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DIREITO PENAL
Bibliografia sugerida:
Cdigo Penal Comentado do professor Rogrio Sanches. Cdigo Penal para Concursos. Jus
Podium. mais importante que um manual, pois o caderno j vai trazer tudo.
Aspecto Formal: Sob o aspecto formal, Direito Penal um conjunto de normas que
qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes
e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas.
Diferena em relao aos outros ramos: O Direito Penal o ramo do Direito que traz a
consequncia jurdica mais drstica (privao da liberdade). Por isso orientado pelo
princpio da interveno mnima.
Misso Mediata: a) por um lado, serve como controle social (limites para o cidado,
para impedir abusos) e, por outro, b) limite ao poder punitivo estatal (no pode
punir de qualquer maneira). Assim, , ao mesmo tempo, uma limitao e uma garantia
para o indivduo.
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Obs.: Cuidado para no responder que a legtima defesa uma exceo tambm. Na
verdade, legtima defesa no aplicao de sano penal, uma defesa do indivduo,
exemplo de autotutela permitida pelo Estado.
Direito Penal Substantivo: o mesmo que Direito Penal Objetivo (Dir. Material).
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Direito Penal Simblico: o Estado, na pretenso de dar rpida resposta aos anseios
sociais, muitas vezes criminaliza condutas sem qualquer fundamento criminolgico e
de poltica criminal, criando uma iluso. apartado da realidade. Acaba cumprindo
uma funo simblica. Cria crime sem pensar na necessidade e consequncia. Ex.: Lei
da palmada.
Direito Penal Promocional: Ocorre quando o Estado utiliza as leis penais para
consecuo de suas finalidades polticas. Acaba por ignorar o princpio da interveno
mnima. Ex.: hiptese de utilizar o Direito Penal no caso de reforma agrria.
Competncia estadual
Obs.: Cuidado com o pargrafo nico do art. 22 da CF/88, que prev hiptese excepcional
de competncia estadual para legislar sobre questes especficas de matria penal (e de
outras matrias de competncia privativa da Unio).
Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar
sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.
Ex.: A doutrina d o exemplo de um Estado hipottico que tenha uma vegetao especial
de forma que seja lhe autorizado por Lei Complementar proteger essa vegetao por meio
de Direito Penal.
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penalizao injustamente gravosa para o cidado ou muito benfica e protetora para o criminoso
irrecupervel.
6.1.
Para esta corrente, jogo do bicho permanece tpico, cabendo ao Congresso revogar a
infrao.
3 corrente: a que prevalece. No existe costume abolicionista. Enquanto no revogada
por outra Lei, a norma tem plena eficcia. Essa corrente est de acordo com a LINDB (Lei de
Introduo s Normas de Direito Brasileiro). H decises do STJ no sentido de casa de
prostituio continuar crime.
Para esta corrente, jogo do bicho permanece tpico, aplicvel no caso concreto.
ATENO! No responda que o adultrio foi revogado pelo costume, pois adultrio no
comportamento uniforme e constante pela convico de sua obrigatoriedade e
necessidade. Foi revogado em razo do princpio da interveno mnima, pois estava
apartado da realidade social.
PERGUNTA: Para aqueles que no admitem o costume abolicionista, para que serve o
costume no Direito Penal? Resposta: Admite-se o costume interpretativo. Ex.: o exemplo
clssico sempre foi o do conceito de mulher honesta, em que se devia olhar o costume da
sociedade para entender o que seria mulher honesta. Mas esse termo foi suprimido do
Cdigo. Logo, no se deve utilizar esse exemplo.
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Imediata: Lei
Mediata:
Doutrina moderna
Fontes formais:
Imediatas:
i. Lei
a) Costumes
iii. Tratados
Internacionais
de
Direito Humanos
- E a Constituio Federal?
- E os Tratados Internacionais de Direitos
iv. Jurisprudncia
Humanos?
v. Princpios
vinculante?
Mediata: doutrina
ii. Constituio Federal: NO PODE criar crime nem cominar pena, porque seu
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Internacionais
de
Direitos
Humanos:
podem
entrar
em
nosso
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ii.
iii.
Interpretao analgica
CUIDADO! A interpretao extensiva no se confunde coma interpretao analgica.
Nesta, o significado que se busca extrado do prprio dispositivo, levando-se em conta
as expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador. Ex.: art. 121, 2, CP: ... ou
por outro motivo torpe.; ... ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar
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perigo comum.; ... ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do
ofendido, etc.
Analogia
CUIDADO! As hipteses de interpretao extensiva e analgica no se confundem com
analogia (regra de integrao). Na analogia, ao contrrio das anteriores, partimos do
pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, socorrendo-se
daquilo que o legislador previu para outro similar. Por isso no interpretao, pois no
h lei para interpretar. O que h lacuna para ser integrada.
PERGUNTA: quais os requisitos para que exista analogia no Direito Penal? Resposta:
1. Certeza de que sua aplicao favorvel ao ru. Probe-se analogia malfica.
2. Existncia de uma efetiva lacuna a ser preenchida: pressupe falha do legislador.
Omisso na Lei. Se o legislador propositalmente no quis abranger uma situao,
no cabe analogia, nem mesmo a favor do ru.
Obs.: de acordo com o STJ, o crime de associao para o trfico no integra a Lei
8.072/90 (Leis dos crimes hediondos). Impossvel analogia in malam partem, com a
finalidade de consider-lo crime dessa natureza. (HC 177.220/RJ).
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
Interpretao analgica
Analogia
No h lei para o caso.
No
importa
art.
157,
expresso arma.
2,
I, outras
hipteses.
Ex.:
181, I aplica
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formulados
de
modo
vago
impreciso,
ensejando
denominada
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Isso no significa que o Brasil adota o direito penal do fato. H 3 tipos de direito penal.
Direito penal do autor
Marcado
pela
pessoas
que
punio
no
mas,
na
considera
punio,
as
juiz
condies
Para Assis Toledo, o Brasil adotou o direito penal do fato, levando em considerao seu
autor.
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ou
previsveis
pelo
agente.
No
existe
no
direito
penal
Responsabilidade Subjetiva
Probe
a
responsabilidade
Culpabilidade
S se pune agente imputvel,
coletiva.
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Aula 3
3.5. Princpio da Presuno de Inocncia ou de no culpa
A Constituio, em uma anlise cautelosa, no traz a presuno de inocncia e sim a de no
culpa. No permite presumir culpa. Ningum ser presumido culpado: Princpio da
presuno de no culpa. Para alguns, esse princpio mais coerente com o sistema de
prises provisrias. A Conveno Americana de Direitos Humanos, em seu art. 8, 2,
fala em presuno de inocncia.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia,
enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:
Caiu em fase oral de concurso qual princpio o Brasil adotou. Era para responder que a
Constituio no adotou a presuno de inocncia, mas a CADH adotou-a. Por isso se tem
utilizado os dois textos normativos. Em provas, utilizar as duas expresses, como no ttulo
desse tpico (presuno de inocncia ou de no culpa).
Desse princpio decorrem trs concluses:
i. Priso provisria s ser admitida quando imprescindvel. O que dizer, ento, o art.
312, CPP?
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para
assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e
indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
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evitar excesso
(Garantismo Negativo)
evitar impunidade
(Garantismo Positivo)
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crime.
ii. Material: ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo
do mesmo fato.
iii. Execucional:
Caso: Processo A inicia-se primeiro, mas condena depois. Processo B inicia depois,
mas condena primeiro e com pena mais branda que a do Processo A. Qual prevalece?
Duas correntes:
1 corrente: em face do carter normativo concreto das duas coisas julgadas, dever-se-ia
aplicar, no mbito do processo penal, aquela mais benfica ao ru (STF, Min. Luiz Fux).
2 corrente: a ao instaurada posteriormente jamais poderia ter existido. Apenas a
primeira tem validade no mundo jurdico, independentemente da pena cominada em
ambos os processo (STF, Min. Marco Aurlio, prevalecendo. HC 101.131).
Veremos, na prxima aula, que esse princpio comporta uma exceo, no art. 8, CP.
---------=------=-------=-------=--------=-------=-------
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Princpio da legalidade
Veremos, agora, o Princpio da Legalidade.
Segundo doutrina que prevalece hoje, o art. 1 do CP adotou o princpio da Legalidade,
que nasce de dois Princpios: Princpio da Reserva Legal (no h crime/pena sem Lei) e
Princpio da Anterioridade (sem Lei anterior).
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Na CADH, art. 9.
Artigo 9 - Princpio da legalidade e da retroatividade
Ningum poder ser condenado por atos ou omisses que, no momento em que
foram cometidos, no constituam delito, de acordo com o direito aplicvel.
Tampouco poder-se- impor pena mais grave do que a aplicvel no momento da
ocorrncia do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposio
de pena mais leve, o delinquente dever dela beneficiar-se.
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ii.
iii.
Fundamento jurdico: uma Lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.
Depois da EC 32/01
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malfica.
CUIDADO! A retroatividade benfica uma garantia constitucional do cidado.
Terceiro, diz que no h Crime/Pena sem Lei escrita. Probe o costume
incriminador.
CUIDADO! O costume interpretativo admitido.
Quarto, diz que no h Crime/Pena sem Lei estrita. Probe a utilizao da
analogia incriminadora.
CUIDADO! A analogia in bonam partem perfeitamente possvel.
Art. 155, 3, CP: subtrair energia eltrica furto. A 2 Turma do STF declarou a
atipicidade da conduta de ligao clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o
objeto do aludido crime no seria energia, caracterizando analogia in malam partem (HC
97261/RS).
Probe MP incriminadora.
Lei Escrita
Lei Estrita
Lei Necessria
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nesse quadro, exigindo mais coisas (Lei anterior, escrita, estrita, certa e necessria), mais
se diminui o poder punitivo do Estado e aumenta a garantia do cidado.
Garantismo negativo diminuir ao mximo o poder punitivo do Estado e aumentar ao
mximo as liberdades e garantias do cidado.
Por sua vez, Garantismo positivo aquele que visa impedir uma interveno penal
insuficiente, geradora de impunidade.
1.1.2.2.
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1.2.
PERGUNTA:
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II.
III.
O art. 4 do CP tem inteira aplicao no somente na fixao da lei que vai reger o caso,
mas tambm para fixar a imputabilidade do agente, por exemplo.
Resultado
Agente era maior de 18 anos.
Tempo do Resultado
Lei A
Lei B, que revoga Lei A.
Cuidado: como decorrncia do Princpio da Legalidade, aplica-se, em regra, a Lei Penal
vigente ao tempo da realizao da conduta criminosa. H excees.
Tempo da Conduta
Lei Posterior
Fato atpico.
ultratividade.
Fato tpico.
Fato tpico.
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CP, Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da
sentena condenatria.
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria
transitada em julgado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Esse dispositivo traz a abolitio criminis, que a supresso da figura criminosa. Quanto
natureza jurdica da abolitio criminis, h duas correntes:
I.
II.
148,
1,
V,
CP.
Princpio
da
continuidade normativo-tpica.
Rapto consensual. Art. 220, CP.
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fato.
Ex.: fenmeno que ocorreu com o atentado
violento ao pudor (art. 214), que foi para o art.
213 a partir da Lei 12.015/09.
A lei posterior que, de qualquer modo, favorece o ru, tambm no respeita coisa
julgada.
PERGUNTA: Depois do trnsito em julgado, quem aplica a Lei mais benfica?
Resposta para prova objetiva: Juzo das execues. Smula 611, STF.
Smula 611/STF: Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao
juzo das execues a aplicao de lei mais benigna.
A maioria no concorda com essa segunda corrente, pois h um rol taxativo das
hipteses que permitem Reviso Criminal, na qual consta aplicao de lei mais
benfica. De qualquer forma, deve-se citar essa segunda corrente em prova aberta.
PERGUNTA: possvel retroagir lei benfica ainda durante a sua vacatio legis?
Resposta: temos duas correntes.
Primeira corrente - minoritria: a vacatio legis tem como finalidade principal dar
conhecimento da lei promulgada. No faz sentido que aqueles que j se
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seu texto o tempo de sua vigncia. Ex.: Lei A, que vai de 01.01.12 a 01.06.12.
Lei excepcional ( ou temporria em sentido amplo): a que atende a transitrias
necessidades estatais, tais como guerras, epidemias, calamidades, etc. Perdura por
todo o tempo excepcional. Ex.: Lei A, que vai de 01.01.12 at o fim da epidemia.
Atos praticados durante a vigncia de Lei excepcional ou temporria continuam sendo
punidas mesmo aps a cessao de sua vigncia. Ou seja, so leis ultrativas. Se no
fosse assim, haveria uma ineficcia preventiva em relao aos fatos cometidos na
iminncia do seu vencimento.
PERGUNTA: o art. 3 do CP foi recepcionado pela CF/88? Resposta: lembrando que o
art. 3 do CP prev hiptese excepcional de ultratividade malfica. H duas correntes:
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1 C: a alterao benfica do
1 C: a alterao benfica do
1 C: a alterao benfica do
complemento retroage.
complemento retroage.
complemento retroage.
benfica, no retroage.
benfica, no retroage.
benfica, no retroage.
3 C: no havendo modificao
atualizao, no retroage.
4 C: tratando-se de alterao
4 C: N.PB. heterognea, no se
4 C: N.P.B. heterognea,
revestindo de excepcionalidade,
revestindo-se de
excepcionalidade, no retroage.
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mbito territorial de aplicao da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se
relaciona com outros pases em matria penal.
Em resumo, estamos estudando quais as fronteiras de atuao da lei penal brasileira.
Quando um fato punvel desperta o interesse de punir de mais de um pas soberano, seis
princpios so utilizados para resolver possvel conflito:
1. Princpio da Territorialidade
Aplica-se a lei penal do local do crime, no importando a nacionalidade do agente ou da
vtima.
2. Princpio da Nacionalidade/ Personalidade Ativa
Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, no importando o local do crime, a
nacionalidade da vtima ou do bem jurdico.
3. Princpio da Nacionalidade/ Personalidade Passiva
Aqui temos divergncia:
1 corrente: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente apenas quando atingir um
bem jurdico do seu prprio Estado ou de um concidado, no importando o local do
crime. (Damsio de Jesus, Capez, etc.)
2 corrente: Aplica-se a lei penal da nacionalidade da vtima, no importando a
nacionalidade do agente ou o local do crime. (LFG, Flvio Monteiro de Barros e Cesar
Roberto Bittencourt).
discusso meramente terica, no havendo jurisprudncia para aclarar o assunto.
4. Princpio da Defesa ou Real
Aplica-se a lei penal da nacionalidade do bem jurdico lesado, no importando a
nacionalidade dos envolvidos ou o local do crime.
5. Princpio da Justia Penal Universal ou Cosmopolita
O agente fica sujeito lei penal do pas onde for encontrado, no importando a
nacionalidade dos envolvidos, do bem jurdico ou o local do crime.
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Territorialidade
Regra
Nac. ativa
Nac. passiva
Defesa (Real)
Justia
universal
Hipteses de
extraterritorialidade
a reprimir.
Crimes praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras,
Representao
PERGUNTA de concurso: o TPI viola o monoplio de punir do Estado? Resposta: No. Art. 1
do Estatuto de Roma.
Art. 1 - criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o
Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas
responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com
o presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais. A
competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto.
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Territrio nacional
PERGUNTA de concurso: o que se entende por territrio nacional? Resposta: espao
fsico (geogrfico), mais o espao jurdico (ou por fico/ equiparao/ extenso), previsto
no art. 5, 1 e 2.
CP, art. 5, 1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do
territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou
a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.
2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no territrio nacional ou em voo no espao areo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
Concluses:
1. Quando os navios ou aeronaves forem pblicos ou estiverem a servio do governo
brasileiro, so considerados partes do nosso territrio onde quer que se encontrem.
No importa se est sobrevoando outro pas ou se o crime foi cometido por estrangeiro
ou contra estrangeiro. Pela territorialidade, aplica-se a lei brasileira. extenso do
territrio nacional.
2. Se privados, quando em alto-mar ou espao areo correspondente, seguem a lei da
bandeira que ostentem. Nenhum pas exerce soberania em alto-mar. O conceito de
liberdade em alto-mar est no art. 87 da Conveno das Naes Unidas sobre o direito
do mar (1982).
3. Quanto aos estrangeiros em territrio brasileiro, desde que pblicos, no sero
considerados parte do nosso territrio (Princpio da Reciprocidade).
As Embaixadas
PERGUNTA de concurso: embaixada extenso do territrio que representa? Resposta:
prevalece que no, apesar de inviolveis. Quanto territorialidade das embaixadas,
mesmo havendo divergncias entre alguns doutrinadores, prevalece que no fazem parte
do territrio do pas que representam, apesar de inviolveis.
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Teoria da Ubiquidade
necessrio verificar quando, em concreto, se pode afirmar que um crime foi realizado no
territrio brasileiro. Na discusso do assunto, temos trs teorias:
i. Teoria da Atividade: considera-se lugar do crime aquele em que se desenvolveu a
conduta.
ii. Teoria do Resultado: considera-se lugar do crime aquele em que ocorreu o
resultado.
iii. Teoria da Ubiquidade (mista): considera-se praticado o crime no lugar em que
ocorreu a conduta, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Foi a adotada pelo CP, em seu art. 6:
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Todavia, lei posterior mudou esse entendimento. a Lei 8.617/93 (art. 3), que criou o
direito de passagem, prevendo hipteses que excepcionam o art. 5, 2.
Lei 8.617/93, Art. 3 reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o
direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro.
1 A passagem ser considerada inocente desde que no seja prejudicial paz,
boa ordem ou segurana do Brasil, devendo ser contnua e rpida.
2 A passagem inocente poder compreender o parar e o fundear, mas apenas
na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de
navegao ou sejam impostos por motivos de fora ou por dificuldade grave, ou
tenham por fim prestar auxlio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em
dificuldade grave.
3 Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estaro sujeitos aos
regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro.
Crime em trnsito
Crime plurilocal
do mesmo pas.
soberanos.
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jurisdio.
de jurisdio.
competncia.
(Teoria Ubiquidade).
local da consumao.
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Apesar de Francisco de Assis Toledo ensinar que o art. 8 do CP impede a dupla punio
(bis in idem), prevalece que apenas atenua. Trata-se de hiptese excepcional, em que o
bis in idem serve para reforar a soberania do nosso pas.
Aula 6 (ou aula 5 extra)
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Prerrogativa
Prprio
das
aristocracias
instituies governamentais.
das
1. Imunidades diplomticas
So imunidades de direito pblico internacional de que desfrutam:
a) Os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua famlia e membros de sua comitiva.
b) Embaixador e sua famlia.
c) Funcionrios do corpo diplomtico e sua famlia.
d) Funcionrios das organizaes internacionais, quando em servio (Ex.: ONU).
Apesar de todos deverem obedincia ao preceito primrio da lei penal do pas em que se
encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam sua consequncia
jurdica (punio), permanecendo sob a eficcia da lei penal do Estado a que pertencem.
CUIDADO! A presente imunidade no impede a investigao policial.
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Agentes consulares
PERGUNTA de concurso: Os agentes consulares desfrutam de imunidade?
Embaixador
Agente consular
Tem imunidade:
Embaixadas
ATENO! Quanto territorialidade das embaixadas, mesmo havendo divergncias
entre alguns doutrinadores, decidiu o STF que as mesmas no fazem parte do territrio
do pas que representam, tendo em vista que as sedes diplomticas, de acordo com a
Conveno de Viena, possuem apenas inviolabilidade.
Isso significa que para cumprir a lei brasileira no interior dessa embaixada preciso,
antes, passar pelas regras de direito internacional, vencer burocracias internacionais.
2. Imunidade parlamentares
Temos dois tipos: absoluta (art. 53, caput, CF/88) e relativa (art. 53, 1 e seguintes,
CF/88).
2.1. Imunidade parlamentar absoluta (material, real, substancial); inviolabilidade;
indenidade.
J caiu em concurso com esses outros nomes. J foi pedida redao sobre indenidade.
CF, Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opinies, palavras e votos.
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ATENO! De acordo com o STF, a inviolabilidade exime o seu titular de qualquer tipo
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
Obs.: A consequncia jurdica do STF ter adotado a sexta corrente que impede a punio
do partcipe. Sabendo que a punio do partcipe pressupe fato principal tpico e ilcito,
adotada a sexta corrente (atipicidade) o partcipe tambm no poder ser punido.
# E como fica a Smula 245 do STF?
Smula 245 do STF: A IMUNIDADE PARLAMENTAR NO SE ESTENDE AO CORRU
SEM ESSA PRERROGATIVA.
Hoje, entende-se que essa smula s se aplica no caso de imunidade parlamentar relativa.
2.2.
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Obs. 3: no caso de flagrante em crime inafianvel, a casa legislativa faz um juzo poltico
da clausura (convenincia e oportunidade).
PERGUNTA de concurso: parlamentar que, fora da funo, ofende terceiros fazendo
referncias sua cor pode ser preso em flagrante? Resposta: no podemos confundir o
crime de injria qualificada pelo preconceito com o crime de racismo.
Injria qualificada pelo preconceito
Racismo
Lei 7.716/89.
Imprescritvel.
Afianvel.
Inafianvel.
Logo, no caso, o parlamentar no pode ser preso, pois o crime foi de injria qualificada
pelo preconceito, que afianvel e, portanto, no permite priso em flagrante para
parlamentar.
III.
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INTENSIVO I 2012/01
CUIDADO! O STF, porm, entende que o parlamentar licenciado mantm o foro por
prerrogativa (continua sendo julgado criminalmente no STF). HC 95.485/AL.
as
regras
imunidades,
desta
Constituio
remunerao,
perda
sobre
sistema
eleitoral,
de
mandato,
licena,
Imunidade absoluta
Imunidade relativa
o Foro (STF)
o Priso
o Processo
o Testemunha
Dep. Estaduais
Vereadores
Imunidade
absoluta
Imunidade
exercem a vereana.
relativa
o Foro (TJ, TRF ou
TRE)
Em regra, no tm imunidade
relativa.
o Priso
o Processo
o Testemunha
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STF,
prevalecendo
Dep. Estaduais
Foro:
TJ
ou
Vereadores
TRE,
prevalecendo sobre a
a CF excepcionando a si
competncia do Jri.
mesma.
a CF excepcionando a
si mesma.
Tipicidade Material
O que crime?
Antes de tratarmos diretamente da tipicidade material, devemos entender o que crime.
Vrios conceitos h sobre crime.
1. Fato tpico e antijurdico. o conceito mais enxuto. No Brasil, defendida pelo Finalismo
dissidente. dissidente porque Welzel, criador do finalismo, coloca trs elementos.
2. Fato tpico, ilcito e culpvel. No mnimo, 90% dos penalistas mundiais defende esse
conceito.
3. Fato formal e materialmente tpico e antijurdico. a teoria constitucionalista do delito,
de LFG. S tem dois elementos. Essa corrente se diferencia da primeira em razo do
aspecto material da tipicidade, ignorado pela doutrina precedente.
ii.
Antijuridicidade.
iii.
Crime sem pena no fato punvel. um nada, um intil, mas j existiu em nosso
ordenamento. Crime cometido por embaixador tambm um crime impunvel no Brasil.
52
INTENSIVO I 2012/01
Para o fato punvel ser tambm culpvel, alm dos trs requisitos acima, acrescenta-se a
culpabilidade. So trs coisas: crime, fato punvel e fato punvel culpvel.
Tipicidade
S veremos um aspecto, que a tipicidade material. O resto matria do professor
Rogrio, que ser vista a seguir.
Sc. XIX XX. Voz Liszt e Beling (1906) (cria a tipicidade). Para eles, a tipicidade
objetiva e NEUTRA. mera descrio abstrata do crime. A tipicidade tem quatro
requisitos, que continuam presentes em todas as correntes:
1) Conduta humana voluntria. Animal no comete crime.
2) Resultado naturalstico (nos crimes materiais).
Causalismo
3) Nexo de causalidade.
4) Adequao tpica. Subsuno do fato lei.
delas.
1900 1930. Mezger. A tipicidade objetiva e VALORATIVA. Os requisitos formais
da tipicidade so os mesmos quatro. A diferena est no fato de que a tipicidade aqui
valorativa.
Neokantismo
1939 1960. Welzel. A tipicidade passa a ter duas dimenses, pois objetiva e
Finalismo
Funcionalismo
moderado
Funcionalismo
Jakobs. No falaremos dele. H texto no blog do Luiz Flvio Gomes que trabalha
53
INTENSIVO I 2012/01
radical ou
sistmico
Funcionalismo
com as diferenas entre ele e Roxin. Para Jakobs, a funo do Direito Penal
proteger a norma.
Zaffaroni. Veremos essa corrente no decorrer da aula de hoje.
reducionista
2001. LFG. Sistematizou a tipicidade, sem perder nada de Roxin. A tipicidade tem
3 dimenses: formal, material e subjetiva. S mudou o nome de imputao
Teoria
constitucionalista
do delito
objetiva para tipicidade material. H leading case do STF que utiliza a tipicidade
material (HC 84.412), dizendo que o princpio da insignificncia afasta a
tipicidade material. Quando isso foi afirmado por Celso de Mello no STF, a
doutrina penal brasileira quis saber o que era isso. A partir da, desenvolveu-se,
na doutrina, o que seria tipicidade material. LFG, ento, em 2001, d uma
palestra em Madri e fala que a tipicidade formal, material e subjetiva.
Tipicidade material
A tipicidade material compreende duas coisas: valorao da conduta e valorao do
resultado jurdico. Assim, o lado material da tipicidade o lado eminentemente
valorativo. E quem valora essa conduta para saber se houve resultado jurdico? o juiz,
na sentena. Logo, todo esse mbito material compete ao juiz valorar.
No tem regra objetiva na lei, ento o juiz valora conforme sua cabea. Por isso o
princpio da insignificncia fluido: determinado valor pode ser insignificante para um,
mas bastante significante para outro. Por isso, quando se valora, deve-se levar em conta
vrios fatores, como, por exemplo, a situao econmica da vtima. Em regra, Tribunal
no aceita princpio da insignificncia para ru reincidente.
Valorao da conduta
Lembrando que o juiz, primeiro, passa pela tipicidade formal (conduta, resultado, nexo e
tipicidade), para depois vir para a tipicidade material e, depois desta, para a subjetiva.
Quem valora a conduta do ru o juiz. Ele valora a conduta (primeiro requisito formal) de
acordo com qual critrio? Resposta: Pela teoria do risco de Roxin. Ele deve perguntar: a
conduta gerou um risco proibido ou um risco permitido? Se for risco permitido, no h fato
tpico material. Ex.: trafegar acima da velocidade permitida.
STJ, HC 46.525 primeiro acrdo do STJ sobre a matria: formatura de mdicos;
delibera-se comemorar em uma chcara. Ali, um dos formandos chega drogado e ainda
bebe. Durante a festa, ele resolve nadar na piscina e morre afogado. O MP denuncia toda
a comisso de formatura por homicdio culposo. A comisso impetrou HC, mas o Tribunal
confirmou a denncia. A a comisso impetra HC contra o TJ de Mato Grosso e virou o
54
INTENSIVO I 2012/01
HC acima, no STJ, que entendeu que organizar uma festa gerar um risco permitido.
Logo, no h tipicidade material e, portanto, no h crime. O STJ trancou o processo.
Vender arma na loja, como nota fiscal e tudo o mais que a lei exige, no gerar risco
proibido. O vendedor no responde por eventual crime cometido pelo comprador da arma.
Mesmo que saiba do futuro uso criminoso da arma, nada responde.
Assim, a criao de risco proibido ou permitido a anlise central. Quem gera o risco
proibido responde. H alguns casos interessantes:
Leses esportivas: dentro das regras do jogo, risco permitido, mesmo que gere
morte. J aconteceu isso no futebol. Mas isso exclui a tipicidade ou a antijuridicidade?
Os livros tradicionais, de base finalista, todos diro que se trata de excluso da
antijuridicidade, sendo exerccio regular de um direito. A doutrina nova dir que
excludente de tipicidade material. Em concurso, deve-se olhar a banca.
Taxista: leva uma pessoa at um local e essa pessoa mata outra. O taxista
responde? No. Roxin diz que se trata de conduta estereotipada e incua, pela qual a
pessoa nunca responde, no gera responsabilidade penal.
Teoria da confiana
Quem pratica uma conduta observando as regras, pode confiar que os outros tambm
observaro as mesmas regras. Ex.: motorista dirigindo dentro das regras de trnsito
atropela e mata um pedestre que avanou o sinal. O motorista no responde, pois podia
confiar que o pedestre seguiria as regras.
55
INTENSIVO I 2012/01
Se existe uma norma no ordenamento jurdico que permite, autoriza ou fomenta uma
conduta, o que est permitido no pode ser proibido. conglobante porque manda buscar
em todo o ordenamento. Ex.: mulher estuprada pode abortar? Sim, conforme art. 128, II
do CP.
56
INTENSIVO I 2012/01
Aula 8
57
INTENSIVO I 2012/01
2. Fato tpico
Conceito: o primeiro substrato do crime. um fato humano antissocial consistente
numa conduta produtora de um resultado com ajuste formal e material a um tipo penal.
Conduta.
Resultado.
Nexo causal.
INTENSIVO I 2012/01
ATENO: Nem todos os tipos penais so dotados de elementos subjetivos e nem todos
so dotados de elementos objetivos normativos, mas todos os tipos penais so
compostos de elementos descritivos. Ex.: art. 121. Matar algum: s tem elementos
descritivos; art. 154. Violao de segredo profissional ... sem justa causa...: se a
causa justa ou no, percebe-se apenas mediante um juzo de valor; art. 299. Falsidade
ideolgica ... com o fim de....
PERGUNTA de concurso: o que elemento cientfico do tipo penal? Resposta: no se
confunde com elemento subjetivo, nem descritivo e menos ainda demanda juzo de
valor. um elemento que manda ir cincia buscar seu conceito. Ex.: art. 24 a 27 da lei
de biossegurana (Lei 11.105/2005): embrio, clula germinal, zigoto, clonagem, OGM,
etc.
Elementos cientficos do tipo: Transcendem o mero elemento
normativo. No h um juzo de valor a ser concretizado. Recorre-se
ao significado do termo de determinada cincia natural.
II.2.
Conduta
Para essa teoria, crime fato tpico, ilicitude e culpabilidade. uma teoria, portanto,
tripartite. So adeptos dessa teoria Von Liszt e Beling. Na culpabilidade se encontra a
imputabilidade, dolo e culpa, que so, aqui, espcies de culpabilidade, e no elementos.
Se o agente quis o resultado, h culpabilidade dolo, se no quis, h culpabilidade culta. A
conduta est dentro do fato tpico, sendo ao humana voluntria, causadora de
59
INTENSIVO I 2012/01
modificao no mundo exterior. Os tipos penais devem ser meramente descritivos, sem
elementos normativos e/ou subjetivos. Como dolo e culpa esto na culpabilidade, no se
pode analis-los antes, o que requerido pelos elementos subjetivos e normativos.
PERGUNTA de concurso: qual a definio de tipo normal e tipo anormal? Resposta: essa
classificao tem interesse para o causalismo, em que o tipo normal composto
somente de elementos objetivos descritivos. J o tipo anormal composto tambm de
elementos normativos e subjetivos. chamado anormal porque incompatvel com a
base da teoria de que dolo e culpa so analisados somente na culpabilidade.
Teoria causal da ao
Fato tpico
Conduta:
ao
humana
voluntria,
Ilicitude
causadora
de
Culpabilidade
Imputabilidade
Culpabilidade
dolo/culpa
Dolo
culpa
so
espcies de culpabilidade.
Crticas ao causalismo
1. Conceito de conduta como ao: no abrange os crimes omissivos.
2. Dolo e culpa na culpabilidade.
3. No reconhece como normal a presena de elementos subjetivos e normativos no
tipo: a esmagadora maioria dos tipos penais so compostos por esses elementos.
Teoria Neokantista da ao
uma teoria de base causalista. Por isso tripartite, sendo o crime fato tpico, ilicitude e
culpabilidade. So adeptos dessa teoria Rickert e Lask. Na culpabilidade se encontra a
imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa (novidade dessa teoria), dolo e culpa,
agora como elementos da culpabilidade, e no mais espcies. Na prtica muda pouca
coisa, mas na teoria muda. Deixa de ter duas culpabilidades para ter s uma. A conduta
est dentro do fato tpico, sendo comportamento (ao ou omisso) humano voluntrio,
causador de modificao no mundo exterior. Os tipos penais admitem elementos no
descritivos, o que acaba sendo uma contradio.
60
INTENSIVO I 2012/01
Teoria neokantista da ao
Fato tpico
Ilicitude
Imputabilidade
comportamento,
abrange
Dolo
omisso.
Culpa
Culpabilidade
Crticas ao neokantismo
1. Partindo de conceitos causalistas, ficou contraditria quando reconheceu normal a
presena de elementos no descritivos no tipo.
2. Dolo e culpa na culpabilidade.
Teoria Finalista da ao
uma teoria tripartite, sendo o crime fato tpico, ilicitude e culpabilidade. adepto dessa
teoria Hans Welzel. Na culpabilidade se encontra a imputabilidade, a exigibilidade de
conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude. Dolo e culpa no esto mais na
culpabilidade, no tem esse elemento subjetivo. A conduta est dentro do fato tpico,
sendo comportamento humano voluntrio, psiquicamente dirigido a um fim. No incio,
conceituou-se como ... dirigido a um fim ilcito. Mas esse conceito foi to criticado, por
excluir o crime culposo, que os finalistas retiraram o termo ilcito do conceito. Dolo e
culpa migram da culpabilidade para o fato tpico como elementos implcitos.
Teoria finalista da ao
Fato tpico
Conduta: comportamento humano voluntrio,
Ilicitude
Culpabilidade
Imputabilidade
Potencial conscincia da ilicitude
Exigibilidade de conduta diversa
No se encontra dolo e
culpa.
Crticas ao finalismo
frgil na explicao dos crimes omissivos. Toda sua estrutura construda com
base nos crimes omissivos, sendo teoria da ao. No que no explica, mas
explica mal.
61
INTENSIVO I 2012/01
Ilicitude
Teoria Social da ao
Para essa teoria, o crime fato tpico, ilicitude e culpabilidade (tripartite). adepto dessa
teoria Wessels. Na culpabilidade se encontra a imputabilidade, a exigibilidade de conduta
diversa e a potencial conscincia da ilicitude. Dolo e culpa continuam no fato tpico. A
conduta comportamento humano voluntrio, psiquicamente dirigido a um fim
socialmente relevante. Dolo e culpa permanecem no fato tpico, mas voltam a ser
analisados no juzo de censura. , assim, uma teoria que quer agradar a finalistas e a
causalistas. A grande crtica acerca do que seria fato socialmente relevante.
Teoria social da ao
Fato tpico
Conduta:
comportamento
Ilicitude
humano
voluntrio,
mas
Culpabilidade
Imputabilidade
Potencial conscincia da
ilicitude.
Exigibilidade de conduta
diversa.
62
INTENSIVO I 2012/01
Teorias funcionalistas
Surgiram na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a dogmtica penal aos
fins especficos do Direito Penal. Quer a teoria atrelada ao Direito Penal. Ex.: o que
conduta? Primeiro diga qual a misso do direito penal para depois saber o que conduta.
A depender da misso, variar o conceito. Como os doutrinadores divergem no tocante
misso do direito penal, sero vrios os funcionalismos.
O professor Rogrio discorda de LFG no enquadramento de Zaffaroni: LFG diz que
funcionalista; Rogrio pensa que ele finalista.
a teoria adotada por Roxin. Para essa teoria, crime fato tpico, ilicitude e
reprovabilidade, constituda de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa,
potencial conscincia da ilicitude e necessidade da pena. Vemos que, ao mudar de
culpabilidade para reprovabilidade, Roxin acrescenta a necessidade da pena como
elemento. Se a pena for desnecessria, o fato deixa de ser reprovvel e, portanto, deixa
de ser crime. A culpabilidade nada mais que limite da pena. a culpabilidade
funcional.
Conceito de conduta
63
INTENSIVO I 2012/01
Ilicitude
Reprovabilidade
Imputabilidade
Necessidade da pena.
da
pena.
culpabilidade
funcional.
a teoria criada por Jakobs. Para essa Jakobs, crime fato tpico, ilicitude e
culpabilidade, formada de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial
conscincia da ilicitude.
Conceito de conduta
Conduta comportamento humano voluntrio, violador do sistema, frustrando as
expectativas normativas.
Para Jakobs, quando a pena aplicada, ela faz um exerccio de fidelidade ao Direito, e
comprova que o Direito mais forte que a sua contraveno.
Foi nessa teoria que nasceu o Direito Penal do Inimigo. Aquele que violou o sistema deve
ser tratado como inimigo, tendo reduzido o rol de direitos e garantias.
64
INTENSIVO I 2012/01
Ilicitude
voluntrio,
violador
frustrando
as
do
sistema,
expectativas
normativas.
Culpabilidade
Imputabilidade
Potencial conscincia da ilicitude.
Exigibilidade de conduta diversa.
Necessidade da pena.
da
pena.
culpabilidade
funcional.
65
INTENSIVO I 2012/01
no da conduta.
3. Movimentos reflexos.
CUIDADO: os movimentos reflexos previsveis no excluem conduta.
Espcies de conduta
Veremos dolo, culpa e preterdolo. Veremos, ainda, erro de tipo, ao e omisso.
1. Crime doloso
CP, Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
66
INTENSIVO I 2012/01
Dolo: vontade e conscincia dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a conduta prevista
no tipo penal incriminador. elemento subjetivo implcito da conduta
67
INTENSIVO I 2012/01
II.
conduta
diversa,
culpa
dolo.
Conscincia
Vontade.
intelectivo
volitivo,
livre
de
elemento
normativo.
III.
IV.
um ou outro resultado previsto. Ex: Tcio prev que com sua conduta poder
matar ou lesionar Mvio e age querendo ou matar ou lesion-lo.
b. Dolo eventual: o agente prev pluralidade de resultados. O agente quer um
resultado, assumindo o risco de realizar o outro. Ex.: Tcio prev que com
sua conduta poder matar ou lesionar Mvio, mas age querendo apenas
lesion-lo, porm, aceita o resultado morte.
A intensidade da vontade muda.
Dolo alternativo
Dolo eventual
INTENSIVO I 2012/01
realizar determinado resultado, mas, para tanto, deve produzir eventos colaterais sem
os quais o evento desejado no ocorre. O agente no deseja imediatamente os efeitos
colaterais, mas tem por certa sua supervenincia, caso se concretize o resultado
pretendido. Ex.: colocar uma bomba num avio para matar o desafeto. Com relao
morte dos outros passageiros, o dolo de 2 grau, que no se confunde com o dolo
eventual, em que o resultado aceito somente possvel, enquanto que aqui certo.
Dolo de 2 grau
O resultado paralelo certo e necessrio.
Dolo eventual
O resultado paralelo incerto, eventual,
possvel, e desnecessrio.
resultado
escolhido,
no
ou
seja,
inerente
no
ao
meio
decorrncia
necessria dele.
.
V.
VI.
VII.
Dolo de perigo: o agente atua com a inteno de expor a risco o bem jurdico
tutelado.
Ex.: Juca joga seu carro contra Tcio, que passava pela calada, mas no o acerta. O
promotor alega tentativa de homicdio, imputando a Juca o dolo de dano. A defesa alega
que Juca s queria assustar Tcio, ou seja, s tinha dolo de perigo, respondendo pelo art.
132 do CP (perigo para a vida ou sade de outrem).
VIII.
Dolo genrico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal
sem um fim especfico. classificao que perdeu a importncia, pois se dizia
genrico para diferenciar do especfico. Como no se fala mais em dolo especfico
(vide abaixo), o dolo genrico perdeu a razo de ser.
IX.
X.
XI.
Dolo de propsito: o dolo refletido. O agente age com premeditao, que nem
sempre agrava a pena.
69
INTENSIVO I 2012/01
XII.
Dolo de mpeto: o dolo repentino. O agente age por impulso. Pode configurar
atenuante.
PERGUNTA de concurso: doente mental tem dolo? Resposta: se responder que no,
est-se a dizer que a doena mental exclui a tipicidade, pois o fato seria atpico. Para a
teoria finalista, doente mental tem conscincia e vontade dentro do seu precrio mundo
valorativo. um raciocnio que serve para todo inimputvel.
2. Crime culposo
O conceito legal, previso legal: art. 18, II, CP, muito pobre. Daremos um conceito
extenso, mas bastante completo.
CP, Art. 18 - Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia
ou impercia.
Conceito: conduta voluntria que realiza um fato ilcito no querido pelo agente, mas que
foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsvel (culpa inconsciente) e que
podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.
No art. 33, II, do CPM, h um conceito at melhor que esse.
CPM, Art. 33. Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, ateno, ou
diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face das
circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe
levianamente que no se realizaria ou que poderia evit-lo.
Antes se dizia que a culpa era, tambm, elemento subjetivo implcito na conduta.
INTENSIVO I 2012/01
Em provas de caso concreto, deve-se citar o tipo de culpa e justificar: Fulano matou
Beltrano por manifesta imprudncia/negligncia/impercia, consistente em....
Questo de concurso (MP/RJ): o Promotor denuncia o agente por imprudncia. Na
instruo, apura-se que no houve imprudncia, mas impercia. O MP pode insistir na
acusao e o juiz pode condenar, ou o MP deve aditar a denncia? caso de mutatio
libeli ou basta o juiz aplicar o art. 383 ( emendatio libeli)? Resposta: o MP deve aditar a
inicial. O ru se defendeu de imprudncia. Conden-lo por impercia impedi-lo de fazer
prova de que era perito.
Muitos discordam dessa diviso em imprudncia, negligncia e impercia,
de
concurso:
existe
crime
culposo
no
material?
Resposta:
INTENSIVO I 2012/01
CP, Art. 18, Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode
ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
Espcies de culpa
I. Culpa consciente ou com previso: o agente prev o resultado, mas espera que
ele no ocorra, supondo poder evit-lo.
II. Culpa inconsciente: o agente no prev o resultado, que, entretanto, era
previsvel.
III. Culpa prpria ou propriamente dita: o agente no quer e no assume o risco de
produzir o resultado. As duas anteriores so espcies de culpa prpria.
IV. Culpa imprpria ou por extenso/assimilao/equiparao: aquela em que o
agente, por erro evitvel, fantasia certa situao de fato, supondo estar agindo
acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante putativa). Em razo
disso, provoca intencionalmente um resultado ilcito. Apesar da conduta ser dolosa,
o agente responde por culpa (art. 20, 1, 2 parte, CP). A estrutura do crime
dolosa, porm, punida como se culposo fosse por razes de poltica criminal. Por
isso alguns admitem tentativa de crime culposo se se tratar de culpa imprpria.
CP, art. 20, 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima.
No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como
crime culposo.
Conscincia
Vontade
Dolo direto
Dolo eventual
Culpa consciente
Culpa inconsciente
agente
no
prev
72
INTENSIVO I 2012/01
3. Crime preterdoloso
CP, Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o
agente que o houver causado ao menos culposamente.
3.1.
3.2.
73
INTENSIVO I 2012/01
Aula 10.
Erro de tipo
1. Conceito
o erro do agente que recai sobre os requisitos constitutivos do tipo penal. O agente
no tem conscincia ou no tem plena conscincia da sua conduta. No sabe, ou no
sabe exatamente o que faz. Est previsto no art. 20 do CP.
CP, Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias,
supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno
de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro
3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de
pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima,
seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Quem subtrai ferro-velho supondo ser sucata abandonada (coisa que no pertence
a ningum) no comete o crime de furto porque est equivocado quanto
elementar coisa alheia mvel.
Erro de tipo
abrangia
erro
quanto
aos a.
74
INTENSIVO I 2012/01
Erro de tipo
Erro de proibio
se
apodera
de
Hoje, veremos apenas erro de tipo. Erro de proibio ser visto nas aulas de
culpabilidade, mas exploraremos, nesta aula, as diferenas entre eles.
Inevitvel:
II.
Evitvel:
b) Erro de tipo acidental: erro que recai sobre dados irrelevantes do tipo. Se
alertado, o agente corrige e continua agindo ilicitamente. Pode ser:
I.
II.
III.
Erro na execuo:
IV.
V.
75
INTENSIVO I 2012/01
J o erro evitvel exclui dolo (falta de conscincia), mas pune a culpa, se prevista em
lei, pois o resultado era previsvel.
Erro de tipo essencial inevitvel
Exclui dolo (falta de conscincia) e culpa Exclui apenas o dolo, mas responde pela
(falta de previsibilidade).
4.1.
76
INTENSIVO I 2012/01
reo, ou seja, considera-se o objeto que gerar consequncias mais favorveis para
o ru, seja o efetivamente atacado, seja o que se queria atacar. minoria.
4.2.
Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, atinge
pessoa diversa da pretendida. Ex.: Juca, errando a pontaria, querendo matar seu pai,
acaba matando um amigo que estava ao lado da vtima pretendida.
CUIDADO! No h erro de representao, pois a pessoa representada
Erro na execuo
Execuo falha.
77
INTENSIVO I 2012/01
78
INTENSIVO I 2012/01
execuo, acaba matando o policial civil Chico, que estava ao lado de Zeca. Qual o
crime praticado e qual a jurisdio competente (Federal ou Estadual)? Resposta: o
crime o de homicdio, considerando as qualidades de Zeca, policial federal. Todavia, a
competncia da Justia Estadual, pois o erro sobre a pessoa ou na execuo no
tem relevncia para efeito de determinao de competncia. Nesse caso, no vale
a qualidade da pessoa que o agente pretendia atingir, mas sim, a pessoa efetivamente
lesada. Erro matria de direito penal, no interferindo no direito processual.
4.4.
Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, provoca
leso jurdica em bem jurdico diverso do pretendido. Ex.: o agente atira uma pedra
para danificar o veculo de Zeca. Por falha na pontaria, acaba acertando o motorista, que
vem a falecer. Responde por homicdio culposo do motorista.
Se o resultado pretendido a morte do motorista e o resultado produzido o dano no
veculo, no se aplica o art. 74. Se fosse aplicado, o agente no responderia por nada, j
que no h dano culposo. Mas e a tentativa de homicdio? Por isso no se aplica.
Alerta Zaffaroni que no se aplica o art. 74 do CP se o resultado produzido
menos grave (bem jurdico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena
de prevalecer a impunidade. Nesse caso, o agente responde pela tentativa do
resultado pretendido no alcanado.
Somente se aplica o art. 74 quando se quer atingir coisa e acaba atingindo pessoa.
INTENSIVO I 2012/01
pretendido.
Pessoa X pessoa
Coisa X pessoa
4.5.
resultado
provocado
diverso
do
de causalidade.
80
INTENSIVO I 2012/01
No erro de tipo, o agente erra por conta prpria. J no art. 20, 2, o agente erra
induzido por terceiro. Ex.: o mdico quer matar o paciente. Trocando a ampola,
induz a enfermeira a erro de modo a ministrar a substncia letal na vtima, que
morre.
Provocado
Quem determina dolosamente o erro de Se o erro for inevitvel, exclui dolo e culpa.
outrem responde por dolo.
81
INTENSIVO I 2012/01
Sobre o objeto:
representa
erradamente a coisa
que pretendia atingir
(lato por ouro). No
isenta de nada e
responde pelo objeto
efetivamente atingido.
Erro mandamental
Recai sobre uma
norma que manda
agir. o erro do
garantidor, que erra
quanto ao dever de
atuar.
Sobre a pessoa:
representa de forma
equivocada a pessoa que
pretendia atingir (erro do
irmo gmeo). No isenta
de nada e responde pelo
crime considerando as
qualidades da vtima
pretendida.
Aberratio criminis
(resultado diverso do
pretendido): por acidente
ou erro no uso dos meios de
execuo, provoca leso em
bem jurdico diverso do
pretendido. Responde pelo
resultado produzido a ttulo
de culpa. No se aplica se
atingir pessoa no lugar de
coisa. Aplica-se concurso
formal se atingir ambos
objetos (unidade complexa
de resultados).
Erro de proibio:
mdico pensa que no
precisa atender
traficante baleado.
82
INTENSIVO I 2012/01
Finalismo
T. Extremada da
Culpabilidade.
Erro de tipo
incriminador
Incide sobre
o tipo penal
incriminador.
Erro de fato.
Inevitvel
exclui dolo
e culpa
T. Limitada da
Culpabilidade.
Erro de
proibio
Erro de tipo
incriminador
Incide sobre
o tipo penal
incriminador
.
Erro de fato.
Tem alcance
extremado
para todos
os casos de
erro sobre a
ilicitude, de
fato e de
valorao.
Inevitvel: No conhece
nem podia conhecer a
ilicitude do ato. Afasta a
culpabilidade (falta de
potencial conhecimento da
ilicitude).
Sobre o objeto
Sobre
a
pessoa
Na execuo
Inevitvel
exclui dolo
e culpa.
Erro de
subsuno
Aberratio ictus
Erro de tipo
permissivo
Erro de fato
(como todo
erro de tipo)
Pensa estar
diante de
uma causa
justificante
, mas no
est.
Evitvel:
responde
pela culpa.
Culpa
imprpri
a
Erro
de
interpretao. Pode
atenuar a pena.
Para alguns erro
de proibio, sem
suas consequncias.
Result. diverso
Aberratio delicti
Nexo causal
Provocado
por
Aberratio
causae
Delito putativo
por erro de tipo
Tem alcance
limitado aos
erros de
valorao
(potencial
conhecimento
da ilicitude)
Evitvel:
responde
pela culpa.
Erro de tipo
acidental
Erro de
proibio
Sentido
estrito
Dolo geral ou
erro
sucessivo
Aula 11
Erro de subsuno
83
INTENSIVO I 2012/01
84
INTENSIVO I 2012/01
era algum).
O
agente
se de pessoa viva).
ignora
presena
de
elementar (algum).
(algum).
Crime comissivo
O agente viola um tipo proibitivo, fazendo o que a lei probe.
Tipo proibitivo: o direito penal protege bens jurdicos proibindo algumas condutas
desvaliosas.
Ao: conduta (fazer) desvaliosa proibida pela norma. Ex.: matar algum.
Crime omissivo
O agente viola um tipo mandamental, no fazendo o que a lei determina.
Tipo mandamental: o direito penal protege bens jurdicos determinando a
realizao de condutas valiosas.
Omisso: conduta valiosa no realizada pelo agente, contrariando a determinao
da norma.
85
INTENSIVO I 2012/01
dever
genrico
atinge
resultado.
todos O dever
indistintamente.
A omisso est descrita no tipo.
jurdico
atinge
somente
os
Caso concreto: Juca, percebendo que Zeca agoniza, precisando de socorro, nada faz,
vindo Zeca a falecer. Se no era garantidor, nos termos do art. 13, 2, CP, responder
por omisso de socorro. Se, no entanto, era garantidor, responder pelo resultado como
se o tivesse provocado por ao (homicdio doloso ou culposo, depende do caso
concreto). Trata-se da omisso imprpria.
Erro mandamental
Erro mandamental o erro do agente que recai sobre uma norma mandamental, ou
seja, norma que manda agir (espcie de erro de tipo).
O professor disse que espcie de erro de tipo. Todavia h quem diga que pode
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Situando o estudo: estamos estudando crime, dentro do qual est o fato tpico. No fato
tpico, comeamos a estudar conduta, vendo as teorias, ausncia e espcies (dolo/culpa,
erro de tipo, ao/omisso). Agora, veremos o prximo elemento do fato tpico, que
o resultado.
86
INTENSIVO I 2012/01
Teorias
Ausncia
Conduta
Espcies
Dolo/culpa
Erro de tipo
Ao/omisso
Naturalstico
Fato tpico
Resultado
Crime
Normativo
Nexo
Causal
Concausas:
Preexistentes
Concomitantes
Supervenientes
Crime material
Crime formal
Crime de mera conduta
Crime de leso
Crime de Concreto
perigo
Abstrato
Absolutamente independente
Relativamente independente
Tipicidade
Ilicitude
Culpabilidade
Resultado
elemento do fato tpico e pode ser:
a) Resultado naturalstico: da conduta resulta alterao fsica no mundo exterior.
Nem todo crime tem resultado naturalstico. O material sempre tem, o formal
dispensa e o de mera conduta sequer prev resultado naturalstico.
b) Resultado normativo (jurdico): da conduta resulta relevante leso ou perigo de
leso ao bem jurdico tutelado. Todo crime tem resultado normativo.
87
INTENSIVO I 2012/01
Nexo de causalidade
Tambm elemento do fato tpico.
Conceito: vnculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir
se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribudo, objetivamente,
ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido o agente do
comportamento. Est previsto no art. 13 do CP.
CP, Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente
imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a
qual o resultado no teria ocorrido.
88
INTENSIVO I 2012/01
Assim, causa toda conduta pretrita sem a qual o resultado no ocorreria como e
quando ocorreu. Para saber se a conduta foi determinante para o resultado, basta
eliminar hipoteticamente a conduta e verificar se ainda assim o resultado ocorreria quando
e como ocorreu. a Teoria da Eliminao Hipottica dos Antecedentes Causais.
No campo mental da suposio ou da cogitao, o aplicador deve proceder eliminao
da conduta para concluir pela persistncia ou desaparecimento do resultado. Persistindo
o resultado, a conduta no causa; desaparecendo, causa.
Assim, a frmula conditio sine qua non + eliminao hipottica dos antecedentes
causais.
ATENO! Essa frmula pode redundar no regresso ao infinito. Isso porque os
Concausas
a pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento. Ex.: Juca dispara
contra Zeca, que morre quando conduzido para o HPS em razo de acidente com a
ambulncia. Temos duas causas: disparo de arma e acidente com a ambulncia.
Esse estudo importante para se saber como ser tratada a causa concorrente
(disparo) da que efetivamente causou o resultado (acidente).
Temos vrias espcies de concausas:
Absolutamente independentes
Relativamente independentes
causa
efetiva
se
origina
direta
ou
89
INTENSIVO I 2012/01
concorrente.
INTENSIVO I 2012/01
2. Concomitante: Juca, s 19 hs, dispara contra Zeca, que tem um ataque cardaco
por causa do disparo e morre. A causa efetiva (ataque cardaco) se origina da
causa concorrente (disparo). Eliminando a causa concorrente, o resultado no
ocorreria. Assim, o disparo causa do resultado.
Juca responde por homicdio consumado.
Aula 12
3. Superveniente: No se aplica o art. 13, caput, do CP, mas o art. 13, 1, CP.
CP, art. 13, 1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a
imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou.
ATENO! De acordo com o art. 13, 1, CP, existem duas espcies de concausa
relativamente independente superveniente:
i.
Juca atira em Zeca querendo mat-lo. Zeca vai para o hospital e ali ocorre um incndio
no hospital e ele morre. O incndio uma causa relativamente independente
superveniente que por si s produziu o resultado. algo imprevisvel. A conduta
concorrente (tiro) responde por tentativa, pois no causa do resultado.
Juca responde por tentativa de homicdio.
INTENSIVO I 2012/01
ATENO!
O art. 13, caput, CP, adota a causalidade simples (causa a ao/omisso sem a
qual o resultado no teria ocorrido). aplicado causa absolutamente independente e
relativamente independente preexistente e concomitante.
J o art. 13, 1, CP, prev a causalidade adequada, isto , somente haver
imputao do evento se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente,
consoante as regras de experincia comum, a mais adequada produo do resultado
ocorrente. o que se aplica na causa relativamente independente superveniente.
Equivalncia
Imputao Objetiva
nexo
normativo.
efeito)
composto de:
nexo
normativo
permitido.
Imputao objetiva + Imputao subjetiva
= responsabilidade penal.
normativo + dolo/culpa.
A Teoria da Equivalncia gera o regresso ao infinito, s solucionado com a anlise da
imputao subjetiva. A Teoria da Imputao Objetiva impede o regresso ao infinito da
imputao objetiva do resultado.
Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a Teoria da Imputao
Objetiva enriquecer a causalidade acrescentando o nexo normativo, composto de:
92
INTENSIVO I 2012/01
Nexo normativo
Diminuio do risco
Teoria da Equivalncia
leso em Zeca.
INTENSIVO I 2012/01
Teoria da Equivalncia
tentativa.
Teoria da Equivalncia
do
autor.
atirador
94
INTENSIVO I 2012/01
Omisso prpria
Omisso imprpria
Omisso.
======#####======#######=======#######========
Tipicidade
1. Evoluo da tipicidade penal
Doutrina clssica
Doutrina moderna
A tipicidade penal era composta A tipicidade penal composta pela tipicidade formal
apenas tipicidade formal, ou seja, mais a tipicidade material, esta sendo a relevncia da
perfeito ajuste entre o fato e o tipo leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Com isso, o
penal.
Tipicidade penal = tipicidade formal
95
INTENSIVO I 2012/01
Para a tipicidade conglobante, a tipicidade penal composta pela tipicidade formal mais a
tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante composta de tipicidade material mais
atos antinormativos, que so atos no determinados ou no incentivados por lei.
Tipicidade penal = Tipicidade Formal + Tipicidade Conglobante
Tipicidade Conglobante = Tipicidade Material + Atos Antinormativos
Atos Antinormativos = atos no determinados ou no incentivados por lei.
O estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de um direito
incentivado passam a excluir o prprio fato tpico e no a ilicitude. Isso porque, para
Zaffaroni, contraditrio o ordenamento determinar ou incentivar fatos tpicos. Ex.:
O oficial de justia subtrai coisa alheia mvel ao realizar uma penhora. Isso no pode ser
considerado fato tpico e apenas no ilcito. Na verdade, para Zaffaroni, um ato
normativo e, portanto, no implementa os elementos da tipicidade conglobante, apesar de
ser formalmente tpico, excluindo a tipicidade penal e o prprio fato tpico.
Tipicidade conglobante: trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como
requisitos a tipicidade material (relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico) e
a antinormativadade do ato (ato no determinado ou no incentivado por lei).
Consequncia: O Estrito Cumprimento do Dever Legal e o Exerccio Regular de Direito
Incentivado deixam de excluir a ilicitude para excluir a tipicidade.
ATENO! A legtima defesa e o estado de necessidade no migram para a tipicidade,
pois no so determinados ou incentivados por lei, mas apenas permitidos.
fazer o ajuste entre o fato e o tipo penal. Ex.: art. 121, CP (matar algum) Juca
matou algum. H um ajuste direto e imediato.
Adequao tpica indireta ou mediata: imprescindvel mais de um dispositivo
para fazer a adequao tpica. Ex.: art. 121, CP (matar algum) Juca tentou
matar algum. No possvel ajustar a conduta ao tipo de forma direta. preciso
se socorrer do art. 14, II, que pune a tentativa, para depois ir para o art. 121. H
um ajuste indireto e mediato; Juca induz Chico a matar Zeca. Induzir no matar,
logo, no possvel fazer um ajuste direto entre a conduta de Juca e o art. 121 do
CP, que s pune matar, no induzir. preciso se valer do art. 29 do CP, que pune o
partcipe, para se fazer um ajuste indireto entre a conduta de Juca e o art. 121.
96
INTENSIVO I 2012/01
Deve-se denuncia Juca pelo art. 121 c/c art. 29, e Chico por art. 121 (no se deve
combinar com o art. 29, pois o ajuste aqui direto).
PERGUNTA de concurso: como se chamam as normas auxiliares na tipicidade indireta ou
mediata? Resposta: so normas de extenso.
Normas de extenso ou de adequao tpica indireta
Art. 14, II: norma de extenso temporal, pois amplia o tipo para alcanar fatos incompletos.
Art. 29: norma de extenso pessoal, pois amplia o tipo para alcanar partcipes.
Art. 13, 2: norma de extenso causal, pois amplia o tipo para alcanar garantidores.
Aula 13
Ilicitude
Ilicitude ou antijuridicidade? H doutrina que diz que ambos os termos so
1. Conceito de ilicitude
Por ilicitude entende-se a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento
jurdico como um todo, no existindo qualquer exceo determinando, incentivando ou
permitindo a conduta tpica.
ATENO! O conceito de ilicitude muda para os adeptos da
tipicidade
Antijuridicidade material
97
INTENSIVO I 2012/01
Contrariedade
do
fato
tpico
todo
ordenamento jurdico.
ii.
iii. Teoria da absoluta dependncia ou ratio essendi: cria o tipo total do injusto, em
que a ilicitude a essncia da tipicidade. O fato s ser tpico se tambm ilcito.
(adepto: Mezger)
iv. Teoria dos elementos negativos do tipo: a doutrina costuma confundir com a
anterior, porque chegam ao mesmo resultado. Mas o caminho distinto, por isso
no se confundem. O tipo penal passa a ser composto de elementos positivos e
elementos negativos.
a. Elementos positivos: elementares do tipo, que devem estar presentes para
que o fato seja tpico. So explcitos. No art. 121, matar algum.
b. Elementos negativos: so elementos que no devem ocorrem para que o
fato seja tpico. So implcitos. No art. 121, o estado de necessidade,
legtima defesa, exerccio regular de um direito e estrito cumprimento de
dever legal.
98
INTENSIVO I 2012/01
ru.
A jurisprudncia, todavia, dizia que, na
dvida
razovel
(fundada),
juiz
deveria absolver.
simples, no fundada.
Descriminantes supralegais
Consentimento do ofendido.
permitido).
4. Estado de necessidade
Previso legal: Art. 23, I, e art. 24 do CP.
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
99
INTENSIVO I 2012/01
I - em estado de necessidade;
Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder
pelo excesso doloso ou culposo.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar
de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel
exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena
poder ser reduzida de um a dois teros.
O perigo deve ser atual: o perigo atual pode decorrer de fato da natureza,
comportamento humano ou comportamento de um animal. Em qualquer caso, o
perigo atual no tem destinatrio certo. diferente da legtima defesa, em que h
destinatrio certo.
no exclui a ilicitude.
PERGUNTA de concurso: abrange o perigo iminente? Resposta: duas correntes:
1 corrente: Em que pese o silncio da lei, o perigo iminente (prximo) deve ser
abrangido.
INTENSIVO I 2012/01
PERGUNTA de concurso: o que vem a ser dever legal? Resposta: duas correntes:
1 corrente: Entende que tem dever legal apenas o garantidor do art. 13, 2,a, CP O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou
vigilncia. Assim, no abrange o dever contratual, s o imposto por lei.
v.
101
INTENSIVO I 2012/01
Quando o bem protegido vale menos que o bem sacrificado, haver apenas uma
causa de diminuio de pena.
i. Estado de necessidade justificante: exclui a ilicitude. Ocorre quando o bem
protegido vale mais ou o mesmo que o bem sacrificado.
Proteger vida sacrificando vida, para a teoria diferenciadora, exclui a culpabilidade. Para a
teoria unificadora, exclui a ilicitude.
O CP adotou a teoria unitria (art. 24, 2). O CPM (art. 39) adotou a teoria diferenciadora.
CP, Art. 24, 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito
ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.
CPM, Art. 39. No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou
de pessoa a quem est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio,
contra perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar,
sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que
no lhe era razovelmente exigvel conduta diversa.
T. Diferenciadora
T. Unificadora
Protegido: +
Protegido: -
Protegido: =
Sacrificado: -
Sacrificado: +
Sacrificado: =
Justificante
Justificante
Exculpante
Causa de diminuio de pena
Exculpante
Justificante
102
INTENSIVO I 2012/01
a) Quanto titularidade
i. Estado de necessidade prprio
ii. Estado de necessidade de terceiro
b) Quanto ao elemento subjetivo do agente
i. Estado de necessidade real: existe efetivamente a situao de perigo.
ii. Estado de necessidade putativo: a situao de perigo imaginada pelo agente.
No exclui ilicitude.
c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa
i. Estado de necessidade defensivo: o agente sacrifica bem jurdico do prprio
causador do perigo.
ii. Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurdico de pessoa que
no concorreu para o perigo.
5. Legtima defesa
Previso legal: art. 23, II, e art. 25 do CP.
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
II - em legtima defesa;
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Legtima defesa
Agresso injusta: conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurdicos
alheios. Tem destinatrio certo e determinado. A agresso pode ser ao ou omisso.
Ex.: agente penitencirio que, diante do alvar de soltura, por vingana, se nega a
103
INTENSIVO I 2012/01
liberar o preso. Essa uma agresso omisso injusta que comporta legtima defesa do
preso.
PERGUNTA de concurso: ataque de um animal enseja legtima defesa ou estado de
necessidade? Resposta: depende.
Ataque espontneo do animal
Ataque provocado pelo dono
Configura perigo atual e, portanto, enseja Corresponde a uma agresso injusta,
estado de necessidade.
de uso (agresso injusta ao patrimnio, mas atpica); legtima defesa contra furto
insignificante (atipicidade material).
Aula 14
ii.
PERGUNTA! Agresso futura, porm certa, permite legtima defesa? Resposta: nesse
caso, a antecipao da repulsa caracteriza legtima defesa antecipada, que no exclui a
ilicitude, mas hiptese de inexigibilidade de conduta diversa, excluindo, portanto, a
culpabilidade. Ex.: um perigoso traficante promete matar Tcio, que, temeroso, o mata
antes.
iii. Reao moderada usando meios necessrios: meio necessrio no
104
INTENSIVO I 2012/01
1. Corrente: (Nelson Hungria) O caso deve ser tratado como erro na execuo.
Consideram-se as qualidades da vtima virtual, estando Juca em legtima defesa
(igual a 3 Corrente).
INTENSIVO I 2012/01
Num
injusta.
Dever Legal
Trata-se de lei em sentido amplo. Para saber se o agente age acobertado por esta
descriminante, necessrio haver uma lei determinando seu comportamento. o que a
doutrina chama de descriminante em branco, porque seu contedo precisa ser
complementado por outra lei.
Descriminante em branco: o contedo da norma permissiva se deduz de outra
norma jurdica (fenmeno que se assemelha norma penal em branco).
106
INTENSIVO I 2012/01
Detento em fuga
No ocorre estrito cumprimento do dever legal na hiptese de policial matar criminoso em
fuga. De acordo com o STJ, a lei probe autoridade, aos seus agentes e a qualquer que
seja, desfechar tiros contra pessoa em fuga (REsp 402.419/RO). Obviamente, se esta
fuga estiver acoplada a uma agresso injusta, poder o policial se valer da legtima
defesa, usando moderadamente os meios necessrios para repelir a injusta agresso.
Enquanto o estrito cumprimento do dever legal est ligado ao agente pblico, o exerccio
regular de direito se liga ao cidado comum.
Da mesma forma que o estrito cumprimento do dever legal, e diferente do que ocorre com
a legtima defesa e com o estado de necessidade, no h artigo no CP explicando o que
exerccio regular de direito. Todos os requisitos so construdos pela doutrina.
Conceito: compreende aes do cidado comum autorizadas pela existncia de
direito definido em lei e condicionais regularidade do exerccio desse direito.
Estrito cumprimento do dever legal
Atos dos agentes pblicos no desempenho de Aes do cidado comum autorizadas por lei.
suas funes, determinadas por lei.
INTENSIVO I 2012/01
Requisitos
So requisitos do exerccio regular de direito:
a) Impossibilidade de recurso til aos meios coercitivos normais.
b) Proporcionalidade.
c) Conhecimento da situao de fato justificante (requisito subjetivo).
Descriminante em branco: o exerccio regular de direito uma descriminante em
branco, em que o contedo da norma permissiva se deduz de outra norma (fenmeno
que se assemelha norma penal em branco).
8. Ofendculos
Conceito: So aparatos preordenados para devesa do patrimnio. Ex.: cerca eltrica,
caco de vidro no muro, cachorro etc.
Natureza jurdica
108
INTENSIVO I 2012/01
Aprofundamento
Conforme corrente majoritria:
Aparato acionado: legtima defesa.
Aparato no acionado: exerccio regular de direito.
109
INTENSIVO I 2012/01
i.
O agente voluntariamente excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a
injusta agresso. Consequncia: responde pelo crime doloso que causou com o excesso.
ATENO! Se o agente se excede sem conscincia da ilicitude, haver erro de proibio.
ii.
Excesso involuntrio
O agente involuntariamente excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a
agresso. Pode ser evitvel ou inevitvel.
Excesso involuntrio evitvel
Excesso culposo. O agente responde pelo que Excesso impunvel ou acidental. No h dolo
praticou a ttulo de culpa.
iii.
ou culpa.
Excesso exculpante
Excesso extensivo
Ocorre depois de cessada a injusta agresso. Cessa a agresso, mas persiste a reao.
Pode ser voluntrio ou involuntrio (vide supra).
v.
Excesso intensivo
Excesso intensivo
em curso.
110
INTENSIVO I 2012/01
111
INTENSIVO I 2012/01
A primeira parte parece ter adotado a teoria extremada ( isento de pena) e a segunda parte a
teoria limitada (pune a culpa, se evitvel). Por isso, existe doutrina ensinando que o Brasil
adotou a teoria extremada sui generis, pois, quando evitvel o erro, no diminui pena, mas
pune a culpa.
Todavia, prevalece que o Brasil adotou a teoria LIMITADA da culpabilidade, tratando a
descriminante putativa sobre situao de fato como erro de tipo (erro de tipo permissivo).
Fundamentos:
a) A expresso isento de pena tambm abrange a excluso de dolo o culpa;
b) Essa espcie de descriminante putativa 1 do art. 20, que trata do erro de tipo;
c) A exposio de motivos da reforma de 1984 expressamente anuncia que o CP adota a
teoria limitada.
Aula 15
Culpabilidade
1. Natureza jurdica
Divergncia: a culpabilidade ou no substrato do crime? Temos duas correntes:
1 corrente:
112
INTENSIVO I 2012/01
2. Teorias da culpabilidade
Teoria psicolgica
dolo e culpa so
espcies da
culpabilidade. O nico
elemento da
So elementos ou pressupostos da
culpabilidade a
culpabilidade:
elementos/pressupostos da
imputabilidade.
Imputabilidade
Imputabilidade
Exigibilidade de conduta
Imputabilidade
Culpa
culpabilidade:
diversa
Potencial conscincia da
ATENO! Dentro da Teoria Normativa Pura, temos duas correntes, teoria extremada e
teoria limitada da culpabilidade, que discutem a natureza jurdica das descriminantes putativas
sobre pressupostos fticos, prevalecendo a limitada.
113
INTENSIVO I 2012/01
2 corrente: a culpabilidade do autor, sem significar, com isso, que o direito penal do
autor.
4. Imputabilidade
Conceito: imputabilidade a capacidade de imputao. o conjunto de condies pessoais
que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreenso, para entender
seus atos e determinar-se conforme esse entendimento.
Fazendo uma analogia com o Direito civil, seria o imputvel equivalente ao capaz e o
inimputvel ao incapaz. apenas uma analogia, pois nem todo capaz na esfera civil
imputvel na esfera penal. Ex.: menor emancipado.
PERGUNTA: O CP d o conceito de imputabilidade? Resposta: sem definir o que seja
imputabilidade (conceito positivo), o CP enumera as hipteses de inimputabilidade (conceito
negativo).
H uma questo que cai muito em concurso: Quais so os sistemas ou critrios de
imputabilidade? Resposta: veremos abaixo.
Hipteses de imputabilidade
1) Inimputabilidade em razo de anomalia psquica art. 26, caput, CP.
CP, Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, (biolgico) era, ao tempo da
ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento. (psicolgico)
114
INTENSIVO I 2012/01
executivo judicial.
Em regra, se o fato narrado na denncia no constitui crime, o juiz dever absolver
sumariamente o acusado. Todavia, essa regra comporta uma exceo, que o caso da
inimputabilidade. Isso porque, para o inimputvel, haver imposio de medida de segurana,
que espcie de sano penal, e para se aplicar sano penal deve-se garantir o
contraditrio e a ampla defesa. Art. 397 do CPP.
CPP, Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste
Cdigo,
juiz
dever
absolver
sumariamente
acusado
quando
115
INTENSIVO I 2012/01
116
INTENSIVO I 2012/01
Embriaguez
acidental
Caso fortuito
Fora maior
Embriaguez
no acidental
Voluntria: o agente
quer se embriagar
Culposa: negligncia
Embriaguez
patolgica
Doentia
Embriaguez
preordenada
O agente se embriaga
para praticar o crime
Exclui a imputabilidade
Reduz a pena
No exclui a
imputabilidade nem
reduz a pena.
capacidade de entendimento e
Momento do atropelamento
117
INTENSIVO I 2012/01
Essa 5 hiptese mostra como se deve analisar a vontade, sob pena de o agente responder
objetivamente pelo fato.
Na aplicao da teoria da actio libera in causa, transfere-se para o momento em que o
agente era livre no apenas a constatao da sua imputabilidade, mas tambm da
voluntariedade, evitando-se o risco de uma responsabilidade penal objetiva. (Posio do STF).
Emoo e paixo
O art. 28, I, CP, diz que emoo e paixo no excluem a imputabilidade.
Emoo
Paixo
Dependendo
do
grau,
pode
ser
ndios
PERGUNTA de concurso: ndio no integrado inimputvel? Resposta: s inimputvel se
apresentar anomalia psquica, for menor ou estar em embriaguez acidental completa. Ou seja,
s por ser integrado no inimputvel. O ndio no integrado no necessariamente
inimputvel, o que no significa que culpvel, podendo estar ausente a potencial conscincia
da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa.
Aula 16
118
INTENSIVO I 2012/01
CUIDADO! No se pode confundir erro de proibio com erro de tipo, como j vimos.
Erro de tipo
Erro de proibio
O agente no sabe o que faz. Erra O agente sabe o que faz, mas desconhece sua
quanto a elementos do tipo.
2 situao
3 situao
Ex.:
rasgar
ou
queimar
bandeira
nacional.
Temos duas correntes para diferenciar um erro do outro, como j visto. Uma corrente
trabalha com o homem mdio, a outra prefere trabalhar com as circunstncias do caso
concreto.
1 corrente: Se o homem mdio (de diligncia mediana) pudesse evitar o erro, o erro
evitvel. Prevalece na doutrina.
2 corrente: Deve ser analisado o rol de circunstncias do caso concreto. A idade e o
grau de instruo do agente podem interferir na evitabilidade do erro. Doutrina moderna,
mas minoritria.
119
INTENSIVO I 2012/01
Imputabilidade
Imputabilidade
Culpa
Erro
de
proibio
pois
inevitvel:
exclui
exclui
potencial
o Conscincia do fato
culpabilidade,
conscincia da ilicitude.
elemento do dolo, que, por sua vez, ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas
elemento da culpabilidade.
circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
Requisitos:
120
INTENSIVO I 2012/01
a) Coao moral.
CUIDADO! A coao fsica exclui a conduta (fato tpico).
b) Coao irresistvel.
CUIDADO! Se resistvel, no exclui a culpabilidade, mas pode atenuar a pena.
Consequncia: s punvel o autor da coao.
2) Obedincia hierrquica
Previso legal: art. 22, 2 parte, do CP.
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a
ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o
autor da coao ou da ordem.
Requisitos:
Ordem ilegal
Ordem legal
Ordem no claramente
ilegal
Superior e subordinado
sero responsabilizados
em estrito cumprimento do
121
INTENSIVO I 2012/01
penalmente.
dever legal.
Culpabilidade: elementos
Imputabilidade
Potencial
conscincia da ilicitude
Exigibilidade de
conduta diversa
Exemplos:
1. Clusulas de conscincia: nos termos da clusula de conscincia, isento de pena
aquele que, por motivo de conscincia ou crena, pratica um injusto penal, desde que
no ofenda direitos fundamentais. Houve um caso de uma testemunha que se negou a
prestar depoimento e ainda se retirou do feito por causa de um crucifixo que estava
pendurado na parede do Tribunal. O MP mandou que se instaurasse inqurito por falso
testemunho (por calar a verdade) e por desacato. O Tribunal trancou o inqurito
fundamentando que a testemunha estava em seu direito de crena.
2. Desobedincia civil: um fato que objetiva, em ltima instncia, mudar o
ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como
requisitos:
a. Proteo de direitos fundamentais.
b. Que o dano causado no seja relevante.
As invases do MST, bem como o prprio MST (que no configura quadrilha ou
bando, apesar de se formar para praticar invases), so exemplos disso. Mas deve
preencher os requisitos.
****************************************************************************************************
Aqui, acabamos a teoria geral do delito. J vimos todos os elementos do crime. Agora, veremos a
consequncia de um fato tpico, ilcito e culpvel, ou seja, a consequncia do crime, que
justamente a punibilidade.
122
INTENSIVO I 2012/01
Punibilidade
Conceito: o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito
incriminador contra quem praticou conduta criminosa causando dano ou perigo de dano
ao bem jurdico tutelado.
ATENO! A punibilidade no requisito, substrato do crime, mas sua consequncia
jurdica.
PERGUNTA de concurso: O rol do art. 107 taxativo ou exemplificativo? Resposta: tratase de rol exemplificativo, existindo outras causas fora do art. 107. Ex.: art. 312, 3, CP;
arts. 74, 76 e 89 da Lei 9.099/95.
CP, Art. 312, 3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se
precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz
de metade a pena imposta.
Ilicitude
Culpabilidade
Punibilidade
do ofendido
civil
PUNIBILIDADE
123
INTENSIVO I 2012/01
1. Conceito
Punibilidade o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito
secundrio da norma penal incriminadora contra quem praticou a conduta descrita no
preceito primrio, causando dano ou perigo de dano ao bem jurdico. A punibilidade,
portanto, no substrato do crime, mas sua consequncia jurdica.
O direito de punir do Estado no absoluto, incondicionado. Ele tem limites.
ii.
iii.
124
INTENSIVO I 2012/01
Isso deve ser entendido contrario sensu. Se o pagamento do cheque aps a denncia no
obsta o prosseguimento da ao penal, se o pagamento foi feito antes do recebimento,
obsta. uma causa extintiva da punibilidade criada pela jurisprudncia. Hoje, nos crimes
patrimoniais sem violncia ou grave ameaa, a reparao do dano gera arrependimento
posterior, gera diminuio de pena. No estelionato sob a modalidade cheque sem fundo,
no, pagamento antes do recebimento da denncia extingue a punibilidade.
125
INTENSIVO I 2012/01
Prova da morte
Como se prova a morte do agente para extino da punibilidade?. Art. 62, do CPP:
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido de
bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade.
INTENSIVO I 2012/01
Morte da vtima
Acabamos de ver que a morte do agente extingue a punibilidade. J a morte da vtima,
em regra, no extingue a punibilidade.
Todavia, h uma exceo em que a morte da vtima extingue a punibilidade do agente:
nos casos de crime de ao penal privada personalssima. Art. 236, do Cdigo Penal.
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou
ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente enganado e
no pode ser intentada seno depois de transitar em julgado a sentena que, por
motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
127
INTENSIVO I 2012/01
graa e indulto.
a) Anistia
Conceito: Anistia uma espcie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou seja,
uma lei penal ( a chamada lei penal anmala), devidamente sancionada pelo Executivo,
atravs do qual o Estado, por razes de clemncia, razes polticas, razes sociais, etc.,
esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e secundrios).
Vamos estudar isso com calma.
Apagando seus efeitos penais (principais e secundrios) Isso significa que os efeitos
extrapenais permanecem. Assim, a sentena continua servindo como ttulo executivo judicial.
128
INTENSIVO I 2012/01
b) Graa e indulto
Vamos estudar os dois institutos conjuntamente, pois tm mais semelhanas do que
diferena. Veremos as diferenas num quadro.
Conceito: So benefcios concedidos ou delegados pelo Presidente da Repblica, via
Decreto Presidencial, atingindo apenas os efeitos executrios penais da condenao.
Delegados: o Presidente pode delegar a um Ministro, ao Advogado-geral da Unio, etc.
Via decreto: por ato administrativo, no por lei. diferente da anistia.
Atingindo apenas os efeitos executrios penais da condenao: ele s para de cumprir
a pena. Todos os demais efeitos penais e extrapenais continuam produzindo efeito: no apaga
reincidncia nem maus antecedentes, por exemplo. S o efeito executrio penal atingido.
Graa
Indulto
Depende de provocao.
um benefcio individual.
No depende de provocao.
um benefcio coletivo.
Por isso mesmo h doutrina chamando a graa de indulto individual, e o indulto, de graa coletiva.
PERGUNTA: possvel graa e indulto para o condenado provisrio? Resposta: uma
doutrina ultrapassada ensinava que os benefcios dependiam de condenao transitada em
julgado. Hoje essa doutrina no prevalece mais. Hoje se admite execuo provisria pro reo:
se existe condenao, o processo est em grau de recurso e o ru est preso, ele pode ir
adiantando benefcios de execuo penal. Pode progredir de regime (Smula 716 do STF),
tem direito a remisso (Lei 12.433/11) e tem direito a graa e indulto. Isso porque a execuo
provisria permitida (pro reo).
Smula 716, STF: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou
a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito
em julgado da sentena condenatria.
INTENSIVO I 2012/01
A Constituio fala em indulto? No. A Lei dos Crimes Hediondos vedou a graa, a anistia e o
indulto. Mas a Constituio no vedou o indulto. Ser que a lei ordinria agiu corretamente?
Esse acrscimo constitucional? A lei foi ousada.
1 Corrente A vedao do indulto pela lei inconstitucional. Luiz Flvio Gomes faz parte
dessa primeira corrente, cujo argumento : a Constituio Federal trouxe proibies
130
INTENSIVO I 2012/01
Lei da tortura
A lei 9.455/97 trata da tortura. Ela veda somente graa e anistia. A lei de tortura no veda
indulto. O fato de a lei de tortura, posterior lei de crimes hediondos, no vedar indulto
revogou tacitamente a proibio de indulto prevista na Lei 8.072/90 ou no? Pode-se
conceder indulto para a tortura e no conceder para os crimes hediondos e equiparados?
1 Corrente: Com base no princpio da isonomia, revoga a proibio de indulto na Lei de
Crimes Hediondos. Ela parte do seguinte princpio: eu tenho que tratar os iguais de maneira
igual. Se eu permito indulto, para a tortura, que um dos crimes mais horrendos que ns
temos, por que no permitir para os demais crimes hediondos e equiparados?
2 Corrente: adotada pelo STF. Aqui se aplica o princpio da especialidade. Indulto s para
tortura. A permisso no se estende aos demais crimes hediondos e equiparados. No
trabalha com o princpio da isonomia, mas com o princpio da especialidade.
Lei de drogas
O art. 44, da Lei de Drogas (Lei 11343/06) veda anistia, graa e indulto:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade
provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
J vimos abolitio criminis (inciso III) no comeo do curso. Prescrio, mais adiante.
131
INTENSIVO I 2012/01
Decadncia
Conceito: a perda do direito de ao pela consumao do termo prefixado em lei para o
oferecimento da queixa (no caso de ao penal privada) ou representao da vtima (ao
penal pblica condicionada), demonstrando a inrcia do seu titular.
Obs.: a decadncia, primeiro, atinge o direito de ao e, reflexamente, o direito de punir do Estado.
Previso legal: art. 38, do CPP e art. 103, do CP (carter misto do instituto):
CPP, Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal,
decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo
de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no
caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia.
CP, Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito
de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do
art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da
denncia.
CP, Art. 100, 3 - A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao
pblica, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal.
No se suspende.
No se interrompe.
No se prorroga. Se o ltimo dia no for til, deve-se antecipar a queixa.
132
INTENSIVO I 2012/01
Quando comea a correr o prazo decadencial? Parece uma resposta simples, mas no .
A resposta depende. Art. 103 do CP:
Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de
queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do
3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para
oferecimento da denncia.
CP, Art. 100, 3 - A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de
ao pblica, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal.
condicionada a representao
Do dia em que se conhece a autoria.
INTENSIVO I 2012/01
Perempo
Conceito: sano imposta ao querelante inerte ou negligente. instituto decorrente do
princpio da disponibilidade da ao penal de iniciativa privada. No existe perempo em
ao penal pblica (condicionada ou incondicionada).
Previso legal: Art. 60, CPP:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-
perempta a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em
juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas
alegaes finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
134
INTENSIVO I 2012/01
Inciso IV quando o querelante, pessoa jurdica, for extinto sem deixar sucessor.
---------------PERGUNTAS: em crimes conexos, pode haver perempo para um crime e para o outro
no? Resposta: Sim, pode ocorrer perempo para um deles e o prosseguimento em
relao ao outro.
#: Vamos supor que haja dois querelantes, Juca e Zeca. Juca no requereu condenao.
Zeca requereu a condenao. Juca foi tomado ela perempo. A perempo em relao a
Juca prejudica o direito de Zeca? Resposta: No. Na hiptese de dois querelantes, a
perempo de um querelante no prejudica o direito do outro.
#: ocorrida a perempo, possvel apresentar nova queixa? Resposta: No. Ocorrida a
perempo, d-se a extino da punibilidade, sendo vedado ao querelante propor nova
ao. Aqui no como no direito civil.
135
INTENSIVO I 2012/01
PERGUNTA de concurso MP/MG: o querelante entra com uma queixa que foi julgada
procedente. O querelado recorre da condenao. O querelante, devidamente intimado,
no apresenta contrarrazes ao recurso. Houve perempo? Resposta: sim, conforme o
que prevalece na jurisprudncia e que foi resposta no concurso do MP/MG.
#: Vamos supor que voc entrou com uma queixa-crime. O querelado absolvido. O
querelante interpe recurso tempestivamente, mas apresenta razes intempestivas.
Houve perempo? Voc sabe que no processo penal, a regra voc interpor recurso,
depois os autos voltam para voc apresentar as razes da sua irresignao. Voc tem x
prazo para interpor o recurso. Voc faz isso. Depois o juiz lhe d vista para voc dizer por
que est recorrendo. Ele interps o recurso tempestivamente, mas apresentou as razes
intempestivas. Isso gera perempo?
136
INTENSIVO I 2012/01
titular. A vtima pode renunciar esse poder subsidirio dela, mas vai ser uma renncia que
no extingue a punibilidade. O crime continua existindo. O MP continua legitimado.
137
INTENSIVO I 2012/01
iii.6.
Conceito: o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir
com o andamento de processo j em curso, desculpando seu agressor pela prtica do
crime. Se o perdo for aceito, extingue a punibilidade. um ato bilateral.
CP, Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao
privada;
Aspectos formais
Perdo
Aceitao
Recusa
Processual
Processual.
Extraprocessual
Extraprocessual.
Expresso.
Expresso.
Obs.:
no
existe
recusa
Expresso.
Tcito.
em aceitao tcita.
138
INTENSIVO I 2012/01
processo prossegue com relao a ele. Quanto ao que aceita, o processo extinto . Cuidado
que aqui ato bilateral!
em ao penal pblica (art. 74, nico da Lei 9099/95); obsta a formao do processo
penal (voc renuncia o direito de inicia-lo); sempre extraprocessual.
Perdo decorre do princpio da disponibilidade; bilateral (exige aceitao para
139
INTENSIVO I 2012/01
E a injria? Era possvel na injria pela Lei de imprensa, mas ela no foi recepcionada
pela CF. Ento, hoje, a injria no admite retratao em hiptese alguma.
3) Falso testemunho (art. 342, CP).
4) Falsa percia (art. 342, CP).
Art. 342, 2 - O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em
que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.
Momento
A retratao, para extinguir a punibilidade, deve ser operada at quando? Qual a
diferena entre os dois dispositivos acima?
140
INTENSIVO I 2012/01
A retratao no se estende a coautores e Como o fato deixa de ser punvel, deixa de ser
partcipes, porque ela subjetiva.
A segunda corrente diz exatamente isso: Que no art. 143 a retratao subjetiva
incomunicvel, porque o art. 143 claro ao dizer que o querelado fica isento de pena.
Apenas o querelado!
J no art. 342, 2, a retratao objetiva e comunicvel, porque o dispositivo diz que o
fato deixa de ser punvel, no atinge mais a pessoa, atinge o fato. a corrente que
prevalece!
Isso foi questo de prova da magistratura.
141
INTENSIVO I 2012/01
Est aqui um tipo penal que expressamente prev o perdo judicial em um homicdio
culposo. Qual o requisito para o homicdio culposo admitir o perdo judicial: as
consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma grave. O requisito no
voc ser primrio, ter bons antecedentes, nada. O nico requisito esse: Atingir o agente
de forma to grave que a punio se torne desnecessria.
# Existe a necessidade de haver alguma relao entre o sujeito ativo e o passivo?
Resposta: NO! possvel o perdo judicial mesmo que o sujeito ativo nunca tenha visto
o sujeito passivo. Ex.: o sujeito ativo, com sua ao, mata a vtima (homicdio culposo),
mas fica tetraplgico. Ele no conhece a vtima, mas olha as consequncias da
negligncia dele. Que pena voc vai aplicar a uma pessoa dessas que o prprio evento j
no lhe aplicou? Ele no merece a pena porque as consequncias da infrao j o
atingiram de forma grave. Isso para sairmos dos exemplos relacionando me, pai, filho.
PERGUNTA de concurso: De quem o nus da prova? Quem tem que provar para o juiz
que as consequncias da ao atingiram o prprio agente de forma grave? Aplica-se o in
dubio pro reo no perdo judicial? Resposta: NO. Porque, neste caso, o nus da prova
da defesa. Se o nus da prova da defesa, no se aplica o in dubio pro reo. Quem vai
ter que provar que as consequncias da infrao atingiram o agente de forma grave a
defesa.
Caso presenciado pelo professor. Motorista matou, em acidente de trnsito, a sobrinha. Uma
testemunha de defesa foi a juzo tentar fazer crer ao juzo que o motorista ficou mal meses a fio
por causa disso, tudo para tentar obter o perdo judicial. Mas era armao.
142
INTENSIVO I 2012/01
No interrompe a prescrio.
Ttulo executivo.
Se voc acha que condenatria, a sentena que concede o perdo judicial interrompe a
prescrio. Isso significa que, se o MP recorrer, ter certeza de que zerou o cronmetro
da prescrio. Agora, se voc entende que meramente declaratria extintiva da
punibilidade, no interrompe a prescrio, significando que se o MP recorre do perdo, a
prescrio continua a correr de onde comeou, ou seja, desde o recebimento da inicial.
Se voc acha que condenatria, ela serve como ttulo executivo. A sentena que
concede perdo judicial pode ser executada no cvel. Mas se voc entende que
meramente declaratria extintiva da punibilidade, no serve como ttulo executivo.
Fernando Capez encontra mais um reflexo (que o professor no concorda): Se voc
entende que condenatria, depende do devido processo legal. O juiz s pode condenar
depois do devido processo legal. Agora, se voc entende que meramente declaratria
extintiva da punibilidade, pode ser concedido perdo na fase de inqurito policial.
Por que esse ltimo reflexo no est correto? O juiz perdoa o sujeito comprovadamente
culpado. Isso significa que perdo judicial reconhecimento de culpa! Se algum te
perdoa, porque reconheceu a sua culpa, seno no te perdoaria. Se ele est
reconhecendo a sua culpa, voc tem o direito de provar que nem culpa voc teve. E esse
direito voc s tem no devido processo legal. Ento, por gerar reconhecimento de
culpa, o perdo judicial SEMPRE pressupe o devido processo legal.
Ento, qual das duas correntes prevalece? Prevalece a 2 corrente. Smula 18, do STJ:
STJ, Smula n 18 - DJ 28.11.1990 Perdo Judicial - Efeitos da Condenao - A
sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade,
no subsistindo qualquer efeito condenatrio.
Para o professor, essa smula est equivocada. O raciocnio vale para prova da
Defensoria Pblica, que exige do candidato no uma coisa bitolada. Mas por que essa
smula est errada? A inteno do Cdigo Penal que seja sentena condenatria e
adota a primeira corrente. Olha o que diz o art. 20, do Cdigo Penal:
Art. 120 - A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para
efeitos de reincidncia.
143
INTENSIVO I 2012/01
Prescrio
Conceito: a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir ou
executar punio j imposta. Assim, h prescrio da pretenso punitiva e prescrio da
pretenso executria.
1. Fundamentos da prescrio
O tempo faz desaparecer o interesse social de punir. o resumo de tudo que os manuais
dizem.
2. Imprescritibilidade
Todos os crimes, em regra, prescrevem, pois a prescrio uma garantia fundamental
do cidado contra o poder punitivo estatal. Por mais grave que seja o crime, em regra,
prescreve.
Excepcionalmente, a CF traz duas hipteses de imprescritibilidade: racismo (art. 5,
XLII) e as aes de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico (art. 5, XLIV).
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito
pena de recluso, nos termos da lei;
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
3. Espcies de prescrio
1) Prescrio da pretenso punitiva
144
INTENSIVO I 2012/01
Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do agente, deve dizer quando essa punio
j no mais o interessa. Eis a finalidade do artigo 109 do CP.
Sendo incerta a pena que ser fixada pelo juiz na sentena, o prazo prescricional
resultado da pena mxima prevista abstratamente no tipo e a escala do art. 109 do CP.
<1
145
INTENSIVO I 2012/01
12
>24
>48
> 8 12
> 12
4
8
12
16
20
A Lei 12.234/10 alterou o prazo mnimo (inciso VI) de 2 anos para trs anos. Como
no tipo, pois a pena definitiva ainda incerta. Trabalha-se com a Teoria da pior das
hipteses, que a pena mxima.
PERGUNTAS de concurso:
Consideram-se as causas de aumento e diminuio de pena? Resposta: SIM.
i)
146
INTENSIVO I 2012/01
Em regra, o termo inicial o dia em que o crime se consumou. Mas nem todo crime se
consuma. Assim, no caso de tentativa, o dia do ltimo ato executrio.
Naqueles crimes em que a consumao se protrai no tempo, ou seja, nos crimes
permanentes, comea a prescrio no dia que cessar a permanncia.
Crimes de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil,
como costumam ser cometidos de forma a serem ocultados, s comeam a prescrio a
partir da data em que o fato se torna conhecido.
Crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, como costumam acontecer no
ambiente domstico e familiar, o fato costuma ficar oculto e sob controle do criminoso. Para
evitar impunidade, a prescrio s comea a correr aps a vtima completar 18 anos, salvo se
j houver sido proposta a ao penal, pois a o crime no est mais oculto. Essa hiptese foi
includa em 2012. O fundamento constitucional o art. 227, 4.
CF, art. 226, 4 - A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao
sexual da criana e do adolescente.
147
INTENSIVO I 2012/01
1 corrente
2 corrente
recebida. Argumentos:
da
lei
extraprocessual.
impedir
prescrio
ATENO! Da combinao dos arts. 111 e 117 (I a IV), extramos os perodos prescricionais.
148
INTENSIVO I 2012/01
2
3
4
5
149
INTENSIVO I 2012/01
Exerccio
Crime de furto simples. Pena de 1 a 4 anos. A PPPA a pena mxima c/c art. 109
do CP = 8 anos (inciso IV). Da data do fato at o recebimento da inicial, h o
primeiro perodo prescricional de 8 anos. Se nesse prazo houve o recebimento da
inicial, inicia-se novo prazo de 8 anos at a publicao da sentena condenatria.
Publicada nesse perodo a sentena condenatria, zera o cronmetro e, at o
trnsito definitivo, corre nova PPPA at o trnsito definitivo. Se em algum desses
perodos o prazo se esgotar, h aquelas 4 consequncias estudadas acima.
150
INTENSIVO I 2012/01
1.2.
Antes da sentena recorrvel, no se sabe a quantidade da pena a ser fixada pelo juiz,
razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima prevista em lei (Teoria
da pior das hipteses).
Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a
acusao (ou sendo o seu recurso improvido), no mais existe razo para se levar em
conta a pena mxima, j que, mesmo diante do recurso da defesa, proibida a reforma
para pior. Surge, ento, um novo norte: pena recorrvel efetivamente aplicada.
b) Esse tipo de prescrio leva em conta a pena aplicada na sentena. Depois da
Lei 12.234/10, no existe mais PPPR entre a data do fato e o recebimento da
inicial. Hoje, s se fala em PPPR entre o recebimento da inicial e a publicao
da sentena condenatria. Assim, h PPPA entre o termo inicial (art. 111) e o
recebimento da inicial e entre o recebimento da inicial e a publicao da
sentena condenatria. Com a sentena, havendo trnsito definitivo para o MP,
retroage-se ao recebimento da inicial e verifica-se se houve PPPR com base na
pena aplicada na sentena.
1
151
INTENSIVO I 2012/01
Exerccio
Crime de furto simples. Pena de 1 a 4 anos. A PPPA a pena mxima c/c art. 109 do CP =
8 anos (inciso IV). Da data do fato at o recebimento da inicial, h o primeiro perodo
prescricional de 8 anos. Se nesse prazo houve o recebimento da inicial, inicia-se novo
prazo de 8 anos at a publicao da sentena condenatria. Nesse perodo h
condenao de 1 ano de pena e transita em julgado para o MP essa condenao. A partir
da, retroage-se da publicao da sentena condenatria at o recebimento da inicial e
verifica se ocorreu PPPR, agora com base na pena aplicada, sendo a PPPR de 4 anos.
152
INTENSIVO I 2012/01
1.3.
153
INTENSIVO I 2012/01
Exerccio
Crime de furto simples. Pena de 1 a 4 anos. A PPPA a pena mxima c/c art. 109
do CP = 8 anos (inciso IV). Da data do fato at o recebimento da inicial, h o
primeiro perodo prescricional de 8 anos. Se nesse prazo houve o recebimento da
inicial, inicia-se novo prazo de 8 anos at a publicao da sentena condenatria.
Nesse perodo h condenao de 1 ano de pena e transita em julgado para o MP
essa condenao.
Se a pena aplicada ainda no transitou para a acusao, ainda estamos falando de
PPPA. Se a pena aplicada j transitou para a acusao, falaremos em PPPR e
PPPS.
A partir da, retroage-se da publicao da sentena condenatria at o recebimento
da inicial e verifica se ocorreu PPPR, agora com base na pena aplicada, sendo a
PPPR de 4 anos.
No havendo PPPR, o Estado ter 4 anos para que transite em julgado a sentena,
a contar da data da publicao da sentena. a PPPS.
INTENSIVO I 2012/01
1.4.
Crime de furto simples. Pena de 1 a 4 anos. A PPPA a pena mxima c/c art. 109
do CP = 8 anos (inciso IV). O ru primrio e de bons antecedentes. Imagine-se
que 5 anos aps o recebimento da inicial ainda no teve sentena condenatria.
No ocorreu, ainda, PPPA, que de 8 anos. Todavia, pelas circunstncias do fato,
tudo indica que o ru ser condenado a 1 ano, o que gera PPPR de 4 anos. Como
j se passaram 5 anos, l na frente verificar-se- a PPPR.
155
INTENSIVO I 2012/01
PPE
penais e extrapenais.
Gera reincidncia.
extrapenais.
No gera reincidncia.
INTENSIVO I 2012/01
No caso acima, caso o ru fuja da priso aps 3 meses cumprindo pena, a nova PPE
(para recaptur-lo), regula-se pela pena inicial de 1 ano (com PPE de 4 anos) ou pelo
restante da pena, os 9 meses (com PPE de 3 anos)? Art. 113 do CP.
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena.
Menor de 21 anos
Maior de 70 anos
Na data da sentena.
157
INTENSIVO I 2012/01
No zera o cronmetro, como na interrupo, mas apenas para o cronmetro. Com o fim
da suspenso, o prazo continua a correr de onde havia parado. Art. 116, incisos I e II
(PPP) e nico (PPE).
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre:
I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o
reconhecimento da existncia do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a
prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo.
O inciso I o que mais cai em concurso. Cuida das questes prejudiciais previstas nos
arts. 92 a 94 do CPP. Ex.: ru, processado por bigamia, questiona no juzo cvel a
validade do primeiro casamento. Suspende-se a prescrio at o juzo cvel resolver a
questo prejudicial.
.
A PPPA, que trabalha com a pena mxima, ser de 8 anos. No decorreu o perodo de 8
anos at o recebimento da denncia, logo, no houve PPPA. No recebimento da
denncia, o prazo prescricional foi zerado e reiniciado.
Agora vamos supor que o MP recorre para aumentar a pena e seu recurso
improvido no dia 24/04/2009.
158
INTENSIVO I 2012/01
Ele fugiu em 22/11/2007 e ter que ser recapturado at o dia 21/11/2009. E se eu disser
que no dia 10/01/2009 veio a notcia de que ele praticou um crime. O fugitivo matou uma
159
INTENSIVO I 2012/01
pessoa. E agora? Vocs viram que a prtica de um crime depois que transitou em julgado
uma condenao, faz com que o agente seja reincidente. Basta a prtica. No precisa ser
condenado. Praticou um novo crime com condenao pretrita, voc reincidente. E se
assim, zerou-se o cronmetro no dia 10/01/2009. O Estado vai ter at o dia 09/01/2011
para te prender. No dia da prtica do novo crime, ele considerado reincidente.
Mas no tem que ser 3 anos mais 1/3 porque ele reincidente? Eu pergunto: Onde est
isso escrito? Pessoal, a reincidncia aumenta em 1/3 o prazo da pretenso executria no
crime pelo qual voc foi considerado reincidente. Algum falou que ele reincidente no
crime pelo qual ele foi condenado a um ano? A prescrio da pretenso executria deste
crime pelo qual ele j foi condenado jamais vai ser aumentada de 1/3. O fato de ele ser
reincidente futuro no significa que aumenta de 1/3 sua PPE do crime passado. Aumenta
de 1/3 a PPE deste novo crime (homicdio) e quando ele for condenado por esse novo
fato. Para ficar bem claro: O Estado est executando um furto. Voc praticou um roubo.
Jamais a PPE do furto vai ser aumentada de 1/3. O que vai ser aumentado de 1/3,
amanh, vai ser a PPE do roubo.
por furto. Praticam o crime dia 10/01/90. O juiz recebe a inicial contra os dois no dia
08/02/93. No dia 20/05/95, A condenado e B absolvido. O MP recorre em face
da absolvio de B. Quanto tempo o Estado tem para julgar esse recurso? Se o
MP recorreu, no houve o trnsito em julgado. Aqui estou falando da prescrio da
pretenso punitiva em abstrato. O Estado tem 8 anos para julgar. Esses 8 anos so
contados de quando? Tem previso legal dizendo que a interrupo com relao a
um autor se estende aos demais. Art. 117, 1:
1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo (prescrio da pretenso
executria), a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos
os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,
estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles.
Na prescrio da pretenso executria esse efeito no existe, mas aqui estou falando
da prescrio da pretenso punitiva. Se assim, eu tenho que aplicar o que est
grifado em negrito. Na prescrio da pretenso executria, a interrupo
personalssima. J na punitiva, interrupo se estende a todos os autores.
A prescrio contra B foi interrompida com a sentena. E o Estado tem 8 anos para
julgar o recurso. Ningum se lembra desse pargrafo primeiro.
160
INTENSIVO I 2012/01
da prescrio da privativa.
161
INTENSIVO I 2012/01
162
INTENSIVO I 2012/01
Concurso de pessoas
Conceito: nmero plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.
1. Classificao do delito quanto ao concurso de pessoas
1.1.
Pode ser cometido por uma ou vrias pessoas. um crime de concurso eventual. Sendo a
regra no nosso Cdigo. Ex.: homicdio, furto, roubo, estupro, etc.
1.2.
S pode ser praticado por nmero plural de agentes. Para que o crime ocorra, necessria a
participao de mais de um agente. O concurso elementar do tipo. Subdivide-se em 3 tipos.
1.2.1. Concurso necessrio de condutas paralelas: as vrias condutas auxiliamse mutuamente. Ex.: art. 288 Quadrilha ou bando.
1.2.2. Concurso necessrio de condutas contrapostas: as condutas so
praticadas umas contra as outras. Ex.: art. 137 Rixa.
1.2.3. Concurso necessrio de condutas convergentes: as condutas se
encontram e desse modo nasce o crime. Ex.: art. 235 Bigamia (antes a
doutrina dava o exemplo do adultrio, mas este foi abolido).
163
INTENSIVO I 2012/01
Como o concurso j elementar do tipo no caso de concurso necessrio, no precisamos estudlo. Assim, a teoria do concurso de pessoas voltado para o concurso eventual.
2.1.
Autor
tipo. Ex.: quem mata (121), subtrai (155), constrange (146), etc.
2.1.2. Teoria extensiva (subjetiva ou unitria): todos que de alguma forma colaboram
164
INTENSIVO I 2012/01
2.2.
Coautor
2.3.
Partcipe
Entende-se por partcipe o coadjuvante do crime (fato determinado praticado por autor
conhecido e individualizado). Ex.: uma pessoa parada simplesmente na esquina no est
cometendo nenhum delito. Mas, a partir do momento que se sabe que essa pessoa est
ali vigiando a aproximao da polcia para que Beltrano cometa um roubo, passa a ser
partcipe do roubo.
H algumas espcies de participao.
a) Induzir (fazer nascer a ideia) ou instigar (reforar ideia j existente) - partcipe
moral.
b) Auxiliar - partcipe material.
ATENO: se cotejada a atuao do prticipe com o tipo legal violado, para efeito de
vedao da tipicidade, ser manifesta a falta de adequao, pois o partcipe no realiza o
ato nuclear. A adequao ser possvel graas norma de extenso pessoal do art. 29, CP.
165
INTENSIVO I 2012/01
II.
III.
IV.
2.4.
Autor mediato
No se confunde com partcipe (cujo comportamento acessrio) nem com simples autor
(que realiza o ncleo do tipo).
Caso: Juca, mediante coao moral irresistvel, obriga Zeca a matar Chico. Juca autor de
homicdio? No, pois caio no realizou o ncleo do tipo (Teoria Restritiva). Juca partcipe de
homicdio? No, pois sua conduta no simplesmente acessria.
Concluso: Juca autor mediato do homicdio. autor sem realizar o ncleo do tipo.
Conceito: considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta
prevista no tipo, comete o fato punvel por meio de outra pessoa, usada como seu
instrumento.
Ateno: aproxima-se do conceito de partcipe, mas com ele no se confunde, pois
Autor mediato
Partcipe
No realiza o ncleo tpico.
INTENSIVO I 2012/01
1) Erro determinado por terceiro (art. 20, 2, CP): quem determina o erro autor
mediato. Quem erra mero instrumento.
2) Coao moral irresistvel (art. 22, 1 parte, CP): o coator autor mediato e o coato
seu instrumento.
3) Obedincia hierrquica (art. 22, 2 parte, CP): o superior autor mediato e o
subordinado seu instrumento.
4) Instrumento impunvel (art. 62, III, CP): agravante de pena. Ex.: agente que se
vale de um incapaz.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade
ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal;
Se um menor quer praticar o crime e, para tanto, se vale de um maior, esse maior
no ser autor mediato, mas partcipe (teoria da acessoriedade limitada). Todavia,
se o maior quem quer praticar o crime e, para isso, se vale de um menor, ser
autor mediato.
PERGUNTAS de concurso: possvel autoria mediata em crimes prprios? Resposta:
1 corrente: admite-se.
2 corrente: Prevalece na doutrina moderna. Diz que possvel, desde que o autor
mediato rena as qualidades especiais exigidas pelo tipo. Se o tipo penal exige do autor
imediato a qualidade homem, o autor mediato s pode ser homem. Essa questo s tinha
interesse quando o estupro s era praticado por homem contra mulher. Nessa poca se
perguntava se mulher poderia ser autora mediata de estupro.
# possvel autoria mediata em crimes de mo prpria? Resposta: por se tratar de
crime de conduta pessoal o infungvel, no admite autoria mediata.
CUIDADO: Rogrio Greco admite uma exceo: testemunha que sofre coao moral
irresistvel para mentir em juzo. Quem coagiu autor mediato.
167
INTENSIVO I 2012/01
suas condutas para a prtica de determinado fato criminoso, no atuam unidos pelo liame
subjetivo. O agente responsvel pelo resultado responde por crime consumado; o outro,
pela tentativa. Ex.: Juca atira em Zeca e Chico tambm atira em Zeca, sem liame subjetivo
entre eles. Se o tiro de Juca que mata Zeca, este responde por homicdio consumado e
Chico por homicdio tentado.
Autoria incerta: nada mais do que espcie de autoria colateral, porm no se consegue
168
INTENSIVO I 2012/01
Ex.: Caio e Tcio combinam furtar objetos da residncia de Mvio. Enquanto Caio vigiava,
do lado de fora, a aproximao de estranhos, Tcio entrou no imvel para subtrair seus
pertences. Tcio, surpreso, se depara com Mvio, empregando violncia para subtrair os
objetos desejados. O que era para ser furto se transformou em roubo. Tcio responde por
roubo. Caio responde por furto, se o desdobramento era imprevisvel. Se previsvel,
responde por furto com pena aumentada de metade. Agora, se previsto (e aceito),
responde por roubo em dolo eventual.
a) Desdobramento imprevisvel
Art. 155
b) Desdobramento previsvel
169
INTENSIVO I 2012/01
Elementares
Objetiva
Subjetiva
Dados agregados
Dados agregados
Ligada ao meio ou
ao tipo que
ao tipo que
modo de execuo.
anmico ou condio
interferem na
interferem na
+ domnio de
155 + violncia
violenta emoo =
pessoa = roubo
homicdio com
Elementar
pessoal do agente.
comunica-se aos
Circunstncia: no se
demais concorrentes.
pena reduzida
Circunstncia
Circunstncia:
concorrentes.
concorrentes. Ex.:
reincidncia.
Elementar: comunica-se.
Objetiva
Subjetiva
Objetiva
Subjetiva
PERGUNTAS de concurso:
# os efeitos da desistncia voluntria ou arrependimento eficaz alcanam o partcipe?
Resposta: quando se fala em desistncia voluntria e arrependimento eficaz, temos duas
correntes quanto sua natureza.
1 corrente: so hipteses de atipicidade da tentativa. Sendo assim, pela teoria da
acessoriedade limitada, beneficia o partcipe. Parece prevalecer.
2 corrente: So hipteses de extino da punibilidade da tentativa. De acordo com a
teoria da acessoriedade limitada, no alcana o partcipe.
# e se o arrependimento for do partcipe? Ex.: Tcio, depois de induzir Caio a matar Mvio,
se arrepende. Resposta: Nesse caso, somente no ser responsabilizado pelo resultado
morte se conseguir fazer com que o autor no pratique a conduta criminosa (o
arrependimento deve ser eficaz).
# possvel participao por omisso? Resposta: sim, desde que:
170
INTENSIVO I 2012/01
171
INTENSIVO I 2012/01
CONSUMAO e TENTATIVA
1. Iter criminis
Para estudar consumao e tentativa, temos que entender o que iter criminis.
Conceito: Iter criminis o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no
desenvolvimento do delito. dividido em duas macropartes: interna e externa.
1.1.
Macropartes interna
Cogitao
etapa psquica, de planejamento mental, obrigatria no crime doloso. Pode durar um
segundo ou tempo indeterminado, mas ser fundamental para que o agente forme o elemento
cognitivo estrutural do dolo para, posteriormente, manifestar sua vontade (elemento volitivo)
no agir.
No implica necessariamente em premeditao, mas na simples ideia do crime. A cogitao
SEMPRE impunvel em razo do princpio da materializao do fato. O direito penal no pune
voc pelo que ou pelo que pensa, mas pelo que faz.
O agente procura criar condies para realizar a conduta delituosa. Em regra, a fase dos atos
preparatrios impunvel. Mas h uma exceo dada pela doutrina: formao de quadrilha.
Para a doutrina, quadrilha ou bando um claro exemplo de impacincia do legislador que j
pune atos preparatrios. Para essa doutrina, a punio de atos preparatrios tpica do
direito penal do inimigo. Uma das caractersticas do direito penal do inimigo punir atos
preparatrios. Se voc endente que quadrilha ou bando ato preparatrio punvel,
demonstrando a impacincia do legislador, voc afirma que o Brasil tem uma veia do direito
penal do inimigo.
Essa doutrina no est correta e a doutrina moderna vem corrigindo isso. Formao de
quadrilha ou bando no ato preparatrio porque execuo do crime de quadrilha ou bando,
que, por sua vez, preparatrio para crime futuro, mas uma coisa no tem nada a ver com a
outra. Quando eu puno mais de trs pessoas se associando, eu no estou punindo atos
preparatrios. Eu estou punindo verdadeira execuo da formao de quadrilha ou bando. Eu
estaria punindo ato preparatrio no momento em que um passasse a convidar os outros.
Para a doutrina moderna, o ato preparatrio tambm sempre impunvel. Todas as fases
internas so impunveis, seja a cogitao, sejam os atos preparatrios.
1.2.
Macroparte externa
172
INTENSIVO I 2012/01
Atos executrios
Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o ncleo do tipo
(conduta tpica).
Saber quando sai dos atos preparatrios e entra nos atos executrios no simples. Trata-se
de uma regio nebulosa. Ex.: Eu fico na esquina para ver se voc vai aparecer para poder
subir o muro da sua casa. Isso ato preparatrio de furto ou ato executrio? H trs
principais teorias diferenciando ato preparatrio de incio de execuo.
b)
c)
Consumao
Assinala o instante da composio plena do fato criminoso.
173
INTENSIVO I 2012/01
2. Crime consumado
Previso legal: Art. 14, I, do Cdigo Penal.
CP, Art. 14 - Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se renem todos os
elementos de sua definio legal;
Conceito: Considera-se crime consumado a realizao do tipo penal por inteiro, nele
encerrando o iter criminis.
Com base nisso, est correta a Smula 610, do STF?
STF Smula n 610: H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma,
ainda que no se realize o agente a subtrao de bens da vtima.
A Smula 610 est considerando consumado o latrocnio mesmo que a subtrao seja
tentada. Ou seja, considera consumado o crime quando ainda no realizado o crime inteiro,
quando ainda no realizados todos os elementos da sua definio legal. A Smula 610 ignora
o art. 14, inciso I, do Cdigo Penal. Rogrio Greco faz essa crtica.
2.1.
O crime consumado encerra o iter criminis. Ento, temos a cogitao, a preparao, execuo
e consumao. Ao falar de crime consumado, estamos falando no crime perfeito. A
consumao no se confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido (ou esgotado
plenamente) os acontecimentos posteriores ao trmino do iter criminis.
O exaurimento est fora do iter criminis, por exemplo, o recebimento da vantagem na
concusso; o recebimento do resgate na extorso mediante sequestro. So acontecimentos
posteriores ao iter criminis. So dois exemplos que mostram que esse enriquecimento e mero
exaurimento, ato posterior.
H crimes cuja consumao se protrai no tempo, at que cesse o comportamento do agente
(crimes permanentes). importante saber que um crime permanente, pois, no crime
permanente:
A prescrio s comea a correr depois de cessada a permanncia (art. 111, III,
CP)
Smula 711, do STF (diz que, se durante a permanncia sobrevier lei nova, a
lei nova que vai ser aplicada, ainda que mais grave).
174
INTENSIVO I 2012/01
STF Smula n 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da
permanncia.
2.2.
1.
2.
3.
2.3.
Ento, j deu para ver que consumao formal tem a ver com tipicidade formal e consumao
material est ligada tipicidade material. S vocs sabem isso!
3. Crime tentado
Previso legal: Art. 14, II, do Cdigo Penal.
Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma
por circunstncias alheias vontade do agente.
175
INTENSIVO I 2012/01
3.1.
Elementos da tentativa
3.2.
Consequncia da tentativa
176
INTENSIVO I 2012/01
Reparem que temos a consumao e a tentativa punveis exatamente com a mesma pena.
Vocs tambm vo ter exemplos no Cdigo Eleitoral: Votar ou tentar votar em nome de
outrem. a mesma pena.
O legislador, quando pune a tentativa com pena menor, adotou o critrio objetivo (lembrar da
perna menor). E nestes casos? Adotou o critrio subjetivo. Nesses casos, no enxergou razo
para diminuir a pena. Nas hipteses excepcionais, adotou o critrio subjetivo.
Prova para Delegado/SP (1 fase): Como se chama esse crime excepcional em que a pena
da tentativa idntica do crime consumado, sem reduo? Resposta: Crime de atentado
ou de empreendimento. o crime cuja tentativa tem a mesma pena da consumao. Todos
os crimes cuja tentativa tem a mesma pena da consumao, sem reduo, uma espcie de
crime de atentado. No importa onde esteja. H crime de atentado na Lei de Genocdio, na
Lei de Abuso de Autoridade, no Cdigo Eleitoral, no Cdigo Penal. Sempre que voc v a
tentativa punida com a mesma pena da consumao, crime de atentado ou
empreendimento.
3.3.
Foi perguntado por Francisco Resek a todos os candidatos quando foi examinador da
magistratura federal: Me d exemplo de crime em que voc pune a tentativa, mas a
consumao no. o crime de lesa-ptria, da Lei de Segurana Nacional:
Lei 7.170/83, Art. 11 - Tentar desmembrar parte do territrio nacional para
constituir pas independente. Pena: recluso, de 4 a 12 anos.
Por que s se pune a tentativa? Porque se voc conseguir desmembrar e formar um Estado
independente, voc o prprio Estado soberano autnomo. Da s a tentativa ser punvel. A
consumao, no! Voc virou pas independente!
3.4.
177
INTENSIVO I 2012/01
Digamos que voc tem 5 projteis no seu revlver. Voc d dois tiros e uma pessoa
consegue desarma-lo. Tentativa perfeita ou imperfeita? Imperfeita. Digamos que voc desse
os 5 tiros e o mdico conseguisse salvar a vida da vtima. Neste caso, tentativa perfeita.
A tentativa cruenta vai ter uma reduo menor do que a tentativa incruenta (que fica mais
distante de lesar o bem jurdico).
INTENSIVO I 2012/01
3.5.
179
INTENSIVO I 2012/01
o que ficou frustrado? A parte culposa ou a dolosa? A dolosa, e dolo admite tentativa. Vai
responder por tentativa de aborto como causa da morte.
Contraveno penal No admite tentativa. Mas j foi alertado: Est errado falar que
contraveno penal no admite tentativa. O art. 4 da LCP diz no ser punvel a tentativa. De
fato, admite. S no interessa para o direito penal. Ela existe!
Crime de atentado No admite tentativa. No crime de atentado, a pena do consumado
igual pena do tentado. certo falar que crime de atentado no admite tentativa? Se voc
est dizendo que o crime de atentado no admite tentativa, como que voc pode dizer que
no crime de atentado a pena vai continuar sendo a mesma pena da tentativa? O que crime de
atentado no admite a reduo da pena no caso de tentativa (Rogrio Greco faz esse
alerta): No que no admite a tentativa. Ele admite a tentativa! O que ele no admite a
reduo da pena no caso de tentativa.
Crime habitual Por que no tem tentativa? Aqui, se voc tem um ato, ele atpico. Se voc
tem dois ou mais atos, voc j est na seara da consumao.
Crimes unissubsistentes (so os que no admitem fracionamento da execuo) Ns
temos dois tipos claros aqui: crimes omissivos puros e os crimes de mera conduta. O
omissivo puro no admite tentativa porque unissubsistente, no h como fracionar a sua
execuo. O crime de mera conduta no admite tentativa porque unissubsistente, no tem
como parcelar a sua execuo. Exceo de crime de mera conduta que admite tentativa:
violao de domiclio: tentar entrar.
Crimes que s so punveis quando houver determinados resultados Induzimento ao
suicdio. Art. 122, do CP. Voc s punido se houver morte ou leso grave. Se isso no
acontecer, no tem tentativa. Csar Roberto Bittencourt discorda. Ele entende que a leso
grave no art. 122 tentativa. Para ele, o art. 122 admite tentativa.
Dolo eventual - incompatvel com a tentativa. Isso muito discutido e no h doutrina que
prevalea. LFG, por exemplo, acha que dolo eventual incompatvel com a tentativa.
Para entender essa questo do dolo eventual: O agente quer ferir e aceita matar. Ele d um
tiro e acerta a vtima que, no morre. Por que ele vai responder por tentativa de homicdio se
aconteceu exatamente o que ele queria? Por que eu, que queria ferir e aceitei matar vou
responder por tentativa de homicdio se eu consegui exatamente o que eu queria? Por que ao
invs de responder pelo que eu queria consumado eu vou responder por aquilo que eu
apenas aceitei tentado? Esse argumento de Rogrio Greco. O dolo eventual incompatvel
com tentativa. Aquilo que tentativa, na verdade a consumao do que voc queria. No
dolo a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, sendo que ele assume como
possvel, aceita como provvel, um outro resultado. A partir da h trs situaes possveis:
180
INTENSIVO I 2012/01
181
INTENSIVO I 2012/01
abandonada. O art. 14, II, traz a tentativa simples e o art. 15, a tentativa qualificada, que tem
duas espcies: desistncia voluntria e arrependimento eficaz.
Art. 14 Tentativa Simples.
Art. 15 Tentativa Qualificada ou Tentativa Abandonada, que tem
duas espcies: desistncia voluntria e arrependimento eficaz.
J caiu em concurso para o candidato dissertar sobre a tentativa qualificada. Ele s estava
querendo que voc dissertasse sobre desistncia voluntria e arrependimento eficaz. S isso.
que no estamos acostumados com essa expresso.
182
INTENSIVO I 2012/01
Olha que importante: No primeiro exemplo foi uma pessoa quem interferiu. Foi uma
interferncia subjetiva. No segundo exemplo, foi uma luz que acendeu. Foi uma interferncia
objetiva. Desistncia voluntria s ocorre na interferncia subjetiva e no na objetiva.
Voluntria a desistncia sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta
sugesto, esta influncia externa de outra pessoa.
Se a causa que determina a desistncia circunstncia exterior, uma influncia objetiva
externa que compele o agente a renunciar o propsito criminoso, haver tentativa.
Ento, o que voc vai fazer na sua prova? Vai investigar qual foi a causa externa. Se foi a
interferncia de algum, sugesto de algum, desistncia voluntria. Se foi uma luz que
acendeu, um alarme que disparou, uma sirene que tocou, isto tentativa. A jurisprudncia
no observa muito isso, mas as questes de concurso observam. Salvo defensoria pblica,
em que, nas duas hipteses voc vai alegar que desistncia.
Consequncia: Qual era a consequncia da tentativa simples? Em regra (porque temos que
lembrar do crime de atentado ou empreendimento), na tentativa simples, a consequncia
reduzir a pena de 1/3 a 2/3. E na desistncia voluntria? No tem reduo de pena. Ele
responde pelos atos at ento praticados. Olha a diferena!
Um exemplo para ficar fcil: Eu quebrei a porta de um veculo para subtrair e desisti. Eu vou
responder, no por tentativa de furto, mas por dano. Eu entrei num imvel para furtar, desisti?
Vou responder, no por tentativa de furto, mas por violao de domiclio.
PERGUNTA: Adiamento da execuo configura desistncia voluntria? Resposta: ex.: O
sujeito vai furtar uma casa, comea tirando as telhas, para e pensa: eu continuo amanh
porque agora estou cansado. Ele adiou a execuo para o dia seguinte. Se ele for preso
descendo do imvel, ele preso por tentativa de furto ou desistncia voluntria? E se ele
preso amanh, antes de comear a remover a telha? Ele preso por tentativa de furto ou h
desistncia voluntria?
1 Corrente: h tentativa, pois a desistncia momentnea irrelevante, devendo sempre ser
definitiva. Desistncia momentnea no interessa. Para configurar o art. 15, a desistncia tem
que ser definitiva. A, aplica-se o art. 14, II.
2 Corrente: Se o agente apenas suspende a execuo e continua a praticar posteriormente,
aproveitando-se dos atos j cometidos, temos tentativa; se, no entanto, o agente no renova
a execuo por sua prpria vontade, haver desistncia voluntria. Voc removeu as telhas.
Se voc voltar l e retomar a remoo de telhas, e for pego nesse momento, tentativa.
Prevalece a segunda corrente.
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1) O arrependimento posterior exige que o crime seja cometido sem violncia ou grave
ameaa pessoa. o requisito mais importante: se o crime cometido com violncia ou
grave ameaa pessoa, mesmo reparado o dano ou restituda a coisa, no existe diminuio
de pena nos termos do art. 16.
PERGUNTA de concurso (2 fase MP/MG): Cabe arrependimento posterior no crime de
roubo? Vocs entenderam o que arrependimento posterior? Qual a diferena dele para o
arrependimento eficaz? O arrependimento posterior posterior consumao.
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3) Deve haver nos crimes sem violncia ou grave ameaa pessoa, a reparao do dano
ou a restituio da coisa at o recebimento da denncia ou da queixa. Se for depois do
recebimento da denncia ou da queixa, esquea arrependimento posterior. Esse o
termo final. Antes do recebimento da inicial, art. 16, do Cdigo Penal (arrependimento
posterior). Depois do recebimento da inicial: mera atenuante de pena.
O crime tem que ser cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa.
4) Prximo requisito: ato voluntrio. Basta ser voluntrio, ainda que no espontneo.
PERGUNTA: O arrependimento posterior de um corru se comunica aos demais coautores e
partcipes? O arrependimento dele vai beneficiar os demais? Resposta:
1 Corrente: Exigindo
voluntariedade,
arrependimento
personalssimo,
no
se
comunicando aos concorrentes. S faz jus ao benefcio, quem se arrepende. Os demais no.
Luiz Rgis Prado.
2 Corrente: O arrependimento circunstncia objetiva comunicvel. O arrependimento de
um se estende aos demais. A reparao feita por um, a todos aproveita. Entende que estamos
diante de uma circunstancia objetiva comunicvel. a que prevalece. LFG.
O professor no entende como essa segunda corrente prevalece se exige voluntariedade.
Como pode comunicar algo se s voc agiu com voluntariedade e os demais no? Mas
prevalece essa, que entende que uma circunstncia objetiva comunicvel, se estendendo a
todos os concorrentes do crime, mesmo aqueles que jamais se arrependeram.
Algumas observaes
1- A lei diz: A pena ser reduzida de 1/3 a 2/3. Qual o critrio usado pelo juiz para reduzir de
1/3 a 2/3? Ele se baseia no qu? Na presteza, na rapidez da reparao. Quanto mais rpida a
reparao do dano ou a restituio da coisa, maior a reduo. Quanto mais demorada, menor
a reduo. Ento, a aplicao da reduo diretamente proporcional presteza. (Pesquisar
isso em livros, pois h controvrsia: qual a referncia da rapidez? Rpido em relao data
do crime, em relao ao oferecimento da denncia?).
2- Exemplo de um crime praticado sem grave ameaa pessoa, onde o agente repara o dano
antes do recebimento da denncia, voluntariamente, mas no se aplica o art. 16 porque existe
dispositivo mais benfico: Estelionato na modalidade de emisso de cheque sem fundos. Tem
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smula mais benfica. A smula no d uma mera diminuio de pena, traz uma extino da
punibilidade. Smula 554, do STF:
STF Smula n 554: O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos,
aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.
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8.2.
Incio da Execuo.
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Impunvel.
Desistncia
voluntria
Maioria: Causa de
excluso da tipicidade.
Comunica-se.
Minoria: exclui a
punibilidade. No se
comunica.
Causa
de
diminuio de
Arrependim
eficaz
Arrependim
posterior
Crime sem
violncia ou grave
ameaa +
Reparar o
dano/restituir a
coisa at a
denncia.
Arrependim
atenuante
Crime com
violncia / grave
ameaa ou
reparao do
dano/ restituir a
coisa aps a
denncia e at a
sentena.
pena: 3 fase.
- 1/3 a 2/3.
Tentativa
Entre o incio da
execuo e antes da
consumao.
Causa de
atenuao da
pena: 2 fase.
-at 1/6
(jurisprudncia)
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