de los casos, entonces, bastarn mecanismos legales o
reglamentarioso reglamentarios para revisar la concordancia de ciertos actos
normativos con el orden jurdico superior.
El control de constitucionalidad es una especie dentro del gnero de la funcin de
control que se desarrolla dentro del Estado moderno. Como es obvio, se trata de un
control jurdico, ya que consiste en la confrontacin de normas o actos con normas
constitucionales.
Mediante el control de constitucionalidad no es posible calificar la oportunidad o
mritoo mrito de una norma cuestionada, se limita su alcance a valorar la adecuacin
de tal norma, al orden fundamental.
La dificultad interpretativa que se deriva de este mbito de exclusin y la esfera de
competencias que exige funcionalmente el rgano contralor conducen a ubicar a ste
y a los mecanismos de control de constitucionalidad dentro de las instituciones
esenciales del sistema poltico.
La delimitacin de las materias sometidas a revisin de ajuste constitucional debe
efectuarse en los trminos dispuestos por la propia Constitucin y no en relacin a
materias que exceden los contenidos reglados por este marco supremo y quey que
constituyen ms bien intenciones o intereses particulares del rgano contralor.
Sin embargo, la necesidad de otorgar al poder contralor facultades apropiadas para
ejercer un control de constitucionalidad, permite dotar a ste con potestades no
sometidas a control, por lo que le sera posible exceder de su mbito competencial, sin
sujetarse limitacin por otros rganos constitucionales.

12

La supremaca constitucional se manifiesta en los procedimientos que deben respetar


los rganos estatales en el ejercicio de sus competencias, como a la materialidad de
stas, es as que encontramos:
a . P r o c e d i m i e n t o s a g r a v a d o s d e r e f o r m a : La idea de supremaca se
vincula con la de rigidez, que pretende hacer el distingo entre la creacin y
modificacin de normas constitucionales y la de preceptos legales.
La rigidez apunta a proteger el texto constitucional frente al legislador ordinario,
para lo cual establece procedimientos agravados en la tramitacin de reformas a la
Constitucin (por ejemplo, existen incluso captulos que requieren mayor consenso
poltico para su modificacin o derogacin). Esto ltimo es lo que denominamos
como la supremaca formal.
b . C o n t r o l d e l a s u p r e m a c a c o n s t i t u c i o n a l : Por otra parte, se protege
el sentido normativo de la supremaca constitucional estableciendo mecanismos de
control de constitucionalidad de las leyes.
En trminos generales, se trata de mecanismos que velan por que todos los actos
estatales se mantengan dentro del campo definido por la Constitucin y adecuados
a ella.
En teora es un control de carcter jurdico, en el sentido que lo que se hace es
contrastar normas jurdicas.
Se efecta una labor tcnica en la interpretacin jurdica de los contenidos
constitucionales, que sita el trabajo del interprete en la cspide del sistema
jurdico-poltico.

13

2. TIPOS DE CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD :


a.

E j e r c i d o p o r u n r g a n o p o l t i c o : En este tipo de sistemas, el


pronunciamiento sobre la constitucionalidad de un acto no se encuentra
forzosamente vinculado a un razonamiento jurdico y a las exigencias que ste
conlleva. Est a cargo de un rgano de decisin poltica (por ejemplo, el
parlamento), o nombrado por autoridades polticas entre personas a las cuales no
se exige formacin especializada.;

b.

E j e r c i d o p o r r g a n o j u r i s d i c c i o n a l : el control se encuentra a cargo


de un rgano judicial que acta como un tercero imparcial e independiente en la
cuestin de constitucionalidad. El pronunciamiento requiere fundarse en un
razonamiento jurdico a partir de un texto constitucional, cumpliendo los requisitos
de lgica, dogmtica jurdica, argumentacin interpretativa. Puede ser por rgano
especializado (Tribunal Constitucional), tribunales comunes.
El control de constitucionalidad realizado por el rgano judicial ordinario puede
asumir dos modalidades; jurisdiccin difusa o jurisdiccin concentrada.
En el caso de la jurisdiccin difusa, todos los jueces ordinarios estn facultados
para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes11.
Por otra parte, en los sistemas de jurisdiccin concentrada se confa la
competencia contralora, de modo explcito, a un solo rgano jurisdiccional (por lo
regular, el tribunal de ms alta jerarqua), para que ejerza en exclusiva dicha
facultad.

c.

11

E j e r c i d o p o r r g a n o m i x t o : Estos sistemas se caracterizan por tener


un origen orgnico asociado al poder judicial y al poder poltico o legislativo.

De esta forma se estructura, por ejemplo, el sistema Norteamericano.

14

3. CARACTERSTICAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD


a. Concentrado o difuso
Distingue entre sistemas en los que se encarga a un rgano en especfico el control
constitucional, o a un conjunto de rganos.
Si se encarga a un solo rgano, hablaremos de un sistema concentrado. A su vez, el
control concentrado puede ser ejercido por un solo rgano o por ms rganos de la
misma especificidad. En Chile, el Tribunal Constitucional es un rgano que ejerce el
control de constitucionalidad de los preceptos legales de manera concentrada y como
nico rgano.
El sistema ser difuso, cuando la labor del control se encomienda a un conjunto de
rganos, encontrndose cada uno de ellos legitimados para controlar e interpretar
vlidamente el texto constitucional, como sucede en el caso norteamericano.
b. A priori o preventivo (ex ante); A posteriori o represivo
(ex post)
Ser preventivo en la medida que el examen se realice antes de que la ley entre en
vigencia y la voluntad soberana se manifieste completamente. En este caso el control
se inserta en el proceso de gestacin de la ley.
Ser represivo aquel que se ejerce una vez aprobada y promulgada (publicada) la
norma objeto de examen, vale decir, una vez que haya entrado en vigencia.
c. Concreto o abstracto
Es concreto cuando se realiza el control dentro del contexto de la aplicacin del
derecho a ciertos hechos. Surge cuando una ley se aplica a un caso particular y entra
en pugna con alguna norma constitucional. El rgano que ejerce el control cuenta con
la Constitucin, la ley y ciertos hechos para dirimir el asunto, respecto de un caso
particular e individualizado.
En Chile, el control de constitucionalidad de preceptos legales realizado mediante la
accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales tiene como
caracterstica que el efecto de inconstitucionalidad del cual goza la ley (en general) se
da en el caso particular, respecto de ese mismo caso particular. Por ello, el control
atiende a los aspectos del caso concreto, y en relacin a esos aspectos (hechos del
caso) se realiza una vinculacin objetiva de la ley aplicadaley aplicada al caso
particular y el efecto inconstitucional que genera.
En abstracto, el rgano contralor solo cuenta con la Constitucin y los preceptos
legales (o los proyectos de estos), y el anlisis se realiza mediante el estudio
comparativo de los cuerpos jurdicos que, en atencin a la mera contradiccin de la
norma legal con la norma constitucional, produce un efecto inconstitucional de carcter
general, sin atender a un caso en concreto.

15

d. Efecto relativo (interpartes) o efectos generales (erga


omnes).
El control de constitucionalidad tendr efecto relativo, cuando la aplicacin y efecto del
fallo, afecten slo a las partes involucradas, en el caso concreto dentro del cual se ha
pronunciado la inconstitucionalidad.
Cuando el control de constitucionalidad tenga efecto erga omnes, esto implicar que el
resultado del control, tendr una validez general, lo que implica que la norma
declarada como inconstitucional, quedar automticamente derogada; tal anulacin de
la norma, podr surtir solo efectos para el futuro, o bien operar con efecto retroactivo.
e. Control facultativo u obligatorio.
El control de constitucionalidad tendr carcter facultativo, cuando la legitimacin
activa para ejercerlo se le entregue solo a determinados agentes, que instarn al
rgano contralor. Este es el caso de cualquiera de las partes en una gestin judicial
pendiente, las que cuentan con la legitimacin para promover una cuestin de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una norma que pueda resultar decisiva en la
resolucin del conflicto de que se trate.
En cambio, el control de constitucionalidad ser obligatorio, cuando el mismo forme
parte del proceso de elaboracin de la norma, como es el caso del control obligatorio
al que deben someterse las leyes orgnicas constitucionales.
f. Control por va principal o por va incidental.
El control por va principal, es aquel en el cual el rgano contralor, va a cuestionar la
constitucionalidad de un determinado acto o precepto, atacando directamente la
presunta inconstitucionalidad de la norma o acto; con el fin de impedir o anular su
dictacin, independiente de que exista o no un litigio pendiente.
El control ser por va incidental, cuando el objeto del procedimiento, no sea
directamente la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto o acto; sino que
este se presente tangencialmente, como un incidente que se promueve en un
procedimiento ya iniciado.

16

4. SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN CHILE. EVOLUCIN


HISTRICA

El Tribunal Constitucional, como rgano especial que ejerce el control de


constitucionalidad sobre las leyes, es relativamente reciente. Se cre a partir del ao
1970 por la ley N 17.284, que modific la CPR. El TC vio interrumpida su funcin
durante el golpe militar de Estado de 1973 y fue formalmente disuelto por el decreto
ley N 119 publicado en el D.O. del 10 de noviembre de ese mismo ao.
La aparicin de los Tribunales Constitucionales como rganos especializados con
competencia exclusiva para el control de constitucionalidad, diferentes por tanto de los
de la legalidad ordinaria integrada por el Poder Judicial, se produce a mediados del
siglo XX cuando la teora constitucional abandona la idea que una Constitucin era un
texto simplemente programtico y asume su carcter normativo, que es una norma
jurdica de superior jerarqua directamente aplicable que establece las condiciones de
validez formal y material de las normas de jerarqua inferior.
Bajo el imperio de la Constitucin de 1833 se encarg la defensa de la Constitucin a
los rganos polticos, o sea al Parlamento (Comisin Conservadora) y a un organismo
vinculado al Poder Ejecutivo, denominado Consejo de Estado.
Dispona este texto constitucional que Slo el Congreso, conforme a lo dispuesto en
los artculos 40 y siguientes, podr resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia
de alguno de sus artculos.
En este sentido, la Corte Suprema expres en una sentencia que ninguna magistratura
era competente para dejar sin efecto y fuerza obligatoria a una ley contraria a la Carta
Fundamental, ya que exceda incluso los poderes del Legislador, cuyo juicio era de
carcter particular.
Posteriormente, bajo el imperio de la Constitucin de 1925, se crea el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes en los casos particulares como
competencia exclusiva de la Corte Suprema. Era un control de carcter represivo y
con efectos limitados al caso particular.
Entre los aos 1970 a 1973, se hizo evidente la necesidad de contar con un
mecanismo preventivo de control de constitucionalidad a cargo de un tribunal formado
por letrados y con efecto erga omnes.
En 1970 se aprob la Ley de Reforma Constitucional 17.284 introdujo por primera vez
el Tribunal Constitucional, compuesto por 5 miembros que duraban 4 aos en sus
cargos con posibilidad de reeleccin, 3 de los cuales deban ser designados por el
Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado; y dos por la Corte Suprema de
entre sus miembros.
Hasta esa fecha velaban por la supremaca constitucional la Contralora General de la
Repblica, slo en el orden administrativo por mandato legal y la Corte Suprema en
ejercicio de las facultades de declarar inaplicable un precepto aun caso concreto.

17

El Tribunal Constitucional tena competencias para conocer cuestiones de


constitucionalidad que se produjeran durante tramitacin de proyectos de ley, control
posterior de DFL, resolver conflictos cuando el Presidente no promulgara un proyecto
o promulgara un texto distinto, resolver contiendas de competencia, entre otras (entre
el 10/9/1970 y 10/11/1973, fecha en que fue disuelto por un Decreto Ley, alcanz a
emitir 17 pronunciamientos).
Bajo el imperio de la Constitucin e 1980, el control se torn ms concentrado. El
constituyente de 1980 estim necesario reincorporar a la vida jurdico-poltica al TC,
toda vez que este rgano constituye "un soporte esencial de la integridad del
ordenamiento jurdico fundamental".
Con tal finalidad, se sostuvo que la naturaleza y trascendencia de la funcin que est
llamado a cumplir exigan que su composicin tuviera un carcter eminentemente
jurdico y no poltico.
En cuanto a su constitucin, el Tribunal Constitucional estaba conformado por 7
miembros, 3 de ellos nombrados por la CS de entre sus miembros, 2 elegidos por el
Consejo de Seguridad Nacional (punto polmico), 1 nombrado por el Presidente de la
Repblica y 1 nombrado por el Senado.
En el ao 2005, en virtud de la Ley de reforma constitucional 20.050, se introducen
diversas modificaciones a la Constitucin Poltica, entre las que destacan aqullas
introducidas al TC.
Dichas modificaciones pueden sintetizarse de la siguiente forma:
i.

Se ampla su nmero de integrantes de 7 a 10:

ii.

Se elimina el nombramiento por parte del Consejo de Defensa Nacional.

iii.

Aumenta la participacin del PDR en el nombramiento, as como tambin del


Senado, y se suma a la Cmara de Diputados.

iv.

Se disminuye la participacin de la CS de un 40% a un 30%, y los ministros ya


no deben ser miembros de la CS

v.

Se confa a la ley orgnica constitucional del Tribunal Constitucional la


regulacin de su organizacin, funcionamiento, planta de personal, rgimen de
remuneraciones y estatuto de su personal, lo mismo que lo referido a los
procedimientos inherentes a sus competencias.

vi.

Se unifica en una sola jurisdiccin, la del TC, el control preventivo y posterior


de la constitucionalidad de la ley (pasa desde la Corte Suprema al Tribunal
Constitucional).

vii.

Se confa al TC la posibilidad de declarar inconstitucional, con efectos


generales, un precepto legal que previamente haya sido declarado inaplicable,
ya sea procediendo de oficio o mediante el ejercicio de una accin pblica.

viii.

Se abre la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de autos acordados


dictados por los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema y Cortes de
Apelaciones) y por el Tribunal Calificador de Elecciones.

18

ix.

Se unifica en una sola disposicin constitucional la competencia del Tribunal


para examinar la constitucionalidad de los decretos supremos, ya sea que
hayan sido dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin o de
la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica.

19

5 . E L T R I B U N AL C O N S T I T U C I O N AL . N ATU R AL E Z A , C O M P O S I C I N Y
FUNCIONAMIENTO

5.1.

N ATU R AL E Z A

La existencia del Tribunal Constitucional se relaciona con la separacin de poderes,


que durante el siglo XIX no era realmente efectiva, redundando en una insatisfaccin
respecto del control poltico. Se crea el TC en la necesidad de contar con un control
jurdico ms riguroso e independiente, pero en un rgano con autoridad jurdica, no
meramente poltica (para ganar posicin dentro de la estructura democrtica), que
realizara una interpretacin estructural de las normas constitucionales.
De esta manera, se pretende contar con un rgano independiente, lo que se logra por
la va de los nombramiento, definiendo en ellos una intervencin equilibrada de los
rganos del Estado, sin que prime el inters de uno por sobre otro.
Esta autonoma aparece consagrada en el art. 1 de la LOCTC.
A r t c u l o 1 . - El Tribunal Constitucional regulado por el Captulo VIII de la Constitucin Poltica y por
esta ley, es un rgano del Estado, autnomo e independiente de toda otra autoridad o poder.

Se busca tambin la instauracin de un rgano idneo, lo que se materializa en


exigencias constitucionales y profesionales respecto de sus miembros.

20

5.2.

COMPOSICIN

El art. 92 de la CPR regula la composicin del TC, de la siguiente forma:


Artculo 92.- Habr un Tribunal Constitucional integrado por diez miembros, designados de la siguiente
forma:
a)

Tres

designados

por

el

Presidente

de

la

Repblica.

b) Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos sern nombrados directamente por el Senado y dos
sern previamente propuestos por la Cmara de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado.
Los
nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarn en votaciones nicas y requerirn para su
aprobacin del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, segn
corresponda.
c) Tres elegidos por la Corte Suprema en una votacin secreta que se celebrar en sesin especialmente
convocada
para
tal
efecto.
Los miembros del Tribunal durarn nueve aos en sus cargos y se renovarn por parcialidades cada tres.
Debern tener a lo menos quince aos de ttulo de abogado, haberse destacado en la actividad
profesional, universitaria o pblica, no podrn tener impedimento alguno que los inhabilite para
desempear el cargo de juez, estarn sometidos a las normas de los artculos 58, 59 y 81, y no podrn
ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura, ni cualquier acto de los establecidos en los
incisos
segundo
y
tercero
del
artculo
60.
Los miembros del Tribunal Constitucional sern inamovibles y no podrn ser reelegidos, salvo aquel que
lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un perodo menor a cinco aos. Cesarn en
sus
funciones
al
cumplir
75
aos
de
edad.
En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se proceder a su reemplazo por
quien corresponda, de acuerdo con el inciso primero de este artculo y por el tiempo que falte para
completar
el
perodo
del
reemplazado.
El Tribunal funcionar en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el qurum para sesionar ser
de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptar sus acuerdos
por simple mayora, salvo los casos en que se exija un qurum diferente y fallar de acuerdo a derecho.
El Tribunal en pleno resolver en definitiva las atribuciones indicadas en los nmeros 1, 3, 4, 5, 6, 7,
8, 9 y 11 del artculo siguiente. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podr funcionar en pleno
o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgnica constitucional respectiva.
Una ley orgnica constitucional determinar su organizacin, funcionamiento, procedimientos y fijar la
planta, rgimen de remuneraciones y estatuto de su personal.

La configuracin de un modelo de designacin y una frmula de integracin se


complica, en la medida que incrementa el grado de intervencin de los rganos del
Estado, y por lo tanto se acrecienta el riesgo de politizacin del TC.
En trminos generales, se estima importante distribuir la designacin de miembros del
TC entre los rganos con legitimacin democrtica y que dicho nombramiento recaiga
sobre personas con preparacin adecuada, habida cuenta la posicin de la
Constitucin en el sistema de fuentes y la trascendencia de las decisiones del tribunal.
Es importante precisar que en la composicin del rgano de control constitucional
despus de la reforma constitucional de la ley 20.050 de 2005, dejan de integrarlo
jueces (Ministros de la Corte Suprema).
El TC nace por medio de una reforma constitucional en 1970, y en ese entonces,
contaba con 5 miembros, 3 nombrados por el PDR con acuerdo del Senado y 2
elegidos por la CS, de entre sus miembros.

21

En la CPR de 1980, se vara en esta composicin, y se establece la existencia de 7


miembros; 3 nombrados por la CS de entre sus miembros, 2 elegidos por el Consejo
de Seguridad Nacional (punto polmico), 1 nombrado por el PDR y 1 nombrado por el
Senado.
Por medio de la reforma introducida el ao 2005, la composicin actual es la que
establece el art. 92 CPR, antes citado, por lo tanto ahora el TC es integrado por 10
miembros12.
A continuacin, un anlisis pormenorizado de la actual composicin del TC.

12

Es importante mencionar que ya no existir en el TC el voto dirimente de su presidente, por lo que


dado la composicin en nmero par, puede haber empate y no existir acuerdo.

22

1. Tres miembros designados por el PDR (abogados).


En esta designacin, existe un doble fundamento de la atribucin presidencial. Esta
atribucin, se condice con un rgimen presidencialista. El rgano contralor e interprete
de la CPR, debe contar con el respaldo de la mxima autoridad poltica del pas por la
importancia que para ste tiene la actuacin y las decisiones de un rgano cuyas
facultades se vinculan tan estrechamente a las suyas propias.13.
Adems, la designacin del Presidente de la Repblica le otorga legitimidad
democrtica al TC, necesaria si consideramos que ste Tribunal podr cuestionar la
constitucionalidad de la manifestacin de la voluntad popular, como es la ley.
2. Cuatro miembros elegidos por el Congreso Nacional.
Dos nombrados directamente por el Senado, y los
otros dos previamente propuestos por la Cmara de
Diputados para su aprobacin o rechazo por el
Senado.
Este nombramiento, se fundamenta en la legitimidad democrtica y el pluralismo
poltico.
El mismo respaldo democrtico tendr el TC con el nombramiento que le corresponde
de manera directa al Senado, e indirectamente a ambas cmaras del CN. ste, como
rgano representativo, idealmente busca plasmar una pluralidad poltica en su
composicin y, as, ser reflejo de los distintos sectores de la sociedad. Por lo tanto, son
la legitimidad democrtica y el pluralismo poltico caractersticos del CN, lo que justifica
su atribucin para elegir ministros del TC.
Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarn en votaciones nicas y
requerirn para su aprobacin del voto favorable de los dos tercios de los senadores o
diputados en ejercicio, segn corresponda.
Sobre el qurum de designacin (2/3 de los miembros en ejercicio del Senado y de la
Cmara de Diputados), cabe hacer presente que cada vez que se aumenta el qurum
para la aprobacin de alguna de sus atribuciones, ello acarrea incrementar el poder de
la minora en el CN. En concreto, supone determinar la designacin del intrprete
constitucional sobre la base de compromisos polticos.

13

Silva Bascuan, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IX, (Santiago de Chile 1997) p. 35

23

3.

Tres miembros elegidos por la Corte Suprema en una


votacin
secreta
que
se
celebrar
en
sesin
e s p e c i a l m e n t e c o n v o c a d a p a r a t a l e f e c t o 14.

La designacin de miembros por parte de la CS resulta criticable conforme a la visin


monrquica del tribunal supremo, atendido a que no es el representante del Poder
Judicial.
Pero en todo caso, podemos sealar que a la Corte Suprema le interesa conocer el
verdadero alcance de las disposiciones constitucionales, en vista que tambin ejerce
un conoce de algunas acciones de tipo constitucional, como la accin de proteccin y
la accin de amparo. No se debe olvidar que la Corte Suprema debe velar por la
correcta aplicacin del derecho, mediante el ejercicio de la nomofilaxia (conservar la
pureza de la norma), y si esto versa sobre algn punto constitucional, lo resolutivo del
Tribunal Constitucional se vuelve trascendente.
Ya que los miembros designados por la CS, no necesariamente deben resultar de
entre sus miembros, sino de abogados que cumplan los requisitos establecidos, se
rompe el vnculo interno entre la CS y el TC, por lo que adems, aumento la
posibilidad de conflicto, aunque esto se minimiza pues la CS ya no tiene la facultad de
conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

14

Nada seala la Constitucin respecto del qurum necesario para el nombramiento por la Corte Suprema
Se encarg a la propia Corte Suprema dicha regulacin, a travs de un auto acordado. Se requiere de
mayora absoluta de los miembros que asistan a la sesin convocada al efecto.

24

Anlisis comparativo
El Presidente de la Repblica ve duplicado el porcentaje de participacin en la
designacin total del TC, de un 15% a un 30% tras las reformas del ao 2005.
Aumenta la participacin del Senado en el proceso de eleccin de los magistrados del
Tribunal en un 25%. Duplica su participacin en forma directa, y co-participa con la
Cmara de Diputados en el nombramiento de 2 ministros, concentrando el 40% de la
designacin total de jueces constitucionales. El nombramiento que deben realizar en
conjunto ambas cmaras supondr una ardua discusin, y ser resultado de un alto
consenso poltico, que habr superado dos grandes obstculos: 2/3 tanto en el
Senado como en la cmara baja.
Sin perjuicio de que se mantuvo el nmero de miembros designados por la Corte
Suprema (3), su participacin total en la designacin baj del 40% que concentraban
bajo el texto original de 1980, a un 30% tras las reformas del ao pasado.
El sistema de origen tripartito, se asemeja al TC italiano. Del mismo modo, guarda
cierta similitud con el TC espaol, donde el monarca nombra a las 12 magistrados:
cuatro ministros, previa propuesta vinculante por parte del Congreso. Cuatro por parte
del Senado. Dos corresponden al Gobierno y al Consejo General del Poder Judicial.
Si bien las proporciones no son iguales, la participacin de los 3 poderes estatales y la
preeminencia del Poder Legislativo en la designacin, a expensas del Poder Judicial y
Ejecutivo, denotan ciertas coincidencias.
Segn ALDUNATE LIZANA, la composicin del TC propuesta en las reformas hace que
quienes se encuentran habilitados para sustentar una postura de interpretacin
constitucional va la designacin de sus integrantes sean: a) la mayora de la Corte
Suprema (en un tercio del Tribunal Constitucional); b) la minora, de un tercio ms uno
de los senadores en ejercicio, que puede condicionar todo acuerdo necesario para el
nombramiento de un miembro del Tribunal Constitucional, tambin respecto de la
tercera parte de este tribunal, y c) el Presidente de la Repblica, por s solo, el tercio
restante...15.
En el caso del Presidente de la Repblica, la atribucin que se le entrega tiene como
lmite la sola moderacin temporal de este principio por cuanto en la modalidad
propuesta (renovacin cada 3 aos) nunca llegan a producirse ms de 2
nombramientos en el mismo perodo presidencial16.

15

Aldunate Lizana, Eduardo. Anlisis crtico de las reformas propuestas al Tribunal Constitucional. p.24
.Ib idem., p. 24

16

25

5 . 3 . E S T AT U T O J U R D I C O
CONSTITUCIONAL
a. Requisitos para
Constitucional17

ser

DE

LOS

MINISTROS

designado

ministro

DEL

del

TRIBUNAL
Tribunal

El art. 92 de la CPR, es el que contiene estas exigencias. Adems se complementa


con la LOCTC18.
A r t c u l o 9 2 i n c . I I : Debern tener a lo menos quince aos de ttulo de abogado, haberse
destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica.

Los requisitos que deben concurrir en la persona cumplen una doble funcin. Por un
lado, fijan lmites a la autoridad que interviene en la designacin, y por otro lado son
garantes de que el individuo que asumir una funcin interpretativa de la Constitucin
y resolver los problemas de mayor trascendencia dentro del orden constitucional, lo
har con criterios aptos e idneos para labor de tamaa importancia.
Para efectos de analizar los requisitos exigidos a los abogados que deben nombrar el
Senado, el Presidente de la Repblica y la Corte Suprema, clasificaremos los
requisitos en aquellos cuya calificacin corresponde a la autoridad designante o
subjetivos; y aquellos requisitos que responden a patrones objetivos.
Dentro de los r e q u i s i t o s o b j e t i v o s , y aunque sea de perogrullo, encontramos la
exigencia de ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. Este requisito se
cumple sin algn otro tipo de consideracin o valoracin anexa. Solo cumpliendo los
requisitos para ejercer vlidamente la abogaca19.
En estrecha vinculacin con el requisito anterior, encontramos el requisito de tener a lo
menos 15 aos de ttulo. Esta exigencia nos dice que el transcurso del tiempo por
cierto nmero de aos, califica al abogado para formar parte del TC. Este requisito se
puede equiparar a aquel que exige ser ministro de la Corte Suprema, en el entendido
de que la carrera judicial de un ministro de dicha Corte supone aos de experiencia
como juez.
Dentro de los requisitos cuya calificacin corresponde a la autoridad designante,
encontramos el haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica.
Quin determina si el abogado con 15 aos de ttulo, se ha destacado en la actividad
profesional? Quedar a criterio de la autoridad que tiene la atribucin de nombrarlo. Y,
existen parmetros o escalas objetivas, para determinar quien ha sido un profesional
destacado? Es difcil determinarlo a priori. Podramos afirmar que un abogado se
destaca en su profesin cuando en base a su trabajo, logra cierto reconocimiento
dentro de sus colegas. Pero an as, corresponder dicha calificacin a la autoridad
designante20.
17

Los requisitos son muy similares a los exigidos para ser elegido Juez de la Repblica, por lo que en
definitiva, no deben tener impedimentos para ser jueces.
18
Cabe mencionar que la reforma de 2005, al incluir estas modificaciones, lo que buscaba era la
dedicacin exclusiva de los ministros del TC y su independencia.
19
Artculos 523 y 526 del Cdigo Orgnico de Tribunales
20
El texto original de 1980 contena una oracin final que prescriba que el abogado designado por el
Presidente de la Repblica, y aquel elegido por el Senado, deban ser o haber sido abogados integrantes
de la Corte Suprema, por 3 aos consecutivos a lo menos. La ley de reforma constitucional 19.541 del 22
de diciembre de 1997 elimin esta disposicin. sta modificacin va en el mismo sentido del
constituyente instituido de 1997, en orden a eliminar la institucin de los abogados integrantes de la Corte
Suprema y aumentar el nmero de sus miembros. Silva Bascuan, Ob. cit., p. 36

26

b. Causales de cesacin y remocin del cargo (art. 92 inc.


4)
A r t c u l o 9 2 i n c . I V . Los miembros del Tribunal Constitucional sern inamovibles y no podrn ser
reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un perodo
menor a cinco aos. Cesarn en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.

Nada se establece en la CPR sobre la remocin de los miembros del TC. Es la LOC
TC la que establece las causales de cesacin de funciones en el cargo, en su art. 13.
A r t c u l o 1 3 . - Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 92 de la Constitucin Poltica, los miembros
del Tribunal cesan en sus cargos por las siguientes causales:
1) Renuncia aceptada por el Tribunal;
2) Expiracin del plazo de su nombramiento;
3) Haber cumplido 75 aos de edad;
4) Impedimento que, de conformidad con las normas constitucionales o legales pertinentes, inhabilite al
miembro designado para desempear el cargo; y
5) Incompatibilidad sobreviniente en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 92 de
la Constitucin Poltica.
Respecto de los miembros acusados se estar a lo dispuesto en el artculo 22 de la presente ley.
La cesacin en el cargo por las causales sealadas en los nmeros 4) y 5) de este artculo, requerir el
acuerdo de la mayora de los miembros en ejercicio del Tribunal con exclusin del o de los afectados,
adoptado en sesin especialmente convocada al efecto.

Entonces, las causales de cesacin en el cargo, son:


-

Renuncia aceptada, por voto de la mayora de los miembros del Tribunal.

Por expiracin del plazo de su nombramiento (esto es, desde que prestan
juramento). Antes del 2005 los ministros del TC duraban 8 aos en su cargo
con renovacin parcial cada 4 aos. Hoy duran 9 aos en el cargo y se
renuevan parcialmente cada 3 aos21.

Por haber cumplido 75 aos de edad.

Por impedimento legal o constitucional que inhabilite al miembro para


desempear el cargo.

Por incompatibilidad sobreviniente.

En los dos ltimos supuestos, le corresponde al propio Tribunal pronunciarse sobre las
causales de cesacin.
c. Incompatibilidades (art. 92 inc. 4)s
Artculo 92 inc. V. No podrn tener impedimento alguno que los inhabilite para desempear el cargo de
juez, estarn sometidos a las normas de los artculos 58, 59 y 81, y no podrn ejercer la profesin de
abogado, incluyendo la judicatura, ni cualquier acto de los establecidos en los incisos segundo y tercero
del artculo 60.
Artculo 58.- Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre s y con todo empleo o
comisin retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autnomas,
semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital,
y con toda otra funcin o comisin de la misma naturaleza. Se exceptan los empleos docentes y las
funciones o comisiones de igual carcter de la enseanza superior, media y especial.
Asimismo, los cargos de diputados y senadores son incompatibles con las funciones de directores o
21

La tasa de renovacin actualmente es muy alta, alcanza un 60% o 70% cada 3 aos.

27

consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales autnomas, semifiscales o en las
empresas estatales, o en las que el Estado tenga participacin por aporte de capital.
Por el solo hecho de su proclamacin por el Tribunal Calificador de Elecciones, el diputado o senador
cesar en el otro cargo, empleo o comisin incompatible que desempee.
Artculo 59.- Ningn diputado o senador, desde el momento de su proclamacin por el Tribunal Calificador
de Elecciones puede ser nombrado para un empleo, funcin o comisin de los referidos en el artculo
anterior.
Esta disposicin no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los cargos de Presidente de la
Repblica, Ministro de Estado y agente diplomtico; pero slo los cargos conferidos en estado de guerra
son compatibles con las funciones de diputado o senador.
Artculo 81.- Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces
letrados que integran el Poder Judicial, no podrn ser aprehendidos sin orden del tribunal competente,
salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y slo para ponerlos inmediatamente a disposicin del
tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley.
Art. 60 inc. II y III. Cesar en el cargo el diputado o senador que durante su ejercicio celebrare o
caucionare contratos con el Estado, o el que actuare como procurador o agente en gestiones particulares
de carcter administrativo, en la provisin de empleos pblicos, consejeras, funciones o comisiones de
similar naturaleza. En la misma sancin incurrir el que acepte ser director de banco o de alguna
sociedad annima, o ejercer cargos de similar importancia en estas actividades.
La inhabilidad a que se refiere el inciso anterior tendr lugar sea que el diputado o senador acte por s o
por interpsita persona, natural o jurdica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme
parte.

Se les aplican las normas relativas a la incompatibilidad con el cargo de diputado y


senador, de empleos retribuidos con fondos del Fisco y de los cargos de consejeros o
directores de entidades fiscales o empresas estatales, de manera que su
nombramiento implica que cesarn en el otro cargo, empleo o comisin incompatible.
Del mismo modo, mantiene la referencia a los artculos que establecen las
incapacidades parlamentarias, como tambin hace extensivo el beneficio procesal
reconocido a los ministros de los tribunales superiores de justicia, fiscales judiciales y
los jueces letrados (no sern aprehendidos sin orden de tribunal competente, salvo el
caso de crimen o simple delito flagrante y slo para ponerlos a disposicin del tribunal
que deba conocer (el denominado fuero).
La idea de la dedicacin exclusiva, tomar forma a partir de la reforma de 2005, pues el
TC pasa a conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, lo que
aumenta considerablemente su carga de trabajo.
Se relaciona con esto, y adems con el tema relativo a los requisitos para ser elegido
ministro del TC, el art. 12 bis de la LCOTC.
Artculo 12 bis.- Los ministros no podrn ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura, ni
podrn celebrar o caucionar contratos con el Estado. Tampoco podrn actuar, ya sea por s o por
interpsita persona, natural o jurdica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte,
como mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones
particulares de carcter administrativo, en la provisin de empleos pblicos, consejeras, funciones o
comisiones de similar naturaleza, ni podrn ser directores de banco o de alguna sociedad annima, o
ejercer
cargos
de
similar
importancia
en
esas
actividades.
El cargo de ministro es incompatible con los de diputado y senador, y con todo empleo o comisin
retribuido con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autnomas, semifiscales
o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital, y con toda
otra funcin o comisin de la misma naturaleza. Se exceptan los empleos docentes y las funciones o
comisiones de igual carcter en establecimientos pblicos o privados de la enseanza superior, media y
especial, hasta un mximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia. Sin embargo, no
se considerarn labores docentes las que correspondan a la direccin superior de una entidad

28

acadmica, respecto de las cuales regir la incompatibilidad a que se refiere este inciso.
Asimismo, el cargo de ministro es incompatible con las funciones de directores o consejeros, aun
cuando sean ad honores, en las entidades fiscales autnomas, semifiscales o en las empresas estatales,
o en las que el Estado tenga participacin por aporte de capital.

29

d. Renovacin parcial.
Artculo 92 inc. II: Los miembros del Tribunal durarn nueve aos en sus cargos y se renovarn por
parcialidades cada tres.

Las bondades de un sistema de renovacin parcial se aprecian en mantener la


estabilidad que otorga la experiencia de los magistrados ya pertenecientes al rgano, y
por otra parte se le introduce una revitalizacin de la jurisprudencia del Tribunal. De tal
suerte de evitar que se perjudique la operatividad del Tribunal, provocado por el
perodo muerto, en el que los nuevos miembros se estn adaptando a sus nuevas
labores y al conocimiento prctico de ellas.
El texto constitucional fija una renovacin cada 3 aos (primero cambian 3 ministros,
luego otros 3 miembros ms, y finalmente los 4 restantes). Esto significa un cambio del
30%, luego otro 30% y del 40% restante de la composicin del Tribunal.
Por lo tanto, dentro de los primeros 4 aos se renovar un 60% de los miembros del
rgano (6 ministros), a diferencia del antiguo sistema en el que en los primeros 4 aos
se cambiaba un 40% de los integrantes del Tribunal (3 ministros).
La segunda renovacin cambiara el 70% de los miembros del tribunal, a diferencia
con el antiguo sistema en el que en la segunda renovacin cambiaba un 60%.
Con esto la tasa de renovacin es mucho ms rpida, lo que consecuencialmente
acarrea una mayor cercana con el poder poltico, que participa en los
nombramientos22.
Cabe mencionar adems, que los ministros del TC son inamovibles, no acusables
constitucionalmente. Tampoco pueden ser reelegidos, salvo los reemplazantes por
menos de 5 aos.

22

Antes de la reforma, la renovacin era cada cuatro aos, primero se renovaba el 40% de los ministros, y
luego el 60%. El mandato duraba 8 aos. Actualmente, cada 4 aos, cambia la mayora de los miembros
de TC, coincidiendo con el mandato presidencial, lo que resalta su importancia poltica.

30

4.

FUNCIONAMIENTO.

El TC puede funcionar en pleno o en salas de 5 miembros cada una,


idealmente. La posibilidad de sesionar en sala, se introdujo mediante la reforma, en
consideracin al aumento en la cantidad de trabajo del TC, pues pasa a conocer de la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Cosa relevante de mencionar, es que si bien la CPR de 1980 no se
mencionaba sobre la existencia de abogados integrantes, la LOCTC si aceptaba la
concurrencia de estos, pero con la reforma de 2005, se elimina esta figura. En todo
caso, el art. 15 LOCTC, considera la figura de los ministros suplentes.
Artculo 15.- Cada tres aos, en el mes de enero que corresponda, se proceder a la designacin de dos
suplentes de ministro que renan los requisitos para ser nombrado miembro del Tribunal, quienes podrn
reemplazar a los ministros e integrar el pleno o cualquiera de las salas slo en caso que no se alcance el
respectivo
qurum
para
sesionar.
Los suplentes de ministro a que se refiere el inciso anterior sern nombrados por el Presidente de la
Repblica, con acuerdo del Senado, eligindolos de una nmina de siete personas que propondr el
Tribunal Constitucional, previo concurso pblico de antecedentes, el que deber fundarse en condiciones
objetivas, pblicas, transparentes y no discriminatorias. El Tribunal formar la nmina en una misma y
nica votacin pblica, en la que cada uno de los ministros tendr derecho a votar por cinco personas,
resultando elegidos quienes obtengan las siete primeras mayoras. El Senado adoptar el acuerdo por los
dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesin especialmente convocada al efecto, debiendo
pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Si el Senado no aprobare la proposicin del
Presidente de la Repblica, el Tribunal Constitucional deber presentar una nueva lista, en conformidad a
las disposiciones del presente inciso, dentro de los sesenta das siguientes al rechazo, proponiendo dos
nuevos nombres en sustitucin de los rechazados, repitindose este procedimiento hasta que se
aprueben
los
nombramientos.
Los suplentes de ministro concurrirn a integrar el pleno o las salas de acuerdo al orden de
precedencia que se establezca por sorteo pblico. La resolucin del Presidente del Tribunal que designe a
un suplente de ministro para integrar el pleno o las salas deber ser fundada y publicarse en la pgina
web
del
Tribunal.
Los suplentes de ministro tendrn las mismas prohibiciones, obligaciones e inhabilidades que los
ministros y regirn para ellos las mismas causales de implicancia que afectan a estos. Sin embargo, no
cesarn en sus funciones al cumplir 75 aos de edad ni se les aplicar la incompatibilidad con funciones
docentes
a
que
se
refiere
el
artculo
12
bis.
Los suplentes de ministro debern destinar a lo menos media jornada a las tareas de integracin y a
las dems que les encomiende el Tribunal y recibirn una remuneracin mensual equivalente al cincuenta
por ciento de la de un ministro.

El art. 25 B de la LOCTC, se refiere al funcionamiento del TC y a los qurums


necesarios.
Artculo 25 B.- El Tribunal funcionar en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el qurum para
sesionar ser de, a lo menos, ocho miembros, y en el segundo de, a lo menos, cuatro. Cada sala, en caso
de necesidad, podr integrarse con Ministros de la otra sala.
En el mes de diciembre de cada ao, en una sesin pblica especialmente convocada al efecto, una
comisin formada por el Presidente del Tribunal y los dos Ministros ms antiguos del mismo, designar a
los Ministros que integrarn las dos salas del Tribunal a partir del mes de marzo siguiente. La sala que
integre el Presidente del Tribunal ser presidida por ste, y la otra, por el Ministro ms antiguo presente
que forme parte de ella.
Las sesiones ordinarias se suspendern en el mes de febrero de cada ao.
Las sesiones extraordinarias se celebrarn cuando las convoque el Presidente del Tribunal o de la sala
respectiva, de propia iniciativa o a solicitud de tres o ms de los miembros del Tribunal, tratndose de
sesiones extraordinarias del pleno, o a solicitud de dos o ms de los miembros de la sala respectiva,
tratndose de sesiones extraordinarias de sala.
Cada sala representar al Tribunal en los asuntos de que conozca.

El Tribunal funcionar en pleno o dividido en dos salas.

31

a) Cuando el TC funciona e n p l e n o , el qurum para sesionar, ser de al menos 8


miembros. El TC conocer y resolver en pleno, las atribuciones consagradas en el
art. 93, nmeros 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11.

A r t c u l o 9 3 . - Son atribuciones del Tribunal Constitucional:


1 Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre
materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin;
3 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los
proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del
Congreso;
4 Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de
ley;
5 Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a la convocatoria a
un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;
6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitucin23;
7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad
a lo dispuesto en el numeral anterior24;
8 Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando
deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda;
9 Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que
la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99;

Esto aparece reiterado y complementado por el art. 25 C de la LOCTC.


Artculo 25 C.- Corresponder al pleno del Tribunal:
1 Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre
materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin.
2 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte
Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
3 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los
proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del
Congreso.
4 Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de
ley.
5 Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a la convocatoria
a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de
Elecciones.
6 Resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga
ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin.
7 Pronunciarse sobre la admisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable.
8 Resolver sobre la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en
23

Si sesionan 10 ministros, requiere para tomar el acuerdo 6 de ellos. Si sesionan 9 ministros, requieren 5
de ellos. Si sesionan 8 ministros requieren 5 de ellos.
24
Si sesionan 10 ministros, requiere para tomar el acuerdo 8 de ellos. Si sesionan 9 ministros, requieren 7
de ellos. Si sesionan 8 ministros requieren 7 de ellos.

32

conformidad a lo dispuesto en el numeral 6 de este artculo.


9 Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una ley
cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda.
10 Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica
que la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando
sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99 de la Constitucin Poltica.
11 Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio
invocado, incluyendo aquellos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del
Presidente de la Repblica, cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por
mandato del artculo 63 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
12 Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos
polticos, como asimismo, la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participacin en los
hechos que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los
prrafos sexto, sptimo y octavo del nmero 15, del artculo 19, de la Constitucin Poltica. Sin
embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la Repblica o el Presidente electo, la referida
declaracin requerir, adems, el acuerdo del Senado adoptado por la mayora de sus miembros en
ejercicio.
13 Informar al Senado en los casos a que se refiere el artculo 53, nmero 7, de la Constitucin
Poltica.
14 Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para
ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear simultneamente otras
funciones.
15 Determinar la admisibilidad y pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y
causales de cesacin en el cargo de los parlamentarios.
16 Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los trminos del inciso final del
artculo 60 de la Constitucin Poltica de la Repblica y pronunciarse sobre su renuncia al cargo.
17 Ejercer las dems atribuciones que le confieran la Constitucin Poltica y la presente ley.

b) El TC tambin puede sesionar e n s a l a , con la concurrencia de al menos 4


ministros (idealmente sern dos salas de 5 miembros). La posibilidad de sesionar en
sala, es facultativa, se regular por la LOCTC.
El funcionamiento en salas, es importante en la prctica del TC.
Es posible mencionar a va ejemplar: el control de admisibilidad en el
procedimiento de inaplicabilidad y la resolucin de si se suspende el procedimiento en
que se origin la cuestin; el examen de admisibilidad ante un requerimiento de
inconstitucionalidad de un partido poltico; examen de admisibilidad en el
requerimiento de inconstitucionalidad de un auto acordado; entre otros).
Esto aparece regulado en el art. 25 D de la LOCTC.
Artculo 25 D.- Corresponder a las salas del Tribunal:
1 Pronunciarse sobre las admisibilidades que no sean de competencia del pleno.
2 Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o
administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado.
3 Resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
4 Ejercer las dems atribuciones que le confieran la Constitucin y la presente ley.

El Tribunal adoptar sus acuerdos por simple mayora, salvo los casos en
que se exija un qurum diferente y fallar de acuerdo a derecho.

33

Aspectos crticos respecto al funcionamiento en sala.


El veto presidencial nmero 13, formulado al proyecto de reforma constitucional del
ao 2005, propona que este cambio en cuanto al funcionamiento del TC evita que
"...cuestiones muy relevantes sean decididas por una minora circunstancial...". Pero,
no es acaso un qurum de 4 miembros una minora en relacin a las materias que se
conocern en salas? Se afirma que solo los asuntos ms importantes los resolver el
pleno, mas las contiendas de competencias entre autoridades polticas o
administrativas y los tribunales que no correspondan conocer al Senado, carecen de
dicha importancia?
Adems, como seala SILVA BASCUAN, el funcionamiento en salas puede llevar a un
choque interpretativo dentro del mismo Tribunal que lleven a "...decisiones
inarmnicas o discrepantes; estas resultan particularmente inconvenientes en la esfera
de lo constitucional..."25.

25

Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IX, p. 33,

34

5.

ATRIBUCIONES DEL TC

El constitucionalismo actual descansa en el principio de supremaca normativa de la


Constitucin. Y para lograr la efectiva observancia de sus normas y de ste principio
son necesarios mecanismo que resguarden dicho premisa. El mecanismo ms
aceptado y utilizado es la justicia constitucional.
Entonces, si se busca salvaguardar dicho principio, es necesario que el TC conozca
de aquellas cuestiones que puedan atentar contra dicha supremaca constitucional.
Esta lgica es la que fundamenta una de las principales atribuciones del TC, a saber;
el control de constitucionalidad de la ley, en la medida que la ley pueda trastocar la
jerarqua normativa imperante.
Si entendemos a la Constitucin como un cuerpo normativo encargado de la
regulacin sistemtica de las funciones fundamentales del Estado, as como los
rganos que lo estructuran, las competencias con las cuales se les dota y las
relaciones entre poderes. Y del mismo modo, concebimos al TC como guardin de la
vigencia y observancia de las disposiciones constitucionales, concluimos que
corresponde al TC dirimir los conflictos de competencias entre rganos del Estado.
Esta idea es la que respalda la radicacin del conocimiento de las contiendas de
competencias que se susciten entre las autoridades polticas y administrativas y
tribunales inferiores de justicia.
Adems de ser norma jurdica suprema y fundamento de las competencias de los
rganos del Estado, la Constitucin reconoce un listado de derechos fundamentales
de las personas, que en conjunto con el principio de separacin de poderes, limita el
ejercicio del poder soberano del Estado26. Entonces, si el TC vela por la vigencia de las
disposiciones constitucionales, debera vigilar la observancia y respeto de los
derechos fundamentales reconocidos por la Carta.
Esto solucionara lo relativo al problema de coordinacin de jurisdicciones. Nuestro TC
no concentra todas las atribuciones de mximo intrprete de la Constitucin, y
comparte esta misin con la Corte Suprema (en lo relativo a la apelacin de la accin
de proteccin) como con las Cortes de Apelaciones (respecto de la accin de amparo
y de proteccin).
De ah la importancia de que exista esta coordinacin de jurisdicciones
constitucionales, a fin de evitar colisiones interpretativas de un mismo texto. No resulta
menos importante analizar las posibles colisiones de jurisdicciones 27, toda vez que un
pronunciamiento sobre estas acciones supone una interpretacin acerca de la
extensin del derecho fundamental invocado o alegado28.
La Constitucin goza de imperatividad normativa, que supone algo ms que slo
predicar su carcter de norma jurdica. No slo opera como norma que estructura al
26

Artculo 5, inciso 2, Constitucin Poltica de la Repblica: El ejercicio de la soberana reconoce


como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana...
27
V. gr. Las alegaciones de inaplicabilidad que se promueven dentro de una accin de proteccin. En este
supuesto, y antes de las reformas constitucionales del ao 2005 tanto el TC como la Corte Suprema
conoceran de un mismo asunto, debiendo pronunciarse acerca de los contenidos del asunto y la debida
adecuacin con la Constitucin.
28
La coordinacin entre el TC y la CS, se daba antes de la reforma por el hecho de que el este se
integraba por tres de sus miembros, hoy eso no sucede, pero de todas formas el deslinde de competencias
eliminara el problema de las colisiones. En todo caso, subsiste el problema respecto de la interpretacin
de los derechos fundamentales, pero la mayoritaria doctrina considera que en este punto primara la
opinin del TC, por sobre la CS.

35

Estado y la sociedad en sus aspectos fundamentales. Resulta importante determinar


qu decisin prevalecer en materia de derechos fundamentales, ya que la existencia
de ms de una interpretacin afecta su valor normativo. Por lo tanto, la existencia de
un rgano intrprete de la Constitucin, que monopolice los pronunciamientos acerca
de la extensin de los derechos fundamentales, favorece la coherencia y unidad
acerca del sentido del texto constitucional. En relacin con la inobservancia de esta
lgica en las reformas del ao 2005, Aldunate Lizana afirma que ...de lo contrario, se
llega al sinsentido de querer unificar el control y evitar decisiones contrarias a nivel de
control de constitucionalidad de la ley, admitir una pluralidad de interpretaciones a
nivel de derechos constitucionales...29.
Sin perjuicio de lo anterior, se contrargumenta afirmando que la inmediatez entre el
tribunal ordinario y el sujeto cuyo derecho fundamental se tutela, presenta una mayor
ventaja y efectividad en el trmite de la accin deducida. Adems, la radicacin de
acciones constitucionales de tutela de derechos en el Poder Judicial favorece la
economa procesal y la rapidez en la tramitacin de stas acciones. Por otro lado,
evita que el TC se transforme en una instancia dentro del proceso.
Finalmente, si la Constitucin traza las lneas esenciales del sistema poltico,
corresponde al TC proteger los principios yprincipios y valores en que este sistema se
sustenta. Eso fundamenta la competencia del artculo 93, N 1030.
En resumen, no resulta antojadiza la entrega de atribuciones al TC, sino que se
fundamenta por el hecho de ser los pilares esenciales que deben ser protegidos
(jerarqua normativa, dirimir conflictos de competencias, proteccin de los derechos
fundamentales y del pluralismo poltico).
Otro punto relevante a tratar, es el de los problemas generales respecto de las
atribuciones del TC.
Primero, cuando el control ejercido por el TC es facultativo, lo puede instar el PDR, el
Senado o una parte de la Cmara de Diputados; pero cuando el control es preventivo,
esto motiva a las minoras polticas para que concurran al TC buscando una ltima
herramienta, por lo tanto el control preventivo sera una herramienta de la dinmica
partidista, lo que generara que el TC fallara en ocasiones por un inters respecto de
su imagen, en lugar de hacerlo en justicia. La solucin a este problema, en el derecho
comparado; es que el control sea solamente ex post, y no preventivo.

29

Aldunate Lizana, Eduardo. Ob.cit, p. 26


Artculo 93, N10, Constitucin Poltica de la RepblicaCPR. Son atribuciones del Tribunal
ConstitucionalC: 10 Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o
partidos polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participacin en
los hechos que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los
prrafos sexto, sptimo y octavo
del N 15 del artculo 19 de esta ConstitucinCPR.
Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la RepblicaPDR o el Presidente electo, la
referida declaracin requerir, adems, el acuerdo del Senado adoptado por la mayora
de sus miembros en ejercicio;
30

36

Un segundo punto conflictivo, ya aludido ms arriba, dice relacin con la coordinacin


de la jurisprudencia del TC, con la jurisprudencia ordinaria. Esto antes se resolva en
parte por la integracin del TC por parte de tres ministros de la CS, lo que cambi el
2005 En todo caso, al pasar el conocimiento del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, de la CS al TC, podemos decir que habra menos posibilidad de
conflicto, pero este de todas formas subsiste respecto de que interpretacin primara
en materia de derechos fundamentales.

37

5.5.1.

CLASIFICACIN DE LAS
EFECTOS DE SUS SENTENCIAS

ATR I B U C I O N E S

a.

Disposiciones
TC)

generales

todo

DEL

TC

procedimiento

LOS

(LOC

En cuanto a los r g a n o s y p e r s o n a s l e g i t i m a d a s , de acuerdo a lo


dispuesto en el artculo 32 C, inciso 1 LOC TC), estos sern aquellos que, de
conformidad con el artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, estn
habilitados para promover ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de
su competencia.
Artculo 32 C.- Son rganos y personas legitimadas aquellos que, de conformidad con el artculo 93 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, estn habilitados para promover ante el Tribunal cada una de las
cuestiones
y
materias
de
su
competencia.
Son rganos constitucionales interesados aquellos que, de conformidad a esta ley, pueden intervenir
en cada una de las cuestiones que se promuevan ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus
potestades,
sea
en
defensa
del
orden
jurdico
vigente.
Son parte en los procesos seguidos ante el Tribunal el o los rganos y la o las personas que, estando
constitucionalmente legitimadas, han promovido una cuestin ante l, y las dems partes de una gestin o
juicio pendiente en que se ha promovido una cuestin de inaplicabilidad de un precepto legal o de
inconstitucionalidad de un auto acordado. Tambin podrn serlo los rganos constitucionales interesados
que, teniendo derecho a intervenir en una cuestin, expresen su voluntad de ser tenidos como parte
dentro del mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y presentar antecedentes.

r g a n o s c o n s t i t u c i o n a l e s i n t e r e s a d o s , de acuerdo a la
disposicin recin citada, sern aquellos que de conformidad con la LOCTC, pueden
intervenir en cada una de las cuestiones que se promuevan ante el tribunal, sea en
defensa del ejercicio de sus potestades, o del orden jurdico vigente. Son entes
polticos que han participado en la elaboracin de algn texto legal.
Sern p a r t e en los procesos seguidos ante el tribunal, de acuerdo a esta misma
disposicin, l o los rganos y la o las personas que, estando constitucionalmente
legitimadas, han promovido una cuestin ante l;
Son tambin parte, las dems partes de una gestin o juicio pendiente en que se ha
promovido una cuestin de inaplicabilidad de un precepto legal o de
inconstitucionalidad de un auto acordado;
Lo sern adems, los rganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a
intervenir en una cuestin, expresen su voluntad de ser tenidos como parte dentro del
mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y presentar
antecedentes. De todas maneras, no es obligatoria la participacin de estos en el
procedimiento constitucional.

38

b. Control normativo por parte del TC


Las atribuciones relativas al control normativo por parte del TC, estn contenidas en el
art. 93 CPR, en sus nmeros 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 y 16.
Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1 Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que
interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes
orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado
que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes
de su promulgacin (art. 93 n 1).
Las fuentes de derecho objeto de control, son Leyes interpretativas de
la CPR, Leyes orgnicas constitucionales y tratados que versen sobre materias de
LOC o LIC.
El control al que refiere este numeral no exige requerimiento, puesto que es obligatorio
y preventivo. Adems se ejerce tanto sobre forma como sobre el fondo del asunto. La
reforma del ao 2005 extiende este control a los tratados sometidos a la aprobacin
del Congreso.
Ser el Presidente de la Cmara de origen el encargado de enviar los proyectos y el
tratado objetos de control (artculo 34 LOC TC).
Artculo 34.- En el caso del nmero 1 del artculo 93 de la Constitucin, corresponder al Presidente de la
Cmara de origen enviar al Tribunal los proyectos de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de los tratados que contengan normas sobre
materias
propias
de
estas
ltimas.
El plazo de cinco das a que se refiere el inciso segundo del artculo 93 de la Constitucin, se contar
desde que quede totalmente tramitado por el Congreso el proyecto o el tratado respectivo, lo que
certificar
el
Secretario
de
la
Cmara
de
origen.
Si durante la discusin del proyecto o del tratado se hubiere suscitado cuestin de constitucionalidad de
uno o ms de sus preceptos, debern enviarse al Tribunal, adems, la actas de las sesiones, de sala o
comisin, o el oficio del Presidente de la Repblica, en su caso, donde conste la cuestin de
constitucionalidad debatida o representada.

El momento en el cual se ejerce este control es dentro de un trmino de 5 das que se


contarn desde que quede totalmente tramitado por el Congreso el proyecto o el
tratado respectivo, lo que certificar el Secretario de la Cmara de origen. Esto es lo
ms lgico, porque de esta manera el TC puede analizar un texto fijo y que goza de
consenso parlamentario.
Respecto de los tratados internacionales, el control se limita al supuesto de que ste
entre en el campo de regulacin propio del legislador orgnico constitucional o al
mbito propio de una ley interpretativa de la Constitucin. A contrario sensu, los
tratados que versen sobre otras materias, sern sometidos a control slo cuando se
verifique una cuestin de constitucionalidad, segn el artculo 93 numeral 6, es decir,
cuando se solicite la inaplicabilidad de alguna norma del tratado internacional en una
gestin pendiente; o segn el numeral 3 del mismo artculo, es decir, una cuestin de
constitucionalidad de un tratado sometido a aprobacin del Congreso y que se suscite
durante su tramitacin. Cabe sealar que los tratados internacionales estn exentos
del posible control de constitucionalidad represivo con efecto erga omnes del artculo
93 N 7 de la Constitucin poltica, por mandato de la ley orgnica constitucional del
Tribunal Constitucional.

39

Una sentencia relevante del TC en esta materia, es la sentencia rol 309 de 2000; esta
sentencia sostuvo que frente al supuesto de que un tratado versara sobre materias
que requieren qurums de aprobacin distintos a los ordinarios, se deba dividir la
votacin. Por lo tanto, se someta a un control preventivo, y cada parte del tratado
sera aprobada con los qurums especiales, segn la materia que abordaran.
En cuanto a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad en este supuesto,
hay que tener en cuenta lo dispuesto por el art. 35 LOCTC.
Artculo 35.- Una vez recibida la comunicacin por el Tribunal, el Presidente ordenar traer los autos en
relacin
y
el
asunto
quedar
en
estado
de
tabla.
Oda la relacin, el Tribunal resolver sobre la constitucionalidad del proyecto o de las normas
respectivas del tratado, dentro del plazo de treinta das, prorrogable hasta por otros quince, en casos
calificados
y
por
resolucin
fundada.
Resuelto por el Tribunal que el proyecto respectivo es constitucional, y no habindose producido en la
etapa de discusin de dicho proyecto la situacin prevista en el inciso final del artculo anterior, el Tribunal
as
lo
declarar
y
su
Presidente
lo
comunicar
a
la
Cmara
de
origen.
En todo caso la resolucin deber ser fundada si se tratare de una ley interpretativa de la Constitucin.
Si el Tribunal encontrare que el proyecto es constitucional y se hubiere producido la situacin prevista
en el inciso final del artculo anterior, el Tribunal deber declarar la constitucionalidad del proyecto
fundndola respecto de los preceptos que, durante su tramitacin, hubieren sido cuestionados.
Si el Tribunal resolviere que uno o ms preceptos del proyecto son inconstitucionales deber declararlo
as mediante resolucin fundada, cuyo texto ntegro se remitir a la Cmara de origen.
Si el Tribunal resuelve que uno o ms preceptos de un tratado son inconstitucionales, deber declararlo
as por resolucin fundada cuyo texto ntegro se remitir a la Cmara de origen. La inconstitucionalidad
total impedir que el Presidente de la Repblica ratifique y promulgue el tratado. La inconstitucionalidad
parcial facultar al Presidente de la Repblica para decidir si el tratado se ratifica y promulga sin las
normas objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las normas del propio tratado y a las
normas generales del derecho internacional.

Si se declara la inconstitucionalidad total de un tratado, esto impedir que el


Presidente de la Repblica ratifique y promulgue el tratado.
Si se declara la inconstitucionalidad parcial de un tratado, esto facultar al Presidente
de la Repblica para decidir si el tratado se ratifica y promulga sin las normas
objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las normas del propio tratado y
a las normas generales del derecho internacional.
Tambin, hay que tener en cuenta lo dispuesto por el art. 37 LOCTC.
Artculo 37.- Habindose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado
o de un proyecto ley orgnica constitucional o de ley que interprete algn precepto de la Constitucin
Poltica, en los trminos sealados en los artculos anteriores, no se admitir a tramitacin en el Tribunal
ningn requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o
ms
de
sus
preceptos.
Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podr declararse inaplicable por el
mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva.

Lo anterior puede ser criticado en la medida que, el control preventivo obligatoria


realizado por el Tribunal Constitucional es de tipo abstracto, muy distinto al control de
constitucionalidad represivo inter partes que corresponde en sede de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, pues en este ltimo procedimiento, el tipo de control
constitucional es de carcter concreto, tomndose en cuenta el precepto legal, la
norma constitucional y los efectos de su aplicacin al caso concreto en una contienda
entre partes.

40

2 Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de


los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las
Cort es de Ap el aci ones
y el
Tribunal
Calificador
de
Elecciones; (art. 93 n 2).
Las fuentes de derecho objeto de este control, son los autos acordados de la Corte
Suprema, de las Cortes de Apelaciones y del TRICEL.

Se trata de un control a posteriori y erga omnes.


Este numeral fue incorporado por las reformas del ao 2005 31, y se entiende que
responde a las crticas que generaba la regulacin mediante auto acordados de
aspectos procedimentales de la accin de proteccin (como la obligacin de
fundamentar las pretensiones ante la Corte Suprema o la fijacin de un plazo para su
interposicin). La idea es que los autos acordados dictados por stos tribunales, antes
de su publicacin, se ajusten al mandato del artculo 6 de nuestra Constitucin32.
No obstante la buena intencin del constituyente instituido por subsanar dichos
problemas, se puede generar un efecto inverso con este nuevo numeral, pasando as
a ser ms daino el remedio que la enfermedad. Es as como analizando la estructura
bsica del sistema de fuentes regulado por nuestra Constitucin, encontramos una
potestad legislativa y una potestad reglamentaria.
La potestad regulatoria que da vida a los autos acordados, cuya titularidad pertenece a
los tribunales superiores de justicia y al TRICEL, no encuentra reconocimiento
constitucional33. Por lo tanto, los auto acordados no logran articularse dentro de la
estructura de fuentes del derecho reconocida por nuestra Constitucin. Afirmar la idea
que el TC controle los autos acordados, ...introduce la idea de que los auto acordados
podran entrar a versar sobre materias constitucionales, lo que abre una verdadera
caja de Pandora en relacin a la inteleccin de esta idea...34.
El problema que se suscita dice relacin con la reserva legal de que es objeto la
regulacin de derechos fundamentales. No resulta consecuente con una debida
proteccin a tales derechos entregar, an indirectamente, la posibilidad de que una
potestad normativa no reconocida expresamente por la Constitucin y, adems, infra
legal regule derechos fundamentales.
31

Respecto de la posibilidad de controlar los reglamentos de las cmaras, no se logr acuerdo. En


principio no habra necesidad de controlar dichos reglamentos en lo relativo a la estructuracin interna de
la cmara. No obstante, si sera necesario regular las normas contenidas en los reglamentos
parlamentarios, en la medida que estas involucraran derechos fundamentales de las personas (por ej. si en
el reglamento se establece la obligacin de un particular de comparecer ante las cmaras) y regulan
materias constitucionales, como es el funcionamiento del poder legislativo. La ausencia de un control
sobre stos reglamentos puede legitimar contenidos que incluso sean inconstitucionales. Adems, no
existe lgica para distinguir, y s controlar la constitucionalidad de los actos regulatorios del Poder
Judicial, pero no hacerlo con los actos regulatorios del Parlamento.
32
Artculo 6, inciso primero, Constitucin Poltica de la Repblica. Los rganos del Estado deben
someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la Repblica...
33
En opinin discrepante, se podra sostener que los autos acordados tienen su fundamento en sede
constitucional, en la superintendencia econmica que la Constitucin poltica CPR le reconoce a la Corte
SupremaCS, en el artculo 82.
34
Aldunate Lizana, Eduardo. Ob. cit., p. 30

41

Por tratarse de una potestad que deriva directamente de la ley y no de la Constitucin,


podra pensarse ejercer el control de constitucionalidad sobre la ley que habilita la
regulacin del auto acordado. De lo contrario se fuerza la letra de la Carta al ejercer un
control sobre una potestad que constitucionalmente no se reconoce.
El principio iuria novit curia instituye a los integrantes letrados del Poder judicial, y
puntualmente al juez, a conocer el derecho vigente. Bajo esta premisa, los autos
acordados de los Tribunales mencionados, gozan de la legitimidad de que quien les ha
dado vigencia es un rgano que conoce el derecho. No resulta lgico sostener que el
juez o los tribunales podran vulnerar el derecho en los autos acordados. Por otro lado,
la lgica del control de constitucionalidad de ciertos instrumentos jurdicos, obedece a
sostener la supremaca constitucional de la norma constitucional frente a su amenaza
directa, que es la ley. Contemporneamente, no parece lgico sostener que el juez o
los tribunales letrados constituyen una amenaza al principio de supremaca
constitucional.
La legitimacin activa para instar este control, pertenece a los rganos y personas que
seala el art. 37 LOCTC, esto es:
-

Presidente de la Repblica.

Cualquiera de las cmaras o 10 de sus miembros (en ejercicio, precisa la LOC).

Toda persona que sea parte en un juicio o gestin pendiente ante un tribunal
ordinario o especial. En este caso, el requerimiento debe ser objeto de un examen
de admisibilidad que conocer una de las Salas del TC.

Toda persona, desde la primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea
afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales35, por lo dispuesto en el
respectivo auto acordado.
Artculo 37 A.- En el caso del nmero 2 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
son rganos legitimados el Presidente de la Repblica, cualquiera de las Cmaras o diez de sus
miembros en ejercicio; y personas legitimadas las que sean parte en una gestin o juicio pendiente
ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin en un procedimiento penal, que
sean afectadas en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en un auto acordado.
El requerimiento deber formularse en la forma sealada en el inciso primero del artculo 39 y a l
se acompaar el respectivo auto acordado, con indicacin concreta de la parte impugnada y de la
impugnacin. Si lo interpone una persona legitimada deber, adems, mencionar con precisin la
manera en que lo dispuesto en el auto acordado afecta el ejercicio de sus derechos fundamentales.
La interposicin del requerimiento no suspender la aplicacin del auto acordado impugnado.

El TC entrar conocer sobre estos conflictos, en la medida que el requerimiento que se


le haga, cumpla con determinados r e q u i s i t o s d e p r o c e s a b i l i d a d , regulados
en el artculo 37 A inc. 2 y artculo 37 B de la LOCTC.
Artculo 37 B.- Presentado el requerimiento, la sala que corresponda examinar si cumple con los
requisitos sealados en el artculo anterior y, en caso de no cumplirlos, no ser acogido a tramitacin y se
tendr por no presentado, para todos los efectos legales. La resolucin que no acoja a tramitacin el
requerimiento ser fundada y deber dictarse dentro del plazo de tres das, contado desde la
presentacin
del
mismo.
No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de antecedentes que deban
acompaarse, el Tribunal, en la misma resolucin a que se refiere el inciso anterior, otorgar a los
interesados un plazo de tres das para que subsanen aqullos o completen stos. Si as no lo hacen, el
requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
35

Por primera vez en nuestra historia constitucional, el texto constitucional se refiere a derechos
fundamentales.

42

Se trata de exigencias examinadas por la respectiva Sala, cuya omisin acarrea una
sancin para el requirente en orden a no dar tramitacin y tener por no presentado el
requerimiento.
El requerimiento deber formularse en la forma sealada en el art. 39 inc. 1 inciso
primero del artculo 39 LOCTC.
Artculo 39.- El requerimiento deber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de
derecho que le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad y, en su
caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin de las normas que se estiman
transgredidas.
Al requerimiento debern acompaarse, en su caso , copias ntegras de las actas de sesiones de sala
o comisin en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y dems
antecedentes
invocados.
En todo caso se acompaar el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicacin
precisa de la parte impugnada.

Al requerimiento, se acompaar el respectivo auto acordado, con indicacin concreta


de la parte impugnada y de la impugnacin. Si el requerimiento lo interpone una
persona legitimada deber, adems, mencionar con precisin la manera en que lo
dispuesto en el auto acordado afecta el ejercicio de sus derechos fundamentales.
Tratndose de defectos formales o en el caso de omisin de antecedentes que deban
acompaarse, se conceder un plazo de 3 das al requirente para que de
cumplimiento a lo ordenado (subsanar o completar) bajo apercibimiento de tener por
no presentado el requerimiento (artculo 37 B inciso2).
Los requisitos de admisibilidad del requerimiento, aparece en el artculo 37 C LOCTC.
Artculo 37 C.- Dentro del plazo de cinco das, contado desde que el requerimiento sea acogido a
tramitacin, el Tribunal se pronunciar sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del mismo. Si el requirente
pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B el Tribunal acoge la
solicitud, dar traslado de esta cuestin, por tres das, al tribunal que haya dictado el auto acordado
impugnado
y
a
los
rganos
y
las
personas
legitimados.
Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad, en los siguientes casos:
1 Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano legitimado;
2 Cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus disposiciones, que hayan sido
declarados constitucionales en una sentencia previa dictada de conformidad a este Prrafo y se invoque
el
mismo
vicio
materia
de
dicha
sentencia;
3 Cuando no exista gestin, juicio o proceso penal pendiente, en los casos en que sea promovida por
una
parte
o
persona
constitucionalmente
legitimada,
y
4 Cuando no se indique la manera en que el auto acordado afecta el ejercicio de los derechos
constitucionales del requirente, en los casos en que sea promovida por una parte o persona
constitucionalmente
legitimada.
Declarada la inadmisibilidad por resolucin fundada, sta ser notificada a quien haya recurrido y el
requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.

Estas son exigencias respecto de las cuales la Sala se pronuncia dentro de los cinco
das contados desde que acoge a tramitacin el requerimiento. Si se declara
inadmisible un requerimiento, se tendr por no interpuesto.
Los supuestos previstos en la ley son:
-

Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano legitimado;

Cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus


disposiciones, que hayan sido declarados constitucionales en una sentencia previa

43

dictada de conformidad a este Prrafo y se invoque el mismo vicio materia de


dicha sentencia;
-

Cuando no exista gestin, juicio o proceso penal pendiente, en los casos en que
sea promovida por una parte o persona constitucionalmente legitimada,

Cuando no se indique la manera en que el auto acordado afecta el ejercicio de los


derechos constitucionales del requirente, en los casos en que sea promovida por
una parte o persona constitucionalmente legitimada.

El efecto principal de la sentencia pronunciada respecto de este requerimiento, ser el


auto acordado se entender derogado desde la publicacin de la sentencia que lo
declara inconstitucional en el DO, sin efecto retroactivo.
Artculo 31 bis LOC TC dispone: La publicacin de resoluciones en el Diario Oficial
deber practicarse dentro de los tres das siguientes a su dictacin.
La STC rol 1288-09 (25 de agosto de 2009) declara que la publicacin deber hacerse
dentro de los 3 das siguientes en que el DO efectivamente se publique (los das 1 y
15 de cada mes)

La interposicin del requerimiento no suspender la aplicacin del auto acordado


impugnado (artculo 37 A inciso final).

44

3 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se


susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o
de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la
aprobacin del Congreso (art. 93 n 3).

Las fuentes de derecho objeto de control, son: Proyectos de ley, proyectos de


reforma constitucional y tratados sometidos a aprobacin del Congreso.
En este caso nos encontramos frente a divergencias en la interpretacin de normas
contenidas en proyectos de reforma constitucional o proyectos de ley.
La legitimacin activa o los rganos legitimados, son aquellos que enumera el artculo
38 LOC TC.
Artculo 38.- En el caso del nmero 3 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, son
rganos legitimados el Presidente de la Repblica, cualquiera de las Cmaras, o una cuarta parte de sus
miembros
en
ejercicio.
El requerimiento del Presidente de la Repblica deber llevar, tambin, la firma del Ministro de Estado
correspondiente.
Cuando el requirente fuera alguna de las Cmaras, la comunicacin deber ser firmada por el
respectivo
Presidente
y
autorizada
por
el
Secretario.
Si el requerimiento emanare de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de una de las Cmaras,
podr formularse por conducto del Secretario de la respectiva Corporacin o directamente ante el
Tribunal. En uno y otro caso, debern firmar los parlamentarios ocurrentes y autorizarse su firma por el
Secretario sealado o por el del Tribunal Constitucional. Siempre deber acreditarse que los firmantes
constituyen a lo menos el nmero de parlamentarios exigidos por la Constitucin.
En el respectivo requerimiento deber designarse a uno de los parlamentarios firmantes como
representante de los requirentes en la tramitacin de su reclamacin

Estos rganos, son entonces:

Presidente de la Repblica. En este caso el requerimiento deber


adems, la firma del Ministro de Estado correspondiente.

Cualquiera de las cmaras. El requerimiento deber ser firmada por el


respectivo Presidente y autorizada por el Secretario.

Una cuarta parte de los miembros en ejercicio, de cualquiera de las cmaras.


Debern firmar los parlamentarios ocurrentes y autorizarse su firma por el
Secretario sealado o por el del Tribunal Constitucional. En el respectivo
requerimiento deber designarse a uno de los parlamentarios firmantes como
representante.

llevar,

La oportunidad para ejercer esta facultad, tambin se regula en el artculo 38 bis


LOCTC.
El requerimiento debe formularse:
-

Antes de la promulgacin de la ley.

Antes de la remisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado por


el Congreso.

45

Excepcionalmente, despus del quinto da del despacho del proyecto o de la


sealada comunicacin36.

El artculo 38 bis de la LOC TC, considerada ley interpretativa de la Constitucin,


segn sentencia TC rol 1288-09, fija con exactitud hasta cuando es procedente
interponer el requerimiento. El artculo dispone que la promulgacin se entender
efectuada por el Presidente de la Repblica cuando ingrese a la oficina de partes de la
Contralora General de la Repblica el respectivo decreto promulgatorio.
Artculo 38 bis.- Para los efectos de la oportunidad en que debe formularse el requerimiento, la
promulgacin se entender efectuada por el Presidente de la Repblica cuando ingrese a la oficina de
partes de la Contralora General de la Repblica el respectivo decreto promulgatorio.
En ningn caso se podrn admitir a tramitacin requerimientos formulados con posterioridad a ese
instante. Tampoco podrn admitirse requerimientos contra tratados si estos se presentan despus del
quinto da siguiente a la remisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado por el
Congreso Nacional.

Los requisitos de procesabilidad, son los que establece el al artculo 39 LOCTC.


Artculo 39.- El requerimiento deber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de
derecho que le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad y, en su
caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin de las normas que se estiman
transgredidas.
Al requerimiento debern acompaarse, en su caso , copias ntegras de las actas de sesiones de sala
o comisin en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y dems
antecedentes
invocados.
En todo caso se acompaar el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicacin
precisa de la parte impugnada.

El requerimiento debe contener:


-

Exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo.

Sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad.

En su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin


de las normas que se estiman transgredidas.

Copias ntegras de las actas de sesiones de sala o comisin en las que se hubiere
tratado el problema y de los instrumentos, escritos y dems antecedentes
invocados.

El proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicacin precisa de la


parte impugnada.

En cuanto a los requisitos de admisibilidad, estos se regulan de acuerdo al art.culo 41


bis LOCTC.
Artculo 41 bis.- Dentro del plazo de cinco das, contado desde que el requerimiento sea acogido a
tramitacin, el Tribunal se pronunciar sobre la admisibilidad del mismo. Si el requirente pide alegar
acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B el Tribunal as lo dispone, dar
traslado
de
esta
cuestin,
por
dos
das,
a
los
rganos
legitimados.
36

Artculo 38 bis, inciso final, LOC TC: Tampoco podrn admitirse requerimientos contra tratados si
estos se presentan despus del quinto da siguiente a la remisin de la comunicacin que informa la
aprobacin del tratado por el Congreso Nacional.

46

Proceder
declarar
la
inadmisibilidad
en
los
siguientes
casos:
1
Cuando
el
requerimiento
no
es
formulado
por
un
rgano
legitimado.
2 Cuando la cuestin se promueva con posterioridad a las oportunidades indicadas en el artculo 38
bis.
Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, sta ser notificada a quien haya
recurrido y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no ser susceptible de
recurso alguno.

Acogido a tramitacin, el tribunal se pronunciar sobre la admisibilidad. Declarar la


inadmisibilidad en los siguientes casos:
-

Cuando el requerimiento no es formulado por un rgano legitimado.

Cuando la cuestin se promueva con posterioridad a las oportunidades indicadas


en el artculo 38 bis (presentacin extempornea).

Si bien el requerimiento delimita la competencia del TC, en la medida que solo podr
pronunciarse respecto de las disposiciones requeridas, no limitar las razones que
pueda aducir el TC para considerar o no, inconstitucional una norma.
El procedimiento, es el siguiente, el TC deber resolver dentro de un plazo de diez
das contados desde que se recibe el requerimiento, salvo que el mismo tribunal
decida prorrogarlo hasta por otros diez das por motivos graves y calificados. Adems,
el requerimiento no suspender la tramitacin del proyecto, pero la parte impugnada
no podr ser promulgada mientras est pendiente la resolucin del fallo del TC.
Desde 1995 el TC deshecha aquellos requerimientos en los que se contabilizan a
parlamentarios que hayan votado a favor del proyecto, fijndolo como un requisito de
la legitimacin activa. Lo que hace es no contabilizar a dichos parlamentarios, por lo
tanto, no se alcanza a cumplir con la cuarta parte de los miembros en ejercicio de
cualquiera de las cmaras.
El efecto de la sentencia que se pronuncia respecto de este requerimiento, es que las
disposiciones que sean declaradas inconstitucionales no podrn convertirse en ley,
reforma o tratado.

47

4 Resolver las cuestiones que se susciten sobre la


constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley DFL
(art. 93 n 4).
Los conflictos de constitucionalidad en estos casos pueden producirse en dos
supuestos. En el caso de que el Contralor represente un decreto con fuerza de ley, el
Presidente de la Repblica no tiene la posibilidad de insistir con la firma de todos los
ministros. En este supuesto, el Presidente de la Repblica podr enviar el decreto con
fuerza de ley al TC, dentro de un plazo de 10 das contados desde que la Contralora
lo haya representado por inconstitucional (desde que se reciba en el Ministerio de
origen el oficio de representacin del Contralor General de la Repblica (artculo 46 A
LOC TC).
Artculo 46 A.- Para ser acogido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias
sealadas en el artculo 39 y a l deber acompaarse el decreto con fuerza de ley impugnado o su
respectiva publicacin en el Diario Oficial. En caso de ser promovido por el Presidente de la Repblica,
deber adjuntarse el oficio en que conste la representacin del Contralor General de la Repblica.
Cuando el requerimiento provenga del Presidente de la Repblica, el plazo a que se refiere el inciso
sptimo del artculo 93 de la Constitucin se contar desde que se reciba en el Ministerio de origen el
oficio
de
representacin
del
Contralor
General
de
la
Repblica.
Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artculo 39, no ser acogido a
tramitacin y se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. La resolucin se dictar en el
plazo de tres das, contado desde que se d cuenta, y se notificar a quien lo haya formulado. En caso
que
no
lo
acoja
a
tramitacin
deber
ser
fundada.
No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de antecedentes que deban
acompaarse, el Tribunal, en la misma resolucin a que se refiere el inciso anterior, otorgar a los
interesados un plazo de tres das para que subsanen aqullos o completen stos. Si as no lo hacen, el
requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.

Si el TC se pronuncia en el sentido de que el DFL es constitucional, ordenar al


Contralor que tome razn de l.
Este supuesto es una especificacin del previsto en el numeral 9 del artculo 93
Constitucin Poltica de la Repblica (que dice relacin con la cuestin de
inconstitucionalidad de decretos o resoluciones del Presidente.
Artculo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
9 Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la
Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99;

En principio, una vez que la Contralora haya tomado razn de un decreto con fuerza
de ley, este se incorporar al ordenamiento jurdico como cualquiera ley y tendr la
jerarqua de precepto legal, sometido tanto a la Constitucin como a la ley delegatoria.
En este supuesto, el Constituyente estim conveniente que cualquiera de las cmaras
del Congreso Nacional, o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, pudiesen
controlar la materializacin de su delegacin, mediante un requerimiento que deber
ser interpuesto dentro de un plazo de 30 das contados desde la publicacin del
respectivo decreto con fuerza de ley en el DO.
Este es el supuesto en el que se sita la norma constitucional analizada.
La legitimacin activa (rganos legitimados) son los que indica el artculo 46 LOC TC).
-

Presidente de la Repblica dentro del plazo de diez das cuando la Contralora


represente por inconstitucional un decreto con fuerza de ley.

48

Cualquiera de las cmaras.

Una cuarta parte de los miembros en ejercicio, de cualquiera de las cmaras.

Artculo 46.- En el caso del nmero 4 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, son
rganos legitimados el Presidente de la Repblica, cualquiera de las Cmaras, o una cuarta parte de sus
miembros
en
ejercicio.
La substanciacin de las cuestiones de constitucionalidad sobre decretos con fuerza de ley se regir
por las normas de los artculos siguientes y, en lo que sea pertinente, por las disposiciones del Prrafo 3.

Los requisitos de procesabilidad de este requerimiento, aparecen en los artculos 39 y


46 A LOC TC.
Artculo 39.- El requerimiento deber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de
derecho que le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad y, en su
caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin de las normas que se estiman
transgredidas.
Al requerimiento debern acompaarse, en su caso , copias ntegras de las actas de sesiones de sala
o comisin en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y dems
antecedentes
invocados.
En todo caso se acompaar el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicacin
precisa de la parte impugnada.
Artculo 46 A.- Para ser acogido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias
sealadas en el artculo 39 y a l deber acompaarse el decreto con fuerza de ley impugnado o su
respectiva publicacin en el Diario Oficial. En caso de ser promovido por el Presidente de la Repblica,
deber adjuntarse el oficio en que conste la representacin del Contralor General de la Repblica.
Cuando el requerimiento provenga del Presidente de la Repblica, el plazo a que se refiere el inciso
sptimo del artculo 93 de la Constitucin se contar desde que se reciba en el Ministerio de origen el
oficio
de
representacin
del
Contralor
General
de
la
Repblica.
Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artculo 39, no ser acogido a
tramitacin y se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. La resolucin se dictar en el
plazo de tres das, contado desde que se d cuenta, y se notificar a quien lo haya formulado. En caso
que
no
lo
acoja
a
tramitacin
deber
ser
fundada.
No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de antecedentes que deban
acompaarse, el Tribunal, en la misma resolucin a que se refiere el inciso anterior, otorgar a los
interesados un plazo de tres das para que subsanen aqullos o completen stos. Si as no lo hacen, el
requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.

49

El requerimiento deber contener:


-

Exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo.

Sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad.

En su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin


de las normas que se estiman transgredidas.

Copias ntegras de las actas de sesiones de sala o comisin en las que se hubiere
tratado el problema y de los instrumentos, escritos y dems antecedentes
invocados.

El proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicacin precisa de la


parte impugnada.

Acompaarse el decreto con fuerza de ley impugnado o su respectiva publicacin


en el Diario Oficial (artculo 46 A).

En caso de ser promovido por el Presidente de la Repblica, deber adjuntarse el


oficio en que conste la representacin del Contralor General de la Repblica.

Los requisitos de admisibilidad, son los del artculo 41 bis.


Artculo 41 bis.- Dentro del plazo de cinco das, contado desde que el requerimiento sea acogido a
tramitacin, el Tribunal se pronunciar sobre la admisibilidad del mismo. Si el requirente pide alegar
acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B el Tribunal as lo dispone, dar
traslado
de
esta
cuestin,
por
dos
das,
a
los
rganos
legitimados.
Proceder
declarar
la
inadmisibilidad
en
los
siguientes
casos:
1
Cuando
el
requerimiento
no
es
formulado
por
un
rgano
legitimado.
2 Cuando la cuestin se promueva con posterioridad a las oportunidades indicadas en el artculo 38
bis.
Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, sta ser notificada a quien haya
recurrido y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no ser susceptible de
recurso alguno.

Acogido a tramitacin, se pronunciar sobre la admisibilidad. Declarar la


inadmisibilidad en los siguientes casos:
-

Cuando el requerimiento no es formulado por un rgano legitimado.

Cuando la cuestin sea promovida extemporneamente.

Cuando la cuestin promovida por una de las Cmaras o una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, se funde en alegaciones de legalidad.

El efecto de la sentencia, de acuerdo al artculo 46 D, es que el DFL se entender


derogado desde la publicacin de la sentencia que lo declara inconstitucional en el
DO, sin efecto retroactivo.
Artculo 46 B.- Dentro del plazo de cinco das, contado desde que el requerimiento sea acogido a
tramitacin, el Tribunal se pronunciar sobre la admisibilidad del mismo, conforme a las reglas del Prrafo
3. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B el
Tribunal as lo dispone, dar traslado de esta cuestin, por cinco das, a los rganos legitimados.
Proceder
declarar
la
inadmisibilidad
en
los
siguientes
casos:
1
Cuando
el
requerimiento
no
es
formulado
por
un
rgano
legitimado.
2
Cuando
la
cuestin
sea
promovida
extemporneamente.

50

3 Cuando la cuestin promovida por una de las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio se funde en alegaciones de legalidad.

El artculo 31 bis LOC TC dispone: La publicacin de resoluciones en el Diario Oficial


deber practicarse dentro de los tres das siguientes a su dictacin.
La STC rol 1288-09 (25 de agosto de 2009) declara que la publicacin deber hacerse
dentro de los 3 das siguientes en que el DO efectivamente se publique (los das 1 y
15 de cada mes)
Respecto del requerimiento del Presidente de la Repblica frente a la representacin
de un DFL, la sentencia que lo acoja ser comunicada al Contralor General para que
proceda, de inmediato, a tomar razn de l.

51

Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad

inconstitucionalidad/derogacin

por

Son tambin, atribuciones del TC:


6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio,
la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en
cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contraria a la Constitucin (art. 93 n 6).
7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus
integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un
precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo
dispuesto en el numeral anterior (art. 93 n 7).
Para elaborar una idea bsica, podemos apoyarnos en la doctrina alemana para
entender la dualidad de esta institucin. Segn los alemanes, es posible distinguir
entre el efecto inconstitucional (que deriva de la actualizacin de la norma a un caso
concreto) y la norma inconstitucional (como aquella regla jurdica que describe
hipotticamente un hecho).
En el caso de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad prevista por el numeral 6, la
inconstitucionalidad se produce a raz de la aplicacin de un precepto a un caso
concreto (cuya aplicacin pueda resultar decisiva). A partir de este efecto
inconstitucional, podemos extender esta inconstitucionalidad a la norma.
En este caso, la consecuencia de declarar inconstitucional el efecto de una norma, se
limita solo al proceso dentro del cual se sigue la gestin, es decir, solo tiene efectos
relativos. El juez de la gestin en la que se origin la cuestin de inaplicabilidad se
ver impedido de dar aplicacin al precepto declarado inaplicable por inconstitucional.
Para el juez de la causa, as como para los dems jueces que conozcan del fondo del
procedimiento en el cual se gener la inaplicabilidad (Corte de Apelaciones y Corte
Suprema CA y CS por la va de recursos, en la medida que procedan), el precepto
legal declarado inaplicable, deja de tener vigencia de manera temporal, y con efecto
relativo a las partes del procedimiento.
Por su parte el control abstracto que se ejerce en virtud del numeral 7 da cuenta de
una contraposicin normativa entre la ley y la Constitucin Poltica, cuestin que debe
resolverse a favor de sta ltima. El efecto que acarrea la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma esnorma es su derogacin.
El profesor Lautaro Ros seala:la inaplicabilidad cumple la funcin de impedir que
la parte que la invoca en el caso concreto del que conoce un tribunal (ordinario o
especial) se vea afectada por un precepto legal cuya aplicacin a ese caso particular
resulte evidentemente contraria a la Constitucin CPR y, especialmente, a los fines
perseguidos por sta.; En cambio, la accin de inconstitucionalidad tiene por objeto
impedir el nacimiento de una norma contraria a la ConstitucinCPR, en la etapa
preventiva de control, o bien, expulsar del ordenamiento jurdico a aquellas normas
legales vigentes cuya discordancia con la Constitucin CPR quede fundadamente
establecida. En este proceso a diferencia del anterior- solo comparecen dos
elementos de cotejo: la norma constitucional y el precepto legal cuestionado.

52

Ambos elementos son entidades abstractas y no tienen ni deben tener referencia a


ningn caso concreto, a riesgo de perder la necesaria visin de generalidad de sus
alcances37
El fundamento de este requerimiento descansa en la desconfianza de encargar tal
labor a jueces ordinarios y principalmente, para evitar los problemas de certeza del
derecho que significa una inaplicacin a un caso particular. Si entendemos que el
ensanchamiento de las competencias del TC busca concentrar la interpretacin del
texto constitucional38, es lgico que esta facultad que habilita a expulsar del
ordenamiento jurdico determinado precepto legal sea asumida por el TC, y de esta
manera concentrar el control de constitucionalidad en ste Tribunal.

37

Ros lvarez, Lautaro, Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonoma y las atribuciones


del Tribunal Constitucional, en Revista de estudios constitucionales del Centro de estudios
constitucionales, Universidad de Talca, ao 3, N 1 Santiago, (2005), p. 77.
38
Al menos esa parece ser la intencin del constituyente instituido del 2005, concentrando en el TC el
ejercicio del control de constitucionalidad de preceptos legales y normas dictadas conforme a la
Constitucin (Art. 93, N 1, 2, 6 y 7 Constitucin Poltica de la Repblica de Chile)

53

Inaplicabilidad por inconstitucionalidad.


La legitimacin activa, o el rgano legitimado, es el que consagra el artculo 47 A LOC
TC.
-

Cualquiera de las partes de una gestin pendiente ante tribunal ordinario o


especial (persona legitimada).

El rgano legitimado es el juez que conoce de una gestin pendiente en que deba
aplicarse el precepto legal impugnado (sta idea ya est presente en Alemania y
Espaa).

Artculo 47 A.- En el caso del nmero 6 del artculo 93 de la Constitucin Poltica, es rgano legitimado el
juez que conoce de una gestin pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado, y son
personas
legitimadas
las
partes
en
dicha
gestin.
Si la cuestin es promovida por una parte ejerciendo la accin de inaplicabilidad, se deber acompaar
un certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestin judicial, en que conste la existencia de
sta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las
partes
y
de
sus
apoderados.
Si la cuestin es promovida por el tribunal que conoce de la gestin pendiente, el requerimiento deber
formularse por oficio y acompaarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente,
indicando
el
nombre
y
domicilio
de
las
partes
y
de
sus
apoderados.
El tribunal deber dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante el Tribunal Constitucional
y notificar de ello a las partes del proceso.

El tema de la oportunidad para promover requerimiento, se regula en el artculo 47 C


LOC TC.
Artculo 47 C.- El requerimiento podr interponerse respecto de cualquier gestin judicial en tramitacin, y
en cualquier oportunidad procesal en que se advierta que la aplicacin de un precepto legal que pueda
ser decisivo en la resolucin del asunto resulta contraria a la Constitucin.

Podr interponerse respecto de cualquier gestin judicial en tramitacin, y en cualquier


oportunidad procesal en que se advierta que la aplicacin de un precepto legal que
pueda ser decisivo en la resolucin del asunto resulta contraria a la Constitucin.
Los requisitos de procesabilidad de este requerimiento, se regulan en los arts. 47 A, B
y D, de la LOC TC.
A r t c u l o 4 7 A . - En el caso del nmero 6 del artculo 93 de la Constitucin Poltica, es rgano
legitimado el juez que conoce de una gestin pendiente en que deba aplicarse el precepto legal
impugnado,
y
son
personas
legitimadas
las
partes
en
dicha
gestin.
Si la cuestin es promovida por una parte ejerciendo la accin de inaplicabilidad, se deber acompaar
un certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestin judicial, en que conste la existencia de
sta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las
partes
y
de
sus
apoderados.
Si la cuestin es promovida por el tribunal que conoce de la gestin pendiente, el requerimiento deber
formularse por oficio y acompaarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente,
indicando
el
nombre
y
domicilio
de
las
partes
y
de
sus
apoderados.
El tribunal deber dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante el Tribunal Constitucional
y notificar de ello a las partes del proceso.
A r t c u l o 4 7 B . - El requerimiento de inaplicabilidad, sea promovido por el juez que conoce de la
gestin pendiente o por una de las partes, deber contener una exposicin clara de los hechos y
fundamentos en que se apoya y de cmo ellos producen como resultado la infraccin constitucional.
Deber indicar, asimismo, el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin precisa de
las normas constitucionales que se estiman transgredidas.
A r t c u l o 4 7 D . - Para ser acogido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias
sealadas en los artculos 47 A y 47 B. En caso contrario, por resolucin fundada que se dictar en el
plazo de tres das, contado desde que se d cuenta del mismo, no ser acogido a tramitacin y se tendr
por
no
presentado,
para
todos
los
efectos
legales.

54

No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de antecedentes que deban


acompaarse, el Tribunal, en la misma resolucin a que se refiere el inciso anterior, otorgar a los
interesados un plazo de tres das para que subsanen aqullos o completen stos. Si as no lo hacen, el
requerimiento
se
tendr
por
no
presentado,
para
todos
los
efectos
legales.
Acogido a tramitacin, el Tribunal Constitucional lo comunicar al tribunal de la gestin o juicio
pendiente, para que conste en el expediente. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en
virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B el Tribunal acoge la solicitud, dar traslado de esta cuestin a las
partes,
por
cinco
das.
Tratndose de requerimientos formulados directamente por las partes, en la misma oportunidad
sealada en el inciso anterior el Tribunal requerir al juez que est conociendo de la gestin judicial en
que se promueve la cuestin, el envo de copia de las piezas principales del respectivo expediente.

Los requisitos generales, entonces son:


-

Exposicin clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cmo ellos


producen como resultado la infraccin constitucional.

El o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin precisa de las


normas constitucionales que se estiman transgredidas.

Los requisitos especficos, son:


-

C u e s t i n e s p r o m o v i d a p o r u n a p a r t e : Se deber acompaar un
certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestin judicial, en que conste
la existencia de sta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del
requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.

Cuestin es promovida por el tribunal que conoce de la


g e s t i n p e n d i e n t e : El requerimiento deber formularse por oficio y
acompaarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente,
indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados. Es importante
sealar que, pese a que el juez acompaa las piezas principales del expediente
respectivo, no enva el expediente original, razn por la cual, si con posterioridad,
la Sala respectiva del Tribunal Constitucional no decreta orden de no innovar, el
juez debe seguir conociendo del asunto, e incluso, aplicar la disposicin
constitucional respecto de la cual l ha invocado la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.

55

El tema de los requisitos de admisibilidad, se regula en los arts. 47 E y F LOC TC.


Artculo 47 E.- Dentro del plazo de cinco das, contado desde que se acoja el requerimiento a tramitacin
o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, la sala que corresponda examinar la
admisibilidad de la cuestin de inaplicabilidad.

Frente a la posibilidad de un uso excesivo de este recurso, fue necesario


someter la cuestin a un control de admisibilidad, cuyo conocimiento corresponder a
cualquiera de las Salas, sin posibilidad de ulterior recurso.

Lo que se debe impugnar es un precepto legal, se excluye por lo tanto la


inaplicabilidad como va procesal idnea para impugnar resoluciones judiciales.
Tambin se excluyen los DS, por ser la concrecin del ejercicio de la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica (ni tampoco procede respecto de
actuaciones administrativas).

Se debe verificar la existencia de una gestin pendiente ante tribunal ordinario o


especial. Por lo tanto, se declarar inadmisible cuando no exista sentencia firme o
ejecutoriada, precisamente, por no encontrarse pendientes.

Se requiere que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva
en la resolucin de un asunto. Sea que se trate de un asunto contencioso o una
gestin voluntaria, y cualquiera sea la naturaleza del precepto legal (norma
procedimental o sustantiva). Esto es importante, pues la aplicacin del precepto
legal en abstracto puede resultar constitucional, pero aplicada al caso concreto,
puede resultar inconstitucional.

Es necesario que la impugnacin est fundada razonablemente. La exigencia de


una fundamentacin razonada puede considerarse como el cartabn con el que
cuentan los jueces constitucionales para declarar admisible o inadmisible un
asunto.

Se debe cumplir con los requisitos que establece la ley39.

El artculo 47 F prev los supuestos de inadmisibilidad de un requerimiento:


-

Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano legitimado


(rgano jurisdiccional)

Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que haya sido


declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal, sea ejerciendo el control
preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue
materia de la sentencia respectiva.

39

En este punto, la Constitucin no especfica que tipo de ley deber especificar dichos requisitos, a
diferencia de cmo lo hace el N7 (en el que se exige expresamente LOC).

56

A nuestro parecer, esta disposicin contendra, en su primera parte, un supuesto


no aplicable al procedimiento de inaplicabilidad, por cuanto el control constitucional
que se ejerce en sede de inaplicabilidad es distinto al que se ejerce con ocasin de
la aplicacin del artculo 93 N 1 (control preventivo obligatorio), N 2 (control
preventivo facultativo) y N 7 (control represivo o a posteriori), donde el control de
constitucionalidad que se ejerce en los tres ltimos es de tipo abstracto, por cuanto
se realiza un examen del precepto legal en su generalidad y la Constitucin
poltica, mientras que el control de constitucionalidad que se lleva a cabo en la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley se refiere a un examen de
constitucionalidad particular, en donde se realiza un examen del precepto legal en
relacin a los efectos que este puede generar si se aplica al caso en concreto, y
respecto del efecto que pueda generar en el caso concreto, se realiza el anlisis
constitucional.
Por tanto, si el precepto legal en relacin a la Constitucin poltica produce un
efecto inconstitucional en su aplicacin, este ser declarado inaplicable. De esta
manera, perfectamente podra existir una disposicin legal que, en abstracto sea
constitucional, y en un examen concreto, produzca un efecto inconstitucional.
-

Cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin, o se haya puesto


trmino a ella por sentencia ejecutoriada.

Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal. En este


punto una florida disidencia tuvo la sentencia que control la constitucionalidad de
la LOC TC (STC rol 1288-09). El proyecto de ley contena como causal de
inadmisibilidad promover una cuestin respecto de un tratado internacional.
Finalmente se declar inconstitucional toda prohibicin a requerir va
inaplicabilidad a tratados internacionales.

Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se promueve la


cuestin, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicacin o
ella no resultar decisiva en la resolucin del asunto.
Segn STC rol 1288-09 esto debe entenderse en el sentido de que el precepto
legal no resultar decisivo en la resolucin de un asunto, y no necesariamente del
asunto que promueve la gestin pendiente.

Cuando carezca de fundamento plausible.


La regulacin constitucional exige una fundamentacin razonable. Por eso la
STC 1288-09 considera constitucional este numeral el entendido que se refiere a lo
prescrito en el artculo 93, inciso undcimo de la Constitucin, de que la accin
sometida a conocimiento de sta Magistratura est fundada razonablemente.
Artculo

47

F.-

Proceder

declarar

la

inadmisibilidad

en

los

siguientes

casos:

1 Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano legitimado;


2 Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a
la Constitucin por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y
se
invoque
el
mismo
vicio
que
fue
materia
de
la
sentencia
respectiva;
3 Cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin, o se haya puesto trmino a ella por
sentencia
ejecutoriada;
4 Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;
5 Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se promueve la cuestin, aparezca que
el precepto legal impugnado no ha de tener aplicacin o ella no resultar decisiva en la resolucin del
asunto,
y
6
Cuando
carezca
de
fundamento
plausible.

57

Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, sta ser notificada a quien haya
recurrido, al juez que conozca de la gestin judicial pendiente y a las dems partes que intervengan en
ella, y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no ser susceptible de
recurso alguno.

Adems corresponde a la misma Sala que declar admisible el requerimiento, resolver


acerca de la suspensin el trmite de la gestin en que se ha originado. Tambin
podr decretarla de oficio, si existen motivos fundados (artculo 47 G).
Artculo 47 G.- La suspensin del procedimiento en que se ha promovido la cuestin de inaplicabilidad
deber pedirse en el requerimiento o con posterioridad, ante la misma sala que resolvi su admisibilidad.
Una vez decretada, se mantendr hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la comunique al juez ordinario
o especial que conoce de la gestin pendiente. Pero la sala respectiva, por resolucin fundada, podr
dejarla
sin
efecto
en
cualquier
estado
del
proceso.
El rechazo de la solicitud a que alude el inciso precedente no obstar a que en el curso de la
tramitacin del requerimiento la peticin pueda ser reiterada, debiendo cada solicitud ser resuelta por la
misma sala que conoci de la admisibilidad, la que tambin ser competente para decretar de oficio la
suspensin del procedimiento, siempre que haya motivo fundado.

En cuantdo a los efectos de la sentencia que se pronuncia respecto de este


requerimiento, nada dice la Constitucin. Pero se entiende que el juez que conoce del
asunto que motiv el requerimiento, no podr aplicar el precepto legal en la resolucin
del mismo.
Asimismo, la sentencia que declare la inaplicabilidad deber especificar de qu modo
su aplicacin en la gestin pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitucin
(artculo 47 K) y slo producir efectos en el juicio40 en que se solicite (artculo 47 N).
Artculo 47 K.- La sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deber
especificar de qu modo su aplicacin en la gestin pendiente de que se trata resulta contraria a la
Constitucin.
Artculo 47 N.- La sentencia que declare la inaplicabilidad slo producir efectos en el juicio en que se
solicite.
En caso de que la inaplicabilidad haya sido deducida por una parte del juicio o gestin, si el
requerimiento es rechazado en la sentencia final, el Tribunal impondr las costas a la persona natural o
jurdica que haya requerido su intervencin. Con todo, podr eximirla de ellas cuando el requirente haya
tenido motivos plausibles para deducir su accin, sobre lo cual har declaracin expresa en su resolucin.
Respecto de las costas, se aplicar lo dispuesto en el artculo 47 Y de esta ley.

Resuelta la cuestin de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podr ser


intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la
gestin en que se hubiere promovido (Artculo 47 L).

40

La STC rol 1288-09 se pronuncia al respecto de este precepto y lo considera constitucional en el


entendido de que la alusin al juicio en que se solicite la declaracin de inaplicabilidad lo es a la
gestin en que ello ocurra.

58

Artculo 47 L.- Resuelta la cuestin de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podr ser
intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestin en que se
hubiere promovido.

Comentarios respecto de la Ley Orgnica Constitucional


TC
a) La lgica de la ley no fija claramente una distincin entre un control abstracto de
uno concreto. El artculo 37 de la LOC dispone que:
Habindose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un
tratado o de un proyecto ley orgnica constitucional o de ley que interprete algn
precepto de la Constitucin Poltica, en los trminos sealados en los artculos
anteriores, no se admitir a tramitacin en el Tribunal ningn requerimiento para
resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o ms de
sus preceptos.
Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podr declararse
inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva.
El inciso final de este artculo se copia del antiguo artculo 83 CPR, inciso final, que
fijaba una norma de coordinacin y preeminencia de jurisdicciones, en el sentido de
que resuelto por el TC que un precepto legal determinado es constitucional, la CS no
podr declararlo inaplicable por el mismo vicio de que fuere materia de la sentencia.
Es decir, evita la posibilidad de que un asunto fuese revisado con criterios
interpretativos diversos (interpretacin CS vs. Interpretacin TC). Se trataba de una
norma que daba preeminencia al control ejercido preventivamente por el TC. Y en este
contexto tena sentido para evitar interpretaciones discordantes y asegurar la
coherencia de la normativa constitucional.
El artculo 80 de la antigua CPR, prescriba: La CS, de oficio o a peticin de parte, en
las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar para esos casos
particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr
deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin
del procedimiento.
Adems, la lgica con la que operaba esta regla difiere de lo que el legislador orgnico
constitucional pretende regular con la inaplicabilidad actual. En efecto, dicho precepto
se sita en el supuesto bsico de que ambos rganos jurisdiccionales ejercan un
control de la misma naturaleza: un control abstracto. Difera la oportunidad en que se
ejerca (ex ante o ex post) y la extensin de sus efectos (erga omnes y particular,
respectivamente).
Siguiendo con el examen del proyecto de Ley Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional (Artculo 37) sic- Resuelto por el Tribunal de que un precepto legal
determinado es constitucional, no podr declararse inaplicable por el mismo vicio que
fue materia de la sentencia. En ese sentido, un precepto en examen de control
preventivo declarado constitucional puede ser impugnado por va de control ex post o
posterior de inaplicabilidad por inconstitucionalidad41

41

Rubano Lapasta, Mariela, La sentencia constitucional y su eventual insercin en el sistema de fuentes,


en XXXVII Jornadas de Derecho Pblico, Valparaso-Chile, (2007) Vol. I, p. 307.

59

Conforme a lo planteado, se podra someter a control posterior un precepto legal


declarado constitucional en un examen preventivo de constitucionalidad, y esto en
relacin a la diferenciacin de los tipos de exmenes de constitucionalidad, ya que, si
en el control de constitucionalidad a priori o preventivo de las leyes (artculo 93 N 1
Constitucin poltica) el examen se realiza comparando la norma legal con la norma
constitucional en una especie de bloque completo, y en dicho caso se analiza la
congruencia formal y material de la primera en relacin a la segunda, este ser un
control de ndole abstracto, pues no mira a un caso concreto o particular; cosa distinta
ocurre en el caso del control concreto de constitucionalidad que se efecta ex post en
razn de una accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues en este caso el
control de constitucionalidad obedece a un anlisis que se realiza entre el precepto
legal en relacin a la Constitucin poltica, aplicado a un caso en particular, en el cual
la disposicin legal se aplica o se aplicar a un caso concreto, y en la aplicacin a
dicho caso particular puede tener efectos inconstitucionales, es decir, la aplicacin del
precepto legal al caso concreto puede tener efectos inconstitucionales que en un
anlisis en abstracto puede no darse.
b) A propsito de las cuestiones de constitucionalidad durante la tramitacin, el artculo
45 precepta:
Declarado por el Tribunal que un precepto legal impugnado de conformidad a este
Prrafo es constitucional, no podr ser declarado posteriormente inaplicable por el
mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva.
Pero son cosas distintas la norma considerada en abstracto que la aplicacin de sta.
Es decir, una norma puede resultar contraria a la Constitucin en un asunto
determinado, en virtud de concurrir diversas circunstancias (los hechos, otras
disposiciones legales que entran en juego, etc.).
Parece ser que estas normas pretenden cerrar la puerta a la ya prolfera interposicin
de inaplicabilidades. Pero lo complejo es que impone una rigidez interpretativa que
dificultar la labor hermenutica del mximo intrprete de la Constitucin. Una suerte
de campo minado en la interpretacin.
c) Respecto de de la inaplicabilidad la CPR fija como requisito de admisibilidad Que
se cumplan los requisitos que establece la ley. El artculo 47 F prev los supuestolos
supuestos de inadmisibilidad de un requerimiento:
2 Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que haya sido
declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal, sea ejerciendo el control
preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue
materia de la sentencia respectiva.
El voto disidente de la STC 1288-09, de los Ministros Bertelsen y Vodanovic resulta
interesante al respecto. Ellos se centran en el hecho de que estos artculos agregan
nuevos requisitos de admisibilidad, que exceden el mandato del artculo 93 (inc 11:
gestin pendiente, que resulte decisivo, fundada razonablemente, los fijados por la
ley).

60

Este ltimo requisito referira a requisitos generales de admisibilidad y no nuevos (por


ej. el que fija cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin, o se haya
puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada; o cuando se promueva respecto de
un precepto que no tenga rango legal).
Es decir, requisitos que slo especifiquen los ya previstos por la Constitucin Poltica
de la Repblica.
Agregan que esa causal, por ser de tal entidad, debe ser conocida por el Pleno
(conocer del fondo del asunto) y no por una Sala. La Sala hay un inters particular
comprometido a diferencia del conocimiento en Pleno que suponen conflictos de orden
pblico.
El control que se ejerce hoy en da es claramente diferenciado de uno abstracto
(artculo 93 n 1 y 3) de uno concreto (n6). Lo que se declara inconstitucional es la
aplicacin del precepto legal impugnado, es decir la actualizacin de la regla jurdica a
una situacin concreta.
El voto disidente menciona una serie de fallos y cita: las caractersticas y
circunstancias del caso concreto de que se trate han adquirido en la actualidad una
relevancia mayor
ahora la decisin jurisdiccional [] ha de recaer en la conformidad o contrariedad
con la Constitucin que la aplicacin del precepto impugnado pueda tener en cada
caso concreto, lo que no implica necesariamente una contradiccin abstracta y
universal con la preceptiva constitucional(STC rol 608-09).
Lo anterior confirma que la LOC no es congruente con la distincin prevista por el
Constituyente tendiente a diferenciar dos tipos de controles: una abstracto de uno
concreto.
De hecho la misma STC 1288-09 aplica una lgica que justifica dicha distincin, a
propsito de la inaplicabilidad de los tratados internacionales (es necesario reiterar
que la atribucin comprendida en el artculo 93 n 6 difiere notoriamente de aquella
contenida en el n 7, no obstante la relacin existente entre ambas considerando
65), se reconoce de esta manera, dos tipos de controles (considerando 41).
En efecto, declara la inconstitucionalidad de aquel artculo que exige como requisito de
admisibilidad que el requerimiento de inaplicabilidad no se promueva respecto de un
tratado internacional (es decir, procede inaplicabilidad respecto de los tratados
internacionales); pero declara constitucional aquel que hace improcedente la
inconstitucionalidad respecto de un tratado (esta cuestin no podr promoverse
respecto de un tratado ni de una o ms de sus disposiciones; art. 47 inciso final).
A modo de sntesis, afirma que los tratados no son ley, s son precepto legal, que se
somete en lo pertinente a la tramitacin prevista para la ley (en su formacin), que no
pueden ser derogadas por el Estado de Chile (vulneracin DIP), efecto que se
producira con la declaracin de inconstitucionalidad.; pero que s son susceptibles de
ser inaplicados en un caso concreto, porque la norma jurdica inaplicada en una
gestin determinada sigue vigente.

61

d) A propsito de la inconstitucionalidad, se fijan los requisitos de admisibilidad


(artculos 47 Q y R).
Artculo 47 Q.- Dentro del plazo de diez das, contado desde que se acoja el requerimiento a
tramitacin o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciar sobre
su admisibilidad. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en
el artculo 32 B el Tribunal as lo dispone, dar traslado a quienes aparezcan como partes en la
cuestin de inconstitucionalidad, por diez das.
Artculo 47 R.- Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad promovida
mediante
accin
pblica,
en
los
siguientes
casos:
1 Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal
impugnado,
y
2 Cuando la cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motiv la
declaracin
de
inaplicabilidad
del
precepto
impugnado.
Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, se notificar a quien haya
recurrido, se comunicar a la Cmara de Diputados, al Senado y al Presidente de la Repblica, y el
requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestin no ser susceptible de
recurso alguno.

Estos requisitos, operan cuando se ejerza accin pblica. Y se declarar la


inadmisibilidad en los siguientes casos:
- Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del
precepto legal impugnado.
- Cuando la cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que
motiv la declaracin de inaplicabilidad del precepto impugnado.
En directa relacin con esta norma, se precepta en el artculo 47 V, que la
declaracin de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deber
fundarse nicamente en la infraccin de l o los preceptos constitucionales que fueron
considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de
sustento.
Artculo 47 V.- La declaracin de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deber
fundarse nicamente en la infraccin de l o los preceptos constitucionales que fueron considerados
transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento.

El Ministro Vodanovic considera inconstitucional esta exigencia. Plantea que la


diferencia entre el control concreto y abstracto de constitucionalidad de un precepto
legal deja de manifiesto el sinsentido que tiene exigir que la declaracin de
inconstitucionalidad (control abstracto) se funde nicamente en la infraccin de la
disposicin constitucional que se consideradas vulneradas por la sentencia previa de
inaplicabilidad (control concreto).
El vicio en su aplicacin puede variar la constitucionalidad o no de un precepto. La
aplicacin es determinante en este sentido.
Podemos plantear la estructura lgica de la LOC de la siguiente manera:
- La inaplicabilidad es inadmisible respecto de un precepto legal declarado
constitucional.
- La inconstitucionalidad es inadmisible cuando se funda en un vicio distinto del
que sirvi a la sentencia de inaplicabilidad.

62

El control preventivo ejercido por el TC delimita estableciendo un campo


minado en la posibilidad de expulsar un precepto legal del ordenamiento
jurdico por inconstitucional.

Segn cierto sector, la inconveniencia de esto es evidente cuando se aprecia la


diferencia entre un control abstracto y lo diferenciamos del concreto.

63

Inconstitucionalidad
inaplicable

de

precepto

legal

declarado

La inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable, constituye la


derogacin de un precepto legal por el TC.
Si bien es cierto, que la Constitucin poltica se refiere a derogacin en el artculo 94
inciso tercero, pareciera ser que el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad, no
es sino un efecto anulatorio, por las siguientes razones:
-

La declaracin de inconstitucionalidad que deja fuera del ordenamiento jurdico a


un precepto legal determinado en los casos y en la forma sealada por la
Constitucin poltica, se funda en un vicio de constitucionalidad. La norma en si
esta viciada y ha estado vigente pese a su oposicin constitucional. Cuestin
distinta es que la declaracin de inconstitucionalidad tenga efecto ex nunc (no
retroactivo), apartndose del efecto propio de la nulidad, lo cual no quita que el
fundamento de la inconstitucionalidad sea un vicio de la norma.

La derogacin de una norma es una facultad propia del mbito legislativo (aprobar,
modificar o derogar)

El supuesto de procedencia de esta derogacin se da una vez resuelto por sentencia


un requerimiento de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al nmero 6 de
este artculo. Habr accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para declararla de oficio.
La legitimacin activa, respecto de este requerimiento, se regula en el artculo 47 .
LOC TC.
Artculo 47 .- En el caso del nmero 7 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la
cuestin de inconstitucionalidad podr ser promovida por el Tribunal Constitucional actuando de oficio y
por las personas legitimadas a que se refiere el inciso duodcimo del mismo artculo.
Esta cuestin no podr promoverse respecto de un tratado ni de una o ms de sus disposiciones.

Respecto de este requerimiento, la ley otorga aaccin pblica. Al fijar accin pblica,
se entiende exigir un inters en la declaracin de inconstitucionalidad. Por lo tanto, se
entiende que cualquier persona, natural o jurdica, se encontrar legitimada en la
medida que tenga inters en la declaracin de inconstitucionalidad del precepto legal.
Adems, el TC puede promover de oficio esta inconstitucionalidad de un precepto
legal, con un qurum de ocho miembros.
Existe una limitacin de procedencia de la inconstitucionalidad, pues esta cuestin no
podr promoverse respecto de un tratado ni de una o ms de sus disposiciones
(artculo 47 inciso final).
En cuanto a los requisitos de procesabilidad (artculos 47 O y P). Si el Tribunal
procede de oficio dictar una resolucin fundada en que as lo declarar. Esta
resolucin individualizar la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las
disposiciones constitucionales transgredidas.
Por otra parte, si la cuestin de inconstitucionalidad es promovida mediante accin
pblica, deber fundarse razonablemente la peticin, indicando precisamente la
sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos
constitucionales que le sirven de apoyo.

64

Artculo 47 O.- En los casos en que el Tribunal proceda de oficio, as lo declarar en una resolucin
preliminar fundada, que individualizar la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las
disposiciones constitucionales transgredidas.
Artculo 47 P.- Si la cuestin de inconstitucionalidad es promovida mediante accin pblica, la o las
personas naturales o jurdicas que la ejerzan debern fundar razonablemente la peticin, indicando
precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales
que
le
sirven
de
apoyo.
El requerimiento al que falte alguno de los requisitos sealados en el inciso anterior no ser acogido a
tramitacin y se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. Esta resolucin, que ser
fundada, deber dictarse dentro del plazo de tres das, desde que se d cuenta del requerimiento en el
Pleno.
No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de antecedentes que deban
acompaarse, el Tribunal, en la misma resolucin a que se refiere el inciso anterior, otorgar a los
interesados un plazo de tres das para que subsanen aqullos o completen stos. Si as no lo hacen, el
requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.

Respecto de los requisitos de admisibilidad (artculos 47 Q y R), estos operan cuando


se ejerza accin pblica; y se declara la inadmisibilidad en los siguientes casos:
-

Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la


precepto legal impugnado.

inaplicabilidad del

Cuando la cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que


motiv la declaracin de inaplicabilidad del precepto impugnado.

Artculo 47 Q.- Dentro del plazo de diez das, contado desde que se acoja el requerimiento a tramitacin o
desde que concluya la vista del incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciar sobre su admisibilidad.
Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B el
Tribunal as lo dispone, dar traslado a quienes aparezcan como partes en la cuestin de
inconstitucionalidad, por diez das.
Artculo 47 R.- Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad promovida
mediante
accin
pblica,
en
los
siguientes
casos:
1 Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal
impugnado,
y
2 Cuando la cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motiv la
declaracin
de
inaplicabilidad
del
precepto
impugnado.
Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, se notificar a quien haya
recurrido, se comunicar a la Cmara de Diputados, al Senado y al Presidente de la Repblica, y el
requerimiento
se
tendr
por
no
presentado,
para
todos
los
efectos
legales.
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestin no ser susceptible de
recurso alguno.

En directa relacin con esta norma, se precepta en el artculo 47 V, que la


declaracin de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deber
fundarse nicamente en la infraccin de l o los preceptos constitucionales que fueron
considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de
sustento.
Artculo 47 V.- La declaracin de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deber fundarse
nicamente en la infraccin de l o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos
por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento.

Si se declara admisible, se pondr en conocimiento del Presidente de la Repblica, el


Senado y la Cmara de Diputados, los cuales podrn formular las observaciones y
acompaar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte das
(artculo 47 S).

65

Artculo 47 S.- Declarada la admisibilidad, el Tribunal deber poner la resolucin respectiva y el


requerimiento en conocimiento de los rganos individualizados en el artculo anterior, los cuales podrn
formular las observaciones y acompaar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo de
veinte das.

El efecto de la sentencia que recae sobre este requerimiento, ser que el precepto
legal se entender derogado desde la publicacin de la sentencia que lo declara
inconstitucional en el DO, sin efecto retroactivo (artculo 47 W). (efecto ex nunc de la
declaracin).
Artculo 47 W.- La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un
precepto legal, ser publicada en la forma y plazo establecidos en el artculo 31 bis. El precepto declarado
inconstitucional se entender derogado desde la fecha de la publicacin en el Diario Oficial, sin efecto
retroactivo.

El artculo 31 bis LOC TC dispone: La publicacin de resoluciones en el Diario Oficial


deber practicarse dentro de los tres das siguientes a su dictacin.
La STC rol 1288-09 (25 de agosto de 2009) declara que la publicacin deber hacerse
dentro de los 3 das siguientes en que el DO efectivamente se publique (los das 1 y
15 de cada mes).

66

Otras atribuciones de carcter normativo del TC, son:


9 Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o
resolucin
del
Presidente
de
la
Repblica
que
la
Contralora General de la Repblica haya representado por
estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el
Presidente en conformidad al artculo 9942;
Artculo 99.- En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor General tomar razn de
los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o
representar la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su
representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual
deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. En ningn caso dar curso a
los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra de los
antecedentes
a
la
misma
Cmara.
Corresponder, asimismo, al Contralor General de la Repblica tomar razn de los decretos con fuerza
de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios
a
la
Constitucin.
Si la representacin tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto
promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto
o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el Presidente de la Repblica no tendr la facultad de
insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de la Contralora deber remitir los
antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin de que ste resuelva la
controversia.
En lo dems, la organizacin, el funcionamiento y las atribuciones de la Contralora General de la
Repblica sern materia de una ley orgnica constitucional.

En este supuesto el Presidente de la Repblica tiene vedada la facultad de insistir con


la firma de todos sus ministros, y en caso de que no se conforme con la
representacin del Contralor, deber remitir los antecedentes al TC dentro del plazo de
diez das, para que resuelva la controversia.
El rgano legitimado, segn el artculo 49 LOC TC para instar este requerimiento, ser
el Presidente de la Repblica.
El rgano constitucional interesado ser el Contralor General de la Repblica.
Artculo 49.- En el caso del nmero 9 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el rgano
legitimado es el Presidente de la Repblica y el rgano constitucional interesado, el Contralor General de
la
Repblica.
La substanciacin de las cuestiones de constitucionalidad sobre decretos o resoluciones
representados de inconstitucionalidad se regir, en lo pertinente, por las disposiciones del Prrafo 4 y por
las
normas
de
los
incisos
siguientes.
Para ser acogido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias sealadas en el
inciso primero del artculo 39 y a l deber acompaarse el decreto o resolucin representado de
inconstitucionalidad y el oficio en que conste la representacin del Contralor General de la Repblica.
El plazo de diez das a que se refiere el inciso tercero del artculo 99 de la Constitucin, se contar
desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de representacin del Contralor General de la
Repblica.
La sentencia que acoja el reclamo presentado por el Presidente de la Repblica ser comunicada al
Contralor General para que proceda, de inmediato, a tomar razn del decreto o resolucin impugnado.
Ley 20381
Art. UNICO N 62 a)
D.O. 28.10.2009

42

Artculo 99, inciso tercero Constitucin: Si la representacin tuviere lugar con respecto a un decreto
con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del
texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el Presidente de la
Repblica no tendr la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de la
Contralora deber remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin
de que ste resuelva la controversia.

67

Los requisitos de procesabilidad de este requerimiento, segn los artculos 39 y 49,


antes citado, LOC TC, son:
-

Exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo.

Sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad.

En su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin


de las normas que se estiman transgredidas.

Acompaar el decreto o resolucin representado de inconstitucionalidad y el oficio


en que conste la representacin del Contralor General de la Repblica.

Artculo 39.- El requerimiento deber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de
derecho que le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad y, en su
caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin de las normas que se estiman
transgredidas.
Al requerimiento debern acompaarse, en su caso , copias ntegras de las actas de sesiones de sala
o comisin en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y dems
antecedentes
invocados.
En todo caso se acompaar el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicacin
precisa de la parte impugnada.

La substanciacin de las cuestiones de constitucionalidad


sobre decretos o
resoluciones representados de inconstitucionalidad se regir, en lo pertinente, por las
disposiciones fijadas para los DFL.
El Presidente de la Repblica deber remitir los antecedentes al TC dentro de los diez
das siguientes contados desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de
representacin del Contralor General de la Repblica.
El efecto de la sentencia, es que en caso de acoger el requerimiento del Presidente el
TC ordenar al Contralor que tome razn del decreto o resolucin impugnado.

68

16 Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos


supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo
aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica
cuando
se
refieran
a
materias
que
pudieran
estar
reservadas a la ley por mandato del artculo 63.
En el texto original de 1980 no recoga una frmula general para controlar los decretos
del Presidente de la Repblica y su posible inconstitucionalidad. Tan solo se
contemplaban supuestos especficos (los DFL y aquellos decretos representados por
la Contralora). Realizando una interpretacin armnica, se conclua que el control del
TC se extenda a todo decreto inconstitucional.
Tras las reformas constitucionales del ao 2005 se contempla un control de
constitucionalidad sobre los decretos cualquiera sea el vicio invocado. Incluso se
contemplan aquellos decretos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria
autnoma y que trasgredan el dominio legal (versan sobre materias de ley).
Los rganos legitimados, de acuerdo al artculo 50 TC, sern:

Decretos que se dictan en el ejercicio de la potestad


r e g l a m e n t a r i a a u t n o m a t r a s g r e d i e n d o e l d o m i n i o l e g a l : El
TC podr conocer a requerimiento de cualquiera de las Cmaras (se entiende que
se exige la mayora de sus miembros. El requerimiento deber promoverse dentro
de los treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del decreto impugnado.
Se legitima a cualquiera de las Cmaras cuando se trasgrede el dominio legal, en
el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica
Esta legitimacin se funda en el hecho de que se entiende que en este supuesto
se afectaran las atribuciones del parlamento.

Decretos

que adolecen de cualquier otro vicio:


Cuaquiera de las Cmaras o una cuarta parte de los miembros en ejercicio podrn
deducir un requerimiento ante el TC, en el supuesto de que el vicio que se alega
no refiera a decretos que excedan la potestad reglamentaria autnoma del
Presidente de la Repblica. Esto se produce cuando el decreto adolece de
cualquier vicio de inconstitucionalidad, es decir, cuando el vicio pone en
contradiccin al decreto con la Constitucin Poltica de la Repblica (no contener la
firma del Minsitro respectivo, por ejemplo)

Al abarcar supuestos distintos se entiende que ambas reglas son generales.


Artculo 50.- En el caso del nmero 16 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la
cuestin podr fundarse en cualquier vicio que ponga en contradiccin el decreto con la Constitucin.
Son rganos legitimados el Senado y la Cmara de Diputados y, en caso de que la cuestin se funde
en un vicio distinto que exceder el mbito de la potestad reglamentaria autnoma, tambin lo son una
cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las Cmaras. Son rganos constitucionales
interesados el Presidente de la Repblica y el Contralor General de la Repblica.
En todo caso, la cuestin deber promoverse dentro de los treinta das siguientes a la publicacin o
notificacin
del
decreto
impugnado.
La substanciacin de estas cuestiones se regir, en lo pertinente, por las disposiciones del Prrafo 4 y
por las normas del artculo siguiente.

69

De acuerdo con este mismo artculo, son rganos constitucionales interesados el


Presidente de la Repblica y el Contralor General de la Repblica.

70

Los requisitos de procesabilidad, de acuerdo con los artculos 39 y 50 bis, inciso


primero LOC TC, son:
-

Exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo.

Sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad.

En su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin


de las normas que se estiman transgredidas.

Acompaarse la publicacin del decreto impugnado.

Artculo 39.- El requerimiento deber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de
derecho que le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad y, en su
caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin de las normas que se estiman
transgredidas.
Al requerimiento debern acompaarse, en su caso , copias ntegras de las actas de sesiones de sala
o comisin en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y dems
antecedentes
invocados.
En todo caso se acompaar el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicacin
precisa de la parte impugnada.
Artculo 50 bis.- Para ser admitido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias
sealadas en el inciso primero del artculo 39 y a l deber acompaarse la publicacin del decreto
impugnado.
Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin, en los siguientes casos:
1
Cuando
el
requerimiento
no
es
formulado
por
un
rgano
legitimado;
2
Cuando
se
promueva
extemporneamente;
3
Cuando
se
funde
en
vicios
de
ilegalidad,
y
4 Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autnoma y no fuere promovida por una de
las
Cmaras.
El Tribunal deber resolver dentro de treinta das, contados desde que quede terminada la tramitacin.
Podr prorrogar este plazo hasta por quince das, mediante resolucin fundada, si existen motivos graves
y
calificados.
La sentencia que acoja el requerimiento deber publicarse en la forma y plazo sealados en el artculo
31 bis. Sin embargo, con el solo mrito de la sentencia que acoja el requerimiento, el decreto quedar sin
efecto de pleno derecho.

Los requisitos de admisibilidad, de acuerdo con el artculo 50 bis inciso segundo),


operan cuando se ejerza accin pblica. Y se declarar la inadmisibilidad en los
siguientes casos:
-

Cuando el requerimiento no es formulado por un rgano legitimado

Cuando se promueva extemporneamente

Cuando se funde en vicios de ilegalidad

Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autnoma y no fuere


promovida por una de las Cmaras.

El efecto de la sentencia, ser que el DS impugnado quedar sin efecto de pleno


derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo (artculo
50 bis)
El artculo 31 bis LOC TC dispone: La publicacin de resoluciones en el Diario Oficial
deber practicarse dentro de los tres das siguientes a su dictacin.

71

La STC rol 1288-09 (25 de agosto de 2009) declara que la publicacin deber hacerse
dentro de los 3 das siguientes en que el DO efectivamente se publique (los das 1 y
15 de cada mes)

72

c. Requerimientos de carcter contencioso que conoce el


TC.
5
Resolver
las
cuestiones
que
se
susciten
sobre
constitucionalidad con relacin a la convocatoria a un
plebiscito,
sin
perjuicio
de
las
atribuciones
que
correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;
Si un proyecto de reforma constitucional es rechazado por el Presidente de la
Repblica, ste vuelve a la cmara de origen. Frente a este supuesto, la cmara
puede insistir, con la exigencia de un qurum reforzado (dos tercios de los miembros
en ejercicio).
Esta discrepancia entre el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica tiene
dos alternativas de solucin: la primera sera que el Presidente sancionara y
promulgara el proyecto de reforma constitucional; o bien, puede convocar a la
ciudadana a resolver este conflicto poltico, mediante un plebiscito.
La convocatoria a plebiscito slo puede darse en la hiptesis antes descrita, por lo
tanto debe ser regulada con precisin. Por esta razn, y en caso de ser procedente, el
TC fijar en su resolucin el texto definitivo de consulta plebiscitaria.
En cuanto a la legitimacin activa, la cuestin podr promoverse a requerimiento de la
parte que insiste en este conflicto, o sea, tanto el Senado como la Cmara de
Diputados, y dentro de un plazo de 10 das contados desde la fecha de publicacin del
decreto que fija el da del plebiscito.
Si al momento de dictarse la sentencia por parte del TC, faltaran menos de 30 das
para la realizacin del plebiscito, el mismo tribunal podr prorrogar la fecha del
plebiscito en 30 o 60 das siguientes al fallo.
Artculo 47.- En el caso del nmero 5 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, son
rganos
legitimados
la
Cmara
de
Diputados
y
el
Senado.
La cuestin deber promoverse dentro del plazo de diez das, contado desde la publicacin del decreto
que
fije
el
da
de
la
consulta
plebiscitaria.
La substanciacin de las cuestiones de constitucionalidad sobre convocatorias a plebiscito se regir
por las normas del artculo siguiente y, en lo que sea pertinente, por las del Prrafo 4.
Artculo 47 bis.- Para ser acogido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias
sealadas en el inciso primero del artculo 39 y en el inciso segundo de este artculo, y deber
acompaarse a l la publicacin en el Diario Oficial del decreto que fija el da de la consulta plebiscitaria.
El requerimiento deber indicar, adems, si la cuestin se refiere a la procedencia de la consulta
plebiscitaria, a su oportunidad o a los trminos de la misma, precisando los aspectos especficos de la
impugnacin
y
su
fundamento.
Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin si no es formulada por un rgano legitimado, si es
promovida extemporneamente o se refiere a materias de la competencia del Tribunal Calificador de
Elecciones.
Si la sentencia resolviere que el plebiscito es procedente, deber fijar en la misma resolucin el texto
definitivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de convocatoria o
modificndola,
en
su
caso.
La sentencia deber publicarse en la forma y plazo establecidos en el artculo 31 bis.

8 Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de


la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo o
promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda;

73

Cuando las Cmaras insisten en la aprobacin de un proyecto de ley, el Presidente de


la Repblica podra dilatar la aprobacin del proyecto de ley. Ante este supuesto, se
prev un mecanismo para que ste cumpla con su obligacin constitucional.
La legitimacin activa, en este supuesto, pertenecer a cualquiera de las Cmaras, o a
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
El plazo dentro del cual deben promoverse los reclamos comprenden los treinta das
siguientes a la publicacin del texto impugnado o dentro de los sesenta das siguientes
a la fecha en que el Presidente de la Repblica debi efectuar la promulgacin de la
ley.
En caso de acoger el reclamo, el TC promulgar en su fallo la ley que no haya sido
promulgada o rectificar la promulgacin incorrecta.
Artculo 48.- En el caso del nmero 8 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, son
rganos legitimados el Senado, la Cmara de Diputados o una cuarta parte de los miembros en ejercicio
de
cualquiera
de
las
Cmaras.
La cuestin deber promoverse dentro de los treinta das siguientes a la publicacin del texto
impugnado o dentro de los sesenta das siguientes a la fecha en que se debi efectuar la promulgacin de
la
ley
cuya
omisin
se
reclama.
Para ser acogido a tramitacin el requerimiento deber cumplir con las exigencias sealadas en el
inciso primero del artculo 39 y a l deber acompaarse copia del oficio de la Cmara de origen que
comunica al Presidente de la Repblica el texto aprobado por el Congreso Nacional y, en su caso, copia
de la publicacin en el Diario Oficial. De no ser as, mediante resolucin fundada que deber dictarse
dentro del plazo de tres das, contado desde que se d cuenta del requerimiento, se tendr por no
presentado,
para
todos
los
efectos
legales.
No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de antecedentes que deban
acompaarse, el Tribunal, en la misma resolucin a que se refiere el inciso anterior, otorgar a los
interesados un plazo de tres das para que subsanen aqullos o completen stos. Si as no lo hacen, el
requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
Artculo 48 bis.- Dentro del plazo de diez das, contado desde que el requerimiento se acoja a
tramitacin o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciar sobre su
admisibilidad. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el
artculo 32 B el Tribunal as lo dispone, dar traslado de esta cuestin al Presidente de la Repblica y al
Contralor General de la Repblica, como rganos constitucionales interesados, por el plazo de cinco das.
La declaracin de inadmisibilidad proceder cuando la cuestin sea promovida extemporneamente,
cuando no sea formulada por un rgano legitimado y cuando se constate que la promulgacin de la ley
cuya
omisin
se
alega
ha
sido
efectuada.
Esta
resolucin
ser
fundada.
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no ser susceptible de
recurso alguno.
Artculo 48 ter.- Declarado admisible, la resolucin respectiva y el requerimiento se pondrn en
conocimiento de las partes y los rganos constitucionales interesados para que, dentro del plazo de diez
das, presenten los antecedentes y formulen las observaciones que estimen pertinentes.
Artculo 48 quter.- El Tribunal deber dictar sentencia en el plazo de quince das, contado desde que
concluya la tramitacin, prorrogable hasta por otros quince, en casos calificados y por resolucin fundada.
La sentencia del Tribunal que, al acoger el reclamo, promulgue la ley o rectifique la promulgacin
incorrecta, se remitir a la Contralora General de la Repblica para el solo efecto de su registro y se
publicar
en
la
forma
y
plazo
indicados
en
el
artculo
31
bis.
Esta nueva publicacin, en su caso, no afectar la vigencia de la parte no rectificada por la sentencia
del Tribunal.

12 Resolver las contiendas de competencia que se


susciten entre las autoridades polticas o administrativas
y los tribunales de justicia, que no correspondan al
Senado;

74

Originalmente esta competencia corresponda al Consejo de Estado. Pero cuando se


elimina de nuestra institucionalidad ste rgano, las atribuciones para conocer las
contiendas de competencia se dividen entre la Corte Suprema y el Senado.
Tras las reformas del ao 2005, la que otrora formaba parte de las atribuciones de la
Corte Suprema, pasa ahora a ser competencia del TC.
La legitimacin activa, en este caso pertenecer a cualquiera de las autoridades o
tribunales en conflicto.
Si se concibe al TC como mximo guardin de la eficacia y la observancia de la
Constitucin, resulta innegable otorgarle la atribucin de dirimir los posibles conflictos
que en razn de las competencias que la misma Constitucin otorga, puedan
suscitarse.
De esta manera consideramos positivo el despojo de la atribucin de conocer las
contiendas de competencias entre autoridades polticas o administrativas y los
tribunales inferiores de justicia, a la Corte Suprema. sta se encuentra privada de la
necesaria imparcialidad, debido a que es el superior jerrquico de una de las partes en
conflicto43.
Sin perjuicio de lo anterior, an falta complementar sta atribucin con aquella que an
se encuentra radicada en el Senado. Al ser un rgano poltico, esta corporacin no
posee los criterios tcnicos ni especializados para dirimir las contiendas entre las
autoridades polticas y administrativas, y los tribunales superiores de justicia.
Artculo 50 A.- En el caso del nmero 12 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, son
rganos legitimados las autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia involucrados en
la
contienda
de
competencia.
El rgano o autoridad que se atribuya competencia o falta de ella, sobre un asunto determinado,
deber presentar su peticin por escrito al Tribunal. En ella deber indicar con precisin la contienda
producida, los hechos y los fundamentos de derecho que le sirven de sustento.
Artculo 50 B.- Una vez declarada admisible, se dar traslado al o a los otros rganos en conflicto para
que, en el plazo de diez das, hagan llegar al Tribunal las observaciones y antecedentes que estimen
pertinentes.
Artculo 50 C.- El Tribunal podr, de acuerdo a lo establecido en el artculo 30 bis, disponer la
suspensin del procedimiento en que incida su decisin si la continuacin del mismo puede causar dao
irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resuelva, en caso de acogerse la contienda.
Artculo 50 D.- El Tribunal, evacuados los trmites o diligencias, o transcurrido el plazo para hacerlo,
proceder conforme a lo que establece el artculo 43.
Artculo 50 E.- La sentencia deber dictarse en el plazo de veinte das, contado desde que concluya la
tramitacin.

43

Ros, Lautaro. Ob. Cit., p. 204

75

C. Atribuciones de carcter sancionatorio del TC


10 Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones
y de los movimientos o partidos polticos, como asimismo
la responsabilidad de las personas que hubieran tenido
participacin en los hechos que motivaron la declaracin
de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en
los prrafos sexto, sptimo y octavo del N 15 del artculo
19 de esta Constitucin. /
Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de
la Repblica o el Presidente electo, la referida declaracin
requerir, adems, el acuerdo del Senado adoptado por la
mayora de sus miembros en ejercicio;
El pluralismo poltico y la posibilidad de discrepancias son fundamentales para
observar los principios democrticos. Pero lo anterior debe complementarse con
instrumentos jurdicos aptos para resguardar que dichas discrepancias no se
transformen en acciones contrarias al mismo rgimen democrtico.
Este numeral contempla una frmula amplia (...de las organizaciones y de los
movimientos o partidos polticos...) para evitar que organizaciones que atenten contra
el orden institucional, traten de evitar las sanciones previstas en la norma,
argumentando que no se constituyen como partido poltico.
La legitimacin activa, en este caso, pertenecer:
-

Accin pblica. Se entiende que en este caso existira un inters directo.

En el caso de que la persona afectada con la declaracin de inconstitucionalidad


fuera el Presidente de la Repblica o el Presidente electo, el requerimiento deber
formularse por la Cmara de Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en
ejercicio (con acuerdo del Senado).

Cuando sea requerido por una parte, corresponder a una sala del TC pronunciarse
sobre su admisibilidad. De conocer el asunto el TC podr apreciar en conciencia los
hechos.
La sancin que se aplicar, en trminos generales, implica la muerte poltica de la
persona sancionada, pues implica:
-

Imposibilidad de participar en la formacin de otro partido poltico.

Imposibilidad a optar a cargos pblicos de eleccin popular (inhabilidades


parlamentarias) o pierden dichos cargos, en caso de estar ejercindolos.

5 aos de inhabilitacin, que puede aumentar en caso de reincidencia.

Artculo 63. El proceso para que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de las
organizaciones, movimientos o partidos polticos, como asimismo, la responsabilidad de las personas
naturales que hubieren tenido participacin en los hechos que motivaron la declaracin a que se refiere el
nmero 10 del artculo 93 de la Constitucin Poltica, se iniciar por requerimiento de quien ejerza la
correspondiente accin pblica. Ser aplicable a estos casos lo dispuesto en el artculo 52 de la presente
ley.
Artculo
64
El
requerimiento
deber
contener:
1.La
individualizacin
del
requirente;
2.- La individualizacin del partido poltico, organizacin, movimiento, y de su representante legal,

76

cuando
corresponda,
o
persona
afectada;
3.- La relacin de los objetivos, actos o conductas que se consideren inconstitucionales de acuerdo a lo
previsto en los incisos sexto y sptimo del nmero 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, que se
imputen a los partidos polticos, organizaciones, movimientos o personas afectadas, y
4.- La indicacin de todas las diligencias probatorias con que se pretende acreditar los hechos que se
invocan.
Respecto de la prueba instrumental se estar a lo dispuesto en el inciso final del artculo 53 de la
presente ley.
Artculo 65 La sala que corresponda examinar si el requerimiento rene los requisitos establecidos en
el artculo anterior. Si no los reuniere, o si los objetivos, actos o conductas imputados no correspondieren
a alguno de los previstos en los incisos sexto o sptimo del nmero 15 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica, el Tribunal no le dar curso, mediante resolucin fundada. En caso contrario, dispondr que se
notifique al afectado en la forma dispuesta en el inciso segundo del artculo 60 y en el artculo 72 de esta
ley.
Si el afectado no fuere habido por cualquier causa, el Tribunal dispondr que la notificacin se
practique en la forma que estime adecuada, mediante resolucin fundada.
Artculo 66.- Practicada la notificacin, el afectado dispondr de diez das para contestar el
requerimiento. En la contestacin, el afectado sealar domicilio dentro del radio urbano donde funciona
el tribunal, y deber cumplir con los requisitos indicados en los nmeros 3, 4 y 5 del artculo 53.
Artculo 67.- Con la contestacin del requerimiento, o sin ella si no se hubiere evacuado en tiempo, el
Tribunal dispondr que se practiquen aquellas diligencias propuestas en el requerimiento y en la
contestacin, siempre que las estime pertinentes.
Artculo 68.- El trmino para recibir las pruebas ofrecidas por las partes ser de quince das, renovable
por
una
sola
vez
mediante
resolucin
fundada
del
Tribunal.
Para la recepcin de la prueba se aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en el artculo 57 de esta ley.
Artculo 69.- Vencido el trmino a que se refiere el artculo anterior, el Secretario certificar el hecho en
el expediente. Dentro de cinco das contados desde la referida certificacin, el Tribunal, si creyere
necesario esclarecer algn punto dudoso, mandar practicar las diligencias conducentes.
Una vez evacuados los trmites o diligencias anteriores, se estar a lo dispuesto en el artculo 43 de la
presente ley.
Artculo 70. El Tribunal fallar dentro de treinta das contados desde que el proceso se encuentre en
estado de sentencia. En el mismo fallo que declare la inconstitucionalidad de una organizacin,
movimiento o partido poltico podr declararse tambin la responsabilidad de personas naturales que
hubieren tenido participacin en los hechos que motiven aquella declaracin, sin perjuicio de que la
participacin de otras personas naturales pueda determinarse en procesos posteriores. En todo caso, la
persona
natural
deber
ser
debidamente
emplazada
como
tal.
El fallo se notificar personalmente o, si el afectado no fuere habido por cualquier causa, en la forma
que el Tribunal lo determine mediante resolucin fundada. Tratndose de organizaciones, movimientos o
partidos
polticos,
se
estar
a
lo
dispuesto
en
el
artculo
72.
En caso que se condenare al afectado, la sentencia se comunicar, adems, al Servicio de Registro
Civil e Identificacin, a la Contralora General de la Repblica y al rgano electoral correspondiente. En
todo
caso
el
fallo
se
publicar
en
extracto
en
el
Diario
Oficial.
Tratndose de las causas de este prrafo, se aplicar el artculo 61 de esta ley.
Artculo 71.- En materia de costas se estar a lo dispuesto en el artculo 62 de esta ley.
Artculo 72. En el caso de partidos polticos, organizaciones y movimientos que cuenten con
personalidad jurdica, la notificacin se practicar en la forma establecida en los incisos segundo y tercero
del artculo 60 de esta ley a su representante legal, quien deber estar debidamente individualizado en el
requerimiento. En los dems casos la notificacin se practicar en la forma que el Tribunal lo disponga
mediante resolucin fundada.

77

13 Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o


legales que afecten a una persona para ser designada
Ministro
de
Estado,
permanecer
en
dicho
cargo
o
desempear simultneamente otras funciones;
Legitimacin activa, en este caso ser amplia, pues existe accin pblica.
Procede pronunciamiento de admisibilidad del TC y ste podr apreciar en conciencia
los hechos.
La STC 19/84 distingue entre inhabilidades absolutas, como aquellas que se producen
por la falta o incumplimiento de los requisitos contemplados en la Constitucin y las
inhabilidades relativas, que derivan de sanciones constitucionales y que son propias
de una persona (por ej. por aplicacin de una causal de cesacin).
Artculo 51.- La tramitacin de las causas a que se refieren los nmeros 13 y 14 del artculo 93 de la
Constitucin Poltica, se someter a las normas establecidas en este prrafo.
Artculo 52.- El requerimiento formulado por el Presidente de la Repblica o diez o ms parlamentarios
en ejercicio, se arreglar a lo dispuesto en el artculo 38 de esta ley, en cuanto corresponda.
Las personas naturales o jurdicas que no sean rganos constitucionales y que deduzcan la accin
pblica a que se refiere el inciso decimoquinto del artculo 93 de la Constitucin Poltica, estarn
obligadas a afianzar las resultas de su accin a satisfaccin del Tribunal, para los efectos de lo dispuesto
en los artculos 62 y 71 de esta ley.
Artculo
53.El
requerimiento
deber
contener:
1. La individualizacin de quien deduzca la accin, si se trata de las personas a que se refiere el inciso
segundo
del
artculo
anterior;
2. El nombre del Ministro de Estado o parlamentario a quien afecte el requerimiento, con indicacin
precisa de la causal de inhabilidad, incompatibilidad o cesacin en el cargo que se invoca y de la norma
constitucional
o
legal
que
la
establece;
3. La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.
4. La enunciacin precisa, consignada en la conclusin, de las peticiones que se someten al fallo del
Tribunal;
y
5. La indicacin de todas las diligencias probatorias con que se pretenda acreditar los hechos que se
invocan, bajo sancin de no admitirse dichas diligencias si as no se hiciere.
En todo caso, la prueba instrumental deber acompaarse al requerimiento bajo sancin de no
admitirse con posterioridad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 30 de esta ley.
Artculo 54.- Si el requerimiento no es formulado por una persona u rgano legitimado o no cumple con
las exigencias establecidas en los nmeros 1 a 4, inclusive, del artculo anterior, no ser admitido a
tramitacin y se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. Esta resolucin ser fundada y
deber dictarse dentro del plazo de tres das, contado desde que se d cuenta del requerimiento.
No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de antecedentes que deban
acompaarse, el Tribunal, en la misma resolucin a que se refiere el inciso anterior, otorgar a los
interesados un plazo de tres das para que subsanen aqullos o completen stos. Si as no lo hacen, el
requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
ARTICULO 55 Admitido a tramitacin, el requerimiento se notificar al Ministro o parlamentario
afectado, quien dispondr de diez das para su contestacin, la que deber cumplir con los requisitos
exigidos en los nmeros 3, 4 y 5 del artculo 53 de esta ley.
Artculo 56.- Con la contestacin, o sin ella si no se hubiere presentado en tiempo, el Tribunal resolver
sobre si es necesario recibir la causa a prueba.
Artculo 57.- Si el Tribunal estima que es necesario recibir la causa a prueba, dictar una resolucin
fijando
los
hechos
sobre
los
cuales
debe
recaer.
Dentro del trmino probatorio, que ser de 15 das, las partes debern rendir todas las pruebas que
hubieren ofrecido en el requerimiento o en su contestacin. La lista de testigos deber presentarse dentro
de
los
tres
primeros
das
del
probatorio.
Cuando haya de rendirse prueba ante el Tribunal, las diligencias probatorias podrn practicarse ante el
Ministro que el Tribunal comisione al efecto.

78

Artculo 58.- Una vez evacuados los trmites o diligencias anteriores, se estar a lo dispuesto en el
artculo 43 de la presente ley.
Artculo 59.- Las sentencias se notificarn a quienes figuren como partes en la causa y se comunicarn
a los rganos constitucionales interesados para los fines a que hubiere lugar.
Artculo 60.- Todas las resoluciones que dicte el Tribunal se notificarn por carta certificada, dirigida al
domicilio
que
el
requirente
deber
sealar
en
su
primera
presentacin.
Con todo, la resolucin a que se refiere el artculo 55 de esta ley se notificar personalmente al Ministro
o parlamentario afectado hacindole entrega de copia ntegra del requerimiento y de la resolucin que en
ste haya recado. La notificacin ser practicada por el Ministro de Fe que designe el Tribunal. De la
misma manera se notificar la sentencia a que se refiere el artculo precedente.
En caso que la notificacin no pudiera practicarse personalmente, el Tribunal dispondr la forma de
efectuarla.
Artculo 61.- Sern aplicables, adems, en cuanto corresponda, las normas contenidas en los Ttulos II,
V y VII de Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a esta ley.
Artculo 62.- En las causas a que se refieren los nmeros 13 y 14 del artculo 93 de la Constitucin
Poltica, el Tribunal impondr las costas a quien haya requerido su intervencin si dicho requerimiento
fuere rechazado en la sentencia final. Con todo, el Tribunal podr eximirlo de ellas cuando aparezca que
ha tenido motivos plausibles para formular el requerimiento, sobre lo cual har declaracin expresa en su
resolucin. La regulacin de tales costas se har discrecionalmente por el propio Tribunal.
La ejecucin de la sentencia, en lo relativo a las costas, se efectuar conforme al procedimiento
ejecutivo establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil y conocer de ella el Juez de Letras Civil que
corresponda, con asiento en la Provincia de Santiago.

14
Pronunciarse
sobre
las
inhabilidades,
incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo de
los parlamentarios44;
Legitimacin activa, respecto de este requerimiento, pertenece al Presidente de la
Repblica y a no menos de diez parlamentarios en ejercicio.
En este caso no hay accin pblica. La baja estima y confianza hacia los
parlamentarios, y principalmente hacia los diputados, por parte de la ciudadana se
debe a la personalizacin de la poltica y al poco compromiso con la labor legislativa
(por ej. dilatando innecesariamente los tramites legislativos por conveniencias polticas
o incluso no asistiendo a las sesiones en el Congreso Nacional).
De acuerdo a las encuestas analizadas por los profesores Carlos Huneeus y Fabiola
Berros, las entidades que gozan de la mas baja confianza social son ambas cmaras
del Congreso Nacional, promediando un 17% entre ambas45. Siendo tendencia ir a la
baja.
Por lo tanto, si existiese accin popular en contra de los parlamentarios se
experimentara un excesiva interposicin de acciones, que desvalorizara el sentido
tcnico y preciso de sta atribucin del TC. Por eso resulta necesario regular con
mayor cuidado y precisin el estatuto parlamentario46.

44

A este requerimiento se aplican los mismos artculos citados anteriormente, a propsito del numeral 13.
Huneeus y Berros, El Congreso Nacional en un rgimen presidencial. El caso de Chile, p. 78
46
Se ejerci en contra de Errzuriz y Pinochet (STC rol 190/94 y 272/98 respectivamente).
45

79

15 Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario


en los trminos del inciso final del artculo 60 y
pronunciarse sobre su renuncia al cargo,
El artculo 60 CPR, prescribe: Los diputados y senadores podrn renunciar a sus
cargos cuando les afecte una enfermedad grave que les impida desempearlos y as
lo califique el Tribunal Constitucional.
El tenor literal de este nuevo numeral es poco claro, porque deja abierta a la
posibilidad de que, calificada la enfermedad gravede un parlamentario, se rechace su
renuncia al cargo (por ej. que dicho impedimento no le obste a cumplir las funciones
propias de su cargo).
Artculo 72 A.- En el caso del nmero 15 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la
renuncia del parlamentario deber presentarse ante el Presidente de la Cmara a la que pertenece, quien
la remitir al Tribunal en el plazo de cinco das desde que le fue presentada.
Artculo 72 B.- El Presidente de la Repblica, el Senado, la Cmara de Diputados o diez o ms
parlamentarios en ejercicio de la Cmara a la que pertenece el renunciante, podrn oponerse
fundadamente a la renuncia. En tal caso, se dar traslado a la Cmara a la que pertenezca el
parlamentario renunciado y a l mismo, para que en el plazo de diez das hagan llegar las observaciones
y antecedentes que estimen necesarios.
Artculo 72 C.- El Tribunal resolver si es preciso recibir prueba. En caso de que lo estime necesario,
se aplicar lo dispuesto en el artculo 57. El Tribunal apreciar la prueba en conciencia.
Artculo 72 D.- Una vez evacuados los trmites o diligencias anteriores, se estar a lo dispuesto en el
artculo 43.
Artculo 72 E.- El plazo para dictar sentencia ser de veinte das, contado desde que concluya la
tramitacin de la causa, trmino que podr ser prorrogado hasta por otros veinte das, por resolucin
fundada del Tribunal.
Artculo 72 F.- Pendiente la sentencia, la renuncia no producir efecto alguno.

80

D. Atribuciones de carcter consultivo del TC.


11 Informar al Senado en los casos a que se refiere el
artculo 53 nmero 7) de esta Constitucin;
Artculo 53.- Son atribuciones exclusivas del Senado: ()
7) Declarar la inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Presidente electo cuando un impedimento
fsico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente
de la Repblica haga dimisin de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en
consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deber or previamente al Tribunal
Constitucional47;

El Senado cuenta con atribucin exclusiva para:


-

Declarar la inhabilidad del Presidente de la Repblica para ejercer sus funciones,


frente a un impedimento fsico o mental que afecte al Presidente de la Repblica (o
al Presidente electo);

Admitir o desechar la dimisin del Presidente de la Repblica, declarando si los


motivos en que se sustenta son o no fundados.

En estos casos el TC deber ser odo previamente, y podr apreciar en conciencia los
hechos que conoce.

47

Antes, la legitimacin activa recaa en la Cmara de Diputados o un cuarto de sus miembros en


ejercicio. El problema que se generaba era que la Cmara de Diputados podra no solicitar al TC su
pronunciamiento respecto del tema. El Senado no iba a contar con la opinin del Tribunal para destituir,
eventualmente, al Presidente de la Repblica. Tras las reformas del ao 2005, el TC slo podr conocer
de la materia a requerimiento del Senado, que es el que finalmente se pronunciar respecto del asunto.

81

Efectos de las sentencias del TC


Art. 94. Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no proceder recurso alguno, sin perjuicio de
que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.
Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el proyecto o
decreto con fuerza de ley de que se trate.

En el caso del N 16 del artculo 93, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto
de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo.
No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en
los numerales 2, 4 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en
el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto
retroactivo.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un
decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se
publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin.
El efecto la sentencia del Tribunal Constitucional que acoge la inconstitucionalidad de
un auto acordado de los tribunales superiores de justicia o del Tribunal Calificador de
Elecciones, de un decreto con fuerza de ley o de un precepto legal declarado
previamente inaplicable; es la derogacin del precepto desde la fecha de publicacin
en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo.
Si bien es cierto, la Constitucin poltica se refiere a derogacin en el artculo 94
inciso tercero, pareciera ser que el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad, no
es sino un efecto anulatario. No es propio hablar de derogacin, pues corresponde a
una facultad propia del rgano legislativo, y no de un Tribunal, aun cuando las
competencias del Tribunal Constitucional tengan relacin con mbitos propios de lo
poltico.
Al ser el supremo intrprete de la Constitucin, no procede recurso alguno en contra
de las decisiones del TC. Pero si puede el mismo Tribunal rectificar los errores de
hecho.
En la prctica es posible apreciar que las sentencias dictadas por los mximos
intrpretes de la Constitucin, a saber, la CS y el TC, son en ocasiones
diametralmente contradictorias entre s48.

48

El texto original de 1980 al menos, intentaba salvar posibles discordancias, preceptuando en el inciso
final del artculo 83 que: Resuelto por el Tribunal Constitucional que un precepto legal determinado es
constitucional, la Corte Suprema no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de
la sentencia.

82

C. OTROS MECANISMOS DE CONTROL. TRMITE DE TOM A DE RAZN


ANTE
LA
CONTRALORA. EL SENADO COMO JURISDICCIN DE
CONFLICTO
DE
COMPETENCIAS .
EL
CONTROL
DE
C ON S T I T U C I O N AL I D AD AN T E L A J U D I C ATU R A O R D I N AR I A .
1. EL TRMITE DE TOM A
GENERAL DE LA REPBLICA

DE

RAZN

ANTE

LA

CONTRALORA

1.1. Generalidades sobre la CGR


La CGR tiene una dimensin amplia en sus funciones, porque se le otorga la
funcin de control jurdico a travs de la toma de razn que provena del antiguo
tribunal de cuentas.
La razn de que la CGR pasara de ser un rgano con control econmico a un
rgano con control jurdico, es la ausencia de un tribunal contencioso administrativo.
En 1943 cuando se hizo una gran reforma en materia de administracin financiera del
Estado, la CGR fue reconocida a nivel constitucional. Esta reforma no permiti que los
parlamentarios tuvieran iniciativa en materia de gasto pblico, lo que pas a ser
iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, a quien se le otorga adems la
posibilidad de dictar decretos de emergencia, esto contrarrestando la negativa a la
posibilidad de insistir en los decretos de gastos que excedan el lmite legal.
En 1953 se dicta la primera LOC de la CGR que ha sido objeto de varias
modificaciones, razn por la cual en 1964 se dicta un texto refundido, coordinado, y
sistematizado de la misma, que es la Ley 10.336
La CGR es un rgano superior de fiscalizacin de la Administracin del Estado,
en sentido amplio, que est reconocida a nivel constitucional a partir del art. 98 y
siguientes.
A partir del texto de la CPR se puede sealar que la CGR es un rgano autnomo frente
al poder ejecutivo y a los dems rganos pblicos.
La CGR es esencialmente un rgano que ejerce el control de juridicidad o legalidad de
la Administracin del Estado. El principal mecanismo de control jurdico es la toma de
razn, pero tambin existen otros como por ejemplo los dictmenes.
Tiene rango constitucional, y tiene regulacin especial en el Captulo X, arts. 98 y
siguientes.
Es un rgano autnomo. La CGR forma parte de la Administracin del Estado, sin
embargo, por ser autnoma no est bajo la dependencia o supervigilancia del
Presidente.
La CGR si bien es un rgano autnomo, no goza de personalidad jurdica propia, por lo
que acta con la personalidad jurdica del Estado o Fisco. Tampoco tiene autonoma
financiera, por lo que la aprobacin y ejecucin del presupuesto est sujeta a al mismo
procedimiento que rige para el resto de los servicios pblicos, que es el de
administracin financiera del Estado.49
49

El servicio pblico presenta un proyecto de presupuesto y lo enva a la Dir. eccin General Gral. de
Presupuesto que deber aprobarlo, y esto se refleja en que se incluyen estos presupuestos en el proyecto

83

La CGR est participando en un proyecto de LOC en que se solicita personalidad


jurdica distinta del Estado y autonoma financiera.
Para la CGR, ella forma parte de un Sistema Nacional de Control que adems est
integrado por la Cmara de Diputados, los Tribunales de Justicia, y algunos rganos
especializados como la Intendencia y las unidades de control interno.
La afirmacin de que existe un sistema nacional de control viene de los aos 50. Un
sistema siempre es un conjunto coherente de elementos, por lo tanto, en Chile es muy
difcil hablar de un sistema porque los mecanismos no son coherentes, se superponen,
hay un desorden en el control, incluso a veces hay vacos. Si en Chile en Chile
existiera un verdadero Estado de Derecho y un tribunal contencioso administrativo, la
CGR no debera estar en la CPR. En Chile, por lo tanto, no existe un sistema, sino un
conjunto yuxtapuesto de rganos o mecanismos de control.
La CGR integra la Administracin del Estado. La ley que regula la organizacin y
estructura de la CGR es una LOC, la Ley 10.336 50.

de la LG ey General de Presupuesto.
50
LOC ficta es aquella que originalmente no era LOC, pero pasa a tener este rango, por disposicin del art.
4 transitorio de la CPR. Como no se ha dictado una LOC la Ley 10.336 ha pasado a ser LOC.

84

1. 2. El t rmi t e de t oma de razn. An l i si s parti cul ar


La CGR cumple una funcin jurdica, y segn la propia CGR, es su principal funcin.
Esta funcin jurdica la ejerce mediante el trmite de toma de razn.
La toma de razn corresponde a un control preventivo de los actos formales del
Estado, decretos y resoluciones. Es un control jurdico tanto de constitucionalidad
como de legalidad, que se realiza antes de que el acto nazca a la vida jurdica,
constituyendo precisamente un requisito para ello. Este control se circunscribe a la
juridicidad del acto, sin entrar a pronunciarse sobre consideraciones de oportunidad o
conveniencia de su dictacin.
Esta funcin la sealan los arts. 98 y 99 de la CPR.
Artculo 98.- Un organismo autnomo con el nombre de Contralora General de la Repblica ejercer el
control de la legalidad de los actos de la Administracin, fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos
del Fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes;
examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar
la contabilidad general de la Nacin, y desempear las dems funciones que le encomiende la ley
orgnica
constitucional
respectiva.
El Contralor General de la Repblica deber tener a lo menos diez aos de ttulo de abogado, haber
cumplido cuarenta aos de edad y poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano con
derecho a sufragio. Ser designado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado adoptado
por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un perodo de ocho aos y no podr ser designado
para el perodo siguiente. Con todo, al cumplir 75 aos de edad cesar en el cargo.
Artculo 99.- En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor General tomar razn de los
decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la
ilegalidad de que puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su representacin, el
Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el
cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. En ningn caso dar
curso a los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra
de
los
antecedentes
a
la
misma
Cmara.
Corresponder, asimismo, al Contralor General de la Repblica tomar razn de los decretos con
fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean
contrarios
a
la
Constitucin.
Si la representacin tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto
promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto
o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el Presidente de la Repblica no tendr la facultad de
insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de la Contralora deber remitir los
antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin de que ste resuelva la
controversia.
En lo dems, la organizacin, el funcionamiento y las atribuciones de la Contralora General de la
Repblica sern materia de una ley orgnica constitucional.

El art. 99 seala que la CGR tomar razn de decretos y resoluciones que por ley
deban tramitarse por la CGR, y esto da la impresin de que hay decretos y
resoluciones que no se tramitan por la CGR. Esta materia se encuentra regulada por al
art. 10 LOCCGR, cuyo inciso V seala que No obstante, el Contralor General podr
eximir a uno o ms Ministerios o Servicios del trmite de la toma de razn de los
decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con
goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales.
Tratndose de decretos supremos, la exencin slo podr referirse a decretos
firmados "por orden del Presidente de la Repblica". Esta exencin podr ser
concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a
peticin del Presidente de la Repblica, segn sea el uso que se haga de tal
liberalidad.

85

Estos decretos y resoluciones se conocen en la prctica como decretos o resoluciones


exentos, y se trata de aquellos que estn exentos del trmite de toma de razn porque
el Contralor los exime.
Art. 10. El Contralor General tomar razn de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes
de Servicios, que deben tramitarse por la Contralora, representar la inconstitucionalidad o ilegalidad de
que puedan adolecer, dentro del plazo de quince das contados desde la fecha de su recepcin, que el
Contralor podr prorrogar hasta por otros quince das, si existiesen motivos graves y calificados, mediante
resolucin fundada. No obstante, deber darles curso cuando, a pesar de su representacin, el
Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros.
En caso de insistencia, se consignar el hecho en la Cuenta Pblica de su Gestin que la Contralora
General presentar anualmente.
El Contralor deber, en todo caso, dar cuenta a la Cmara de Diputados y al Presidente de la Repblica
de estos decretos dentro de los treinta das de haber sido dictados, enviando copia completa de ellos y
de sus antecedentes.
La Contralora enviar semestralmente a la Cmara de Diputados una lista de los decretos que no
hubieren sido despachados dentro del plazo sealado en el inciso 1, con indicacin de los motivos del
retraso.
No obstante, el Contralor General podr eximir a uno o ms Ministerios o Servicios del trmite de la toma
de razn de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce
de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tratndose de decretos
supremos, la exencin slo podr referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la
Repblica". Esta exencin podr ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el
Contralor, de oficio o a peticin del Presidente de la Repblica, segn sea el uso que se haga de tal
liberalidad.
La resolucin del Contralor deber ser fundada y en ella se fijarn las modalidades por las cuales se
fiscalice la legalidad de dichos decretos o resoluciones y, adems, deber dar cuenta a la Cmara de
Diputados, cada vez que haga uso de esta facultad, para los efectos de lo dispuesto en el artculo 48 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
El Contralor General, de oficio o a peticin del Presidente de la Repblica, podr, por resolucin fundada,
autorizar que se cumplan antes de su toma de razn los decretos o resoluciones que dispongan medidas
que tiendan a evitar o a reparar daos a la colectividad o al Estado, originados por terremotos,
inundaciones, incendios, desastres, calamidades pblicas u otras emergencias; o medidas que perderan
su oportunidad o estaran expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente, siempre que no
afecten derechos esenciales de las personas. El decreto o resolucin que se acoja a la autorizacin
prevista en este inciso deber expresar la circunstancia en que se funda.
Si en los casos indicados en el inciso precedente la Contralora no da curso al decreto o resolucin, podr
perseguir la responsabilidad administrativa del jefe que la dict, o pondr el hecho en conocimiento del
Presidente de la Repblica y de la Cmara de Diputados cuando se trate de decreto supremo. Todo ello
sin perjuicio de las dems responsabilidades que fueren pertinentes y de la facultad para insistir a que se
refiere el inciso 1. de este artculo.

Tambin estn aquellos actos que la ley exime, como por ejemplo los actos
municipales que son eximidos de este trmite por la LOCM. (art. 53)
Art. 53.- Las resoluciones que dicten las municipalidades estarn exentas del trmite de toma de razn,
pero debern registrarse en la Contralora General de la Repblica cuando afecten a funcionarios
municipales.
Para tal objeto, la Contralora deber llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones
en que lo hace para el resto del sector pblico, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que
aqulla solicite.

El Contralor General de la Repblica dict en 1992 la resolucin N 55, que


tiene un texto refundido fijado por la resolucin N 520 de 1996, y en el art. 1 de esta
resolucin seala que se eximen de toma de razn los decretos y resoluciones del
rubro, salvo los que se dicten en las materias que se consideren esenciales por lo
tanto, se invierte la regla general de la LOC, ya que en virtud de esta resolucin, la
regla general es que los decretos y resoluciones sean exentos, salvo que se refieran a
materias esenciales.
En la prctica, ms del 90% de los actos de la administracin estn exentos del trmite
de toma de razn. En primer lugar, estn exentos por ley los actos municipales, luego,
estn tambin exentos aquellos que menciona la resolucin N 520. Estn, sin

86

embargo, sujetos a toma de razn los actos referidos al estatuto de funcionarios y


otros que no son considerados tan importantes, por esto se ha dicho que el trmite de
toma de razn no es esencial, y algunos autores proponen eliminarlo
El actual Contralor ha propuesto una modificacin a la resolucin N 520, por lo
que se dictar una nueva resolucin que al parecer rescatar la anterior regla general.
La resolucin que dict la CGR que exime a decretos y resoluciones del
trmite de toma de razn, est sujeta a toma de razn? esto es curioso, porque el
propio Contralor toma razn de su resolucin.
Existen DS y resoluciones que tienen vigencia inmediata, lo cual es una
excepcin. Por ejemplo, cuando se nombra a un ministro se dicta un DS para informar
la decisin, y dicho DS dice que el ministro debe asumir de inmediato por razones de
buen servicio, por lo tanto el ministro asume en su cargo y despus se manda el DS al
trmite de toma de razn.
Esto se relaciona con el denominado funcionario de hecho, porque puede ser
que la CGR no tome razn. Debe haber un equilibrio entre la legalidad y la urgencia.
El DS no est exento del trmite de toma de razn, pero por su urgencia la
persona asume en sus funciones antes del control.
La Ley 10.336 seala que en principio todo acto que emane de la
Administracin del Estado debe tramitarse por la CGR, salvo los no esenciales, y es el
Contralor quien debe dictar una resolucin que seale cuales son los no esenciales. El
Contralor dict una resolucin, pero esta no indica las materias no esenciales exentas,
sino que invierte la regla general y parte de la base de que todos los actos estn
exentos, para sealar luego las materias esenciales que estn sometidas al trmite de
toma de razn.
Hay otros casos en que es la ley la que exime de la toma de razn a ciertos
actos, como por ejemplo la LOCM.
En la prctica la mayora de los actos no estn sujetos al trmite de toma de
razn, y gran parte de los que si estn sujetos a dicho trmite, se refieren a
funcionarios, por esto es que algunos sostienen que el tramite de toma de razn no es
tan importante.
El TC dict una sentencia referida a la nueva Ley de Pensiones que creo la
Superintendencia de Pensiones, y que vela por la legalidad de la normativa
previsional, por ello cabe preguntarse si la Superintendencia est sometida al control
de la CGR, y el legislador seal que nicamente estar sometida al control financiero,
pero no al control jurdico, y respecto de esta norma el TC seal que era
inconstitucional, porque la CPR ordena que todos los actos de los rganos de la
Administracin del estado deben estar sometidos al control jurdico. Por su parte, la
CGR interpret la norma constitucional armnicamente con las normas de la Ley de
Pensiones, sealando que se efecta un control presupuestario, sin perjuicio del
control jurdico que seala el art. 99 de la CPR, por lo tanto, los actos de la
Superintendencia de Pensiones si estn sometidos al control jurdico de la CGR.
El legislador no puede eximir del control jurdico totalmente, sino que debi
haber dicho que los actos de la Superintendencia estn exentos de la toma de razn,
sin embargo, el error del TC fue an mayor, ya que seal que todos los actos de la

87

Administracin deben someterse al trmite de toma de razn, por lo tanto, las leyes
que los eximan son inconstitucionales.

88

La juridicidad del acto puede referirse a:


-

La adecuacin del decreto o la resolucin a los preceptos relativos a la


competencia para dictar una determinada materia, a la forma y procedimientos que
debe respetar la dictacin de tal acto, y a los elementos de fondo de la regulacin
vigente en el mbito constitucional, legal, reglamentario.

La adecuacin de un DFL a la Constitucin y la ley delegatoria.

La concordancia entre el decreto promulgatorio de una ley y el texto de ella


aprobado por el Congreso.

La adecuacin de los decretos de gastos a las habilitaciones legislativas, y en caso


que las excedan, el art. 32 n20, al lmite sealado en ese precepto (decreto de
pagos no autorizados en casos excepcionales).

El resultado de este trmite puede ser:


-

La toma de razn, en virtud del cual la CGR expresa que un acto de la


administracin se conforma a la CPR y a las leyes (y reglamentos, eventualmente).
La toma de razn se manifiesta sencillamente en que al acto controlado se le da
curso.

La toma de razn con alcances, que implica un pronunciamiento favorable


respecto de la legalidad del acto, pero la objecin de aspectos formales que no
afectan su juridicidad (ej. el nombre de funcionario mal escrito en el decreto de
nombramiento).

La representacin, que es el rechazo que de un acto sometido a trmite de toma


de razn realiza la CGR por estimarlo ilegal (en un sentido amplio, comprendiendo
en la ilegalidad la contravencin a lo dispuesto en la Constitucin, leyes e incluso
reglamentos, tratndose de actos particulares). La representacin, es el acto en
virtud del cual el Contralor General rechaza dar curso a un decreto o resolucin por
estimarlo contrario a derecho.

Ante la representacin del acto, la autoridad administrativa puede archivar o


tener presente las observaciones de la CGR, y slo el Presidente tiene la opcin de
insistir con la firma de todos los ministros, sin embargo, esto no es posible cuando:
-

El acto se representa por inconstitucionalidad.

Se trata de un decreto de pago que excede el lmite legal.

En caso de DFL.

En caso de decreto promulgatorio de ley o de reforma constitucional que se aparte


del texto aprobado.

En estos casos, salvo cuando se trata de la representacin de un decreto de pago, el


Presidente puede acudir al Tribunal Constitucional.
En el supuesto de representacin, el Presidente de la Repblica puede
someterse al criterio del Contralor, retirando el decreto o bien modificndolo en el
sentido que pueda corresponder, o bien puede no conformarse con ste.

89

Para este caso la Constitucin contempla dos vas:


-

Por una parte otorga al Presidente de la Repblica la posibilidad de imponer su


propio criterio por sobre el del rgano contralor a travs de un decreto de
insistencia, el cual debe ser firmado por todos los ministros. En este caso, el
Contralor debe tomar razn del acto, y enviar copia de los respectivos decretos a
la Cmara de Diputados, a fin de que esta haga uso de sus facultades
fiscalizadoras si lo estima conveniente.
El decreto de insistencia tiene limitaciones, y no procede respecto de la
representacin de (i) Inconstitucionalidad, incluyendo el caso de los decretos de
gastos que excedan el lmite constitucional; (ii) DFL; (iii) Decreto promulgatorio de
ley o reforma de Constitucin por apartarse del texto aprobado.

En estos casos la Constitucin otorga al Presidente de la Repblica una accin


ante el TC, para el caso de no conformarse con la representacin.
Es uno de los pocos casos en que lo que se pretende (por quien pide) es que el TC
declare que un acto es constitucional (usualmente lo que se plantea es que un
determinado acto o proyecto de ley va contra la Constitucin, o sea es
inconstitucional).

En la prctica no hay una representacin formal, sino que se tramita con


observaciones, el gobierno se hace cargo de las observaciones, retira el decreto para
subsanarlo y presentarlo nuevamente, o en otros casos, cuando las observaciones
sean insalvables el decreto se retira definitivamente. En realidad nunca se llega a la
insistencia.

90

1.3. Control a los DFL en particular


Los DFL estn sujetos al control de la CGR, a travs del trmite de toma de razn. El
control dice relacin con dos aspectos:
-

Adecuacin del DFL al acto habilitante (ley delegatoria).

Adecuacin del DFL a la Constitucin.

Si el DFL es inconstitucional o si excede o contraviene la autorizacin del CN, el


rgano contralor lo representar siendo ste uno de los casos en que el Presidente de
la Repblica no podr insistir.
El TC, a su vez, tiene la atribucin de resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un DFL. Si la CGR rechaza por inconstitucionalidad un DFL, el
Presidente de la Repblica puede, dentro de los diez das siguientes, plantear la
cuestin ante el TC.
Si la CGR toma razn de un DFL, tambin puede ser controlado a posteriori por el TC.
La cuestin puede ser promovida por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio, dentro del plazo de 30 das contados desde la
publicacin del respectivo DFL.
Por ltimo, tratndose de un acto de la autoridad ejecutiva, debe entenderse tambin
sometido a la revisin judicial por juez ordinario.

91

2.

EL SENADO COMO
DE COMPETENCIAS

RGANO

DE

JURISDICCIN

DE

CONFLICTO

Esta atribucin del Senado, se encuentra regulada en el art. 53 n 3 de la CPR.


Artculo 53.- Son atribuciones exclusivas del Senado:
3) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o
administrativas y los tribunales superiores de justicia;

Bajo el imperio de la Constitucin de 1833, esta era una atribucin otorgada al


Consejo de Estado.
Con la Constitucin de 1925, se divide esta atribucin en dos. En caso de conflictos
entre tribunales inferiores y el poder ejecutivo, conocer de ella la CS. En caso de
conflictos entre tribunales superiores y el poder ejecutivo 51, conocer de ellos el
Senado.
Bajo la vigencia de la Constitucin de 1980, el Senado ha conocido de contiendas de
competencia entre la CGR y las CA y CS con ocasin de contiendas trabadas por
recursos de proteccin interpuestos en contra de actos de toma de razn o
denegatorios de sta.
Con la reforma constitucional de 2005, se elimina la competencia de la CS respecto de
conflictos entre tribunales inferiores y el ejecutivo, y se traspasa esta atribucin al
tribunal constitucional, en la lnea de fortalecer las prerrogativas de este.
La voz conocer que utiliza la CPR, implica un sesgo constitucional en esta funcin;
hay quienes incluso sealan que sera una funcin judicial del Senado. Esta
afirmacin, sin embargo, no es precisa, porque los parlamentarios no funcionan como
jueces, su inters es ms bien poltico-partidista.
Casos recientes de resolucin de contiendas de competencia por parte del Senado,
son los siguientes:
-

A propsito del proceso de toma de razn. El supuesto es de actos del ejecutivo


que afectan a particulares. Se ha intentado interponer recursos de proteccin para
que el Contralor represente determinados actos ejecutivos. Pero, la facultad de
tomar razn y representar actos ejecutivos es exclusiva del Contralor. Los
Senadores que presentaron el recurso, se apoyaron en cierta doctrina, afirmando
que no exista contienda, porque la Corte de Apelaciones no tomara ella razn o
representara el Contralor tampoco resolvera el recurso de proteccin. Sealaban
que por ende, tampoco haba problemas de jurisdiccin.
El Senado finalmente seal que el Contralor si poda ser sujeto pasivo del recurso
de proteccin, pero no con el objeto de decidir si procede o no tomar razn o
representar un acto del ejecutivo.

51

A esto se refiere la CPR cuando habla de autoridades polticas y administrativas.

92

El intendente de la XII regin entreg una concesin de la zona franca por 30


aos, resolucin que fue adoptada nueve aos antes que venciera la concesin
vigente., pues entenda que se trataba de una modificacin de la concesin
existente, por lo cual no corresponda a la CGR intervenir. La Corte de
Apelaciones, en este caso, reafirma el argumento de la concesionaria y seala que
la CGR no tiene competencia para dejar sin efecto el acto, dejando si efecto la
representacin que haba resuelto la CGR. En este caso, el Senado indica que
tiene razn la Corte de Apelaciones, sealado que la CGR no deba intervenir en
ese supuesto.

93

3.

EL CONTROL
ORDINARIA52

DE

CONSTITUCIONALIDAD

ANTE

LA

J U D I C ATU R A

El control de constitucionalidad llevado a cabo por la judicatura ordinaria, tambin se


conoce bajo la denominacin de control difuso53. Este sistema, implica que se
encomendar a un conjunto de rganos el control constitucional, y cada uno de estos
rganos estar legitimado para controlar e interpretar la CPR.
Dado que en Chile contamos con la existencia de un Tribunal Constitucional, rgano
cuya principal funcin es precisamente ejercer el control de constitucionalidad y velar
por la supremaca constitucional, se discute si los tribunales ordinarios estaran
tambin legitimados para ejercer el control constitucional; o si en nuestro sistema este
control estara exclusivamente encomendado al TC.
Luego de la reforma de 2005 la mayora de los autores dicen que los jueces no tienen
la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad sino que debe remitir antecedentes al
TC.
Si afirmamos que la fuerza normativa de la CPR, se traduce en la eficacia
directa de esta, parece necesario afirmar tambin que cada rgano jurisdiccional debe
resolver en conformidad a ella, prefiriendo, en caso de contradicciones, a las fuentes
constitucionales, por sobre las fuentes subconstitucionales. Esto implicara realizar una
correcta interpretacin, pues si decimos que la CPR es obligatoria para todos, y que su
carcter vinculante no se sujeta a condicin alguna para ser eficaz, ni necesita
mediacin de otras fuentes o actos normativos; lo ms lgico es concluir que el
carcter obligatorio e inmediato de la CPR, abre la posibilidad a que cualquier juez
pueda considerarla en cualquier instancia o recurso que tenga que resolver.
Este argumento que acabamos de expresar, se contraviene principalmente, con
la afirmacin que seala que en nuestro sistema constitucional se ha concentrado el
control de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional, y que por ende, no cabe a
los jueces pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes.
Segn la postura que acepta el control de constitucionalidad por parte de los
tribunales ordinarios de justicia, este argumento que acabamos de comentar,
obedecera a un error en la calificacin de lo que podra hacer el juez ordinario en el
mbito constitucional, y la labor del Tribunal Constitucional, pues tal afirmacin
implicara que a pesar de la fuerza normativa y de la vinculatoriedad directa de la CPR,
las cuales describimos como incondicionadas; el rgano jurisdiccional, para poder dar
efecto a la CPR, al presentarse un conflicto de constitucionalidad, debera primero
accionar de inaplicabilidad, y segundo tal accin debera ser acogida.

52

Elaborado a partir del artculo La fuerza normativa de la Constitucin y el sistema de fuentes del
derecho, ALDUNATE LIZANA, EDUARDO.
53
Segn SILVA BASCUN, previo a la reforma constitucional de 2005, nuestro sistema de justicia
constitucional poda calificarse de difuso, pues las prerrogativas respectivas estaban distribuidas entre
la Corte SupremaCS, que conoca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y el Tribunal
ConstitucionalTC, que conoca de lo dems relativo al estatuto constitucional, situacin que cambi luego
de la reforma, por lo que se discute an ms la posibilidad de existencia de un real control difuso en
Chile.

94

En un contexto previo a la reforma del ao 2005, MIGUEL NGEL FERNNDEZ GONZLEZ


(2001), JOS IGNACIO MARTNEZ ESTAY (2003) y LAUTARO ROS LVAREZ (2002) se han
pronunciado a favor de la tesis de que el propio juez del fondo (ordinario) decida la
antinomia que pueda surgir entre la Constitucin y un precepto infraconstitucional.
El argumento aportado sigue, en todos los casos, la idea central de la eficacia directa
de la Constitucin y del sinsentido que se produce en afirmar la vigencia directa de la
Constitucin de acuerdo a los artculos 6 incisos 1 y 2, para luego extraer del mbito
de esta afirmacin al rgano jurisdiccional.
En el caso del trabajo de FERNNDEZ GONZLEZ, su fundamentacin es de particular
inters ya que, aun cuando desarrollada durante la vigencia del antiguo artculo 80
CPR, que otorgaba a la Corte Suprema la atribucin de declarar la inaplicabilidad de
un precepto legal por ser contrario a la Constitucin, puede ser aplicada despus de la
reforma del ao 2005, vigente la competencia del Tribunal Constitucional para conocer
de la accin de inaplicabilidad conforme al artculo 93 inciso 1 n 6 CPR.
Esta fundamentacin radica en que, mientras que en otros sistemas el otorgamiento
de una competencia de este tipo al rgano de jurisdiccin constitucional es imperativa
para el tribunal que considera que existe una contradiccin entre la Constitucin y un
precepto infraconstitucional, en el caso chileno no existe dicho imperativo. Antes de la
reforma del ao 2005 en el contexto en que escribe Fernndez Gonzlez porque el
juez no tiene ni siquiera la posibilidad de deducir una accin de inaplicabilidad;
despus de la reforma y por esto se estima vigente en esencia este argumento
porque el artculo 93 inciso 11 seala que la cuestin podr ser planteada por
cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto.
De este modo, se trata de una facultad, y no de un deber. Si el juez hace uso de esta
libertad que la Constitucin le otorga en el ejercicio de sus atribuciones, y opta por no
deducir la accin debe entenderse que ha de aplicar el precepto infraconstitucional
que considera inconstitucional? O debe entenderse que en realidad no tiene libertad
para decidir y que debe plantear la cuestin siempre que surja la duda, lo que es decir,
siempre que sea relevante (porque en las dems hiptesis carece de sentido y
aplicacin prctica)? Ninguna de las ambas conclusiones parece sustentable a la luz
del artculo 6 y el artculo 93 inciso 11 CPR.

95

96