Hernn Corral

Abogado, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Es Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesor de
Derecho Civil, Metodologa de la Investigacin Jurdica y Fundamentos de Derecho Privado. Fue Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, donde actualmente es Director del Departamento de Derecho
Civil y Romano. Se desempea como Abogado del Estudio Valds, Spoerer y Ca. Ha sido distinguido a nivel
nacional e internacional. Autor de diversas obras de su especialidad.

A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional

sobre matrimonio: sera constitucional un proyecto de ley
que extienda el matrimonio a las uniones homosexuales?.
1.
La
sentencia
del
Tribunal
Constitucional.
La sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de noviembre de 2011 (Rol N 1881) que
rechaz, por 9 votos contra 1, declarar inaplicable en un recurso de proteccin el artculo
102 del Cdigo Civil por una pretendida infraccin a la igualdad de la ley consistente en
exigir que slo puedan casarse personas de distinto sexo, aclar una parte de la
controversia sobre el as llamado "matrimonio igualitario" u "homosexual". La expresin es
una peticin de principio porque parte del supuesto de que es concebible un matrimonio
entre personas del mismo sexo, de modo que slo faltara un reconocimiento legal. Pero la
cuestin es previa: es posible que pueda hablarse autnticamente ms all del uso
convencional de las palabras de un matrimonio si los contrayentes no son personas de
sexo
opuesto?.
De esta manera, el Tribunal slo se limit a constatar, en su sentencia, que el artculo 102
que define al matrimonio como unin entre un hombre y una mujer no poda ser
inaplicado por la Corte de Apelaciones sobre la base del requerimiento de
inconstitucionalidad planteado. De las prevenciones o votos particulares, es posible
igualmente deducir que tambin para los 9 ministros que conformaron la mayora no sera
inconstitucional que el matrimonio se circunscribiera slo a las parejas de distinto sexo.
(Vase
relacionado)
Pero queda sin responder la cuestin de si una ley que permitiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo o que estableciera un estatuto parcialmente parecido al
matrimonio, sera igualmente compatible con la Constitucin, o al revs, debiera tacharse
de
inconstitucional.
Las prevenciones en esto se dividen. Mientras cuatro de ellas afirman que el legislador es
libre para ello, e incluso que sera deseable que lo hiciera, ya sea por medio de extender
las reglas del matrimonio o configurar otra forma de regulacin para los homosexuales
(voto de los Ministros Fernndez, Carmona, Viera-Gallo y Garca); dos parecen insinuar
que ello sera contrario a la Constitucin (votos de los Ministros Bertelsen y Pea) y tres
manifiestan que no debe el Tribunal adelantar opinin al respecto (voto de los Ministros
Venegas,
Navarro
y
Arstica).
Algunos han pensado que la sentencia o voto de mayora ha dado ya esta libertad al
legislador, puesto que se sostiene en ella que la regulacin del matrimonio no es materia
de regulacin constitucional sino de reserva legal: "cabe precisar que los efectos y la
regulacin de las proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no
constitucional." (cons. 7). Pero esto nos parece una interpretacin interesada y errnea
del texto de la sentencia. Cuando los jueces de la mayora afirman que el matrimonio es
de reserva legal, sealan que es de competencia del legislador dar reglas sobre esta
institucin, pero no que ellas queden exentas del control de constitucionalidad. De lo
contrario, el Tribunal habra querido dar libertad al legislador para que regule el
matrimonio de cualquier manera, y admitir por ejemplo que en l se discrimine a uno de
los cnyuges, o que se viole el libre consentimiento de uno de ellos, que se admita la
poligamia o el matrimonio entre nios, etc. Por cierto, la conclusin lleva al absurdo.

Queda, entonces, en suspenso, y para un futuro pronunciamiento del Tribunal, la cuestin

de si una ley que establece el matrimonio homosexual (o una unin civil similar al
matrimonio) es contraria o no a la Constitucin.
2.
El
matrimonio:
institucin
y
derecho.
Cuando se razona solo sobre la base de derechos individuales, como por ejemplo, el
derecho a casarse, se puede incurrir en una simplificacin que oscurece el problema en
vez de iluminarlo. En efecto, si los derechos corresponden a todas las personas, tambin
debe serlo el derecho a contraer matrimonio y sera discriminatorio negarlos a las
personas
homosexuales.
Pero se olvida que el derecho es a ingresar a una "institucin" que debe ser previamente
definida. No puede hablarse de "derecho a casarse" sin saber lo que es el casamiento.
Como toda institucin, sus fines y su naturaleza determinan la justicia de sus reglas de
acceso o incorporacin. Si esas reglas son congruentes con la finalidad y preservacin de
la institucin, entonces exigir su cumplimiento y excluir a los que no las cumplen no es
discriminatorio. Lo sera si se excluyera a aquellos que las cumplen y son dejados fuera
por otro tipo de consideraciones. Por ejemplo, como sucedi en tiempos histricos si se
prohbe que un espaol se case con una criolla o que se casen personas de distinta
religin
o
raza.
En cambio, no hay discriminacin cuando se prohbe el acceso a los nios, o a quienes
sufren de un retardo mental o una enfermedad psquica inhabilitante o a las que estn
unidas por un matrimonio no disuelto, etc. En todos estos casos, la exclusin no es
discriminatoria porque se basa en reglas que protegen la esencia del concepto de
matrimonio.
Y cul es esta esencia? A nuestro juicio, est justamente recogida en la definicin del
artculo 102 del Cdigo Civil: la unin de hombre y mujer para vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente. Cuando se habla de procrear se alude a la posibilidad de
engendrar y concebir hijos, que se realiza a travs del coito o acto sexual consistente en
la unin de los genitales masculinos con los femeninos. No son formas de procrear en el
sentido del artculo 102, ni la adopcin (que es una forma de proteccin a un menor en
desamparo) ni la reproduccin asistida (que intenta superar una infertilidad patolgica y
no
dar
hijos
a
quien
por
conformacin
natural
no
puede
tenerlos).
Vemos entonces que si bien existe un derecho a contraer matrimonio y es claramente un
derecho fundamental, este derecho consiste en ingresar a una institucin que tiene sus
reglas de acceso que son necesarias para cautelar la preservacin y el buen
funcionamiento de la institucin.
3. La complementariedad sexual como contenido esencial del derecho a casarse.
Ni el matrimonio ni el derecho a contraer matrimonio est previsto expresamente en la
Constitucin. Pero de la historia fidedigna del establecimiento de su texto queda claro que
cuando se establece el precepto de que "la familia es el ncleo fundamental de la
sociedad" y que el Estado debe protegerla y propender a su fortalecimiento (art. 1) se
est suponiendo implcitamente su organizacin jurdica a travs del matrimonio (la
discusin en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sobre si deba o no
contemplarse la indisolubilidad del vnculo o dejar libertad al legislador para establecer el
divorcio, lo pone de manifiesto). Por eso, no extraa que la ley de matrimonio civil de
2004 haya querido explicitar lo que estaba subyacente en el texto constitucional
declarando que el matrimonio es la base principal de la familia (art. 1) y que el derecho a
contraer matrimonio es un derecho esencial de la persona humana (art. 2).
Adems, hemos de tener en cuenta que la Constitucin seala que el ejercicio de la
soberana, entre ellas la del legislador, reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, y que es deber del Estado no slo
respetar sino promover esos derechos, no slo cuando estn recogidos en el mismo texto

constitucional, sino cuando han sido consagrados en tratados internacionales ratificados

por
Chile
que
se
encuentren
vigentes
(art.
5
inciso
segundo
CPR).
Tambin a estos derechos debe aplicarse el artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental,
que ordena que las personas tendrn la seguridad de que los preceptos legales no podrn
afectar
los
derechos
en
su
esencia.
Pues bien, si consideramos la naturaleza humana parece indudable que el matrimonio y el
derecho a contraerlo emanan justamente de ella: la diferencia sexual, el amor conyugal,
la procreacin, la educacin de los hijos, la formacin de la familia, difcilmente pueda
encontrarse una institucin ms natural y universal que esta. De este modo, puede
sealarse que existe un derecho a contraer matrimonio que emana de la naturaleza
humana, y que la ley puede regular pero nunca afectar en su esencia.
Qu sucedera si la ley civil permitiera el matrimonio entre personas del mismo sexo? Lo
que se estara haciendo es cambiando lo que conocemos ahora por matrimonio por otra
institucin. Queda claro en el voto disidente de Hernn Vodanovic: "En el matrimonio
actual se ha perdido la funcin relevante de procrear (la mayora de los hijos nacen fuera
del matrimonio y la aptitud para generar descendencia no es un requisito para celebrarlo),
en desmedro de las finalidades propias de la vida en comn. El objetivo esencial, ms
bien, expresa fines de solidaridad, afecto y asistencia recproca". En suma, lo que ahora se
llamara matrimonio sera slo un contrato por el cual dos personas expresan su afecto y
su
deseo
de
convivir
y
prestarse
ayuda
recproca.
Aunque se mantenga el nombre, la institucin ha cambiado esencialmente. Y con ello
tambin el derecho a ingresar a ella: el derecho a contraer matrimonio propiamente tal ha
sido suprimido y sustituido por el derecho a contraer una unin de pareja, aunque ahora
se le d el mismo nombre. Pero las cosas son lo que son y no lo que se dice que son.
Y, advirtamos, que no se trata de que habr dos formas de matrimonio: el del artculo 102
del Cdigo Civil para los heterosexuales, y el nuevo concepto de contrato de afecto y vida
comn para los homosexuales. Si fuera as, podra decirse que sigue respetndose el
derecho a contraer verdadero matrimonio para los que heterosexuales y no se infringira
el derecho fundamental en su esencia. Slo se concedera se podra decir un nuevo
derecho
a
los
homosexuales.
Pero esto es no comprender cmo opera la ley de lo que, no sin intencin, se denomina a
s mismo "matrimonio igualitario". Justamente lo que se reclama es un matrimonio igual
para todos: para heterosexuales y para homosexuales. Como estos ltimos no tienen la
posibilidad de procrear mediante los actos necesarios para ello, entonces toda esa
dimensin del matrimonio debe ser cercenada. Todo matrimonio, sea para homosexuales
como para heterosexuales, deja de ser un compromiso fundante de la familia, para pasar
a
ser
un
acuerdo
de
vida
afectiva
y
comunitaria.
En consecuencia, tambin los heterosexuales quedan privados de contraer matrimonio en
el sentido del artculo 102 del Cdigo Civil. Su derecho a contraer ese matrimonio sera
abolido, y por tanto afectado en su esencia vulnerando el artculo 19 N 26 de la
Constitucin.
4.
Tratados
internacionales.
Lo anterior debe reafirmarse si se observa que el artculo 5 de la Carta Fundamental
impone el deber del Estado de respetar los derechos consagrados en los tratados
internacionales
ratificados
por
Chile.
En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 23) como la
Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 17)
sealan expresamente "Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio
y
a
fundar
una
familia".
El movimiento-gay tratando de esquivar estos clarsimos textos arguye que ellos no dicen
que el matrimonio debe ser "entre" hombre y mujer. Pero es obvio que es esa la intencin
de los redactores, ya que de lo contrario no tendra sentido mencionar, slo en este

derecho a hombres y mujeres, y no en el de resto de los derechos donde no se hace la

diferencia entre sexos. As lo reconoci para una norma idntica de la Convencion Europea
de Derechos Humanos, el Tribunal de Estraburgo por sentencia de 24 de junio de 2010, en
el
caso Schalk
and
Kopf
v.
Austria.
Adems, est la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer, que seala: "Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas
para eliminar la discriminacin contra la mujer, en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho a contraer matrimonio...; b) Los
mismos derechos como progenitores...; g) Los mismos derechos personales como marido
y
mujer..."
(art.
16).
Podemos afirmar, entonces, que en la Constitucin est recepcionado, a travs del artculo
5 inciso segundo, el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, y que este
derecho consiste en ingresar a una institucin que se caracteriza esencialmente por la
diferencia y complementariedad entre un hombre y una mujer que pueden llegar a ser
progenitores
de
sus
propios
hijos.
Nuevamente, si el legislador regulara el matrimonio prescindiendo de esta caracterstica,
al abolir el matrimonio as concebido, estara afectando en su esencia un derecho
fundamental e incurrira en flagrante inconstitucionalidad.
5.
Conclusin.
De todo lo anterior, es posible concluir que, aunque el matrimonio deba ser regulado por
la ley, el legislador est obligado constitucionalmente a preservar la institucin y a no
afectar en su esencia el derecho a ingresar a ella, es decir, el derecho a contraer
matrimonio,
o ius
connubii.
Tanto desde el punto de vista de la historia fidedigna de la Constitucin, as como de los
derechos que emanan de la naturaleza humana y de aquellos consagrados en los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, el derecho a contraer
matrimonio es un derecho fundamental que consiste en acceder a una institucin que
contempla como rasgo distintivo la diferencia de sexos y la posibilidad de procreacin
entre
el
hombre
y
la
mujer.
Por ello, si el legislador mutara la naturaleza del matrimonio con el objeto de permitir
ingresar a este a personas que no cumplen con esa condicin, estara afectando en su
esencia el derecho a contraer nupcias autnticas y con ello incurrira en una manifiesta
inconstitucionalidad. (Santiago, 28 diciembre 2011)