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Temas de

derecho notarial

Temas de

derecho notarial

Temas de derecho notarial México, 2012
Temas de derecho notarial México, 2012

México, 2012

Créditos

Coordinador del libro

º Eduardo de Jesús Castellanos Hernández

Apoyo editorial y compilación

º Silverio César Reyes Elías

º Ernesto Reyes Cadena

º Thania Coral Salgado Ponce

Diseño y formación editorial

º José Amaya Hernández

º Rocío Miranda Calixto

º María de la Luz Ramírez Manríquez

Temas de derecho notarial Primera edición octubre de 2012
Temas de
derecho notarial
Primera edición octubre de 2012

© 2012 Secretaría de Gobernación Dirección General de Compilación y Consulta del Orden Jurídico Nacional

www.gobernacion.gob.mx

www.ordenjuridico.gob.mx

www.testamentos.gob.mx

Derechos reservados conforme a la ley isbn: 978-607-427-118-8

Impreso en México / Printed in Mexico

Bucareli 99, Col. Juárez, Del. Cuauhtémoc, cp. 06699, México, df.

Directorio de la

Secretaría de Gobernación

Alejandro Alfonso Poiré Romero Secretario

Obdulio Ávila Mayo

Subsecretario de Gobierno

Rubén Alfonso Fernández Aceves

Subsecretario de Enlace Legislativo

Max Alberto Diener Sala

Subsecretario de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos

Gustavo Mohar Betancourt

Subsecretario de Población, Migración y Asuntos Religiosos

Álvaro Luis Lozano González Subsecretario de Normatividad de Medios

Ernesto González Cancino Oficial Mayor

Presentación

Preservar un espacio personal de desarrollo y rea- lización individual, familiar y colectivo es uno de los fines del Estado como la organización política suprema de una sociedad, gobernada mediante instituciones públicas, jurídicamente ordenada y sustentada en valores, aspiraciones y un pasado comunes. Esto permite a sus integrantes participar posi- tivamente en las actividades y manifestaciones de esa sociedad, aportando, creando y consolidando formas de vida y convivencia fundadas en la con- fianza en las autoridades públicas y las normas que regulan, protegen y reproducen las relaciones entre gobernantes y gobernados y entre los pro- pios particulares.

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que regulan, protegen y reproducen las relaciones entre gobernantes y gobernados y entre los pro- pios

Las esferas de actividad de los ciudadanos

quedan determinadas por aquello que no prohíbe

el ordenamiento jurídico, así como por sus respec-

tivas capacidades que el entorno económico, social

y cultural traduce en una amplia diversidad de

posibilidades, bajo la garantía estatal de equidad, acceso y seguridad. Los medios que para ello brinda el Estado son complementados con la convicción de los goberna- dos en la legalidad y la previsión como elementos para su propia certeza personal, familiar y patri- monial, de ahí que los aspectos jurídicos revistan fundamental importancia en las transacciones que

se producen en los distintos ámbitos de actuación

pública y privada. Es ahí donde interviene el fedatario público, cuya función implica la validez y la viabilidad de tales actos, permitiendo que los mismos surjan a la vida jurídica con los efectos plenos que buscan sus actores, delimita los derechos y obligaciones y materializa los atributos de la persona. Parte del orden jurídico está entonces enfocado a prever y regular la función notarial, así como los deberes, atribuciones, derechos y obligaciones de quienes tienen esta responsabilidad, la cual, si bien está a cargo de profesionales peritos, se manifiesta

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con la fuerza del Estado en tanto depositarios de la fe pública con la que se revisten de legalidad los actos en que aquella se requiera para su plena trascendencia. De ahí la importancia que tiene la difusión de las actividades notariales, las particularidades de los diversos actos celebrados ante y por fedatario, los principios rectores de esta función y el marco norma- tivo que la rige. La mayor y mejor comprensión de la labor notarial en nuestro orden jurídico re- dundará en el fortalecimiento de la confianza de la sociedad en las instituciones jurídicas y en una más sólida cultura de la legalidad. La vigencia de las normas jurídicas es un requi- sito para la construcción de un orden público que propicie espacios para todos, con equidad y respe- to, por lo que el apego a la ley favorece la armonía familiar y la estabilidad patrimonial, la actuación regular de las autoridades y la tranquilidad per- sonal que brinda un documento, acto, hecho o procedimiento respaldado con la intervención del notario. Para contribuir a ese conocimiento, la Secre- taría de Gobernación reúne en esta obra catorce artículos especializados, escritos por notarios del Distrito Federal que generosamente aceptaron par-

ticipar en este proyecto, que tratan con autoridad profesional, experiencia práctica y pericia técnica distintos aspectos y ámbitos en los que se desarrolla la función notarial en diversas áreas sustantivas del Derecho, incluso los relativos a las perspectivas tec- nológicas que se presentan en esta era de la informa-

tización, sin descuidar los principios originarios y los relativos a la visión general de la profesión notarial. Algunos trabajos fueron realizados con anterioridad

a reformas constitucionales o legales que no estarían

reflejadas en sus textos, sin perder validez los plan-

teamientos generales expuestos por sus autores. Sirva esta publicación como un reconocimiento

a la trayectoria del notariado mexicano y un estímu-

lo para que la sociedad, los servidores públicos, los profesionales del Derecho, estudiantes, profesores

e investigadores, aprecien la justa dimensión de la

trascendencia que la institución notarial tiene en nuestro orden jurídico nacional, y su papel como firme garante de la legalidad y el Estado de Derecho.

Subsecretaría de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos

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Dirección General de Compilación y Consulta del Orden Jurídico Nacional.

Algunos actos jurídicos otorgados

por conducto de apoderado en los que se requiere poder o cláusula especial, conforme a nuestra legislación vigente

Lic. Ponciano López Juárez Notario Público Número 222 del Distrito Federal

Sumario: Introducción. I. La representación. a) Concepto general. b) Con- cepto jurídico; II. Elementos comunes de las definiciones anteriores; III. Sujetos o protagonistas de la institución de la representación; IV.

Utilidad práctica; V. Clasificación de la representación; VI. El poder como la forma de representación voluntaria por antonomasia. a) Concepto general. b) Concepto jurídico. c) Algunos significados de la palabra poder.

d) Distinción entre poder y mandato. e) Tipos de poderes y principio

de la preeminencia de la generalidad sobre la especialidad en el otor- gamiento de los mismos. f) Concepto de la representación voluntaria y legal, conforme al Código Civil para el Distrito Federal; VII. Algunos actos jurídicos en los que se requiere poder especial o cláusula especial conforme a nuestra legislación vigente. a) Poder especial para contraer matrimonio y para reconocer hijos. b) Poder especial para celebrar ca- pitulaciones matrimoniales. c) Poder especial para repudiar la herencia.

d) Poder especial otorgado por el albacea de una sucesión. e) Poder

especial para celebrar el contrato de donación, así como para celebrar el contrato de comodato; y prohibición de los padres que ejercen la patria potestad y de los tutores para hacer donaciones de los bienes de sus representados. f) Poder especial para otorgar y sustituir poderes a

terceros y para revocar los poderes y las substituciones en materia civil.

g) Cláusulas especiales que debe incluir un poder judicial conforme al

Artículo 2587 del ccdf. h) Poder especial para desistirse del juicio de amparo. i) Poder especial para obligar cambiariamente al poderdante. j) Poder especial para formular querellas y otorgar el perdón del ofendido en materia penal. k) Poder especial o general con facultades para actos de dominio para celebrar el convenio a que se refiere la fracción I del, Artículo 27 Constitucional, conforme al Artículo 8 del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera; VIII. El poder general limitado; IX. Abreviaturas; X. Bibliografía.

del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera; VIII. El poder general limitado; IX. Abreviaturas; X.

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Introducción

El presente trabajo tiene por objeto señalar algunos actos jurídicos que se pueden celebrar u otorgar por conducto de apoderado, conforme a las disposiciones aplicables al caso, en los que el apoderado precisa tener un poder especial o bien un poder general en el que se incluya una cláusula especial para dicho efecto, ya que aún cuando nuestro Código Civil vigente en el Distrito Federal, incorporó el principio de la generalidad y amplitud de facultades en materia de otorgamiento de poderes, sostiene también el concepto de especialidad y limitación del poder, atendiendo a la trascenden- cia del acto jurídico de que se trata o al tipo de patrimonio que se debe defender, administrar o disponer, o bien a la capacidad de las personas que otorgan el poder. También el presente trabajo tiene por objeto destacar al poder como la forma de representación voluntaria por antonomasia, así como su utilidad práctica dentro de la institución de la representación, que sin duda ha te- nido y sigue teniendo en el mundo moderno una gran trascendencia para la realización de distintos negocios ya sea de personas físicas o morales, gobiernos o instituciones, fuera de sus lugares habituales de residencia o de influencia económica, ya que gracias a la institución de la representación las distancias se acortan y las personas pueden realizar multiplicidad de actos o negocios en cualquier parte del mundo, de manera simultánea, en cualquier día y hora, sobre todo actualmente con el nacimiento y desarrollo del fenómeno económico propio de nuestra era conocido como globalización.

La representación

Concepto general

Como una primera aproximación al concepto de representación, podemos decir que: hay representación, en aquellos casos en los que una persona llamada representante, actúa en nombre y representación de la otra llamada representado, como si fuera éste y en nombre de éste; y por consiguiente, recayendo también en éste, las consecuencias de los actos jurídicos realizados

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en esas condiciones, siempre y cuando el representado, esté facultado por el representante o por la ley para dicha actuación.

Concepto jurídico

Toda vez que existen diversas opiniones en relación con el concepto jurí- dico de la representación dentro de nuestra doctrina jurídica mexicana, considero importante citar las opiniones de las fuentes y de los distingui- dos maestros que a continuación se señalan:

a) EnciclopediaJurídicaMexicana,editadaporelInstitutodeInvestigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México

Dicha obra, respecto del tema que nos ocupa, señala lo siguiente:

1. Representación es el acto de representar o la situación de ser representa- do. Sustituir a otro o hacer sus veces.

2. La representación en sentido general, es un fenómeno jurídico que impli- ca la actuación a nombre de otro, en el campo del derecho.

3. La representación es una institución en virtud de la cual, una persona llamada representante, realiza actos jurídicos en nombre de otra, llamada representado, en forma tal que el acto surte efectos en forma directa en la esfera jurídica de este último, como si hubiera sido realizado por él. Así, los derechos y obligaciones emanados del acto jurídico de que se trate, se imputan directamente al representado. 1

b) Bernardo Pérez Fernández del Castillo señala que: "La representación puede definirse como la facultad que tiene una persona de actuar, obligar y decidir en nombre y por cuenta de otra." 2

c) Manuel Borja Martínez dice que: "dentro del Derecho Civil la represen- tación es la institución jurídica que permite que las consecuencias de un acto,

1 EnciclopEdia Jurídica MExicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unaM, tomo VI, editorial Porrúa, México, 2002, de la página 236 a la 237.

2 pérEz fErnándEz dEl castillo bErnardo, Representación, poder y mandato, editorial Porrúa, México, 2003, página 3.

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jurídicos

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celebrado por una persona se produzcan de manera directa e inmediata en la esfera jurídica de otra." 3

d) Manuel Borja Soriano enseña que: "Hay representación cuando una per- sona celebra a nombre y por cuenta de otra un contrato (o en general un acto jurídico), de manera que sus efectos se producen directa e inme- diatamente en la persona y en el patrimonio del representado, como si él mismo hubiera celebrado el contrato (o ejecutado el acto): Se produce una relación obligatoria directa entre el representado y un tercero…" 4

e) Jorge A. Domínguez Martínez respecto a la representación señala que:

"La esencia de la representación está en la substitución de identidades, de un sujeto a otro; el representante sustituye al representado con una imputación extensiva, pues lo que hace el primero es atribuible jurídica- mente al segundo. "Cierto es que el representante obra a nombre del representado, pero ese actuar implica también hacerla por cuenta de éste, es decir, que el repre- sentante al actuar no ve afectado su status sino que los efectos producidos por ese actuar, sean positivos o negativos, se incorporan al cúmulo de derechos, obligaciones y situaciones jurídicas en general del representado. Precisamente por ello esa actuación es de uno a nombre y por cuenta del otro." 5

f) Miguel Ángel Zamora y Valencia manifiesta que: "La representación es la figura jurídica que permite alterar o modificar el ámbito personal o patrimonial de una persona, por la actuación de otra capaz, quien actúa siempre a nombre de la primera." 6

g) Fausto Rico Álvarez dice que: "se está en presencia de la representación cuando unas persona, investida de la debida facultad (representante), realiza un determinado acto jurídico a nombre y por cuenta de otra (repre- sentado, principal o dominus negotii).” 7

3 borJa MartínEz, ManuEl, Representación, poder y mandato, Colección de Temas Jurídicos en Breviarios, Colegio de Notarios del Distrito Federal, editorial Porrúa, México, 2002, página 7.

4 borJa soriano ManuEl, Teoría general de las obligaciones, editorial Porrúa, México, 1989, página 244.

5 doMínguEz MartínEz JorgE a., Derecho Civil. Contratos, editorial Porrúa México, 2000. página 527.

6 zaMora y ValEncia MiguEl ángEl, Contratos civiles, editorial Porrúa, México, 1998, página 250.

7 rico álVarEz fausto y garza bandala patricio, Teoría general de las obligaciones, editorial Porrúa, México, 2005, página 149.

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h) Diez Picazo define a la representación como: "aquella situación en la cual una persona presta a otra su cooperación mediante una gestión de sus asuntos en relación con terceras personas." 8 i) José Luis Lacruz Berdejo enseña que: "La concepción clásica de representa- ción, es la representación directa entendida como un fenómeno jurídico en virtud del cual una persona actúa en nombre y en interés (y en asuntos) de otra, produciéndose en el patrimonio o esfera jurídica de esta última, directa e inmediatamente, los efectos jurídicos de aquella actuación." 9

Elementos comunes de las definiciones anteriores

Materia u objeto de la representación

La realización de toda clase de actos jurídicos lícitos que puedan celebrarse validamente por medio de representante conforme a la ley en interés y en asuntos del representado, quedando excluidos todos aquellos actos jurídi- cos que la ley les otorga el carácter de actos personalísimos, es decir, que necesariamente se tienen que celebrar u otorgar por el propio interesado.

Efectos jurídicos

Las consecuencias jurídicas de los actos realizados por el representante en interés y en asuntos del representado, se producen directamente en la esfera jurídico-patrimonial de éste, como si hubieran sido ejecutados por él mismo.

8 diEz picazo, citado por lacruz bErdEJo José luis, Elementos del derecho civil parte general, editorial Dykinson, Madrid, 2000, volúmen III, página 275.

9 lacruz bErdEJo José luis, Elementos del derecho civil parte general, editorial Dykinson, Madrid, 2000, volúmen III, página 270.

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Sujetos o protagonistas de la institución de la representación

El representado

Toda aquella persona física o moral, con capacidad de goce, que por necesi- dad o conveniencia no celebra u otorga personalmente, sino a través de otro, uno o más actos jurídicos.

El representante

Toda aquella persona física o moral, con capacidad de goce y de ejercicio

y

con legitimación para actuar en el mundo del derecho, que ejecuta uno

o

más actos jurídicos, en nombre y por cuenta de otro.

Utilidad práctica

Es indudable la trascendencia y la gran utilidad que la institución jurídica de la representación tiene en el mundo del derecho moderno, ya que gracias

a dicha institución es posible: I. Que una persona actúe simultáneamente

en lugares distintos. II. Evitar desplazamientos innecesarios o no convenien- tes por razones de tiempo o de salud o que resulten antieconómicos. III. Servirse de la habilidad de personas más aptas y adecuadas que el representado para la celebración de determinados negocios. IV. Celebrar toda clase de negocios en cualquier parte de nuestro mundo globalizado de una manera más rápida, eficiente y económica. V. Activar la capacidad de ejercicio de quien la tiene limitada en el caso de la representación legal. Es conveniente señalar que todas las ventajas de la representación antes indicadas, están vedadas en tratándose de actos jurídicos que la ley califica como personalísimos, es decir, que necesariamente tienen que otorgarse o celebrarse por el propio interesado o por el propio dueño y señor del negocio, tales como: Testamento; desempeño de la patria potestad, de la tutela y del cargo de albacea; de la celebración de las juntas de avenencia en

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tratándose de divorcio por mutuo consentimiento; en la absolución de posiciones cuando así lo pide el que ofrece la prueba confesional; el ejercicio del derecho de voto.

Clasificación de la representación

Según la opinión de distintos autores tanto nacionales como extranjeros, la representación se podría clasificar, para efectos prácticos, de la siguiente manera:

Por su origen

I. Legal

a) Para personas con capacidad de ejercicio limitada.

1. La de menores de edad no emancipados, cuyo ejercicio corresponde

a las personas que ejercen la patria potestad sobre aquellos (Artículo 412 ccdf).

2. La de menores de edad no emancipados ni sujetos a patria potestad

o mayores de edad incapacitados, cuyo ejercicio corresponde al tutor

(Artículo 449 ccdf).

3. La de menores de edad no emancipados o incapacitados en asuntos en que exista conflicto de intereses entre ellos y sus representantes legales, cuyo ejercicio corresponde al tutor especial nombrado por el juez, mientras subsista el conflicto de intereses (Artículo 457 ccdf).

4. La del concebido y no nacido, cuyo ejercicio corresponde a los padres en ejercicio de la patria potestad (Artículos 1314, 2357 en relación con el Artículo 337 ccdf).

b) Para la administración de un patrimonio

1. La del desaparecido, cuyo ejercicio corresponde al depositario nom- brado por el juez, a petición de parte o de oficio (Artículos 649, 653,

657, 660 ccdf).

Algunos actos

jurídicos

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2. La del declarado ausente, cuyo ejercicio corresponde al apoderado designado por el ausente o al representante (depositario) designa- do. La de la herencia en administración, cuyo ejercicio corresponde al albacea o albaceas (Artículos 1705, 1706, 1708 ccdf). 3. La del concursado y quebrado, cuyo ejercicio corresponde a los visi- tadores, conciliadores y síndicos (Artículos 332 lcM).

c) La relativa al ejercicio de una acción judicial en defensa de un patrimo- nio común Es la que se genera en toda clase de litis consortios, activos o pasivos, como en el caso de copropiedad, coherederos, pluralidad de deman- dados, pluralidad de actores, también se conoce como representación judicial, ya que generalmente obligan a ella los códigos procesales o adjetivos, cuyo ejercicio está a cargo del representante común desig- nado por el juez o por los actores o demandados en el asunto de que se trate.

II. Voluntaria

a) La que deriva de un contrato de mandato con representación, cuyo ejercicio está a cargo del mandatario.

b) La que deriva del otorgamiento de un poder, que es la representación voluntaria por antonomasia, misma que se ejerce por conducto del apoderado o apoderados.

c) La que derivada de cualquier otro negocio jurídico subyacente, que se ejerce por conducto del apoderado o mandatario voluntariamente de- signado por las partes dueñas del negocio, que puede ser cualquiera de ellas o un tercero.

III. Orgánica o necesaria

a) La relativa a toda clase de personas jurídicas o morales ya sean públi- cas o privadas, que se ejerce por conducto de las personas que integran los

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órganos de representación de dichas personas jurídicas o morales, que pueden ser unitarios o colegiados, según lo dispongan las distintas leyes que regulan a la gran variedad de personas morales o jurídicas que existen en el derecho mexicano, cuyas facultades le pueden devenir de la propia ley o de la voluntad de los socios o asociados manifestada en una asamblea.

Por sus efectos

I. Directa

a) La derivada del otorgamiento de un poder, ya que los efectos de dicha representación repercuten siempre en el patrimonio del poderdante.

b) La derivada del ejercicio de la patria potestad, en virtud de que los efectos de dicha representación repercuten en el patrimonio del menor de edad no emancipado.

c) La derivada de la tutela, en virtud de que los efectos de esta forma de representación repercuten en el patrimonio del menor de edad no eman- cipado y no sujeto a patria potestad o del mayor de edad incapacitado.

d) La derivada de los órganos de administración de las personas morales o jurídicas ya sean públicas o privadas, ya que los efectos de la repre- sentación a cargo de las personas de los órganos de administración de dichas persona morales, necesariamente repercuten en el patrimonio de éstas, repercutiendo excepcionalmente en el patrimonio de los inte- grantes de los órganos de representación o administración de las mismas, en tratándose de sociedades irregulares.

II. Indirecta

a) La derivada de un contrato de mandato sin representación, ya que en este caso todos los efectos de la representación, repercuten en un primer momento en el patrimonio del mandatario; y posteriormente en la rendición de cuentas dichos efectos repercuten en el patrimonio del mandante.

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jurídicos

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b) La derivada de la gestión de negocios, ya que también en este tipo de repre- sentación el gestor de negocios debe obrar conforme a los intereses del dueño del negocio y por lo tanto todos los efectos de dicha representación van a recaer en el patrimonio del dueño del negocio en el momento en el que éste ratifique todos los actos efectuados por el gestor oficioso. c) La derivada de la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales, ya que en este tipo de representación o actuación el profe- sor debe obrar siempre en interés de su cliente y los efectos jurídicos de dicha actuación o representación siempre recaerán en el patrimonio del cliente, de acuerdo con lo establecido en el contrato de prestación de servicios correspondiente.

El poder como la forma de representación voluntaria por antonomasia

Concepto general

Tanto en la doctrina jurídica mexicana como extranjera y en la actividad

diaria del quehacer humano, es indiscutible la utilidad de la institución del poder y es el ejemplo vivo de la representación voluntaria directa, ya que

según nos dice Lacruz Berdejo: “La representación voluntaria

instituto típico del ámbito de la autonomía privada por medio del cual una persona regula sus intereses y busca y alcanza ciertos efectos jurídicos, sirviéndose de la colaboración de otra por cuanto ella misma no quiere o no puede actuar directamente por sí”. Continúa diciendo dicho autor que "la representación voluntaria se mueve en tres coordenadas que expresan al propio tiempo sus caracteres:

es un

prolongación de la posibilidad de la actuación del interesado; colaboración del representante a la actuación jurídica ajena; y mecanismo de legitima- ción de un actuación que sin ella no sería legítima." 10

10 Op. cit., de la página 283 a la 284.

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Concepto jurídico

En relación a este punto considero importante citar las opiniones de distin- guidos tratadistas tanto nacionales como extranjeros:

a) Bernardo Pérez Fernández del Castillo señala que: "El poder es el otorga- miento de facultades que da una persona llamada poderdante a otra denomi- nada apoderado para que actúe en su nombre es decir, en su representación. "Esta institución surte efectos frente a terceros; se diferencia del mandato y prestación de servicios, válidos sólo entre las partes. "El poder es una declaración unilateral de voluntad recepticia, ya que nor- malmente se otorga como consecuencia de la existencia de un acto jurídico previo o simultáneo, como puede ser el contrato de mandato, prestación de servicios, fideicomiso, condominio, sociedad, etcétera." 11

b) Manuel Borja Martínez dice que: "No hay uniformidad en cuanto a la definición de poder en materia civil, hay quien de manera general con- cibe al poder como la fuente de la representación, y de este modo se habla de poder legal, de poder necesario y, de poder voluntario. "Cuando el padre actúa en nombre de su hijo, tiene un poder que le ha conferido la ley. "El poder necesario será el que tendrán los órganos de las personas morales para actuar; y el poder voluntario será el que se confiere expresamente a una persona para que represente a otra. "Pero fuera de este campo general, lo más frecuente es que el concepto de poder se circunscriba al caso de la representación voluntaria como fuente natural de esta última. "En un sentido más restringido, la mayoría de los juristas y la doctrina contemporánea entiende por poder: al acto unilateral en virtud del cual el poderdante inviste de facultades al apoderado para que pueda actuar directa e inmediatamente en su esfera jurídica. "Simplemente es una declaración unilateral de voluntad, un acto sólo atri- buible al poderdante, un acto en el que no tiene intervención el apoderado, un acto destinado a otorgarle facultades que éste, en un momento pos- terior, deberá ejercitar frente a los terceros.

11 Op. cit., página 14.

Algunos actos

jurídicos

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"El poder es meramente la fuente de la representación voluntaria. "Pero al poder suele confundírsele, y se le confunde, incluso en las leyes con frecuencia, con el mandato, siendo dos cosas completamente diferentes." 12

c) Jorge Alfredo Domínguez Martínez manifiesta que: "Entendemos por el poder el acto jurídico unipersonal por el que el poderdante confiere al apoderado facultades para que éste ejecute actos por cuenta de aquél." 13

Algunos significados de la palabra poder

a) Documento por medio del cual se acredita la representación que ostenta

una persona en relación con otra, es decir, se refiere al documento desde el punto de vista formal y no tanto a su contenido, y así se habla de carta poder o del poder notarial.

b) Acto por el cual una persona queda facultada por otra para actuar en su nombre y representación, o sea, al acontecimiento espacio-temporal de facultamiento.

c) Institución por medio de la cual una persona puede representar a otra en virtud de un acto derivado de la autonomía de la voluntad.

Distinción entre poder y mandato

Doctrina francesa

Manuel Borja Martínez, nos dice que: El poder se confunde con el man- dato, especialmente por la circunstancia histórica de que los redactores del Código de Napoleón, entendieron que el mandato, al ser para ellos necesariamente representativo, era un sinónimo de poder. Poder y mandato no eran sino la misma cosa, expresiones sinónimas, de este modo las emplea el Código de Napoleón, y de este modo las emplean

12 Op. cit., de la página 14 a la 15

13 Op. cit., página 540.

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Temas de

derecho notarial

los códigos que lo siguen, ya sea por que se inspiraron de primera mano en él, o porque se inspiraron en otros códigos que a su vez recibieron influencia de aquél.

Doctrina alemana

Nos sigue diciendo Manuel Borja Martínez, que la distinción entre poder

y mandato, se debe a la doctrina alemana del Siglo XIX; Jhering, Laband y

Windschied. Windschied, citado por Manuel Borja Martínez, dice que: "Mandato significa que uno debe o está obligado a algo, mientras que Poder supone

que uno tiene la potestad de hacer. Mandato, es una relación obligatoria

), (

ros que contratan con él. Finalmente cabe un Mandato sin Poder, cuando el mandatario actúa en nombre propio y cabe un Poder sin Mandato." Una cosa es el acto de apoderamiento, el acto en el que se dan faculta- des para actuar frente a los terceros; y otra es un contrato, que implica acuerdo de voluntades del que nacen derechos y obligaciones para las

contemplada sobre todo, desde el lado externo, es decir, por los terce-

partes contratantes, sin que en principio produzca efectos contra los ter- ceros, salvo que se trate de un contrato de mandato con representación. Después de Windschied, la distinción entre el Mandato y el Poder es generalmente aceptada por la doctrina, tal vez con excepción de la fran- cesa que hasta la actualidad sigue considerando como sinónimos al poder

y al mandato. No obstante lo anterior, nuestros Códigos Civiles consideran al poder

y al mandato como dos aspectos de una misma relación y de ahí que empleen frecuentemente y sin ninguna distinción, los términos poder y mandato como sinónimos. No se percibe la diferencia, o percibiéndola, se entiende al mandato

y al poder como dos partes de una misma relación y por lo mismo no hay

necesidad de distinguir entre los dos conceptos y se emplean los términos como sinónimos, pero realmente son dos conceptos distintos. 14

14 Op. cit., de la página16 a la 17.

Algunos actos

jurídicos

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Tipos de poderes y principio de la preeminencia de la generalidad sobre la especialidad en el otorgamiento de los mismos

Tal y como sabemos, tanto en el Código Civil para el Distrito Federal,

como en los Códigos Civiles de los Estados de la República vigentes, la regla general es que los poderes se otorgan con carácter de generales y como consecuencia de ello, el apoderado queda investido de facultades total- mente amplísimas, por lo que si se desea limitarle o excluirle algunas de ellas, dichas limitaciones deberán constar de manera expresa, o bien el poder se otorgará con carácter de especial o de especial y expreso. Cabe señalar que el principio de la generalidad sobre el de especiali- dad, en tratándose del otorgamiento de poderes, difiere del principio esta- blecido en los códigos civiles de 1870 y 1884, en los cuales el fenómeno era inverso, es decir por regla general el poder se otorgaba con carácter de especial y por excepción con carácter de general y en este último caso sólo comprendía los actos de administración, ya que para enajenar, hipotecar

y realizar cualquiera otro acto de riguroso dominio, el mandato (poder) debería ser especial. Al respecto el Artículo 2553 ccdf señala que: "El Mandato (poder),

puede ser general o especial. Son generales los contenidos en los tres pri- meros párrafos del Artículo 2554. Cualquier otro mandato (poder) tendrá

el carácter de especial".

Por su parte el Artículo 2554 ccdf nos señala que: "En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas, bastará que se diga que se otorga con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula espe- cial conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación alguna. En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que se dan con ese carácter, para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas. En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones a fin de defenderlos.

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derecho notarial

Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes serán especiales. Los notarios insertarán este artículo en los testimonios de los poderes que otorguen". 15

Concepto de la representación voluntaria y legal, conforme al Código Civil para el Distrito Federal

Los artículos 1800, 1801 y 2548 ccdf, establecen lo siguiente:

Artículo 1800. EI que es hábil para contratar, puede hacerlo por sí o por medio de otro legalmente autorizado. Artículo 180l. Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar autorizado por él o por la ley. Artículo 2548. Pueden ser objeto del mandato (poder) todos los actos lícitos para los que la ley no exige la intervención personal del interesado. 16

Como se puede apreciar en dichos artículos, nuestro Código Civil resume la teoría de la representación y distingue entre la representación legal o establecida por la ley y la representación voluntaria, cuyo origen es la libre voluntad de una persona capaz.

Algunos actos jurídicos en los se requiere poder especial o cláusula especial conforme a nuestra legislación vigente

Tal y como ya quedó señalado en el apartado que antecede, conforme a nuestra legislación civil vigente, el poder es general o especial; y que por regla general el poder se otorga con carácter de general y por excepción se otorga con carácter de especial; y los casos en los que el poder se debe

15 Código Civil para el Distrito Federal, Ediciones Andrade s.a. de c.V., 2005.

16 Op. cit.

Algunos actos

jurídicos

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otorgar con este último carácter, están perfectamente establecidos tanto en el Código Civil para el Distrito Federal, como en diversas leyes especia- les, locales o federales, que a continuación me permito señalar, de manera enunciativa y no limitativa.

Poder especial para contraer matrimonio y para reconocer hijos

El Código Civil para el Distrito Federal establece la posibilidad de que tanto el acto jurídico bilateral llamado matrimonio, como el acto jurídico unilateral llamado reconocimiento de hijo o hijos, puedan ser celebrados

y otorgados respectivamente por conducto de mandatario (apoderado) especial para el acto. Al respecto, el Artículo 44 ccof establece:

Artículo 44. Cuando los interesados no puedan concurrir personalmente, podrán hacerse representar por un mandatario especial para el acto, cuyo nombramiento conste por lo menos en instrumento privado otorgado ante dos testigos. En los casos de matrimonio o de reconocimiento de hijos, se necesita poder otorgado en escritura pública o mandato extendido en escrito privado firmado por el otorgante y dos testigos y ratificadas las firmas ante notario publico, juez de lo familiar o de paz. 17

Así mismo, en relación con el reconocimiento de hijo, los artículos 60

y 61 del ccdf, establecen lo siguiente:

Artículo 60. El padre y la madre están obligados a reconocer a sus hijos. Cuan- do no estén casados, el reconocimiento se hará concurriendo los dos perso- nalmente o a través de sus representantes, ante el Registro Civil. La investigación tanto de la maternidad como de la paternidad, podrá hacerse ante los tribunales de acuerdo a las disposiciones relativas a este Código. Además de los nombres de los padres, se hará constar en el acta de nacimien- to su nacionalidad y domicilio.

17 Op. cit.

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Temas de

derecho notarial

Artículo 61. Si el padre o la madre no pudieren concurrir, ni tuvieren apode- rado, pero solicitaren ambos o alguno de ellos, la presencia del juez del Regis- tro, este pasara al lugar en que se halle el interesado, y allí recibirá de el la petición de que se mencione su nombre; todo lo cual se asentara en el acta.” 18

Poder especial para celebrar capitulaciones matrimoniales

Por mayoría de razón, si la ley autoriza la celebración del contrato de matrimonio por conducto de apoderado especial, también el apoderado debe quedar autorizado para celebrar las capitulaciones matrimoniales, toda vez que éstas son requisito para la celebración del matrimonio tal y como lo establecen los Artículos 98 fracción V, 178, 179 y 180 del ccdf. En consecuencia el notario ante quien se otorgue un poder especial para contraer matrimonio, debe tener especial cuidado en que el apoderado quede también facultado de manera especial para la celebración de las capitulaciones matrimoniales, en los términos, condiciones y alcances que señale expresamente el poderdante (contrayente del matrimonio), a efecto de que el poder tenga la eficacia jurídica necesaria para la adecuada celebra- ción del matrimonio.

Poder especial para repudiar la herencia

Los Artículos 1653 y 1661 del ccdf, establecen lo siguiente:

Artículo I653. Pueden aceptar o repudiar la herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes. Artículo 1661. La repudiación debe ser expresa y hacerse por escrito ante el juez, o por medio de instrumento público otorgado ante notario, cuando el heredero no se encuentra en el lugar del juicio. 19

Con base en lo anterior y en el principio de que pueden otorgarse por conducto de apoderado todos aquellos actos jurídicos que la ley no señala

18 Op. cit.

19 Op. cit.

Algunos actos

jurídicos

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expresamente que se deban otorgar en forma personalísima, un apoderado para poder repudiar una herencia ya sea judicialmente o ante notario, requie- re de un poder especial para dicho efecto, ya que ni siquiera con un poder general con facultades para ejercer actos de dominio podría llevar a cabo dicha repudiación, en virtud de que eventualmente se estaría dejando de incrementar el patrimonio del heredero; y en consecuencia, necesariamen- te dicha facultad debe constar de manera expresa, ya sea mediante un poder especial para dicho efecto o mediante un poder general en el cual se incluya una cláusula especial para llevar acabo dicho acto de repudiación y en ambos casos se deberá hacer mención del nombre del autor de la suce- sión de que se trata, así como señalar el número del juzgado en el cual se está tramitando la sucesión, para el caso de que la misma se maneje judicialmente y en su caso el número de expediente, o bien el nombre del notario ante quien se tramita dicha sucesión si es que la misma se maneja por esta última vía.

Poder especial otorgado por el albacea de una sucesión

Conforme a lo establecido en el Artículo 1700 ccdf, los albaceas están facultados para otorgar poderes a otras personas que les auxilien en el desempeño de su cargo, siempre y cuando los apoderados obren bajo sus órdenes y supervisión. A continuación reproduzco dicho artículo:

Artículo 1700. El albacea no podrá delegar el cargo que ha recibido, ni por su muerte pasa a sus herederos; pero no esta obligado a obrar personalmente; puede hacerla por mandatarios que obren bajo sus órdenes, respondiendo de los actos de estos. 20

Toda vez que la función propia del albacea de una sucesión consiste en defender, cuidar, administrar, conservar y acrecentar el patrimonio de la sucesión, en be- neficio de los herederos, la propia ley establece que el albacea pueda nombrar

20 Op. cit.

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Temas de

derecho notarial

mandatarios (apoderados) que obren bajo sus órdenes para la atención de determi- nados negocios, asuntos o bienes que formen parte de la sucesión o en los cuales se encuentre involucrada la sucesión; y en esos casos, el apoderado necesariamente tiene que contar con un poder especial para la atención de ese negocio, asunto o bien de que se trate, ya que por la naturaleza del patrimonio que se maneja y por el estatuto jurídico bajo el cual se rige el albacea, no es posible que éste otorgue un poder general.

Poder especial para celebrar el contrato de donación, así como para celebrar el contrato de comodato; y prohibición de los padres que ejerce la patria potestad y de los tutores para hacer donaciones de los bienes de sus representados

Se ha discutido en la doctrina mexicana y se ha planteado también en el foro notarial y judicial, si el apoderado con facultades para ejercer actos de dominio y dado el principio de la generalidad y amplitud de facultades con el que se otorga un poder general, tiene implícitas las facultades para donar o celebrar un contrato de comodato, ya que este tipo de contratos por su naturaleza son de carácter gratuito e implican el empobrecimiento del donante y del comodante. Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha emitido la tesis jurisprudencial número 34/97 en la que señala que el poder para actos de domino no tiene implícita la facultad para donar o dar en comodato y que para llevar acabo tal acto, se requiere cláusula expresa, resolución que a continuación se transcribe:

donación. Mandatario. carEcE dE facultadEs para cElEbrar El contrato dE,

cuando En El podEr gEnEral para actos dE doMinio sE oMitE insErtar cláusula

EspEcífica quE lo faculta a rEalizar aquEl acto Jurídico dE disposición

(artículos 2554 dEl código ciVil para El distrito fEdEral y 2528 dEl código

ciVil para El Estado dE chiapas). De una interpretación literal de los artícu- los 2554 del ccdf y su correlativo del Estado de Chiapas, el mandatario

Algunos actos

jurídicos

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con poder general para actos de dominio requiere autorización expresa del mandante para celebrar contrato de donación. Los motivos y fundamentos son los siguientes:

a) El contrato de donación es un contrato gratuito en tanto que genera pro- vecho para una de las partes y principal ya que tiene un fin propio inde- pendiente de los demás;

b) El contrato de mandato no lleva un fin en sí mismo, sino que se celebra como medio para la realización de otro acto o contrato;

c) El mandato generalmente se confiere para la administración y conserva- ción del patrimonio del mandante y no para la desintegración del mismo, salvo permiso especial otorgado en cláusula especifica. En el propio artículo 2554 del Código Civil para el Distrito Federal y su correlativo 2528 para el Estado de Chiapas, se establece: “En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones, a fin de defenderlos “;

d) De una interpretación analógica o por mayoría de razón, de conformidad con lo que establece el artículo 2499 del Código Civil para el Distrito Federal y el 2473 correlativo para el Estado de Chiapas, si el administrador no está facultado para conceder el uso gratuito de una cosa a través del comodato, sin permiso especial del comodante, como disposición temporal, con mayor razón, tampoco el mandatario general para actos de dominio debe consi- derarse autorizado a donar sin permiso expreso y especial del mandante y,

e) Por razones análogas no pueden los padres ni los tutores hacer donacio- nes de los bienes de sus representados (artículos 436 y 576 del Código Civil para el Distrito Federal y sus correlativos 431 y 570 del Código Civil para el Estado de Chiapas). Por estos motivos, el mandato debe interpretarse con un criterio restrictivo. En el mandato existe la colaboración o la cooperación jurídica de una persona en los negocios de otra. Existe una utilidad práctica para suplir las deficiencias de conocimiento o para suplir dificultades de tiempo, lugar o multiplicidad de ocupaciones. Dadas las características de ambos contratos, donación y comodato, que tienen como característica común que se celebran intuitu personae (en el

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Temas de

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primero se toma en cuenta a la persona del donatario y en el otro a la del mandatario), en el contrato de donación existe el animus donandi, el que requiere tanto el enriquecimiento de un sujeto como el correlativo em- pobrecimiento de otro. En el contrato de mandato, el mandante depo- sita su confianza en el mandatario, para que éste defienda los bienes de aquél, como si el negocio fuese propio (artículo 2531). Por los anteriores motivos, en los que las causas de los contratos pueden ser opuestas, es preciso que el mandatario con poder general para actos de dominio cuente con cláusula especial para realizar donaciones.

Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Fe- deración y su Gaceta. Tomo: VI, Septiembre de 1997. Tesis: 1a.J. 34/97. Página: 213. Contradicción de tesis 8/97. Entre las sustentadas por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito. 21 de mayo de 1997. Mayoría de cuatro votos. Disiden- te y Ponente: OIga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Carlos Mena Adame. Tesis de jurisprudencia 34/97. Aprobada por la Primera Sala de este alto tribunal, en sesión de veinte de agosto de mil novecientos noventa y siete, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros presidente Juventino V. Castro y Castro, Humberto Román Palacios, Juan N. Silva Meza y OIga Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo, previo aviso a la Presidencia.

Poder especial para otorgar y substituir poderes a terceros y para revocar los poderes y las substituciones en materia civil

En relación con este tema, los artículos 2574, 2586, 2591 y 2593 ccdf, establecen lo siguiente:

Artículo 2574. El mandatario (apoderado) puede encomendar a un tercero

el desempeño del mandato si tiene facultades expresas para ello.

Algunos actos

jurídicos

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Artículo 2586. El mandato judicial será otorgado en escritura pública, o en escrito presentado y ratificado por el otorgante ante el juez de los autos. Si el juez no conoce al otorgante, exigirá testigos de identificación. La substitución del mandato (poder) judicial se hará en la misma forma que su otorgamiento. Artículo 2591. El procurador que tuviere justo impedimento para desem- peñar su encargo, no podrá abandonarlo sin sustituir el mandato (poder), teniendo facultades para ello o sin avisar a su mandante, para que nombre a otra persona. Artículo 2593. El procurador que ha substituido un poder, puede revocar la substitución si tiene facultades para hacerla, rigiendo también en este caso, respecto del substituto, lo dispuesto en la fracción IV del artículo anterior. 21

De la lectura de los artículos antes transcritos, podemos concluir, que en materia civil (ya que en materia mercantil aplican otras reglas), para que un apoderado pueda otorgar y sustituir poderes a un tercero, indepen- dientemente de que este último haya sido designado por el poderdante o se escoja libremente por el apoderado, así como para que pueda revocar los poderes o las substituciones otorgadas, es indispensable que tenga facultades expresas para ello por parte del poderdante, ya que de no constar dichas facultades de manera expresa dentro del documento en el cual se otorgue el poder, el apoderado no tendrá facultades ni para lo uno ni para lo otro, por ello, los notarios debemos tener especial cuidado de precisar estos conceptos con nuestros clientes y explicarles los alcances legales de los mismos, para efectos de que decidan si confieren o no dichas facultades. También en este mismo orden de ideas considero importante precisar los conceptos otorgar y sustituir poderes. En efecto, por otorgamiento de poderes entendemos la facultad expresa que tiene el apoderado de conferir poderes a otras personas, en nombre del poderdante original, sin perjuicio de que el apoderado original, siga ejerciendo el poder que originalmente le fue conferido por el poderdante ori-

21 Op. cit.

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Temas de

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ginal, en forma concomitante con los nuevos apoderados; y por substitución según el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, entende- mos (Poner a alguien o a algo en lugar de otra persona o cosa). En consecuen- cia por substitución de poderes entendemos la facultad expresa que tiene el apoderado de poner otra persona en su lugar que expresamente le haya sido designada por el poderdante original al momento de otorgarle el poder, o bien de poner en su lugar a cualquier otra persona que éste libre- mente elija; y en tal caso el apoderado original deja de ejercer el poder que originalmente le fue conferido y en lo subsecuente dicho poder lo ejercerá el apoderado substituto, quien conforme al Artículo 2576 del ccdp tiene los mismos derechos y obligaciones que el apoderado original, frente al poderdante original. A mayor abundamiento, en cuanto a las facultades que expresamente debe tener el apoderado para otorgar, sustituir y revocar poderes a terceras personas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió la tesis de juris- prudencia No. 110/1999, que a continuación literalmente transcribo:

Mandato. El Mandatario con podEr gEnEral para plEitos y cobranzas no

puEdE substituirlo, sin contar con facultadEs ExprEsas para Ello. No está

incluida la facultad de sustituir el poder en el que se otorgue con todas las facul- tades generales para pleitos y cobranzas, sin limitación alguna. La etimología de la palabra mandato manum datio o “dar la mano” es reveladora de la naturaleza de este contrato, que involucra como elemento fundamental la confianza que el mandante deposita en el mandatario; se trata de un contrato intuitu personae, que se celebra en atención a las calidades o cualidades del mandatario, lo que equivale a decir que una persona nombra a otra su mandatario, porque esta última cuenta con características personales que permiten al mandante confiarle la celebración de un acto jurídico. Dentro de las obligaciones del mandatario, figura el deber de realizar personalmente su encargo, y sólo con autorización expresa del mandante podrá delegar o transmitir su desempeño; de ahí que la facultad del mandatario para encomendar a terceros el desempe- ño del mandato deba estar consignada de manera expresa en el documento en que se otorgue el mandato, sin que pueda estimarse implícita dentro de las facultades generales para pleitos y cobranzas; además, tal substitución no

Algunos actos

jurídicos

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forma parte de la generalidad en el mandato, que se traduce en que el man- datario tenga las facultades correspondientes al tipo de mandato; en el caso

del otorgado para pleitos y cobranzas, las necesarias para iniciar, proseguir y concluir un juicio en todas sus instancias, que es el propósito natural al otor- gar este tipo de poderes. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación

y su Gaceta. Tomo: X, Noviembre de 1999. Tesis: P./J. 110/99. Página: 30.

Contradicción de tesis 45/97. Entre las sustentadas por los Tribunales Cole- giados Primero del Décimo Sexto Circuito, Tercero del Sexto Circuito y Cuarto en Materia Civil del Primer Circuito. 23 de marzo de 1999. Unanimidad de ocho votos. Ausentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Juventino V. Castro

y Castro y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: José de Jesús Gudiño

Pelayo; en su ausencia hizo suyo el proyecto Humberto Román Palacios. Secretaria: Guadalupe M. Ortiz Blanco. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiséis de octubre en curso, aprobó, con el número 110/1999, la tesis jurisprudencial que ante- cede. México, Distrito Federal, a veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Cláusulas especiales que debe incluir un poder judicial conforme al Artículo 2587 del ccdf

Como ya se ha comentado en líneas anteriores, en nuestra legislación civil vigente, la regla general es que los poderes generales se otorgan con todas las facultades generales y en esas condiciones se entienden otorgados sin limitación alguna; y que la excepción es el otorgamiento de poderes espe- ciales para los casos en que el poderdante así lo decida o para los casos en que la ley así lo exija. En materia de poder judicial, es el Artículo 2587 del ccdf, el que nos señala los casos en los que el procurador o apoderado requiere de un poder con cláusula especial o expresa para cada uno de ellos, a efecto de que pueda intervenir en cada una de las etapas del procedimiento judicial, el cual a continuación literalmente transcribo:

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Artículo 2587. El procurador no necesita poder o cláusula especial, sino en los casos siguientes:

I. Para desistirse;

II. Para transigir;

III.

Para comprometer en árbitros;

IV.

Para absolver y articular posiciones;

V.

Para hacer cesión de bienes;

VI.

Para recusar;

VII. Para recibir pagos; VIII. Para los demás actos que expresamente determine la ley.

Cuando en los poderes generales se desee conferir alguna o algunas de las fa- cultades acabadas de enumerar, se observará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 2554. 22

También en los términos del Artículo 2582 del ccdf, se debe incluir en un poder como cláusula especial a favor del apoderado, desde luego si el poderdante así lo decide, la facultad o acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas a nombre del poderdante, ya que de lo contra- rio no tendrá dicha facultad o acción.

Poder especial para desistirse del juicio de amparo

En relación con el poder para interponer y desistirse del juicio de amparo,

el Artículo 14 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103

y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esta- blece lo siguiente:

Artículo 14. No se requiere cláusula especial en el poder general para que

el mandatario promueva y siga el juicio de amparo; pero sí para que desista de éste. 23

22 Op. cit.

23 Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Algunos actos

jurídicos

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Poder especial para obligar cambiariamente al poderdante

Respecto a la materia cambiaria el Artículo 85 de la lgtoc, nos señala lo siguiente:

Artículo 85. La facultad de obrar en nombre y por cuenta de otro no comprende

la de obligarlo cambiariamente, salvo lo que dispongan el poder o la declaración

a que se refiere el artículo 9o.

Los administradores o gerentes de sociedades o negociaciones mercantiles se reputan autorizados para suscribir letras de cambio a nombre de estas, por el hecho de su nombramiento. Los límites de esa autorización son los que señalen los estatutos o poderes respectivos. 24

Tal y como se puede apreciar de la lectura del primer párrafo de este precepto, en el ámbito del derecho civil, para que el apoderado pueda obligar cambiariamente al poderdante, es indispensable que se le haya conferido un poder especial para dicho efecto, ya que de otra manera, ello no es posible; y no se entendería implícito ni aún cuando se tuviera un poder general para ejercer actos de dominio. Por lo que se refiere a la obligación cambiaria en el ámbito del derecho mercantil, es aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del precepto antes citado. Por su parte los artículos 9 y 10 de la lgtoc, en relación con la obli- gación cambiaria, señalan lo siguiente:

Artículo 9o. La representación para otorgar o suscribir títulos de crédito se confiere:

I. Mediante poder inscrito debidamente en el registro de comercio; y II. Por simple declaración escrita dirigida al tercero con quien habrá de con- tratar el representante. En el caso de la fracción I, la representación se entenderá conferida respecto de cualquier persona y en el de la fracción II solo respecto de aquella a quien la declaración escrita haya sido dirigida.

24 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

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En ambos casos, la representación no tendrá más límites que los que expresa- mente le haya fijado el representado en el instrumento o declaración respectivos.

Artículo 10. EI que acepte, certifique, otorgue, gire, emita, endose o por cual- quier otro concepto suscriba un título de crédito en nombre de otro sin poder bastante o sin facultades legales para hacerlo, se obliga personalmente como si hubiera obrado en nombre propio y si paga, adquiere los mismos derechos que corresponderían al representado aparente. La ratificación expresa o tácita de los actos a que se refiere el párrafo anterior, por quien puede legalmente autorizarlos, transfiere al representado aparente, desde la fecha del acto, las obligaciones que de él nazcan. Es tácita la ratificación que resulte de actos que necesariamente impliquen la aceptación del acto mismo por ratificar o de alguna de sus consecuencias. La ratificación expresa puede hacerse en él mismo título de crédito o en docu-

mento diverso. 25

Poder especial para formular querellas y otorgar el perdón del ofendido en materia penal

En materia penal y en tratándose de los delitos que se persiguen por querella, para que un apoderado ya sea de persona física o moral, pueda presentar o formular la querella y otorgar el perdón del ofendido en aquellos delitos cuyo perdón se puede otorgar por apoderado, es indispensable que éste cuente con facultades especiales para ello, conforme a lo establecido en el Artículo 264 del cppdf, y en la tesis aislada emitida por el Segundo Tribu- nal Colegiado del Décimo Circuito, mismos que a continuación refiero:

Artículo 264. Cuando para la persecución de los delitos sea necesaria la querella de parte ofendida, bastará que ésta, aunque sea menor de edad, manifieste verbalmente su queja, para que se proceda en los términos de los artículos 275 y 276 de este Código. se reputará parte ofendida por tener

por satisfecho el requisito de la querella necesaria, a la víctima o titular del bien

jurídico lesionado o puesto en peligro por la conducta imputada al indi-

25 Op. Cit.

Algunos actos

jurídicos

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ciado, y tratándose de incapaces, a los ascendientes y a falta de éstos, a los hermanos o a los que representen a aquellos legalmente; cuando la víctima por cualquier motivo no se pueda expresar, el legitimado para presentar la querella serán las personas previstas por el Artículo 45 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal. Las querellas presentadas por las personas morales, podrán ser formuladas por apoderado que tenga poder general para pleitos y cobranzas con cláusula especial, sin que sea necesario acuerdo previo o ratificación del consejo de

administración o de la asamblea de socios o accionistas ni poder especial para el caso concreto. Para las querellas presentadas por personas físicas, será suficiente un poder semejante, salvo en los casos de rapto, estupro o adulterio en los que sólo se tendrá por formulada directamente por alguna de las personas a que se refiere la parte final del párrafo primero de este artículo. La Administración Pública del Distrito Federal podrá actuar por conducto de personas autorizadas mediante acuerdo delegatorio emitido por la autoridad competente. En los casos en los que el delito sea perseguible de oficio, no será necesario que el menor se encuentre representado por alguna persona en términos del Artículo 262 del mismo Código. Cuando por la edad del menor no sea posible determinar el lugar, tiempo

y circunstancias de ejecución del hecho, pero su dicho se encuentre acredita-

do con cualquier otro elemento de prueba que obre en autos, no será nece- sario que el menor acredite dichas circunstancias, sólo cuando se encuentren acreditados el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad en términos de los Artículos 122 y 124 de este Código. 26

quErElla. Facultades cuando se otorga a un representante de una persona moral poder general para pleitos y cobranzas. Cuando se confiere a un re-

presentante facultades para otorgar a su vez poderes generales para pleitos

y cobranzas, no por ello se entiende también otorgada la potestad de for-

mular querellas a nombre del mandante, pues esta última facultad no puede considerarse dentro de la categoría ni de pleito ni cobranza, sino como la denuncia de hechos posiblemente delictuosos.

26 Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.

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Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Sema- nario Judicial de la Federación y su Gaceta. Parte: IV, Agosto de 1996. Tesis:

XIX. 2o. 15 P, Página: 720. Amparo en revisión 122/96. Rocío Galván Correa. 26 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Olga Iliana Saldaña Durán. Secretario: Miguel

Ángel Peña Martínez.

Poder especial o general con facultades para actos de dominio para celebrar el convenio a que se refiere la fracción I del Artículo 27 constitucional, conforme al Artículo 8 del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera

Conforme al precepto antes enunciado, para que una persona física o moral extranjera, pueda adquirir la propiedad de bienes inmuebles u obtener concesiones para la exploración y explotación de minas y aguas, fuera de la zona restringida, conforme a lo que establece el Artículo 10-A de la liE, o para que pueda adquirir bienes, derechos, obligaciones, acciones, partes sociales, concesiones, participaciones o intereses, en sociedades o asociaciones de nacionalidad mexicana, conforme al Artículo 14 del rliE, por conducto de apoderado, es indispensable que el apoderado cuente con un poder especial o con un poder general para ejercer actos de dominio, para celebrar el convenio o renuncia a que se refieren dichos preceptos, mismos que a continuación transcribo:

Artículo 27 constitucional. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a

la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas

a los particulares, constituyendo la propiedad privada

I. Solo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las

sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las

tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación

Algunos actos

jurídicos

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de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aque- llos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. 27

Artículo 10-A de la lie. Los extranjeros que pretendan adquirir bienes inmuebles fuera de la zona restringida u obtener concesiones para la exploración y explotación de minas y aguas en el territorio nacional, de- berán presentar previamente ante la Secretaría de Relaciones Exteriores un escrito en el que convengan lo dispuesto en la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y obte- ner el permiso correspondiente de dicha dependencia Artículo 15 de la lie. Se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exte- riores para la constitución de sociedades. Se deberá insertar en los estatutos de las sociedades que se constituyan, la cláusula de exclusión de extranjeros o el convenio previsto en la fracción I del Artículo 27 Constitucional. 28 Artículo 8 del rlie. En los términos de lo dispuesto en el artículo 10 A de la Ley, para que las personas físicas y morales extranjeras puedan acceder al dominio de bienes inmuebles ubicados fuera de la zona restringida, u obtener concesiones para la explotación de aguas en territorio nacional, deben:

I. Convenir por escrito ante la Secretaría de Relaciones Exteriores lo dispues- to en la fracción I del artículo 27 Constitucional, en relación a las conce- siones o inmuebles de que se trate, precisando en este último supuesto, la forma y porcentaje de adquisición;

II. Acreditar la capacidad jurídica del solicitante. Las personas físicas deberán acreditar, en su caso, su legal estancia en el país y la calidad migratoria

27 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

28 Ley de Inversión Extrajera.

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Temas de

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que, en los términos de la ley de la materia, les permita realizar el acto jurí- dico de que se trate. En el caso de personas morales, deberá acreditarse su legal existencia mediante la presentación de los documentos previstos en

la fracción I del artículo 21 de este Reglamento o mediante la presentación

de una copia de la autorización a la que se refiere el artículo 17 de la Ley. Los documentos señalados en el párrafo anterior deberán estar legali- zados ante cónsul mexicano o, cuando resulte aplicable, apostillados de

conformidad con el Decreto de Promulgación de la Convención por la que

se suprime el requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extran- jeros. Los documentos que se presenten en un idioma distinto al español deberán acompañarse con su traducción hecha por perito traductor;

III. Acompañar, en su caso, un anexo que contenga la superficie, medidas

y colindancias del inmueble, y.

IV. Cubrir, en su caso, los derechos establecidos en la Ley Federal de Dere- chos. Para celebrar el convenio a que se refiere la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos a través de representante legal, éste debe contar con poder especial, determinán- dose expresamente en una de sus cláusulas el convenio y la renuncia

a que se refiere dicha disposición constitucional, o con poder general

para actos de dominio que satisfaga los requisitos establecidos por la legislación aplicable. Tratándose de concesiones para la exploración y explotación de minas se estará a lo dispuesto en la legislación de la materia y su reglamento.

Artículo 14 del rlie. Cuando en los estatutos sociales no se pacte la cláusula de exclusión de extranjeros, se debe celebrar un convenio o pacto expreso que forme parte integrante de los estatutos sociales, por el que los socios extranjeros, actuales o futuros de la sociedad, se obligan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores a considerarse como nacionales respecto de:

I. Las acciones, partes sociales o derechos que adquieran de dichas sociedades; II. Los bienes, derechos, concesiones, participaciones o intereses de que sean titulares tales sociedades, y III. Los derechos y obligaciones que deriven de los contratos en que sean parte las propias sociedades.

Algunos actos

jurídicos

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El convenio o pacto señalados deberán incluir la renuncia a invocar la pro- tección de sus gobiernos bajo la pena, en caso contrario, de perder en

beneficio de la Nación los derechos y bienes que hubiese adquirido. 29

El poder general limitado

Como ya se ha expuesto con anterioridad, nuestro actual Artículo 2554 del ccdf, consagra el principio de generalidad y amplitud de facultades de los apoderados, según se otorguen en los términos de cada uno de los tres primeros párrafos de dicho artículo, para que se entiendan conferidos sin limitación alguna. Por otra parte, el cuarto párrafo del citado Artículo 2554 del ccdf, establece que dicha amplitud de facultades con las cuales se puede otor- gar ya sea un poder general para pleitos y cobranzas, un poder gene- ral para ejercer actos de administración o un poder general para ejercer actos de dominio, puede limitarse, en cualquiera de los tres casos, a las necesidades, intereses o circunstancias del poderdante, debiéndose con- signar de manera expresa las limitaciones, o en su defecto el poder se otor- gará con el carácter de especial. Con base en lo anterior, la limitación de un poder general puede estar sujeta a un sinnúmero de variantes, dentro de las cuales podríamos seña- lar las siguientes:

a) En cuanto a las facultades con las que se otorga.

b) En cuanto al objeto, materia o negocio para el cual se utilizará el poder.

c) En cuanto al bien o bienes especificas respecto de los cuales se ejercerá el poder.

d) En cuanto a tiempo y espacio dentro de los cuales se ejercerá el poder.

e) Por lo que se refiere a la cuantía o monto del negocio o negocios que se

deban realizar con el poder. f) Para que se ejercite ante determinadas personas, instituciones o depen- dencias, ya sean públicas o privadas, federales, locales o municipales.

29 Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras.

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Temas de

derecho notarial

g) Por lo que se refiere a la forma de ejercer el poder, cuando hay diversidad de apoderados, ya que se puede mancomunar con dos o más de ellos, o con otro tipo de apoderados o también puede quedar sujeto el ejercicio del poder a instrucciones previas y por escrito del poderdante. h) En algunos casos, por disposición expresa de diversas leyes locales y fe- derales, el apoderado debe reunir ciertos requisitos particulares, ya sean legales o administrativos para que se le pueda otorgar el poder.

Abreviaturas

ccdf: Código Civil para el Distrito Federal.

lgtoc: Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

cppdf: Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.

liE: Ley de Inversión Extranjera.

rliE: Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras.

Bibliografía

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Algunos actos

jurídicos

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Obligaciones, Editorial Porrúa, México, 2005. zaMora y ValEncia MiguEl ángEl, Contratos Civiles, editorial Porrúa, México, 1998.

Algunos Aspectos

de la sucesión

Lic. Alfonso Zermeño Infante Notario Público Número 5 del Distrito Federal

Sumario: I. Concepto de sucesión. a) Especies de sucesiones: Sucesión testamentaria, Sucesión legítima, Mixta. II. Reminiscencias de la legíti- ma: El hijo póstumo y los alimentos. III. Manera de determinar los grados de parentesco. IV. Antecedentes históricos de la forma de suceder por estirpe. V. El derecho de representación de la sucesión intestada en los ascendientes. VI. En la familia del difunto. VII. Momento en que se produce la sucesión. VIII. Naturaleza jurídica del heredero. IX. El repudio de la herencia. a) Personas que pueden repudiar la herencia. b) Forma que debe revestir el repudio. c) Efectos del repudio. X. Tramita- ción de la sucesión legítima ante notario.

Concepto de sucesión

El término sucesión es multívoco y análogo; Suceder es seguir, es continuar, es colocar una persona en lugar de otra, a quien sustituye. En Derecho significa la sustitución de una persona por otra en sus relaciones jurídicas. También podemos decir que la sucesión constituye el cambio de titular de una relación jurídica que subsiste. El Código Civil para el Distrito Federal la define como: "Herencia es la sucesión en todos los bienes del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte".

en todos los bienes del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se

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En sentido técnico dice Antonio Cicu: 1

Hay sucesión cuando el derecho subjetivo o la obligación permanece, cam-

biando el sujeto. La distinción entre adquisición a título originario y adquisi- ción a título derivativo tiene fundamento en que en ésta, y no en aquélla, hay sucesión: es decir, hay transmisión de derechos y obligaciones de uno a

fenómeno de la transmisión no se explica refiriéndolo sólo

al objeto del derecho que se transmite. La transferencia de la propiedad de una cosa no es transferencia de la cosa; es transferencia del derecho que sobre ella se tiene. El término sucesión abarca pues, dos conceptos, uno amplio y otro restrin- gido; en el primero la sucesión se conceptúa como cualquier cambio sola- mente de sujeto de una relación jurídica y, en sentido restringido el concepto se constriñe a la sustitución de una o varias personas en los bienes, derechos y

obligaciones transmisibles dejados a su muerte por otra.

otro sujeto

el

Dice Castán Tobeñas: 2

En sentido jurídico, la sucesión implica sustitución en la titularidad de los derechos o en las relaciones jurídicas. Mas no todos los derechos admiten

limitada, pues, a los derechos transmisibles, puede definirse

la sucesión como la sustitución de una persona en los bienes y derechos transmisibles, dejados a su muerte por otra; y "como la subrogación de una persona en los bienes y derechos transmisibles, dejados a su muerte por otra; y por yuxtaposición de sus dos modalidades de sucesión universal y sucesión particular, podríamos definirla como la sustitución de una persona en el conjunto de relaciones jurídicas transmisibles, que correspondían, al tiempo de su muerte, a otra, o en bienes y derechos determinados dejados por el difunto". En la sucesión hereditaria o por causa de muerte, al dejar de existir el de cujus concluye su personalidad y su patrimonio queda en situación de liquidación. Es llamado herencia y pasará a un nuevo titular que es el heredero o legatario.

sustitución

1 cicu antonio, Derecho de Sucesiones, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Barcelona, España, 1964, página 20.

2 castán tobEñas José, Derecho Civil Español, común y foral, Derecho de Sucesiones, editorial Reus, s.a., Madrid, España, 1989, tomo VI, volumen 1, 9” de la página 42 a la 43.

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Temas de

derecho notarial

Por esta razón la transmisión de los derechos y obligaciones está supeditada a la consumación de un hecho: la muerte o declaración de presunción de muerte del ausente. Cuando fallece una persona se realiza una transferencia de sus derechos y obligaciones. Existe una transmisión del patrimonio que pertenecían al difun- to a favor de otro u otros sujetos quienes lo suceden pero no de todos sus dere- chos y obligaciones, puesto que por el fallecimiento de una persona pueden llegar a extinguirse algunos derechos y obligaciones, así como se pueden crear algunos derechos nuevos, también se pueden transmitir obligaciones y hasta hechos como el caso de la posesión.

Francisco Lledo Llague 3 dice que:

La herencia objetivamente hablando es el patrimonio de una persona falle- cida, considerado como unidad que abraza y comprende todas las relaciones jurídicas de aquélla, pero que es independiente de los singulares elementos que le componen o, en otros términos, la totalidad de las relaciones patri- moniales ligada por virtud de un vínculo que da al conjunto un carácter unitario, y que hace tal conjunto independiente de su efectivo contenido.

Hernández Gil 4 nos dice cuales son las notas características de la suce- sión por causa de muerte:

1. Ofrecerse como consecuencia subordinada de un hecho físico extraño a la voluntad. 2. A través de ella, no se afronta sólo un problema de cambio en la titularidad, sino también el de la desaparición de la personalidad jurídica del transmitente. 3. Mientras en la sucesión "inter-vivos", una vez efectuada la transmisión, subsiste una serie de derechos y obligaciones entre ambos sujetos, no ocurre lo mismo aquí, debido a la eliminación del transmitente.

Como en toda relación jurídica, para la clasificación de la sucesión puede atenderse a sus elementos personales, reales y formales.

3 llEdo llaguE francisco, Derecho de Sucesiones, la Comunicad Hereditaria y la partición de herencia, Universidad de Deusto, Bilbao, 1993, volúmen IV, página 19.

4 hErnándEz gil antonio, Derecho de Sucesiones, Bosch, Madrid, España, 1963, página 461.

Los elementos personales del derecho hereditario son entre otros el de cujus y el sucesor que puede ser heredero o legatario (que tenga vida en el momento de la muerte del causante para que pueda existir transmisión) el cual no requiere de ninguna capacidad en especial, pero están ampliamente reguladas las incapacidades que imposibilitan la aptitud para ser heredero de conformidad con la ley y de las cuales hablaremos más adelante como lo son las establecidas en los artículos 1313, 1377, 1609 y 1632 de nues- tro Código Civil para el Distrito Federal. En derecho, la sucesión por causa de muerte es sinónimo de herencia. Como lo dice Cicu: 5 "El derecho hereditario se llama también derecho sucesorio o de sucesiones, porque hay en él una sucesión jurídica, sucesión en los derechos y obligaciones". A continuación presento 10 que diversos autores entienden por derecho hereditario o Sucesiones:

Arias Ramos 6 señala al respecto lo siguiente:

El derecho de sucesiones o derecho hereditario es la sección del derecho pri- vado constituida por el conjunto de normas que regulan el destino que ha de darse a las relaciones jurídicas de una persona física cuando ésta muere y rigen también la creación de relaciones jurídicas nuevas cuyo surgir estaba supeditado a la muerte de dicha persona.

Antonio Cicu 7 lo define de la siguiente forma:

El derecho hereditario es aquella parte del derecho privado que regula la situación jurídica que sigue a la muerte de una persona física. Desapare- ciendo con ella un sujeto de relaciones jurídicas, se hace necesario regular su suerte, determinar los efectos que sobre ellas produce el hecho de la muerte.

Antonio de Ibarrola, 8 menciona como características del derecho sucesorio las siguientes: l. En este derecho, él patrimonio es lo esencial y la persona lo accidental; 2. Surge por causa de muerte; 3. Recae sobre una cosa universal;

5 cicu antonio, op. cit., página 19.

6 arias raMos i., Derecho Romano II, 7", editorial, Madrid, 1958.

7 cicu antonio, op. cit., página 19.

8 dE ibarrola antonio, Cosas y Sucesiones, editorial Porrúa, México, 1957, página 298.

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Derecho Notarial

4. Hay en él algo que hace que diversos autores 1o caractericen como un derecho real; 5. Hay en él algo de público y social, pues el Estado interviene cuando el de cujus no ha testado.

Puig y Peña 9 conceptualiza al derecho hereditario como "aquella rama jurí- dica que disciplina el sentido, alcance y efectividad de las relaciones surgidas con motivo de la muerte de una persona".

Binder, 10 dice que "por derecho sucesorio se entiende el conjunto de normas jurídicas que, dentro del derecho privado, regulan el destino del patrimonio de una persona después de su muerte".

El Código Civil para el Distrito Federal define a la herencia en el artícu- lo 1281 de la siguiente forma: "Herencia es la sucesión en todos los bienes del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte". El derecho hereditario tiene su fundamento racional en la necesidad de evitar que las relaciones jurídicas patrimoniales de quien deja de exis- tir, sufran perjuicio por el fallecimiento de su titular ya que repercutiría negativamente en la sociedad en general. Es así como la herencia, partiendo de la doctrina y de la definición del Código Civil, constituye una unidad, es decir, una universalidad de derecho porque abarca la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que inte- gran al patrimonio del de cujus, no extinguibles por la muerte. Ninguna Ley distinta a los códigos civiles de cada una de las entida- des federativas en cuanto a la materia de las sucesiones se refiere, puede establecer supuestos jurídicos por los cuales se regulen situaciones jurí- dicas que le corresponden a la herencia, es decir, a aquella sucesión por causa de muerte porque el patrimonio del de cujus es uno y por su natu- raleza no admite que se distingan bienes, derechos y obligaciones que sean susceptibles de ser regulados por otras leyes desde el punto de vista de la sucesión mortis causa.

9 puig y pEña fEdErico, Tratado de Derecho Civil Español, rV Derecho Privado, editorial, Madrid. 10 bindEr Julios, Derecho de Sucesiones, en Labor, 1953, página 365.

Algunos Aspectos

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de la sucesión Derecho Notarial

Especies de sucesiones

Los autores del derecho sucesorio generalmente convienen en que existen tres especies de sucesiones, la testamentaria, la legítima y la mixta. La primera es aquella que se funda en la manifestación libre y expresa de la voluntad del de cujus contenida en un testamento. La llamada Legítima es aquella en la cual el de cujus no ha expresado su voluntad sucesoria en un Testamento, por lo que su falta es suplida por la Ley, (es decir por el Código Civil) el cual establece la forma, términos y condiciones que regirán la sucesión hereditaria cuando no se dictó testa- mento, como veremos mas adelante. La tercera y última o mixta es aquella sucesión en la cual una parte de la herencia se sujeta a lo dispuesto expresamente por el de cujus en un testamento y otra parte de la misma se rige según lo que establece la Ley, ya que el de cujus no dispuso de dicha parte de sus bienes o cayó en los mismos supuestos establecidos por la Ley, como lo son que el heredero muera antes que el autor de la sucesión, repudie o sea incapaz de heredar o muera el heredero sin cumplir la condición impuesta, o no cumpla la con- dición, todos estos últimos supuestos de sucesión legítima se llegan a dar siempre y cuando no se establecieron normas de sustitución, si no se ha nombrado substituto. Antonio Hernández Gil 11 critica la distinción clásica que hace de las mencionadas especies de sucesiones. Él dice: "La sucesión se rige siempre por la ley. Esta es la que establece el estatuto sucesorio, es decir, el con- junto de normas fundamentales que gobiernan la sucesión por causa de ". Los tres modos distintos de los que habla Hernández Gil son los siguientes:

muerte

Sucesión testamentaria En colaboración con la voluntad, es decir cuando existe testamento como acto jurídico mortis causa por excelencia, no se puede contraponer el testa- mento a la Ley porque ésta es la que faculta a una persona a su realización

11 hErnándEz gil antonio, op. cit., de la página 461 a la 462.

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derecho notarial

mediante el cumplimiento de ciertos requisitos y solemnidades. Es decir, de la Ley surge la eficacia jurídica del testamento, por lo cual la sola volun- tad del testador no tiene efecto jurídico si no se encuadra en los requisitos de forma y fondo que establece la propia Ley. El Código Civil en el artículo 1282 precisa que: "la herencia se defiere por la voluntad del testador o por disposición de la Ley. La primera se llama testamentaria y la segunda legítima". Hay quien afirma que la distinción que hace la Ley entre la sucesión testamentaria y la legítima adolece de técnica jurídica porque la testamentaria también es legítima ya que se sigue necesariamente por la Ley, sin embargo, el sentido de la expresión se justifica en que será testamentaria la que se rija por la voluntad del autor de la Sucesión expresada en un Testamento en el que dispone de su Patrimonio conforme a la Ley con la única limitante de dejar alimentos

a quienes tiene obligación de otorgarlos conforme a la libre testamenti-

ficación que permite nuestro Código Civil, y será Legítima aquella que se rija única y exclusivamente por las disposiciones de la Ley en ausencia de expresión de la voluntad del autor de la sucesión diferente a algunos países que consideran la Legítima como aquella parte que necesariamente habrá que dejar a los herederos legítimos. Sucesión Legítima

En defecto de expresión de la voluntad, es decir, aquella en la que el autor de la sucesión no manifestó su voluntad en un testamento. La Ley suple

la falta de voluntad del de cujus y establece un régimen sucesorio que el legis-

lador considera es la forma correcta de determinación de herederos, para la distribución de los bienes de la masa hereditaria entre ellos. La sucesión legítima es aquella que existe en defecto de la voluntad del "de cujus" también llamada intestada o ab intestado conforme al artículo 1599 del Código Civil se produce:

I. Cuando no hay testamento, o el que se otorgó es nulo o perdió validez; II. Cuando el testador no dispuso de todos sus bienes;

III. Cuando no se cumpla la condición impuesta al heredero;

IV. Cuando el heredero muere antes del testador, repudia la herencia o es incapaz de heredar, si no se ha nombrado substituto.

Mixta Además de la sucesión testamentaria y de la legítima se encuentra la suce- sión mixta en la cual parte de los bienes que integran el caudal hereditario se rigen conforme a lo establecido expresa y voluntariamente por el autor de la Sucesión en el testamento y otra parte de la masa hereditaria se regirá por lo dispuesto en las reglas que establece la Ley; se da en los casos en que el testador no dispuso de todos sus bienes en el testamento o en caso de que no surta efectos la designación de heredero o legatario, ya sea por falta de ampliamiento de la condición, repudio o incapacidad, siempre y cuando no hubiere heredero o legatario sustituto. Superponiéndose a la voluntad del testador, en los casos en que la Ley no se limita a colaborar o suplir la voluntad del de cujus, sino que de forma directa impone un régimen sucesorio en beneficio de determinadas perso- nas, restringiendo las facultades de disposición del causante, es decir, el régimen de herederos forzosos, que por ejemplo, funciona en el derecho sucesorio español, y que en derecho sucesorio mexicano sería, por ejemplo, el régimen que establece la Ley para los testamentos inoficiosos y para el hijo póstumo.

Reminiscencias de la legítima, el hijo póstumo y los alimentos

Desde la perspectiva conceptual, seguramente no es excesivo señalar que en nuestra opinión quedan aun vestigios de la Sucesión Legítima, que en- contramos en el derecho a heredar que tiene el hijo póstumo y en la obligación de alimentos, casos en los que a pesar de existir testamento válido en el que se haya dispuesto de la totalidad del patrimonio del de cujus, la ley establece el pago de ciertas prestaciones o porción hereditaria de manera forzosa. El único caso de heredero forzoso propiamente dicho, que aún reco- noce nuestra ley es el que contempla el artículo I377 del Código Civil cuando el testador no dispone expresamente de los bienes que deban corres- ponder al eventual hijo póstumo, caso en el cual éste tendrá derecho a recibir íntegra la porción de la herencia que le corresponda mediante la aplicación

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Temas de

derecho notarial

de las reglas de la legítima o intestada contenidas en los artículos 1607 al 1614 del Código Civil, subsistiendo íntegras las demás disposiciones del testamento en sus términos, respecto de la masa hereditaria resultante, una vez deducida la porción del hijo póstumo establecida de manera forzo- sa por la ley. La obligación de dejar alimentos que prescriben los artículos 1368 del Código Civil y siguientes es también una reminiscencia del antiguo concepto de la sucesión legítima, ya que la omisión en el cumplimiento de esa obliga- ción es causa de la inoficiosidad del testamento (concepto que originalmente significa que la disposición de última voluntad lesiona los derechos de la herencia forzosa) y, por disposición de la ley el acreedor alimentario, que estamos considerando equivalente al heredero forzoso y tendrá acción para que se le entregue la pensión que corresponda, subsistiendo el testa- mento en sus términos, respecto del caudal hereditario resultante, una vez deducida la pensión.

Manera de determinar los grados de parentesco

En cuanto a la sucesión legítima, también conocida como ab-intestato, esta se encuentra contemplada en el Título Cuarto del Libro Tercero del Código Civil para el Distrito Federal, y es aquí donde se establece cuáles serán los supuestos que tendrán que tomarse en cuenta para llevar a cabo la sucesión, interpretando la supuesta intención del autor de la sucesión para sus herederos y señalando los distintos supuestos en los que se podrá heredar. Para tal efecto el artículo 1602 nos indica que las únicas perso- nas con derecho a heredar en este tipo de sucesión son los descendientes, cónyuge, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado, la concubina o concubinario y finalmente a falta de todos los anteriores el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (dif). La Sucesión Intestada o ab-intestato o legítima, está basada fundamen- talmente en el parentesco y sucesoriamente se han de establecer los grados del parentesco.

De conformidad con nuestra legislación civil para fijar el grado de parentesco por consanguinidad entre varias personas se señalan las reglas

según se trate de línea recta ascendente y descendente o de línea colateral. En la línea recta ascendente y descendente se determinan los grados, considerando el número de generaciones menos uno, entre las personas cuyo parentesco trata de fijarse; así por ejemplo entre el padre y el hijo hay un grado de parentesco porque se trata de dos generaciones, entre nieto

y abuelo dos grados porque existen tres generaciones y así entre el bisa-

buelo y el bisnieto hay tres grados, del hijo al padre del padre al abuelo,

del abuelo al bisabuelo, en total cuatro generaciones y así se van contando las generaciones en forma ascendente o descendente. También en la línea colateral los grados se determinan por número de generaciones partiendo de una de las personas respecto de la cual se desea determinar su grado del parentesco con otra, se sube en forma ascendente hasta llegar al tronco común y luego en forma descendente hasta la per- sona con la que se quiere establecer el grado del parentesco, por ejemplo:

si queremos saber el grado de parentesco entre hermanos, subiríamos de la

persona al padre un grado y bajaríamos al segundo grado; sí queremos saber

con el tío, subimos primer grado al padre, segundo al abuelo, tercero baja al tío; con el primo hermano, del primo al padre, segundo al abuelo, tercero

el tío y cuarto al otro primo hermano por lo tanto el recorrido ascendente

hasta el tronco común como en el recorrido descendente desde el tronco común hasta la persona que se desea determinar el grado de parentesco.

2o. Abuelos 3o. 1o. Tío Padres 4o. 4o. 2o. Primo Prima Personas de las que
2o.
Abuelos
3o.
1o.
Tío
Padres
4o.
4o.
2o.
Primo
Prima
Personas de las
que se trate
Hermano
línea colateral
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Temas de
derecho notarial

Los grados se cuenta de la misma forma que se hace en línea recta ascendente y descendente es decir se cuentan tantos grados como genera- ciones en total, menos una, por ejemplo: los primos hermanos como dijimos están en cuarto grado porque cada uno de ellos dista dos grados del abue- lo que es el antecesor común. La regla general es que los parientes más próximos excluyen a los más remotos, salvo lo expuesto en los artículos 1609 y 1632 según expresa nuestro artículo 1604 de nuestro Código Civil para el Distrito Federal. También por regla general los parientes mas próximos heredan por cabeza y los segundos por representación o por estirpe o sea los parientes de grado más remoto, sólo reciben la porción que le hubiera tocado al de grado más próximo en el lugar en que se coloca repartiéndose a su vez entre ellos esa porción que le tocaba a su cabeza. Supongamos que son tres hijos con derecho a la herencia legítima, de los tres (en los supuestos que establece el 1609) el primero ha pre-muerto (fallecido antes que el autor de la herencia) y los hijos de ese automática- mente si son tres hijos les corresponderá a cada uno una tercera parte de los que correspondía a su padre o sea de la tercera parte, en el caso del segun- do hijo éste es incapaz, si tuviera cinco hijos a los cinco hijos una quinta parte de la tercera parte que le tocara a su padre aunque no quiere decir que herede el padre sino que están heredando por estirpe o representación y en el caso del tercero que ha renunciado a la herencia y solamente tiene un hijo, éste hereda la tercera parte en que se dividió la herencia. El parentesco por afinidad es decir cuando se trata de determinar la línea colateral que exista entre un pariente de un cónyuge o concubina y un pariente del otro cónyuge o concubina, también se fijan los grados por consanguinidad con el cónyuge o concubina y su pariente de acuerdo con las reglas que acabamos de ver, el resultado serán los grados de parentesco por afinidad que se trata de ver, por consiguiente entre el cónyuge o concu- bina y los suegros hay un grado de parentesco por afinidad y los cuñados dos de parentesco por afinidad. En materia de sucesión legítima el parentesco por afinidad, no tiene la importancia del parentesco por consanguinidad ya que nuestra legislación no reconoce derechos hereditarios entre parientes por vínculos de afinidad.

Antecedentes históricos de la forma de suceder por estirpe

La sucesión por estirpe fue creada en el Derecho Romano por el pretor, para evitar el perjuicio que sufrían los hijos al distribuirse la herencia per capita entre ellos y los nietos, llamados todos conjuntamente a la herencia como herederos suyos. Desaparecida en la época de Justiniano esta clase de herederos, este emperador mantuvo la sucesión por estirpes a favor de los descendientes de hijos y de los hijos de hermanos, dándole como fundamento que el lugar que dejaban vacío los hijos y hermanos lo ocupaban en el afecto del de cujus los descendientes de aquellos. El Derecho Germánico primitivo no admitía la representación, si bien en las leyes posteriores, algunas lo reconocían y otras no lo admitían. La historia recoge la forma curiosa como Otón I, hizo resolver la cuestión, so- metiéndola al juicio de Dios. En la batalla reñida al efecto triunfó el defensor del Derecho de los hijos de hermanos a heredar, por lo que desde entonces fue admitido en Alemania el Derecho de representación de los sobrinos. En Francia, las primeras costumbres no admitían la sucesión por repre- sentación, pero después del referido juicio de Dios o quizás por la influencia del Derecho Romano, fue poco a poco aceptándose. Las leyes de la Revolu- ción la admitieron ampliamente permitiéndola en todos los grados de la línea colateral, pero el Código Civil de Napoleón la limitó a la línea des- cendiente y en la colateral hasta los descendientes de hermanos. Es interesante el ver cómo han ido aumentando los supuestos en que se admite el derecho de representación: en un principio era sólo la pre-muerte; el Código italiano agregó la indignidad o sea la incapacidad; finalmente, otros códigos, como los de Argentina, Chile, Uruguay e Italia añadieron la repudiación o renuncia de la herencia tal y como lo hace nuestro Código Civil.

El derecho de representación de la sucesión intestada en los ascendientes

En nuestro Código Civil dicha representación no se da en los ascendientes. El Derecho Romano no admite la representación en los ascendientes. En el

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Temas de

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Derecho francés las costumbres se dividieron, aunque la gran mayoría de ellas siguió al Derecho Romano y este criterio fue el aceptado por el Código de Napoleón. En su defensa se dijo que la sucesión de los descendientes es tan natural como legítima; pero que la de los ascendientes es contraria

al curso ordinario de las cosas; porque es como si un río remontara su curso

hacia su nacimiento; se perturbaría el orden de la naturaleza; no puede, por

consiguiente, admitirse el derecho de representación en este caso extraor- dinario. Esta argumentación no resulta muy convincente, superior a ella lo es de aquellos que afirman que no debe admitirse la representación en el orden de los ascendientes: Porque la afección del hombre se extiende

a todos sus descendientes, el paso que en la línea ascendiente tiene el

hijo más cariño a sus padres que a sus abuelos, pudiéndose añadir que en el orden de la naturaleza habiendo debido encontrar el hijo los bienes del descendiente en la sucesión de su padre, si éste no hubiere premuerto, es muy conforme que lo represente, mientras que siendo de presumir que el ascendiente de más avanzada edad debe morir antes que su hijo o su nieto, no existe ya el motivo de representación.

Abuelos

Madre pre-muerta

De

cujus

No se da en los colaterales ordinarios. Muy diverso alcance tiene el de- recho de representación en el orden colateral en las distintas legislaciones positivas. Algunas, como los códigos civiles de Suiza y Alemania e Italia la admiten en todos los descendientes de los hermanos; y finalmente; hay los que, como nuestro Código lo reconocen exclusivamente a favor de los descendientes del primer grado, del hermano pre fallecido, o sea, de los sobrinos carnales, sólo cuando concurren en unión de sus tíos, o sea, solamente en los colaterales privilegiados.

En la familia del difunto

Se le admiten en los descendientes. La pre-muerte del descendiente, llamado a heredar por derecho propio al ascendiente, hace surgir la sucesión por repre- sentación a favor de los descendientes de éste (nieto, biznieto, etcétera.) bien estén todos ellos en el mismo grado de parentesco con él, bien sean de grados más próximos y otros de grados más remotos. Consideramos oportuno ejemplificar diferentes hipótesis de sucesión:

1. Concurrencia de hijos con descendientes de otro premuerto, incapaz o que hubiere renunciado a la herencia.

B y C, son hijos de A (que es el autor de la herencia), habiendo fallecido antes

C que A y teniendo C dos hijos.

La herencia de A, se distribuirá así: una mitad para el hijo B y la otra mitad para los nietos hijos del hijo C, premuerto, incapaz o sea, D y E. Aquí concurren parientes de grado distinto y número desigual.

A+ B D pre-muerto incapaz o repudio D E
A+
B
D pre-muerto
incapaz o repudio
D
E

2. Concurrencia de dos o más nietos de grado igual, pero en número desigual.

A, al morir deja tres estirpes de nietos, la primera constituida por un solo nieto, la segunda por dos y la tercera por tres. Su herencia se dividirá, por consiguiente, en tres partes, una para cada estirpe. En la que podríamos decir que A, tenía tres hijos B, C, y D; B era incapaz de heredar; C repudió

y D premurió a su padre A.

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derecho notarial

A B C D Incapaz repudio pre-muerte 1/3 1/6 1/6 1/9 1/9 1/9
A
B
C
D
Incapaz
repudio
pre-muerte
1/3
1/6
1/6
1/9
1/9
1/9

3. Concurrencia de dos o más estirpes en grado y número iguales. Hemos visto que la porción que corresponde a los herederos es distinta según heredan por derecho de representación o por derecho propio, por lo que, cuando en una herencia son llamados varios descendientes de segun- do o ulterior grado pero en número igual en cada estirpe, han sostenido algunos que es indigente que sean llamados a heredar por derecho propio de representación pues en uno u otro caso adquirirán las mismas porciones hereditarias.

A de cujus B C pre-muerto pre-muerto 1 2 1 2
A
de cujus
B
C
pre-muerto
pre-muerto
1
2
1
2

En el cuadro anterior suponemos que A, causante, ha fallecido des- pués de sus dos hijos B y C, de los que le quedaron cuatro nietos, éstos, sea cual fuere la forma en que sean llamados a heredar, adquirirán siempre la cuarta parte de la herencia de cada uno.

Sin embargo, debemos afirmar que estos nietos heredan por derecho de representación, en virtud de lo dispuesto en el artículos 1604 y 1609 del Código Civil y que si bien es exacto que sus porciones hereditarias no serían distintas a las que resultarían de ser llamados por derecho propio, al hacerlo en aquella forma, se derivan ciertas consecuencias que no se producirán de hacerlo en esta última forma. En efecto si cualquiera de los nietos, E por ejemplo, renuncia a su participación, la porción vacante del que renunció acrece al otro de la misma estirpe: D. En cambio si lo hacen por derecho propio, la porción vacante se repartirá por partes iguales entre todos los nietos de A, o sea D, F y G.

A+ B C+ pre-muerto pre-muerto D E F G repudio
A+
B
C+
pre-muerto
pre-muerto
D
E
F
G
repudio

Se le admite: en los colaterales privilegiados. Regulan en nuestro Dere- cho la representación en los colaterales privilegiados los artículos 1631 al 1633:

Artículo 1631. Si concurren hermanos con medios hermanos, aque- llos heredarán doble porción que éstos. Artículo 1632. Si concurren hermanos con sobrinos, hijos de herma- nos o de medios hermanos premuertos, que sean incapaces de here- dar o que hayan renunciado a la herencia, los primeros heredarán por cabeza y los segundos por estirpes, teniendo en cuenta lo dispues- to en el artículo anterior.

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Temas de

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Artículo 1633. A falta de hermanos sucederán sus hijos, dividiéndo- se la herencia por estirpes, y la porción de cada estirpe por cabezas.

Si por la muerte de C. A al fallecer deja como parientes más próximos

a su hermano B y a sus sobrinos D y E, la herencia de A se repartirá entre todos ellos, concurriendo los sobrinos por derechos de representación. Si por la muerte de C. A al fallecer deja como parientes más próximos

a su hermano B y a sus sobrinos D y E, la herencia de A se repartirá entre todos ellos, concurriendo los sobrinos por derechos de representación. En la hipótesis de que el sobrino E haya también premuerto, incapaz

o renunciante a la herencia le corresponderá al hermano B y al sobrino D,

pues F, hijo de E, no tiene derecho a representar a éste en la herencia de A, ya que, como he indicado, la representación se agota en la línea colateral en los sobrinos.

De cujus A B C 50% D E 50% repudia F no hereda
De cujus
A
B
C
50%
D
E
50%
repudia
F
no hereda

Si los sobrinos que concurren con los hermanos del causante son hijos de otros hermanos de éste de distinta calidad que aquellos en cuanto al vínculo, los sobrinos tomarán la porción que le correspondería a su padre si viviera, la que será doble, si éste fuera hermano de doble vínculo del causante, y sencilla si fuere de un solo vínculo.

Padres A-B-C A E F 2/3 De cujus pre-muerto G H 1/6 1/8
Padres
A-B-C
A
E
F
2/3
De cujus
pre-muerto
G
H
1/6
1/8

En el cuadro que antecede, suponemos que del matrimonio de A con

B han nacido dos hijos D y E; A, después del fallecimiento de su esposa B,

contrae nuevas nupcias con C, matrimonio del que nace el hijo F, que a su vez se casa y tiene dos hijos G y H; F medio hermano de E, falleciere primero que éste último. Al morir E, solicitan su herencia como parientes más próximos, su hermano de doble vínculo D y sus sobrinos carnales G, y H hijos del medio hermano del causante F. Al hermano de doble vínculo

D le corresponde doble porción que al de un sólo vínculo F, por tanto, el

primero heredará $6,000 y el segundo $3,000 y por el fallecimiento de éste, los recibirán sus hijos G y H que heredan por partes iguales, o sean $1,500 cada uno de ellos. Para lo anterior hay que tener en cuenta las reglas generales que rigen este tipo de sucesión siendo la primera de ellas la contemplada en el artículo 1604 y nos indica que los parientes más próximos excluyen a los más le- janos, como lo hemos visto en los ejemplos anteriores, ahora bien, dicho artículo señala también las excepciones mencionadas que son los artícu-

los 1609 y 1632, en los cuales se hace salvedad a la regla anterior en los casos de que quedaren hijos del de cujus con descendientes de ulterior grado, o hermanos con sobrinos, caso en el que los primeros heredaran por cabeza

y los segundos por estirpe, situación conocida como sustitución legal, en

este caso hay que recalcar que los herederos por cabeza o in capita heredan por partes iguales, no así los herederos por estirpe a quienes les corresponde dividida en partes iguales la porción que le hubiere correspondido per capita heredero al que sustituyen. También tenemos la excepción cuando

concurran hijos con ascendientes ya que en este supuesto los ascendientes

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Temas de

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tendrán derecho a alimentos y nunca en una porción mayor a la de uno de los hijos. Otra regla es la referente a que sólo el parentesco por consanguinidad

y el civil permite el ser sujeto de la herencia ya que el parentesco por afini- dad no da derecho a heredar, lo cual se encuentra plasmado en el artículo

1603 del Código Civil. Por último podemos denotar otra regla concerniente al parentesco de los herederos la cual establece que la línea recta excluye a la colateral, es decir si concurren a la herencia los abuelos del de cujus con los hermanos del mismo, los primeros excluyen a los hermanos aún cuando en grados de parentesco ambas partes se encuentren en el segundo grado. De lo anterior concluimos que existen tres modos de heredar en la sucesión intestada, por cabeza que es cuando el heredero es llamado direc- tamente a suceder, por estirpe, cuando se lleva a cabo la sustitución legal

y el heredero por cabeza ha premuerto, no quiere o no puede heredar y la

cual únicamente se encuentra regulada en los artículos 1609 y 1632 del Código Civil, y por líneas caso en el que los ascendientes tienen derecho a heredar pero con la salvedad de que la porción de la herencia se divide en dos líneas, una paterna y otra materna, repartiéndose entonces la herencia entre los integrantes de cada una de dichas líneas. Dentro de la sucesión legítima los primeros que tienen derecho a heredar son los hijos quienes por ende excluyen a los demás herederos con excepción del cónyuge, de la concubina o del concubino quienes tendrán derecho a tener la parte de un hijo si no tiene bienes o los que tiene no son suficientes para igualar la porción de un hijo. Aclararemos

dos reglas que se dan en este tipo de sucesión la primera es relativa a cuando concurren hijos del de cujus con descendientes de ulterior grado, en este caso y como se analizó con anterioridad, los primeros heredan por cabeza

y los segundos por estirpe, aún cuando haya una descendencia ulterior

esta tendrá derecho a heredar por estirpe sustituyendo al heredero que originalmente le haya correspondido la parte proporcional de la herencia. La segunda regla prescribe el caso en que los adoptados, descendientes del autor de la sucesión, concurran a la herencia en cuyo supuesto serán considerados como hijos del de cujus, situación concretada en el artículo 1612

del Código Civil.

En cuanto a los derechos que tienen el cónyuge o en su caso concu- bina o concubinario sobre la masa hereditaria, ya analizamos el caso en que concurra con algún descendiente del "de cujus", para el supuesto en el que confluya con ascendientes la masa hereditaria deberá dividirse en dos mi- tades para ser repartido entre cada parte, concurriendo con hermanos del de cujus le corresponderán dos terceras partes del cónyuge y una tercera parte a los hermanos. A falta de descendientes y de cónyuge heredarán los ascendientes por partes iguales, si concurren ascendientes de ulterior grado (abuelos) la herencia se divide en dos para ser repartida a cada parte, sin embargo, cabe aclarar que en el caso de que hubiere sólo un abuelo por la línea pater- na y dos abuelos por la materna, al dividir por línea materna la que se divide a su vez en dos para ser repartida entre los dos abuelos maternos. Los hermanos del autor de la herencia heredarán sólo a falta de descen- dientes y ascendientes y como ya se indicó en el caso de concurrir con cónyuge a los hermanos les corresponde un tercio de la herencia y los tercios al cónyuge, si concurren sólo hermanos la herencia se divide por partes iguales, si existen hermanos y medios hermanos los primeros tendrán doble porción hereditaria que los segundos, cabe señalar que en el caso de que falte algún hermano y éste tuviere descendencia, su parte pasará por estirpe a los hijos de éste conforme a lo enunciado por el artículo 1632 del Código Civil. A falta de todos los anteriores, serán los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado quienes tendrán derecho a heredar, aplicándose nuevamente la regla de que los parientes más próximos excluyen a los más lejanos y desde luego y como se mencionó anteriormente en última instancia será el dif, quien tendrá derecho al caudal hereditario.

Momento en que se produce la sucesión

¿Cuándo se transmiten los derechos, bienes y obligaciones del de cujus a sus sucesores? Para contestar esta pregunta debemos precisar que existen tres momentos fundamentales para que ocurra lo que en doctrina se consi-

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dera como la perfección de la sucesión que se puede conceptuar como el momento en que se transmiten los derechos y obligaciones del causante a sus sucesores. El artículo 1649 del Código Civil establece que "La sucesión se abre en el momento en que muere el autor de la herencia y cuando se declara la presunción de muerte de un ausente" y, el artículo 1288 del mismo orde - namiento establece: "a la muerte del autor de la sucesión los herederos adquieren derechos a la masa hereditaria como a un patrimonio común, mientras que no se hace la división". Interpretando los preceptos citados se entenderá que los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte; una interpretación de los artículos que regulan las sucesiones resultará que la afirmación anterior no es exacta, porque para perfeccionar la sucesión no es suficiente cambiar el hecho aislado de la muerte de una persona para que su sucesor adquiera dere- chos a la masa hereditaria, sino que también en necesario el llamamiento que se le haga a la herencia y su aceptación, sin embargo desde el momen- to de la muerte del de cujus nace para los sucesores cualquiera que estos sean (inmediatos o sustitutos) el derecho de aceptar o repudiar la heren- cia, siendo la primera tácita o expresa y repudio necesariamente expreso. Existen tres épocas fundamentales de la sucesión y son: la declaración de la herencia, la apertura de la sucesión y su aceptación. La delación es el llamamiento a la herencia que se le hace a los suceso- res para acceder a la masa hereditaria y puede ser por tres formas: el testa- mento, la ley y la mixta. La delación de la herencia, es un llamamiento condicional puesto que depende de que muera el "de cujus" sin haberla modi- ficado y no es definitiva hasta que el hecho jurídico de la muerte se actualiza. La muerte del causante es el momento de la apertura de la sucesión, al abrirse la herencia se llama a los herederos que pueden ser designados en el testamento o determinados por la ley. La ley establece: "Los efectos de la aceptación o repudiación de la heren- cia se retrotraen siempre a la fecha de la muerte de la persona a quien se hereda" (1160 cc). Es importante considerar la trascendencia jurídica que representa este efecto al tratarse temas como responsabilidad civil, posesión, teoría de los riesgos, y las consecuencias obligacionales inherentes a los bienes que integran a la masa hereditaria.

En conclusión, se debe precisar que la muerte del "de cujus" no produce "per se" la transmisión de los bienes o caudal hereditario, pero sí crea el de- recho a favor de los herederos de aceptar o repudiar libremente la herencia. Este derecho es de tanta importancia que si el sucesor muere sin aceptar ni repudiar la herencia, este derecho se transmite a sus propios herederos de conformidad con lo que se establece en el artículo 1659 del Código Civil.

Naturaleza jurídica del heredero

Del latín hereditas y herus que significa dueño, la expresión herencia tiene dos acepciones o sentidos, uno objetivo y otro subjetivo. "Herencia" en sentido subjetivo se entiende como la sucesión por causa de muerte a título universal, evoca el fenómeno de subrrogación de los herederos en la universalidad de los derechos y obligaciones del de cujus y por tanto la situación jurídica que el heredero asume por virtud de ese hecho. En sentido objetivo herencia se refiera a la masa, conjunto de bienes o su parte alícuota y a las relaciones patrimoniales que son objeto de la sucesión. Es frecuente que en su sentido objetivo el término herencia se utilice para expresar el remanente de los bienes y derechos del de cujus una vez que se han pagado las deudas y obligaciones del de cujus, esto es porque la misma siempre se entiende aceptada a beneficio de inventario. Castán Tobeñas 12 dice que:

La sucesión hereditaria supone dos personas: el difunto, de quien dimana la sucesión, y el sucesor, que se subroga en la universalidad de las relaciones patri- moniales de aquél. El primero, es designado con las denominaciones de cau- sante, auctor o de cujus (por contracción de la frase is de cujus hereditate agitur). El segundo, con las de sucesor universal o heredero.

Clemente de Diego, 13 identifica la herencia con el patrimonio del fina- do diciendo que lo que en vida del titular se llama patrimonio, a su muerte se llama herencia y consideramos que tiene razón ya que el heredero no

12 castán tobEñas, José, op. cit., página 82.

13 Citado por MEllo gonzálEz lucía, Naturaleza Jurídica en el Derecho Civil Mexicano, Tesis Escuela Libre de Derecho, México, 1996, página 13

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puede adquirir bienes y derechos, ni tampoco asumir deudas, distintos a aquello que constituyó el patrimonio del de cujus porque salvo las deudas mortuorias que establece la ley, al fallecer una persona deja de ser sujeto de derechos y obligaciones al extinguirse su personalidad por lo que uno de sus atributos que es el patrimonio deja de existir en tanto tal, por esta razón es que todo el patrimonio, a la muerte de su titular se convierte en herencia en su sentido subjetivo, y es susceptible de transmitirse en su sentido objetivo, como una unidad o universalidad porque toda persona sólo puede tener un patrimonio, el cual a su muerte da origen a una heren- cia la cual está integrada por los mismos bienes, derechos y obligaciones integrados en una universalidad. En el derecho mexicano el heredero no tiene la obligación de responder personalmente a las cargas de la herencia sino que éstas serán con cargo a la misma herencia hasta el monto total de los activos que esta incluye, lo que se conoce como aceptación de herencia a beneficio de inventario. No existe confusión entre el patrimonio del heredero con el de la he- rencia y los bienes propios del heredero no responden del pago de las obli- gaciones del de cujus. "El heredero adquiere a título universal y responde de las cargas de la herencia hasta donde alcance la cuantía de los bienes que hereda" estable- ce el artículo 1284 del Código Civil. Como hemos comentado la sucesión universal es una adquisición en bloque de todos los derechos, bienes y obligaciones comprendidos en el pa- trimonio del de cujus el que a la muerte del mismo se denomina herencia.

El repudio de la herencia

La figura del repudio está regulada en el Código Civil para el Distrito Fede- ral, en el Capítulo III, Título Quinto del Libro Tercero, de los artículos 1653 al 1678 que se refieren a la aceptación y repudiación de la herencia. El repudio puede definirse como la manifestación expresa de la voluntad que realiza el heredero en el momento de la declaración de la herencia en el sentido de que no acepta la misma. Juan Manuel Asprón, 14 atendien- do a las características del repudio, lo define de la siguiente manera: "La

14 asprón pElayo Juan ManuEl, Sucesiones, Mc Graw Interamericana Editores, s.a. de c.V., México, 1996.

repudiación de la herencia es el acto jurídico unilateral, libre, indivisible, puro y simple, irrevocable, con efectos retroactivos, por el cual el heredero o legatario, voluntaria y expresamente impide la transmisión de bienes por causa de muerte". Aunque muy completa la definición de Asprón, resulta que orilla a confusión ya que en su parte final dice "… impide la transmisión de bienes por causa de muerte". En realidad dicha afirmación es inexacta ya que como ha quedado esta- blecido, la herencia en sentido objetivo es el patrimonio del de cujus cuyo destino y fin último es incorporarse al patrimonio del sucesor y no puede (desde el punto de vista jurídico) quedar sin titular, por lo que alguien, conforme a las reglas establecidas ya por el autor de la herencia en su testamento, ya por las que establece la ley deberá suceder al de cujus. Si el heredero o legatario repudian la herencia realmente impide la transmisión de bienes, derechos y obligaciones a su favor por causa de muerte, por lo que se deberán aplicar las reglas testamentarias o legales de sustitu- ción, a efecto de completar y perfeccionar la Sucesión que en ningún caso y bajo ninguna circunstancia puede quedar inconclusa o desierta.

Personas que pueden repudiar la herencia

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1653 del Código Civil para el Dis- trito Federal, pueden aceptar o repudiar la herencia aquellos que tienen libre disposición de sus bienes, esto es, las personas capaces mayores de edad. En este orden de ideas, la herencia deferida a los menores y demás incapaces podrá ser repudiada por sus representantes legales, previa auto- rización judicial, con audiencia del Ministerio Público, en términos de lo dispuesto por el artículo 1654 del mismo código requisitos compren- sibles en relación con los incapaces, ya que sus representantes legales tienen la obligación de proteger e incrementar su patrimonio de donde en principio deberían aceptar la herencia y, solamente en casos excepciones, podrán repudiarla con la autorización judicial correspondiente, segura- mente cuando su aceptación conlleve consecuencias indeseables o inne- cesarias al pupilo por las eventuales condiciones que imponga el testador, las cuales suponemos son casos de excepción ya que la herencia se recibe

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a beneficio de inventario y por supuesto se entenderá que siempre hay un beneficio. De acuerdo con la Ley del Notariado los emancipados podrán aceptar o repudiar sus derechos hereditarios. Por su parte, las personas morales pueden repudiar por medio de sus

representantes legales, pero tratándose de corporaciones oficiales, necesi- tan autorización judicial para proceder al repudio. Asimismo, las institu- ciones de beneficencia privada para repudiar una herencia deben sujetar-

se a los requisitos que establece la Ley de Instituciones de Asistencia

Privada. Tratándose de establecimientos públicos sujetos a una jerarquía

de carácter administrativo, deben recabar la autorización de la autoridad

administrativa de quien dependan, en términos de lo dispuesto por el artículo 1668 el Código Civil para el Distrito Federal. El artículo 1673 previene en caso especialmente interesante ya que se

refiere a las consecuencias que afectan a terceros: "Si el heredero repudia

la herencia en perjuicio de sus acreedores, pueden éstos pedir al juez que los

autorice para aceptar en nombre de aquél". En el caso de que dos personas casadas bajo el Régimen de Sociedad Conyugal, que establecieron en sus Capitulaciones Matrimoniales (de ma- chote como siempre) que todos los bienes que se adquieran durante el matrimonio, ingresan a la Sociedad Conyugal. ¿Qué pasa con el cónyuge que para afectar al otro, repudia la herencia para que ésta no ingrese a la Sociedad Conyugal? ¿Qué acción tendría el cónyuge afectado, sería o no un acreedor de la herencia? y conforme a este artículo podría el cónyuge afectado solicitar la aceptación de la herencia en lo que corresponde a su cincuenta por ciento de gananciales?

Forma que debe revestir el repudio

A diferencia de la aceptación de herencia, la cual puede ser expresa o

tácita, el acto de repudio debe ser expreso y en ningún caso el silencio del heredero se debe interpretar como repudio, tal y como lo dispone el

artículo 1669: "Cuando alguno tuviere interés en que el heredero declare

si acepta o repudia la herencia, podrá pedir, pasados nueve días de la

apertura de ésta, que el juez fije el heredero un plazo, que no excederá de

un mes, para que dentro de él haga su declaración, apercibido de que, si no lo hace, se tendrá la herencia por aceptada". Por lo que esto significa que pasado el plazo que se le debe dar al presunto heredero, a este debe declararse como tal y no dejar a salvo sus derechos ya que tácitamente se entiende que el no repudiar éste, aceptó la herencia en concordancia con lo que dispone el artículo 1661 del Código Civil para el Distrito Federal:

"La repudiación debe ser expresa y hacerse por escrito ante el Juez, o por medio de instrumento público otorgado ante Notario, cuando el heredero no se encuentre en el lugar del juicio". Por su parte, la nueva Ley del notariado para el Distrito Federal (mayo 2000), en vigor, complementa la disposición legal antes citada, al ampliar la intervención del notario en la tramitación sucesoria y establece "También podrá hacer constar el notario, en su caso, la renuncia o repudio de sus derechos que formule alguno de los herederos o legatarios", con lo cual que hace posible que el repudio de la herencia se haga constar ante notario aún cuando el herede- ro se encuentre en el lugar del juicio, o la sucesión se este tramitando ante notario. La razón de los requisitos que la Ley exige para perfeccionar el repudio deriva de que este conste en documento auténtico, ya que posibilita la de- lación de la herencia para quienes le siguen en el orden de llamamiento; asimismo, interesa a los acreedores del de cujus y del heredero, y los posi- bles derechos de los diferentes interesados no deben quedar o permanecer en estado de duda.

Efectos del repudio

De acuerdo con el artículo 1600 del Código Civil, los efectos de la repudia- ción, así como los de la aceptación, se retrotraen a la fecha de muerte del autor de la sucesión; es así que el que repudia nunca ha entrado en la sucesión con intervención o derecho alguno sobre el haber hereditario. Si la sucesión es testamentaria, el repudio no transmite derechos a los herede- ros salvo el caso de existir heredero sustituto, en el testamento; en este caso, éste será llamado a la sucesión; de lo contrario, por el repudio del heredero se abre el derecho de representación o estirpe a que se refieren los artículos 1609 y 1632 del ordenamiento legal invocado, o sea se tendrá

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Temas de

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que llamar necesariamente a la estirpe del que repudia y a falta de esta, se seguirán las reglas de la sucesión legítima en su caso, acrecerá la porción de los demás herederos o se sustituye por el siguiente heredero en el orden establecido por la ley, hasta el cuarto grado y después al dif. Por otra parte, el repudio de la herencia es irrevocable en términos del artículo 1670 del Código Civil, de manera que quien ha repudiado obser- vando todas las formalidades que exige la ley, no puede modificar pos- teriormente su decisión, aunque esta regla admite excepción, la que se contiene en el artículo 1664 del mismo ordenamiento que establece que el que repudia el derecho de suceder por intestado sin saber que existe un tes- tamento a su favor, puede aceptar la herencia que se difiere por la sucesión testamentaria. Puede decirse que esta disposición se funda en el principio de que nadie puede rechazar lo que se desconoce y la existencia de testa- mento podría aumentar el caudal hereditario del causahabiente o bien por razones personales no aceptar lo que la ley otorga de una herencia y aceptar complacido lo que la voluntad del testador otorga expresamente al heredero. Por el contrario, el artículo 1663 del Código Civil establece que "El que es llamado a la misma herencia por testamento y ab intestado y la repudia por el primer título, se entiende haberla repudiado por las dos". El repudio, al igual que la aceptación, es indivisible e instantáneo; nadie puede repudiar en parte o con plazo o condición, de manera que la aceptación del heredero o legatario no puede ser parcial, por lo que la repudiación debe ser absoluta o no ser. Asimismo, es oportuno comen- tar que el repudio debe hacerse respecto de la herencia por lo que, nadie puede renunciar a la herencia de una persona viva, ni enajenar derechos que eventualmente pudiera adquirir de la herencia de una persona viva (aa.1657, 1665 y 1826 del cc). Es importante mencionar que en el mismo sentido en que el repudio a la legítima no afecta el derecho a aceptar la herencia testamentaria, el repudio de la herencia no implica el de los legados, de manera que el que repudia mantiene el derecho de reclamarlos, salvo que fuese heredero ejecutor en términos del artículo 1662 del Código Civil para el Distrito Federal. En

relación con este último punto, es importante citar a Asprón 15 que opina

que:

el Código, por error, decreta que quien repudie una herencia, si se trata del heredero ejecutor, pierde el derecho de aceptar los legados. Considero que es un error del legislador, pues sanciona al heredero-albacea que repudia la herencia, confundiéndolo con el supuesto de que renuncia al cargo de alba- cea (incapacidad sobrevenida), no a la herencia en sí, ya que puede renunciar a lo heredado, y aceptar los legados y el cargo de albacea…

Finalmente, la herencia dejada bajo condición puede repudiarse, aún

y cuando la condición no se haya cumplido (a. 1667 cc).

Tramitación de la sucesión legítima ante notario

Conforme a la Ley del Notariado para el Distrito Federal publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el día 28 de marzo del año 2000 se le otorgó al Notario la competencia para realizar funciones notariales en asuntos extrajudiciales así como la posibilidad de llevar a cabo la tramitación sucesoria de intestados ante él mismo. De acuerdo con lo anterior, el Notario se encuentra facultado para dar tramite a sucesiones legítimas, que el legislador intenta aligerar la carga que experimentan los Juzgados de lo Familiar del Distrito Federal, sin embargo, existen ciertas condiciones que el Notario debe de tener en cuenta para poder intervenir en dichos actos, primeramente y de confor- midad con el artículo 167 de la citada Ley del Notariado en las sucesiones que se tramiten ante su fe no debe existir controversia alguna entre los herederos, los mismos deben ser mayores de edad, menores emancipados

o personas jurídicas, se establece igualmente la obligación de gestionar la

apertura del testamento público cerrado y ológrafo y la declaración de ser formal un testamento especial en forma judicial, además se condiciona el

15 asprón pElayo Juan ManuEl, op. cit.

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procedimiento a que el autor de la sucesión haya tenido su último domicilio en el Distrito Federal o la mayor parte o la totalidad de los bienes objeto de la sucesión y de acuerdo con la Ley del Notariado, según declaración de los interesados bajo su responsabilidad. Una vez cubiertos los requisitos anteriores, el notario deberá solicitar del Archivo General de Notarías y del Archivo Judicial las constancias de existencia o inexistencia de algún testamento, cumplido esto y habiendo acreditado el entroncamiento de los herederos con el de cujus, tal como se dispone en el capítulo relativo a la sucesión legítima del Código Civil el cual fue analizado con anterioridad, y con la presentación del acta de defunción se procede a realizar la aceptación de herencia y la aceptación o renuncia del cargo de albacea, tal como lo determinan los artículos 170,

171 y 174 de la citada Ley el que solicitará, a su vez, la información del

Registro Nacional de Avisos de Testamento, dependiente de la Secretaria de Gobernación. Actualmente y de acuerdo al artículo 172 de la Ley del Notariado se autoriza al notario que ante su fe se haga constar la renuncia o repudio de derechos que formulen los herederos o incluso o legatarios en el caso de la sucesión testamentaria. El artículo 174 determina además de lo indicado con anterioridad res-

pecto al desarrollo a seguir para iniciar el trámite sucesorio ante notario, el procedimiento para tomar la declaración de los testigos presentados por los herederos. Una vez tramitado lo anterior, el artículo 175 establece la obligación de dar a conocer las declaraciones de los herederos mediante dos publicaciones de diez en diez días que se realizan en un diario de circula- ción nacional, para que posteriormente los albaceas procedan a presentar el inventario y los avalúos de los bienes ante el notario para proceder a su protocolización, lo anterior de conformidad con el artículo 176. Por último se procede a otorgar la escritura de partición y adjudica- ción por parte de los herederos y albaceas tal como lo establece el artículo

177 de la multicitada Ley del Notariado.

El Código Civil Federal.

(Origen, fundamento y constitucionalidad)

Lic. Héctor Manuel Cárdenas Villarreal Notario Público Número 201 del Distrito Federal

Sumario: I. Antecedentes históricos: a) Constitución de 1824. b) Bases y leyes constitucionales de 1836. c) Sistema federal adoptado en 1846. d) Constitución Federal de 1857. e) Constitución de 1917; II. Antecedentes y expedición del Código Civil de 1928: a) Análisis de los decretos que expidió el Congreso de la Unión para delegar facultades al Ejecutivo:

Decreto del 7 de enero de 1926, Decreto del 6 de diciembre de 1926, De- creto del 3 de enero de 1928. b) Exposición de Motivos del Código Civil de 1928; III. Validez constitucional del ámbito federal del Código Civil de 1928; IV. Consideraciones sobre la constitucionalidad del Código Civil Federal. a) Análisis de las facultades expresas e implícitas del Congreso de la Unión. b) Resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a propósito de la constitucionalidad del Código Civil de 1928. V. Ámbito material de aplicación del derecho civil: a) Diversos supuestos de aplica- ción federal en el Código Civil.

El 25 de mayo del 2000 se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito Federal diversas reformas al Código Civil para el Distrito Federal en Ma- teria Común y para toda la República en Materia Federal, aprobadas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, destacando, entre ellas, la realizada al artículo 1o del mencionado Código, conforme al cual comen- zó a aplicarse de forma exclusiva en el Distrito Federal, acorde con el artículo primero transitorio del decreto que las contiene. Las reformas entraron en vigor el día 1o. de junio siguiente, quedando modificada de esta forma, además de la denominación del Código, su ámbito espacial de validez.

siguiente, quedando modificada de esta forma, además de la denominación del Código, su ámbito espacial de

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Como consecuencia de la reforma reseñada, la nueva denominación del Có- digo quedó como: "Código Civil para el Distrito Federal", abandonando con ello toda pretensión de aplicación federal. Cuatro días después de la publicación, y como se aprecia antes de que entraran en vigor las reformas arriba aludidas, el 29 de mayo del 2000

fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación reformas al Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal. En esta ocasión las reformas fueron realizadas por el Congreso de la Unión. Conforme a las mismas se modificó nuevamente

la denominación del Código para quedar como "Código Civil Federal", re-

formando además los artículos 1803, 1805 y 1811 y adicionando el artículo 1834 bis, el día 7 de junio entraron en vigor las reformas aquí comentadas de esta forma podríamos decir que del día primero al día 7 de junio no estu- vieron vigentes las disposiciones federales de las reguladas en el Código Civil que resultaren aplicables a los casos correspondientes. Al hacer un análisis de los actos legislativos enunciados en los dos pá- rrafos anteriores, surgen diversas dudas en cuanto a las facultades del Con- greso de la Unión para legislar en materia civil; a la existencia de la materia

civil federal y, en su caso, a su contenido; así como a la aplicación del Códi - go Civil de 1928 en toda la República en materia federal, y las facultades de quién promulgó dicho código, entre otras, que trataremos de exponer

y resolver a lo largo de las siguientes consideraciones. El planeamiento principal de este estudio se centra en determinar si la

materia civil al no estar contemplada en ninguna de las fracciones del artícu- lo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por ende

y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 124 del mismo ordena-

miento, ser de exclusiva competencia local, se pretende la existencia de normas civiles federales. Si después de realizar los análisis y consideracio- nes, no encontramos un fundamento jurídico válido para sostener la compe- tencia del Congreso de la Unión para haber legislado en materia civil aún siendo sólo para efectos académicos en tanto nuestro Máximo Tribunal no se pronuncie al respecto, podremos sostener la inconstitucionalidad del

Código Civil Federal y por ende de todas sus disposiciones. No necesariamente llegaremos a las mismas conclusiones respecto de las disposiciones federales reguladas en el Código Civil para el Distrito

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Temas de

derecho notarial

Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal de 1928, ya que como veremos, dicho Código fue expedido por el Presiden- te de la República en uso de facultades extraordinarias que le delegó el Congreso de la Unión, mismo que, además, se encontraba facultado para legislar en todo lo concerniente al Distrito Federal. Para gozar de un panorama más amplio respecto de los temas a con- siderarse en estas líneas, a continuación haremos un breve análisis de los antecedentes históricos de nuestra legislación civil, siguiendo las ideas de Domínguez Martínez. 1

Antecedentes Históricos

Constitución de 1824

A partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1824, y hasta 1835, prevaleció en nuestro país un régimen federal. Los artículos 4o. y 5o. de dicho ordenamiento así se pronunciaban expresamente, reconociendo como corresponde a todo régimen federal, la existencia de estados libres y soberanos, y conservando la Federación facultades para legislar en las materias expresamente así señaladas, dentro de las cuales no se encontra- ba como tal la Civil, siendo que tampoco se reconocía expresamente como una facultad de los estados. Así, bajo la vigencia de la Constitución Federal de 1824, algunos esta- dos comenzaron a hacer uso de las facultades legislativas que en mate- ria civil les correspondían. En ese período se promulgó el primer Código Civil que existió en el México Independiente: el Código Civil de Oaxaca, oficialmente denominado "Código Civil para Gobierno del Estado Li- bre de Oaxaca", cuya vigencia inició en 1827. Posteriormente Zacate- cas publicó para su discusión en 1829 un proyecto de Código Civil. En 1833 Jalisco publicó el proyecto de la primera parte del Código Civil y Guanajuato, por su parte, convocó a un concurso para premiar al mejor Código Civil para el Estado.

1 dErEcho ciVil, editorial Porrúa, México, 2000, 8va. edición, de la página 59 y siguientes.

El Código

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Civil Federal

Bases y Leyes Constitucionales de 1836

El Congreso General de la Nación decretó en el año de 1836 las "Bases y Leyes Constitucionales de la República Mexicana", adoptando un sistema centralista de gobierno y desapareciendo en consecuencia la Federación y los estados que la formaban, para dar lugar al nacimiento de Departamentos de la República. Consecuentemente la facultad para legislar en materia civil fue expresamente atribuida al Congreso. El artículo 187 de las Bases Orgánicas de la República Mexicana acordadas por los decretos de 19 y 23 de diciembre de 1842, sancionadas por el Supremo Gobierno Provisional, estableció que los Códigos Civil, Cri- minal y de Comercio serían uno para toda la Unión. En tales condiciones, si en la época reseñada hubiera prosperado la ela- boración de un Código Civil, éste hubiera obligado en toda la República, sin embargo debido a la inestabilidad política en que estuvo inmerso el país durante los años de vigencia de las citadas Bases, es decir de 1836 a 1857, no se produjo ordenamiento civil de carácter central o general para toda la República.

Sistema Federal adoptado en

1846

En 1846, el Congreso Extraordinario Constituyente abolió el sistema centra- lista con la readopción y restauración del federalismo mediante la reanuda- ción del Acta Constitutiva de 1824. Ya con el sistema federal nuevamente instaurado se realizaron esfuerzos por algunos estados para elaborar sus Códigos Civiles, siendo el Estado de Oaxaca el único que vio cristalizado su propósito, elaborando un código que entró en vigor en el año de 1853.

Constitución Federal de 1857

La Constitución Federal de 1857 no reservó en su artículo 72 facultades al Congreso Federal para legislar en materia civil, mientras que el artículo 117 señalaba que las facultades no concedidas expresamente a la Federación

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se entendían reservadas a los estados, por lo que claramente se concluye que la materia civil fue una materia de competencia local. Durante la vigencia de la Constitución de 1857 se elaboraron algunos códigos civiles, como es el caso del de Veracruz y para el Estado de México. En el Distrito Federal en el año de 1870 se elaboró el primer Código

Civil correspondiente a dicho Territorio, que se denominó "Código Civil para

el Distrito Federal y Territorio de Baja California", denominación de la que

podemos desprender el inminente carácter local y la ausencia de pretensión de una aplicación federal por parte de dicho ordenamiento. El segundo ordenamiento civil que ha regido en el Distrito Federal fue promulgado apenas 14 años después de su antecesor, en junio de 1884. Su denominación "Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de Baja California", al igual que el Código de 1870, hacía patente la falta de intencio- nes de que dicho ordenamiento tuviera aplicación federal. De hecho, la única modificación substancial que podemos reseñar en este Código respecto del anterior, es la abolición de la institución suceso- ria conocida como "La Legítima", que obligaba al testador a dejar parte de sus bienes a ciertos parientes, instituyendo desde entonces el régimen de libre testamentificación.

Constitución de 1917

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 conser- vó y ratificó el sistema federal. En su artículo 124 se recoge uno de los

principios básicos del federalismo, el cual consiste en que las facultades no concedidas expresamente a los funcionarios federales se entienden reser- vadas a los Estados. Por su parte, el artículo 73 de la misma Constitución enumera en diversas fracciones las materias en las que el Congreso de la Unión puede legislar, sin que en ninguna de ellas encontremos mención

o alusión alguna a la materia civil. Con base en este sistema de distribución de competencias, conocido como "residual", en el que todas aquellas facultades que no están expresa- mente reservadas a la federación son de competencia estatal, no cabe cues- tionamiento alguno respecto del ámbito de competencia para legislar en materia civil: la facultad le corresponde a las legislaturas locales.

El Código

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Bajo la vigencia de la Constitución de 1917 y de los principios de com- petencia anteriormente citados, en 1928 se promulga el "Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en Materia Común y para toda la Repú- blica en Materia Federal", denominación que fue modificada en 1974 como consecuencia de la desaparición de los últimos territorios federales para quedar como lo conocimos hasta mayo del 2000, "Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal". Continuando con el análisis general de la evolución de la legislación civil y como lo señalamos al inicio de éste estudio, el 25 de mayo del 2000 se publicaron en la Gaceta del Distrito Federal diversas reformas al Código Civil hasta entonces para el Distrito Federal y para toda la República en Materia Federal, destacando entre ellas la realizada al artículo 1o. del mismo, para quedar redactado de la siguiente manera:

Artículo 1o. Las disposiciones de este código regirán en el Distrito Federal. Cabe destacar que la mencionada reforma fue aprobada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, quien gozaba ya expresamente de faculta- des para legislar en materia civil, de conformidad con el texto del artículo 122, apartado C, base primera, fracción II, inciso h, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado mediante decreto del 20 de octubre de 1993. De conformidad con el artículo decimoprimero transitorio del decreto de reformas, el Congreso de la Unión conservaría la facultad de legislar, en el ámbito local, en las materias de orden común, civil y penal para el Distrito Federal, en tanto se expidieran los ordenamientos de carácter federal correspondientes, a cuya entrada en vigor, correspondería a la entonces Asamblea de Representantes legislar sobre el particular.

Por su parte, y modificando lo preceptuado en el anterior transitorio, el artículo decimoprimero transitorio del Decreto por el cual se declaran reformados diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial del 22 de agosto de 1996, señaló que la norma que establece la facultad de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar en materia civil y penal para el Distrito Federal entraría en vigor el 1o. de enero de 1999.

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Resaltamos cómo en el texto del artículo decimoprimero transitorio del decreto de 1993, el Constituyente Permanente se refirió con toda preci- sión a la Ley Federal reguladora de la materias federales contenidas en el Código Civil como "ordenamiento de carácter federal correspondiente", y en ningún momento hizo mención de un Código Civil Federal, proba- blemente por tener conciencia de la improcedencia de emitir un ordena- miento con tal denominación, pretendiente de regular toda la materia civil; por el contrario, tal vez pensó en la expedición de una ley federal con las disposiciones de esa naturaleza contenidas hasta ese entonces en el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal. Sólo 5 días después de la reforma al Código Civil por la Asamblea Le- gislativa del Distrito Federal, para convertirlo en Código exclusivamente Local, es decir el 29 de mayo del 2000, fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación las reformas al Código Civil para el Distrito Fede- ral en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, pero ahora realizadas por el Congreso de la Unión. Entre otros artículos se reformó el primero para modificar la denominación del Código y quedar como "Código Civil Federal", modificando adicionalmente los artículos 1803, 1805 y 1811, y adicionando el artículo 1834 bis, todos ellos en materia de consentimiento en la contratación por medios electrónicos.

Antecedentes y expedición del Código Civil de 1928

El Código Civil de 1928 fue expedido por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias que le fueron concedidas por el Con- greso de la Unión. La delegación al Presidente de la República de facultades para legis- lar tuvo su fundamento en el texto original del artículo 49 de la Constitu- ción de 1917, que establecía que no se podrían reunir dos o más de los tres poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en

El Código

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Civil Federal

un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión conforme a la dispuesto por el artículo 29, el cual a su vez señalaba:

En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquiera otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Pre- sidente de la República Mexicana, de acuerdo con el Consejo de Ministros

y con aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la Co- misión Permanente, podrá suspender en todo el país, o en lugar determinado, las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente

a la situación, pero deberá hacerla por un tiempo limitado, por medio de

prevenciones generales, y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación. Si la suspensión se verificase en tiempo de receso, se con- vocará sin demora al Congreso para que las acuerde.

Cuando fueron concedidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir reformas al Código Civil, no existió previamente un decreto de suspensión de garantías individuales, por lo cual era totalmente improcedente su otorgamiento acorde al texto de los artículos 29 y 49 cita- dos, siendo además que no se expidieron reformas, con fundamento en tales facultades, sino por el contrario, se expidió todo un Código Civil, con lo que se generan dudas sobre la constitucionalidad del Código Civil de 1928, sin perder de vista que es el mismo que hoy rige como Código Civil Federal, ya que como comentamos, este último no es un nuevo cuerpo normativo aprobado como tal por el Congreso de la Unión, sino que únicamente se le cambió la denominación al ya existente, precisamente el de 1928, para denominarlo "Código Civil Federal". Al analizar los argumentos utilizados por el Congreso de la Unión para delegar en el Ejecutivo la facultad legislativa, así como la proceden- cia de los mismos, encontramos que el 10 de diciembre de 1925 fue aprobado un proyecto de decreto presentado por los Diputados Neguib Simón y Rafael Álvarez y Álvarez por el que se facultaba al "Poder Ejecu-

tivo de la Unión para expedir las reformas al Código Civil

en un plazo

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que terminará el 30 de noviembre de 1926

la que el Congreso de la Unión decidió otorgar al Presidente facultades extraordinarias para legislar comprende, según la exposición que el Dipu- tado Neguib Simón realizó ante el Senado:

" y una de las razones por

El Artículo 49 de la Constitución, no consiente una prohibición absoluta que de un poder ejerza funciones de otro poder, puesto que, como muy bien lo hace ver Vallarta en uno de sus Votos, la Cámara, es decir, el Congreso de la Unión ejerce funciones de Poder Judicial cuando juzga a los funcionarios públicos y el Poder Ejecutivo ejerce facultades de Poder Legislativo cuando re- glamenta algunas leyes o algunos artículos

Es cierto que el citado artículo 49 no contenía una prohibición total, pero igualmente lo es que este mismo precepto establecía de forma expre- sa el único caso en el cual, en ese entonces, se podían delegar facultades extraordinarias al Presidente, precisamente en los supuestos de suspen- sión de garantías previstos en el artículo 29. A propósito de la determinación de los casos en los cuales el Congreso de la Unión puede delegar facultades al titular del Ejecutivo, es funda- mental precisar el alcance y límites de tal potestad. Como ya hemos afirmado, el texto original del artículo 49 en la Constitución de 1917 claramente establecía que la delegación de facultades para legislar al Presidente de la República estaba limitada al caso de suspensión de garantías en términos del artículo 29 de la misma Constitución. La anterior afirmación resulta contundente del texto original del citado precepto, el cual a la letra decía:

Artículo 49. EI Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.

Ahora bien, y no obstante lo anterior, es necesario reconocer cómo en diversas ocasiones se ha malinterpretado el referido texto. Mediante juris- prudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible

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en No. Registro: 205,502, Jurisprudencia Materia(s): Administrativa, Octava Época, Instancia: Pleno, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 71, noviembre de 1993, Tesis: P/J. 12/93, página: 10, Genealogía: Apéndice 1917-1995, Tomo I, Primera Parte, Constitucional, tesis 89, página 101, la Corte determinó la constitucionalidad del Código Civil de 1928 al considerar válida y fundada la delegación de facultades realizada por el Congreso de la Unión al Presidente de la República, juris- prudencia que en su parte conducente señala lo siguiente:

La expedición por el Presidente de la República, en uso de facultades extra- ordinarias otorgadas por el Congreso de la Unión, del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, no vulnera el principio de división de poderes, pues según ha interpre- tado esta Suprema Corte, la prohibición contenida en el texto original del artículo 49 entonces vigente, de que se reunieran dos o más poderes en una sola persona o corporación, impedía que uno fuera absorbido orgáni- camente por el otro y desapareciera de la estructura del poder, pero no que el Congreso de la Unión transfiriera al Ejecutivo Federal ciertas facultades legislativas como un acto de colaboración entre dos poderes dirigido a salva- guardar la marcha normal y regular de la vida en sociedad; fue hasta el año de mil novecientos treinta y ocho en que se adicionó un párrafo final a dicho precepto, cuando se tomó ilegítima esta práctica inveterada surgida en el siglo pasado, porque el Constituyente dispuso que no podrían delegarse en el Ejecutivo Federal facultades para legislar en casos distintos del de suspen- sión de garantías individuales, al cual se agregó en el año de mil novecientos cincuenta y uno el relativo al artículo 131 de la misma Ley Suprema.

En contra de los argumento utilizados por nuestro Máximo Tribunal en- contramos las opiniones tanto de Tena Ramírez como de Burgoa Orihuela, quienes consideran que el único caso en el cual era válida la delegación, era precisamente el de suspensión de garantías en términos del artículo 29 constitucional. Por otro lado, el hecho de haberse reformado el texto del artículo 49 constitucional el 12 de agosto de 1938 para adicionar al texto original la

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en ningún otro caso se otorgará al Ejecutivo facultades

ha generado la posibilidad de considerar

que antes de la reforma de 1938 la prohibición no era absoluta y devino en tal como consecuencia de la adición al artículo 49. Tal consideración, a nuestro juicio, resulta infundada. El texto original del artículo 49 clara- mente establecía el único caso de excepción para reunir en un solo indivi- duo dos o más de los poderes de la Unión, precisamente el caso de delegación de facultades extraordinarias por parte del Congreso a favor del Presidente, la cual era procedente única y exclusivamente en los casos de suspensión de garantías previstas en el artículo 29 de la Constitución. Tal vez, la confusión de quienes así piensan, surja de que no obstante, la claridad y contunden- cia del texto original del artículo 49, este fue reiteradamente violado desde 1917 y hasta 1938, lo cual de ninguna manera implica que sólo después de esta reforma la prohibición hubiere sido absoluta y menos aún podemos pensar que por el hecho de haber sido violada tal disposición reiterada- mente no era aplicable. En el sentido de encontrar válida la delegación de facultades sin haberse dado un supuesto de suspensión de garantías encontramos la opinión de Ortiz Urquidi, quien al respecto señala:

extraordinarias para legislar

mención de que: "

",

queremos dejar pasar esta oportunidad sin expresar nuestra opinión

que reiteramos más adelante infra, 185 en el sentido de que, en el aspecto que acabamos de mencionar, el repetido Código del Distrito es absolutamen-

no en tanto que fue expedido por el Presidente de la

República en uso de las facultades extraordinarias que sobre el particular le confirió el Congreso y de cuya circunstancia hacen derivar algunos la incons- titucionalidad del Código pero sin que en realidad sea válido el argumento, toda vez que el 30 de agosto de 1928 en que dicho Código fue expedido, to- davía no había sido adicionado el artículo 49 de nuestra Carta Magna en los términos en que primeramente se hizo a fin de estatuir que "en ningún caso se otorgarán al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar" (adición publicada el 12 de agosto de 1938 en el Diario Oficial de la Federación) y cuya prohibición sigue en vigor con la sola salvedad de "lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131".

te inconstitucional,

No

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185. Inconstitucionalidad del Código Civil del Distrito en cuanto a su carác- ter federal en materia diversa al Derecho Internacional Privado, continúa Ortiz Urquldi. En cambio, en lo demás pensamos que dicho código no pudo ser expedido con el carácter de federal, por la sencilla razón de que conforme al artículo 124 de nuestro Código Supremo, el régimen constitucional mexi- cano es de facultades expresas para los poderes federales y de facultades implícitas para los Estados, y en ninguna parte de la Carta Magna del país se faculta a la Federación para expedir códigos civiles, siendo ésta la razón por la que cada Estado tiene su propio Código Civil supra, 104-III. Se está, pues, en presencia de un claro caso de invasión de las mal llamadas (supra, 75) soberanías locales, y por ello mismo, en caso de promoverse el amparo, ya no se trataría de un amparo de garantías (fracción I del artículo 103 consti- tucional y fracción también I del artículo 1o de la Ley de Amparo) sino de un amparo por invasión de dicha "soberanía" (fracción II de los propios preceptos constitucional y legal acabados de invocar). Es cierto que nadie ha discutido ni puesto en tela de duda la vigencia federal de dicho código en materia, no digamos internacional de orden privado, sino en la propia- mente civil

2

Tena Ramírez presenta una detallada exposición de la evolución histórica de la delegación de facultades para legislar, veamos la parte relativa a lo acon- tecido a propósito de este tema bajo la vigencia de la Constitución de 1917, así como las conclusiones alcanzadas por este autor al respecto:

72. El Constituyente de Querétaro tuvo que tomar en consideración el fenó-

meno tan importante que se había presentado en nuestro Derecho público, al evadirse del texto constitucional la legislación expedida en virtud de las facultades extraordinarias. En la exposición de motivos del proyecto del Primer Jefe se reprochó que se hubiera dado "sin el menor obstáculo al Jefe del Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre toda clase de asuntos, habiéndose re- ducido a esto la función del Poder Legislativo, el que de hecho quedó reducido

27. Para terminar con esa situación, en el proyecto

se presentó y el Congreso aprobó una adición al artículo 49, cuya segunda

a delegar facultades

".

2 dErEcho ciVil, editorial Porrúa, México 1986, 3a. edición, página 132.

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parte quedó redactada en los siguientes términos: "No podrán reunirse dos

o

más de esos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse

el

Legislativo en un individuo, salvo el caso del facultades extraordinarias al

Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29". Esta últi- ma excepción fue lo que se adicionó al precepto, por lo que quedó estable- cido claramente que sólo en el caso del artículo 29 procedía la delegación de facultades legislativas. Tal conclusión correspondía a lo asentado en el siguiente pasaje del dictamen de la Comisión: "En todos estos casos vienen, por la fuerza de las circunstancias, a reunirse en el personal de un Poder dos de ellos, si bien esto sucede bajo la reglamentación estricta del artículo 29, la vigilancia de la Comisión Permanente y por un tiempo limitado. Pero la simple posibilidad de que suceda, es bastante para ameritar la excepción al principio general que antes se ha establecido".

Lo mismo quedó corroborado durante la discusión, cuando el diputado Machorro Narváez, miembro de la Comisión, dijo lo siguiente:

"El artículo 49 no es sino una consecuencia lógica del artículo 29. Ahora

veamos si en el caso del artículo 29, ya aprobado, puede presentarse el caso de que se reúnan en una sola persona dos Poderes. Dice el artículo 29: “

y muy bien pudiera ser que las prevenciones generales a que el artículo leído

se refiere, tuvieran algún aspecto de disposiciones legislativas, y para que en ese caso no se alegara que las disposiciones que diera el Presidente eran nulas, por que no estaba autorizado a darlas y no le correspondía, por ser atribu- ciones del Poder Legislativo, se hace la salvedad de que en ese caso sí podrá

él también dictar disposiciones generales con carácter legislativo’ ''.

28. Si bajo la vigencia de la Constitución de 57, pudieron los cons- tituyentes Vallarta y Montes discutir si en el caso del artículo 29 cabía la delegación de facultades legislativas a favor del Ejecutivo, la discusión quedó sin materia mediante la adición que aprobó el Constituyente de Querétaro, el cual acogió íntegramente la tesis de Vallarta de que "en los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquiera

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Civil Federal

otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto", es decir, en los casos del artículo 29 pero sólo en ellos el Congreso puede con- ceder al Presidente autorizaciones de índole legislativa. Parecía, pues, que salvo en esos casos quedaba terminantemente impedido el Congreso para conceder al Ejecutivo facultades legislativas. Y sin embargo, siete días después de haber entrado en vigor la Constitución, el 8 de mayo de

1917, el Congreso concedió al Presidente Carranza facultades legislativas en el ramo de Hacienda, sin tiempo fijo para su ejercicio, esto es, sin observar

las formalidades del artículo 29.

incontenible el fenómeno de la delegación de facultades legislativas en el Ejecutivo, con absoluta independencia del artículo 29, en grado tal que la mayor parte de nuestra legislación común ha sido obra del Ejecutivo, sin que para expedirla exista una situación grave, sin haber suspensión de garantías y sin que esa legislación tenga pretensiones, ni por asomo, de servir de medio para hacer frente a dicha situación anormal. ¿Cuál fue la actitud del Poder Judicial Federal ante esa situación tan abiertamente contraria a la Constitución? Para justificarla, parecería imposible hallar una dialéctica siquiera medianamente seria. A falta de toda otra razón, la Corte echó mando de un argumento inspirado en el de Landa y Vallarta, que tanto éxito había alcanzado bajo la vigencia de la Constitución de 57. La jurisprudencia de la Corte, constantemente reiterada, se concretó en los siguientes términos:

De allí en más, se desarrolló

"Las facultades extraordinarias que concede el Poder Legislativo al Jefe del Ejecutivo en determinado ramo, no son anticonstitucionales, porque esa delegación se considera como cooperación o auxilio de un Poder a otro, y no como una abdicación de sus funciones de parte del Poder Legislativo".

31. La cooperación o auxilio consistentes en que un Poder le trans- mita sus facultades a otro Poder, es lo que no está consignado en parte alguna de la Constitución, fuera del caso del artículo 29; no hay, pues, facultad del Congreso para delegar sus facultades en época normal. 73. En esas condiciones, después de prevalecer durante más de veinte años la situación descrita, por iniciativa del Presidente Cárdenas, que se convirtió

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en reforma constitucional con fecha 12 de agosto de 1938, se agregó al arto 49, en su parte final, el siguiente párrafo:

"En ningún otro caso se otorgarán al Ejecutivo facultades extraordi- narias para legislar".

El caso a que se refiere la adición es el del párrafo que inmediatamente le precede, es decir, el caso de excepción del artículo 29. La iniciativa presi- dencial decía así en su exposición de motivos:

"Ha sido práctica inveterada que el Presidente de la República solici- te del Honorable Congreso la concesión de facultades extraordinarias para legislar sobre determinadas materias, facilitándose así la expe- dición de leyes que se han estimado inaplazables para regular nuevas situaciones y para que la actividad del Estado pudiera desenvolverse en concordancia con las necesidades del país. La Administración que presido estima que la continuación indefinida de esa práctica, produ- ce el lamentable resultado de menoscabar las actividades del Poder Legislativo, contrariando en forma que pudiera ser grave al sistema de gobierno representativo y popular establecido por la Constitución, puesto que reúne, aunque transitoria e incompletamente, las facultades de dos Poderes en un solo individuo, lo cual, independientemente de crear una situación jurídica irregular dentro del Estado Mexicano, ya que la división en el ejercicio del Poder es una de sus normas funda- mentales, en el terreno de la realidad va sumando facultades al Ejecutivo con el inminente peligro de convertir en dictadura personal nuestro sistema republicano, democrático y federal. Cree el Ejecutivo de mi cargo que solamente en los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquiera otro que ponga a la sociedad en grave peli- gro o conflicto mencionados en el artículo 29 constitucional, se justifica debidamente la concesión de facultades extraordinarias".

La enmienda de que se habla no alteró el sentido del texto primitivo ni le agregó nada, pues antes de la reforma el arto 49 decía exactamente lo mismo que después de ella, y lo decía en términos suficientemente claros.

El Código

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Lo que en realidad hizo la adición de 1938, fue derogar la jurisprudencia, que por reiterada y antigua había deformado el correcto sentido del artículo 49. Si, pues, nada nuevo introdujo la reforma, si únicamente repitió lo que ya estaba consignado en el artículo, hay el peligro de que llegado el caso la jurisprudencia reproduzca su argumento de siempre, el que haciendo punto omiso del caso de excepción se fija tan sólo en la primera parte del precepto, que consagra la división de Poderes, para inferir de allí que no es confusión de Poderes, sino auxilio y cooperación, la transmisión de facul- tades del uno en beneficio del otro. 3 Burgoa Orlhuela, por su parte, expone sus ideas a propósito de la inter- pretación dada al artículo 49 constitucional a partir del análisis de la suspen- sión de garantías en los términos siguientes:

Así, el artículo 49 constitucional, en

su forma prístina, es decir, tal como fue elaborado por el Congreso Consti- tuyente de Querétaro, establecía: "El Supremo Poder de la Federación se di- vide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Eje- cutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29". Dicho precepto fue adicionado posteriormente en agosto de 1938, con la declaración categórica de que: "En ningún otro caso se otorgarán al Eje- cutivo facultades extraordinarias para legislar", y la cual obedeció al deseo de

corroborar la intención y espíritu de los autores de la Constitución de 1917, en el sentido de que, fuera de los casos extraordinarios a que alude el artículo 29 constitucional, no se debería conceder facultades exorbitantes al Ejecutivo Federal por el Poder Legislativo, prohibición que en múltiples ocasiones fue abiertamente infringida, habiéndose expedido, como fruto de violaciones al sistema ordinario de división de poderes, numerosos ordenamientos de va- riada índole por el Ejecutivo de la Federación "en uso de facultades extraor- dinarias" que le fueron delegadas por el Congreso de la Unión fuera de los casos a que se refiere el artículo 29 de la Ley Suprema

lo hemos afirmado, el Congreso de la Unión no puede ad líbitum

IV.

Las Facultades Extraordinarias

Según

3 Derecho Constitucional Mexicano, México, Porrúa, 1985, 21a. edición, de la página 239 et.seq.

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otorgar facultades extraordinarias para legislar en favor del Presidente de la República, sino sólo en los dos casos distintos a que aluden los artículos 29 y 131, segundo párrafo, de la Constitución, fuera de los cuales dicho otor- gamiento es violatorio de su artículo 49.

Estas consideraciones se robustecen por las ideas contenidas en la exposición de motivos del Proyecto de la Constitución vigente presentado al Congreso de Querétaro por don Venustiano Carranza al sostenerse que:

"Tampoco ha tenido cumplimiento y, por lo tanto, valor positivo apre- ciable, el otro principio fundamental claramente establecido por la Cons- titución de 1857, relativo a la división del ejercicio del poder público, pues tal división, sólo ha estado, por regla general, escrita en la ley, en abierta oposición con la realidad, en la que, de hecho, todos los poderes han estado ejercidos por una sola persona, habiéndose llegado hasta el grado de manifestar, por una serie de hechos constantemente repe- tidos, el desprecio a la Ley Suprema, dándose sin el menor obstáculo al Jefe del Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre toda clase de asuntos, habiéndose reducido a esto la función del Poder Legislati- vo, el que de hecho quedó reducido a delegar facultades y aprobar después lo ejecutado por virtud de ellas, sin que haya llegado a pre- sentarse el caso, ya no de que reprobase, sino al menos de que hiciese observación alguna

conclusión, suponer que fuera de los casos previstos en los artícu-

los 29 y 131, párrafo segundo, constitucionales, el Congreso de la Unión pudiese delegar sus facultades o poderes legislativos al Presidente de la República o a cualquier otra autoridad, significaría admitir la posibilidad de que constante y reiteradamente se quebrante la Ley Fundamental, con menoscabo y desprecio del principio de supremacía constitucional consa- grado en su artículo 133, al considerar que a los órganos legisladores fuese dable alterar caprichosamente su órbita de facultades y proyectarla hacia el Ejecutivo en alguna, en varias o en todas la materias legislables, propi- ciándose con ello el tremendo absurdo en derecho Constitucional de que

En

El Código

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un órgano creado por la Constitución pudiese válidamente desconocer la fuente misma de su existencia y de su actividad Aún sin tomar en cuenta lo anterior, adicionalmente consideramos que las facultades del Presidente de la República no eran suficientes para expedir un nuevo Código Civil, sino únicamente para reformarlo. Fundamentamos nuestra opinión en los textos que reproducen los deba- tes sostenidos en ambas cámaras. En la Cámara de Diputados, en la sesión del 10 de diciembre de 1925, se indicó cuál era el alcance de las facultades extraordinarias, en los términos que se desprenden de las transcripciones de las mismas, que a continuación realizamos:

4

Pero observamos que la Legislación del orden común del Distrito Federal y

Territorios no ha sido modificada, y está de acuerdo aún con las teorías que

Enunciaremos someramente algunas

de las razones que en nuestro concepto existen para que sean modificados los códigos. Por lo expuesto. Someteremos a la consideración de vuestra honorabilidad el siguiente proyecto de decreto: "Artículo único. Se faculta al Poder Ejecutivo de la Unión para expedir las reformas al Código Civil (de la página 10 a la 12)". (énfasis añadido)

inspiraba la Constitución de 1857

Por lo que hace a la Cámara de Senadores, en la sesión ordinaria celebrada el 23 de diciembre de 1925, fue recibida una Comisión de la Cámara de Dipu- tados que hizo entrega del expediente que contenía el Proyecto de Decreto que faculta al Ejecutivo para expedir varios códigos civiles y penales. Fue recibido y turnado a las Comisiones Unidas Primera de Justicia y Primera de Puntos Constitucionales un oficio de la misma Cámara remitiendo el expediente que contenía la Minuta de Ley que confirió al Ejecutivo de la Unión facultades para expedir las leyes siguientes: "Código de Comercio, Código Civil, Código de Pro- cedimientos Civiles, Código Penal, Código de Procedimientos Penales, Código Federal de Procedimientos civiles y Código Federal de Procedimientos Penales".

4 Las Garantías Individuales, editorial Porrúa, México, 1984, 18va. edición, de la página. 219 y siguientes.

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Veamos el desarrollo de la sesión:

C. presidente: Estando a las puertas del Salón una Comisión de la H.

Cámara de Diputados, se nombra para recibirla a los ciudadanos Senadores Góngora, Ortega, Tena y Secretario Mora. EL C. Presidente: Tiene la pala- bra el C. Presidente de la otra comisión de la H. Cámara de Diputados. El C. diputado Neguib Simon: Señores Senadores: La Cámara de Diputados nos ha comisionado para traer el Proyecto de Decreto por el que se faculta el Ejecutivo para expedir Código de Comercio, un Código Civil, un Código de Procedimientos Civiles, un Código Penal, un Código de Procedimientos Penales, un Código Federal de Procedimientos Civiles y un Código Federal de Procedimientos Penales. La Cámara de Diputados ha tenido tres razones fundamentales para con- ceder estas facultades extraordinarias al Ejecutivo: en primer lugar está la

necesidad que existe de que sean reformados los Códigos del orden común a que me he referido, porque no están de acuerdo con el ideal revolucionario con- tenido en nuestra Carta Magna. Además no son Códigos actuales, es decir,

Observa-

tampoco están de acuerdo con los adelantos de la civilización

mos, sobre todo en el Código Civil que hacen falta reformas en la parte que

corresponde a la propiedad artística

y otras muchas reformas que no son del caso enumerar y que se conocen ya

muy bien

Todos los demás Códigos requieren reformas y por eso hemos

tenido en cuenta estas razones para conceder estas facultades. Además el

Congreso de la Unión no tiene cuerpos técnicos especiales

para elaborar

estos Códigos y

porque las actividades del Congreso generalmente están

enderezadas a conseguir fines políticos y no estamos en una situación de ánimo sereno para poder escoger individuos que integren esas comisiones

de una manera eficaz y eficiente. La tercer razón es que el Artículo 49 de la Constitución, no contiene una prohi-

". (énfasis

bición absoluta de que un Poder ejerza funciones de otro Poder añadido)

El

no existe el patrimonio de familia

En confirmación de nuestras aseveraciones encontramos que el artí- culo único del decreto por el cual se prorrogó el plazo concedido para la

El Código

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Civil Federal

reforma del Código Civil publicado en el Diario Oficial de la Federación

el 6 de enero de 1927 estableció:

Artículo único. Se prorroga hasta el treinta y uno de mayo de mil novecientos veintisiete, el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión para reformar los Códi-

gos Civil

(énfasis añadido).

Así como el artículo único del decreto por el cual se prorrogó el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 1928 que estableció:

Artículo único. Se prorroga hasta el treinta y uno de agosto de mil novecien- tos veintiocho el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión para que reforme

y expida los Códigos Civil

(énfasis añadido).

En adición a lo anterior, resulta relevante ver cómo se refirió, en sus corres- pondientes informes de gobierno el entonces Presidente de la República Plutarco Elías Calles, a las reformas del Código Civil. Al abrir las sesiones ordinarias del Congreso el día 1o. de septiembre de 1926, informó sobre los puntos relevantes de las reformas que se pretendían introducir al Có- digo Civil, haciendo incluso un resumen de las mismas:

Reformas a la legislación: Las comisiones designadas al efecto trabajan con toda actividad en las reformas de los códigos Civil, Penal, de Comercio y de Procedi- mientos Penales y Civiles, estos últimos, tanto del fuero común como de la Federación. Los puntos culminantes de las reformas que se pretenden intro- ducir al Código Civil pueden condenarse en esta forma: fijar un procedi- miento más eficaz para la publicación de las leyes; completarse la teoría de los estatutos; reconocer la personalidad jurídica de los sindicatos, asociaciones profesionales y demás instituciones a la que se refiere la fracción X del artículo 123 de la Constitución, así como de la sociedades cooperativas y mutualistas; dar una nueva organización al Registro Civil, poniéndolo bajo la vigilancia del Ministerio Público; organizar la familia de modo que la mujer quede en el mismo plano legal que el hombre; borrar las odiosas dife-

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rencias entre las diversas clases de hijos naturales y organizar el patrimonio de la familia sobre bases mas amplias que las fijadas por la Ley de Relaciones Familiares. (énfasis añadido) 5

El 1o. de septiembre del año siguiente, es decir 1927, informó que los proyectos de reformas se encontraban en su etapa final "y que dentro de pocos días se pasarían a las cámaras para que autorizaran su expedición".

Siguiendo el Ejecutivo su propósito de reformar sobre bases nuevas

y conforme a las orientaciones modernas, toda la Legislación Civil y

Penal vigentes en la actualidad en el Distrito y Territorios Federales, la Secretaria de Gobernación por medio de la Comisión Técnica respec- tiva, ha trabajado sin descanso en la redacción de los nuevos Códigos Civil y de Procedimientos Civiles, Penal y de Procedimientos Penales,

y tengo la satisfacción de manifestar a esta H. Asamblea que si bien

no fue posible concluir los proyectos de tales Códigos el día 30 de mayo

próximo pasado, fecha en que terminó la prórroga concedida al efecto

a ese Ejecutivo, hoy tales proyectos están casi concluidos y revisados y dentro de pocos días se pedirá a las HH. Cámaras la autorización para expedirlos (énfasis añadido). 6

En su último informe de gobierno el 1o. de septiembre de 1928, se refirió al nuevo Código Civil, ya promulgado a esa fecha, en los términos siguientes:

Nuevo Código Civil: Por órdenes expresas del Ejecutivo, en la Secretaría se ha dado cima al laborioso trabajo emprendido con toda fe y constancia, y que se re- fiere a la reforma casi total del Código Civil del Distrito y Territorios Federales. 7

De la anterior transcripción es importante destacar, desde ahora, cómo el propio titular del Ejecutivo expresamente reconoce que a esa fecha (1o. de septiembre de 1927) ya no se encontraba vigente el decreto que lo facul- taba para expedir el nuevo Código Civil.

5 Los Presidentes de México ante la Nación 1821-1824, Quetzal Grupo de Comunicaciones, México, 1985, 2a. edición, páginas 765 et seq.

6 Ibidem, página 813.

7 Ibidem, página 862.

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Análisis de los decretos que expidió el Congreso de la Unión para delegar facultades al Ejecutivo

Por otro lado, al analizar los decretos que expidió el Congreso de la Unión para delegar facultades al Ejecutivo, encontramos algunas inconsistencias significativas. En la edición original que se publicó del Código Civil para el Distrito Federal, así como en prácticamente todas las ediciones subse- cuentes, encontramos la siguiente mención:

Plutarco Elías Calles Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexi- canos, a sus habitantes, sabed. Que en uso de la facultad que ha tenido a bien conferirme el H. Congreso de la Unión por decretos de 7 de enero y de 6 de diciembre de 1926, y de 3 de enero de 1928, expido el siguiente, Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en Materia Común y para toda la República en Materia Federal.

Veamos la veracidad y exactitud de la expresión transcrita, por lo que se refiere a las fechas de los decretos que fundamentan las facultades del Ejecutivo para expedir el Código:

a) Decreto del 7 de enero de 1926

1. El 10 de diciembre de 1925, con dispensa de trámites y sin debate, se aprobó por votación económica (unanimidad de 134 votos) el proyecto de Decreto suscrito por los Diputados Neguib Simón y Rafael Álvarez y Álvarez el cual en su parte resolutiva expresó, "Artículo único. Se faculta al Poder Ejecutivo de la Unión, para expedir las reformas al Código Civil en un plazo que terminará el 30 de noviembre de 1926, debiendo dar cuenta al Poder Legislativo del uso que hubiese de esas facultades" habiendo sido nombrada una comisión para llevar dicho proyecto a la Cámara de Senadores. 2. El 23 de diciembre de 1925 en el Senado recibieron a la Comisión de la Cámara de Diputados; el Diputado Neguib Simón expuso el contenido de la iniciativa y es turnada a Comisión; y

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3.

El 29 de diciembre de 1925, con dispensa de trámites es aprobado por unanimidad de 44 votos y pasó al Ejecutivo, previa corrección de estilo.

b) Decreto del 6 de diciembre de 1926

1. El 3 de noviembre de 1926 fue leído y turnado a Comisión el proyecto de ley relativo a la reforma del Código Civil.

2. El 16 de noviembre de 1926 fue la primera lectura y la segunda fue dispensada.

3. El 17 de noviembre de 1926 fue aprobado por unanimidad de 153 votos y pasó al Senado para sus efectos.

4. Fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de 1927, el cual en su parte conducente señala: "Artículo único. Se prorroga hasta el treinta y uno de mayo de mil novecientos veintisiete, el plazo que se concedió al Ejecutivo de la Unión para reformar los Códigos Civil

c) Decreto del 3 de enero de 1928

1. El 27 de diciembre de 1927 el dictamen de la Primera Comisión de Justicia del Senado fue reservado para votación en su conjunto. No obstante, se suspendió la sesión sin que se realizara la votación correspon- diente y no se vuelve a tratar el tema en las sesiones subsecuentes, de lo que se desprende que el dictamen jamás fue votado en la Cámara de Senadores.

2. El 29 de diciembre de 1927 el proyecto fue reservado para su votación en conjunto y votaron por la afirmativa 177 diputados.

3. Fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el14 de enero de 1928 y en su parte relativa establece: "Decreto por el cual se prorroga el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión, para expedir los Códigos

Artículo único.Se prorroga hasta el treinta y uno de agosto de

mil novecientos veintiocho, el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión, para que reforme y expida los Códigos: Civil

Civil

El Código

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Civil Federal

En relación a la cronología de los decretos mencionados, así como de los acuerdos legislativos que los motivaron, nos encontramos con dos impreci- siones u omisiones relevantes, en particular por lo que se refiere al último de los decretos comentados. En primer término ¿qué sucede del 10 de junio de 1927 hasta el 14 de enero de 1928? El siguiente Decreto citado de 3 de enero de 1928 se refiere a una prórroga al plazo original, pero éste se extendía hasta el 31 de mayo de 1927, por lo que necesariamente se debió haber obtenido una nueva autorización y no una prórroga al plazo para la expedición del Código por parte del Presidente de la República. En segundo lugar, todo parece indicar que no existió votación de apro- bación por parte de la Cámara de Senadores del citado decreto de 14 de enero y en tales condiciones se turnó a la Cámara de Diputados para su aprobación. Por otro lado, y en relación con el decreto que finalmente determinó el inicio de su vigencia, también encontramos inconsistencias. El 1o. de sep- tiembre de 1932 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el "De- creto por el cual se previene que el Código Civil de 30 de agosto de 1928, comenzará a regir el 1o. de octubre de 1932", de donde surge la duda ¿cuál es el Código Civil de 30 de agosto de 1928? decreto que en su parte conducente expresa:

Ortiz Rubio, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexica-

nos, a sus habitantes sabed. Que en uso de la facultad que me concede el artículo 1o. transitorio del Códi- go Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia común y para toda la República en materia federal, expedido el 30 de agosto de 1928, en consonancia con las que el H. Congreso de la Unión concedió al propio Ejecutivo a mi cargo, por decreto de 3 de enero de 1928, he tenido a bien expedir el siguiente:

Pascual

dEcrEto

Artículo único. Se reforma el artículo 1o. transitorio del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia común y para toda la República

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en materia federal, expedido el 30 de agosto de 1928, que quedará en los siguientes términos:

Artículo 1o. Este Código comenzará a regir el "1 de octubre de

1932

".

Sin embargo, al analizar las fechas de publicación del Código Civil, encontra- mos que el 26 de mayo se publicaron las disposiciones relativas al Libro primero, el 14 de julio las del Libro segundo, el 3 de agosto las del Libro tercero, el 31 de agosto las del Libro cuarto, y los días 13 de junio y 21 de diciembre, en todos los casos de 1928, pero no el 30 de agosto. Adicionalmente sólo se mencionan las facultades otorgadas por el Congreso de la Unión por decreto del 3 de enero de 1928 (publicado el 14 de enero de ese año) sin mencionar las del 7 de enero y 6 de diciembre de 1926, que aún y con las deficiencias de falta de continuidad arriba mencionadas, constituyen el origen y fundamento de la delegación de faculta- des realizada por el Congreso de la Unión en el Presidente de la República para expedir (reformar) el Código Civil. Aún y cuando no está relacionado directamente con alguno de los temas centrales de este trabajo, resulta a nuestro parecer interesante presentar los mo- tivos y circunstancias que originaron una vacatio legis, prácticamente de cuatro años, para el Código Civil. Básicamente fueron tres las causas que motivaron el retraso en la entrada en vigor del Código; a saber:

1. Existió una fuerte oposición de parte de los conservadores que considera- ban al Código Civil demasiado progresista en algunos de sus conceptos sociales (El orden público por encima de los intereses de los particulares, reflejado en un buen numero de contratos e instituciones) y familiares (divorcio vincular reiterando la Ley de Relaciones Familiares de 1917). El carácter eminentemente vanguardista del nuevo Código frente al conservadurismo recogido por el Código de 1884 queda de manifiesto en las expresiones casi poéticas emitidas por García Tellez al respecto:

Etapas éstas de exaltada intransigencia para los que añoran los regí- menes seculares mantenedores de privilegios y rancios prejuicios; pero, en

cambio, gozosamente anheladas por los que creemos en un nuevo orden

El Código

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de cosas más humano, más justo y más bello, a cuya sombra puedan crecer los nobles esfuerzos por la exaltación de la dignidad personal, base de la verdadera igualdad, y no la reconocida teóricamente en los códigos, para la mejor explotación del débil, del desaparado o del ignorante. 8

2. Se utilizaba continuamente el argumento de que se esperaba la terminación del nuevo Código de Procedimientos Civiles que estaría armonizado con el Código Civil, y por tanto dificultaría mucho la aplicación del nuevo Có- digo Civil el hecho de que el adjetivo no estuviera terminado y en vigor. En tal sentido lo manifestó el entonces Presidente de la República en su informe de gobierno, como a continuación se aprecia:

El señor general Calles con acierto indudable expidió el nuevo Código Civil, que natural fue quedara pendiente de vigencia en tanto no se expi- diera el Código de Procedimientos Civiles, que al mismo tiempo no podía haber sido estudiado, si no hasta que estuviera concluido el Civil. 9

3. La inestabilidad política y social de la época que se vio exacerbada con el asesinato del entonces presidente Álvaro Obregón en julio de 1928.

Exposición de Motivos del Código Civil de 1928

La exposición de motivos del Código Civil de 1928 hace alusión a cuál

pretende que sea el alcance de su fórmula “

materia Común y para toda la República en materia Federal”. Sobre el particular, dicha exposición señala lo siguiente:

el Distrito Federal en

para

El Código civil rige en el Distrito y en los territorios federales; pero sus disposiciones obligan a todos los habitantes de la República, cuando se aplica como supletorias las leyes federales, en los casos en que la Federación fuere parte y cuando expresamente lo manda la ley. En esos casos, las disposiciones del Código Civil no tienen carácter local; con toda propiedad

8 Motivos, Colaboración y Concordancias del Nuevo Código Civil Mexicano, editorial Porrúa, México, 1965, 2da. edición, página 1.

9 Op. cit., vid., número 5, página 935.

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puede decirse que están incorporadas, que forman parte de una ley fede- ral y por lo mismo son obligatorias en toda la República

La exposición de motivos analizada es equívoca al pretender que dicho Código fuera de aplicación federal en todos los casos en que la Federación forme parte y, también, al afirmar que será federal por así ordenarlo algu - na otra ley, pues le atribuye facultades constitucionales a la ley que, sin contar con fundamento, estuviera mediante esta determinación excluyendo la aplicación de la ley local correspondiente a una materia civil, no impor- tando que sólo la Constitución es la facultada para limitar o extender las fa- cultades de los Poderes de la Unión y, como se ha señalado en repetidas ocasiones, que el Congreso de la Unión no tiene facultades expresas para legislar en materia civil. Ahora bien, el hecho de que el Código Civil se denomine Código Civil para el Distrito Federal y para toda la República en Materia Federal, y que ese sea su ámbito espacial de validez, no implica que por así señalarlo su exposición de motivos, dicho Código pueda ser aplicable supletoriamente a una ley federal por que ésta así lo indique. Por estar en presencia de materia civil, el Código Civil aplicable supletoriamente será el de la entidad federativa que resulte aplicable de conformidad con las normas para conflicto de leyes en el espacio. Por lo antes afirmado podríamos decir que el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, será de aplicación en toda la república cuando la materia de que se trate tenga ese carácter, es decir, sea federal y no obstante ello, por ser de naturaleza originalmente civil o bien por pretender o requerir para su eficaz aplicación de la genera- lidad de que goza el Derecho Civil, el legislador decidió incorporarlas en el Código Civil aunque en última instancia tengamos que reconocer que no sea esa su naturaleza, como ejemplo de no anterior encontramos los artículos 3o. y 4o. que regulan la forma de entrada en vigor de la leyes. Continuando con el análisis de la exposición de motivos, llama pode- rosamente nuestra atención el siguiente párrafo:

Además, quedaría desvirtuado el propósito de uniformidad buscado por el legislador al declarar de competencia federal la materia respectiva, si se apli-

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caran como supletorias las diversas legislaciones civiles de los veintiocho

Estados de la Federación. La exposición que comentamos no logra dotar de un auténtico fundamento jurídico al Código Civil de 1928, en su pretensión de ser aplicable en mate- ria federal como supletorio de leyes federales, apoyándose solamente en un argumento de comodidad y uniformidad legislativa. Aún sin pretender aplicar una ley federal como supletoria de otra del mismo carácter, los supuestos en que es posible utilizar una ley local como suple- toria de una federal, se resuelven por la aplicación de diversos principios incluidos en el propio texto del Código Civil de 1928, los cuales son: a) el principio de "lex rei sitae" y b) los principios de "locus regit actum" y "lex loci executionis", con lo que queda claro que los códigos locales pueden y deben ser supletorios de las leyes federales. Consideramos que no es válido técnicamente pretender fundamentar legal- mente la existencia de un Código Civil aplicable para toda la República en asuntos de orden federal en la conveniencia de la uniformidad que resulta cuando estas disposiciones se aplican como supletorias de leyes federales. No se duda por nuestra parte de la conveniencia de la uniformidad buscada, lo que resulta seriamente cuestionable es que la conveniencia, la facilidad y la comodidad sean argumentos de carácter jurídico. Por ejemplo, entendemos lo complejo que puede resultar para alguna materia federal en la que se apli- quen conceptos relativos al domicilio y que los mismos no se encuentren especialmente regulados en dicha materia y por lo tanto sean aplicables los emanados de la legislación civil local supletoriamente aplicable, habría que estar lo mismo a lo que diga el Código Civil de Oaxaca que lo preceptuado por el correspondiente de San Luis Potosí y así en cada una de las entidades federativas y el Distrito Federal.

El hecho de ser poco práctico y hasta inconveniente para la finalidad de la materia federal correspondiente tener una falta de uniformidad como la reseñada en las líneas anteriores, no constituye un fundamento legal válido. Por otra parte, nos surgen diversas dudas del propósito de uniformi- dad buscado por el legislador a que se refiere la exposición de motivos. ¿Qué legislador? No podría ser el que aprobaría el Código ya que éste, como quedó sentado en el capítulo correspondiente, no fue aprobado formalmente

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en un acto legislativo, por el contrario, el mismo fue expedido por el Pre- sidente de la República en uso de facultades delegadas a su favor por el Congreso de la Unión y no obstante lo anterior, si fuera a ser aprobado por el legislador, la exposición de motivos que comentamos no es propia- mente del Código Civil, ya que nunca se publicó como tal, la exposición de motivos en realidad es del proyecto de Código Civil y en estas condi- ciones es todavía mayor nuestra duda sobre el legislador a que se refiere la exposición de motivos del proyecto de Código. En tales condiciones, más bien sería el propósito de uniformidad buscado por los autores del proyecto de Código Civil y de su exposición de Motivos. La anterior hipótesis encuentra fundamento en las ideas de García Tellez, uno de los tres miembros de la comisión redactora que elaboró el proyecto de Código Civil, y suponemos también de su exposición de motivos, expre- sadas en su obra: Motivos, Colaboración y Concordancias del Nuevo Código Civil, en la que incluyó un apéndice denominado Homogeneidad Legis- lativa, del cual se desprenden claramente las bondades encontradas por el autor en la uniformidad de la ley, como a continuación apreciamos en la transcripción de la obra citada:

Llegamos a la conclusión de que, aún después de considerar al Código Civil de 1928 en vigor para asuntos del orden federal, todavía se requieren reformas para hacer de los discrepantes Códigos Civiles de los Estados de la Federación un solo código familiar y de las obligaciones. Se lograría la coordi- nación de los principios generales que constituyen la base fundamental del derecho común moderno. 10

No podemos negar lo sugestivo de las ideas de García Tellez, la coexis- tencia en la República Mexicana de treinta y dos Códigos Civiles diferentes que regulan, en ocasiones, materias en las cuales la uniformidad no sólo sería deseable sino indispensable, como la relativa a las obligaciones y los contratos, hacen sumamente compleja su aplicación a contratos interesta- tales o celebrados por las mismas partes en varias entidades de la República. No hay duda respecto de la conveniencia y utilidad en la uniformidad

10 Op. Cit., vid., número 8, página 34.

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deseada por García Tellez y por el legislador federal en el año dos mil cuando cambia de denominación al Código, para denominarlo Código Civil Fede- ral y pretender sea aplicable a toda la República pero ya no sólo como hasta entonces lo era en materia federal, sino en cualquier caso. Al respecto reiteramos nuestra inquietud: la conveniencia y utilidad no son argumentos jurídicos. Al pensamiento unificador de García Tellez, se debe en buena medida

a la pretensión de aplicación supletoria del Código Civil de 1928 a las leyes federales, como una solución superficial y de dudosa legalidad, a la problemática resultante de aplicar cada uno de los códigos civiles lo- cales como supletorios, la verdadera solución la propone el propio García Tellez, modificar la Constitución para otorgar expresamente al Congreso de

la Unión la facultad de legislar en materia civil, veamos como se expresa el

autor citado:

Los autores del Nuevo Código habrían seguramente sugerido la reforma constitucional unificadora de la legislación contractual, si no se les hubiere augurado el fracaso por la oposición de las legislaturas locales

11

En un informe rendido al Oficial Mayor encargado del Despacho de la Secretaría de Gobernación por la comisión redactora del proyecto de nuevo Código Civil, se pretendió fundar la validez de la aplicación federal del Código en aparentes precedentes encontrados en el Código de 1884, precedentes que en realidad no son fundamentos válidos, ya que únicamente

se refieren a unos cuantos casos particulares y aislados que por tratarse de ma- terias federales contenidas en el Código Civil, eran de aplicación federal. Veamos en su parte conducente el texto del informe comentado:

Precedentes en que se inspira la reforma: (Refiriéndose al artículo primero del Proyecto de Código) El mismo Código Civil de 84 ordena que varias de sus disposiciones se apliquen en toda la República, como las relativas a la propiedad literaria (Art. 1271); el citado Código impone obligaciones a los agentes diplomáticos y a los cónsules, en materia de actas de nacimiento, de defunción, de matrimonio, etc., y sólo considerando federales esas dispo-

siciones, pueden imponer tales obligaciones

Había pues, ya precedentes

11 Ibidem, página 4.

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legislativos de que las disposiciones del Código Civil fueran obligatorias en toda la República. 12

Por otro lado, sobre la conveniencia de considerar una reforma constitucio- nal para dotar de facultades para legislar en materia civil al Congreso de la Unión y por tanto convertir con ello a la materia civil en materia federal, se pronuncia Ortiz Urquidi:

Lo aconsejable, pues que se adicione dicho artículo 73 a fin de darle facul- tades al Congreso de la Unión para legislar en materia civil en toda la Re- pública, pues no hay ninguna razón para no hacerlo, sino antes bien, todo concurre a apoyar la expedición entre nosotros del Código Civil único, ya que si aún en el orden internacional tal es la tendencia actual como lo demuestra el Proyecto Franco-Italiano de Código de la Obligaciones y de los Contratos sitas por Borja Soriano, repitiendo a Demogue ob. cit., pág. 96, con tanta mayor razón nuestra legislación relativa debe ser unificada, ya que no hay por qué mantener vigentes treinta y dos distintas legislaciones civiles en un país como México que salvo contados grupos étnicos de raza indígena como los chamelas, los tarahuraumaras o los huicholes, formamos una nación perfectamente caracterizada como un todo al que une una misma raza, un mismo idioma, las mismas costumbres, religión, etcétera. 13

Nos hemos detenido en el argumento de la conveniencia de la uni- formidad legislativa cuando se aplica el Código Civil como supletorio de leyes federales por ser, junto con el de las facultades implícitas, los únicos esgrimidos a favor de la constitucionalidad de Código Civil Federal.

Validez constitucional del ámbito federal del Código Civil de 1928

Consideramos validas las disposiciones contenidas en el Código Civil de 1928 que puedan ser de aplicación Federal, no por ser supletorias de leyes federales, sino únicamente en los casos de ser materia de competencia fe-

12 lbidem, página 76.

13 Op. cit., vid. número 2, de la página 132 y 133.

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deral, pero contenidas en el Código Civil, por estar íntimamente relacionadas con la materia civil, o bien por pretender la generalidad gozada por el dere- cho civil, ya que como hemos comentado, al haber sido expedido el Có- digo por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias delegadas por el Congreso de la Unión, éste desde luego está facultado para legislar en materia federal, aún y cuando materialmente esté contenida en el Código Civil. Por su parte, Ortiz Urquidi se pronuncia abiertamente por la inconsti- tucionalidad del Código Civil de 1928 en su pretensión de aplicación fe- deral con excepción de los casos de Derecho Internacional Privado contenidos en dicho Código.

No; la inconstitucionalidad toma su origen en el repetido Código (salvo en lo concerniente a las normas de Derecho Internacional Privado que contiene y que indiscutiblemente son de carácter federal como más adelante infra, 184 lo veremos).

cierto que nadie ha discutido ni puesto en tela de duda la vigencia

federal de dicho código en materia, no digamos internacional de orden privado, sino en la propiamente civil. 14

Es

Consideraciones sobre la constitucionalidad del Código Civil Federal

Corresponde ahora hacer el análisis de la constitucionalidad o inconstituciona- lidad del Código Civil Federal. Antes de continuar con nuestras consideraciones, nos parece necesario precisar si los términos inconstitucional o anticonstitucional son sinónimos o por el contrario son conceptos con un contenido diferente. Debemos considerar como inconstitucionales aquellas leyes emitidas por el Congreso de la Unión sin estar facultado explícita o implícitamente para ello. Por su parte serán anticonstitucional es las leyes emitidas por el Congreso en uso de facultades explícitas o implícitas pero cuyo texto sea con- trario a la Constitución. Por lo expuesto podemos afirmar que en el caso

14 Ibidem, página 132.

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del Código Civil Federal, lo que buscamos es determinar si es inconstitucional por carecer el legislador federal de facultad alguna para legislar en materia civil. Pretender encontrar el fundamento de su constitucionalidad en fa- cultades implícitas resulta, como veremos a continuación, infundado y por tanto improcedente. No obstante lo anterior, debemos recordar que en tanto la ley de mérito no sea declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia me- diante jurisprudencia, la presunción de que dicha ley debe entenderse con- forme a la Constitución resulta plenamente vigente.

Análisis de las facultades expresas e implícitas del Congreso de la Unión

Sobre el particular, se ha afirmado que el Código Civil Federal fue expe- dido por el Congreso de la Unión con fundamento en estas facul