La Jurisprudencia y el Servicio Temporal

Teniendo dilucidado el tratamiento legal vigente de la figura del servicio

temporal y contrastarla con la jurisprudencia de las Altas Cortes, nos vamos a
encontrar algunas inconsistencias que consideramos importante analizar para
salirle a los equvocos generalizados sobre la temporalidad. La sentencia que
se ha convertido en un referente obligado para el tema es la de la Sala de
Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Radicacin nmero 25717,
del magistrado ponente, Carlos Isaac Nader, que ante las pretensiones de una
trabajadora enviada en misin por las empresa de servicios temporales,
Servivarios Ltda., al IFI Concesin Salinas, de nombre Pascualita Epiey, que
reclamaba los lmites de contratacin establecidos en el artculo77 de la ley 50
de 1990 para los trabajadores en misin, acoge lo solicitado por la trabajadora,
y concluye que el IFI viol los lmites de la ley con respecto a la contratacin de
los trabajadores en misin, y al transgredir estos tiempos, cometi fraude y
simulacin frente a la ley, sin interesar el tiempo de permanencia del
trabajador ni la actividad desarrollada. Al superar los lmites de contratacin
establecidos por la ley para los trabajadores en misin, el IFI obr como
verdadero empleador. Por ende deba reconocrsele a Pascualita Epiey la
calidad de servidora pblica y as, en su caso se deba tener en cuenta las
disposiciones vigentes para los dems trabajadores directos de IFI 8 Prez
Garca, Miguel. Lo Bsico del Servicio Temporal en Colombia. Editorial Legis
Editores S.A. 2012, pg. 25 y 26.15 en cuanto a salarios, prestaciones y dems
prerrogativas que correspondientes a esta calidad 9 . En realidad el IFI
trasgredi las normas en dos sentidos. En primer lugar, su reglamentacin
interna, que le prohiba contratar servicios de suministro de trabajadores en
misin por un ao, terminologa equivocada, porque legalmente no existe ese
tipo de contrato de suministro de trabajadores; lo que poda contratar era un
servicio de colaboracin en la actividad que se concretaba en el envo de
trabajadores en misin para alguno de los eventos relacionados en la ley,
especificando la causa o el porqu que particulariza y concreta el servicio, y
aplicarle a ese en concreto la temporalidad determinada en la ley, como ya lo
explicamos. En segundo lugar, el IFI se extralimit en la temporalidad prevista
para el contrato comercial de prestacin de servicios de colaboracin en la
actividad de una usuaria, teniendo despus de trascurridos doce meses una
trabajadora en misin, Pascualita Epiey, sin el respaldo de un contrato
comercial de servicio temporal debidamente elaborado, preocupado solamente
de que a la trabajadora se le hicieran contratos laborales anuales, como si esta
fuera una trabajadora temporal del D. 2351 de 1965 y no una trabajadora en
misin, al tenor de lo dispuesto por la ley 50 de 1990. En este ltimo error cae
igualmente la empresa de servicios temporales, que al preocuparse solo del
contrato laboral temporal anual de Pascualita, la que transcurrido el ao deja
de tener la condicin de trabajadora en misin al finalizar el contrato comercial
de prestacin de servicios por exceder el tiempo regulado en la ley, y por lo

mismo, darse la inexistencia del contrato, quedando la empresa de servicios

temporales, de ah en adelante, como un intermediario que contrata para un
tercero, verdadero empleador, y que al no expresar su condicin se hace 9
Prez Garca, Miguel. Contratacin Laboral, Intermediacin y Servicios. Editorial
Legis Editores S.A. 2012, pg. 163.16 solidario de todas las obligaciones
laborales, segn lo previsto en el art. 35 del CST. Frente a esta situacin, si
revisamos el contrato laboral de Pascualita, nos encontramos que su objeto es
el de servicios varios, aseo y cafetera, lo que rie con la concrecin que este
debe tener con la misin, o sea, con el servicio especfico que configura el
objeto de la relacin comercial, usuario-empresa de servicios temporales. En el
planteamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el lmite
legal en la contratacin aplica para el trabajador en misin, lo cual conduce a
que una vez cumplido el ao, el usuario se convierte en el verdadero
empleador. El planteamiento, en nuestro anlisis, contrara la ley, que
establece que el lmite de los seis meses prorrogables por otros seis afecta la
relacin comercial a la cual se refiere el numeral 3, del artculo 77, de la Ley 50
de 1990 y que corrobora el artculo 2 del Decreto 503 de 1998, vigente para la
fecha del caso analizado. El lmite temporal no aplica entonces para al contrato
laboral del trabajador en misin, al estar vinculado por la empresa de servicios
temporales por cualquiera de las modalidades previstas en el Cdigo
Sustantivo del Trabajo, al tratarse de la empleadora 10 . Esta jurisprudencia es
reiterada en sentencias posteriores en las que se manifiesta que [] Bajo los
derroteros trazados, en la decisin jurisprudencial aludida, claramente se colige
que las entidades del Estado que desconozcan los lmites de la contratacin de
trabajadores en misin tambin deben ser consideradas como empleadores de
acuerdo con las reglas que determinen la clasificacin de sus servidores 11 .
10 Ibd. pg. 166 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral,
Sentencia del 31 de marzo de 2006, Exp. 25714, M.P. Francisco Javier Ricaurte
Gmez; Sentencia del 15 de agosto de 2006, Exp. 26605, M.P. Gustavo Jos
Gnecco Mendoza; Sentencia del 26 de septiembre de 2006, Exp. 26598, MP.
Gustavo Jos Gnecco Mendoza.17 Desafortunadamente el desenfoque de
atribuir la temporalidad del servicio al trabajador en misin se acenta an
ms en la sentencia del 12 de septiembre de 2006, que sobre este particular
expresa: [] habindose desatendido la regulacin del artculo 77 de la Ley
50 de 1990. Este, que es un argumento autnomo y suficiente por s para dar
peso a la decisin gravada, no fue atacado en el recurso; y ciertamente, no
puede controvertirse que el personal de direccin de una compaa no se
discute que el actor ocupaba el cargo de jefe de relaciones industriales, no
encuadra en el concepto de empleados temporales a la luz de la citada
disposicin. No se entiende de dnde la Corte Suprema de Justicia deduce que
el personal de direccin de una compaa no encuadra en el concepto de
empleados temporales a la luz de una disposicin, el artculo 77 de la Ley 50
de 1990, que no trata de relacin laboral alguna, sino como se deduce de su
lectura, de la relacin comercial entre el usuario y la empresa de servicios

temporales. No mencion, por lo mismo, la existencia especfica de un

empleado temporal en disposicin legal para el servicio temporal, y menos
an, la exclusin de personal de confianza y manejo para ser contratados como
trabajadores en misin. Pero el punto de partida que hace caso omiso al
contenido de la ley en cuanto a la verdadera naturaleza de la temporalidad que
se da a travs de las empresas de servicios temporales, tambin ha calado en
la Corte Constitucional, que en diferentes sentencias ha sentado principio
similar al de la Suprema, lo que podemos observar en el cuadro comparativo
de lo afirmado en algunas sentencias sobre este particular con lo que debiera
ser frente al contenido de lo dispuesto en la ley.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN LABORAL

Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER

ACTA No. 57.RAICACIN No. 25717
FALLO DE INSTANCIA

Bogot, D. C., Nueve (09) de agosto de dos mil seis (2006)

Mediante sentencia de casacin proferida el 21 de febrero del ao en curso, en
el proceso iniciado por PASCUALITA EPIEY contra el INSTITUTO DE FOMENTO
INDUSTRIAL IFI CONCESIN DE SALINAS Y SERVIVARIOS LTDA., se cas el fallo
de segundo grado en cuanto confirm la decisin del juez del conocimiento que
absolvi a las demandadas de las pretensiones de la actora, al concluirse que
frente a los eventos de contratacin fraudulenta y de los casos en que se
presente el desconocimiento del plazo mximo permitido para la vinculacin de
los trabajadores en misin, conforme a los artculos 77 de la Ley 50 de 1990 y
13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, slo se puede catalogar a la

empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero

intermediario que oculta su calidad y por consiguiente debe tenerse al usuario
como verdadero empleador.

En la sentencia aludida de esta Corporacin se acogi igualmente el criterio

doctrinal sentado en la sentencia de 24 de abril de 1997, radicada con el
nmero 9435, en la que a ms de las sanciones administrativas que procedan
por el desconocimiento de los preceptos mencionados el usuario se hace
responsable de las obligaciones laborales, con solidaridad de la empresa de
servicios temporales.
Corresponde entonces a la Corte como Tribunal de instancia pronunciarse en
torno de las pretensiones de la demandante, teniendo en cuenta que la
relacin laboral se configur con el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI
CONCESIN SALINAS, una vez venci el termin de prrroga mximo de 6
meses permitido, despus de expirado los 6 primeros iniciales que prev la ley;
tal como se aduce en la demanda inicial, para lo cual se aplicar el rgimen
legal propio de los trabajadores oficiales dado que el instituto aludido tiene el
carcter de sociedad de economa mixta del orden nacional con participacin
accionaria del Estado superior al 90%, segn las documentales que militan a
folios 92 a 94 del cuaderno de la Corte.
Conforme a lo anterior se tiene como fecha de iniciacin de la relacin
laboral de la seora PASCUALITA EPIEY con el IFI el 27 de mayo de 1997, dado
que el trmino de su vinculacin como trabajadora en misin se extendi del

25 de mayo de 1996, como figura en el primer contrato suscrito por la

demandada con SERVIVARIOS LIMITADA, hasta el 26 de mayo de 1997, cuando
venci la prrroga mxima legal permitida y, como fecha de terminacin del
contrato de trabajo con el IFI el 30 de marzo de 2000, pues es la que aparece
en la liquidacin de prestaciones efectuada por la citada empresa de servicios
temporales, aportada al proceso por la accionante a la presentacin de la
demanda (fl. 21 C. de I.); as mismo se tomar como salario el mnimo legal
que rigi durante el lapso de la vinculacin laboral establecido por la Sala, en
tanto es la remuneracin que informa la liquidacin antes mencionada y los
contratos de trabajo que suscribi la demandante con SERVIVARIOS LTDA. (fls.
47 a 49). Corresponde entonces pronunciarse respecto de las pretensiones de
la demandada.

AUXILIO DE CESANTA

Esta prestacin se liquida teniendo en cuenta los artculos 27 del Decreto 3118
de 1968, 6 del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; as como el
artculo 17, literal a), de la Ley 6 de 1945, que la estableci. Efectuadas las
operaciones aritmticas que corresponden, teniendo en cuenta para la
cuantificacin de esta prestacin la prima de navidad y el auxilio de transporte,
se obtienen las cantidades de $117.970.00 para 1997, $243.236 para 1998,
$282.172 para 1999 y $73.115 para el ao 2000; sumas que arrojan un total de
$716.493.00. A la cantidad anotada, se resta el valor vlido que por esta
prestacin pag la empresa SERVIVARIOS LIMITADA a la demandante, a la

finalizacin de la relacin laboral con el IFI y las consignaciones efectuadas a

favor de la misma por esa sociedad en el Fondo de Pensiones y Cesantas
Horizonte, equivalentes a $451.320.oo (fls. 21, 55 y 59); luego se condenar a
las sociedades accionadas a pagar a la seora PASCUALITA EPIEY la suma de
$265.173.oo por auxilio de cesanta.
INTERESES A LA CESANTA

En relacin con esta pretensin ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta

Corporacin en el sentido de que no existe norma legal que disponga este
derecho para los trabajadores oficiales, esto por cuanto el artculo 33 del
Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artculo 3 de la
Ley 41 de 1975, consagra esa prestacin pero a cargo del Fondo Nacional del
Ahorro (Sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22357), por consiguiente se
absolver por esta reclamacin.

PRIMAS LEGALES DE SERVICIOS

En relacin con esta prestacin encuentra la Sala que no es procedente

debido a que la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978 no
est consagrada para los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a las que se asimila en este
asunto el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI, pues as lo prev el artculo
1 de ese decreto (Ver sentencias de 26 de junio de 1989, radicacin 2816 y de

17 de mayo de 2004). En consecuencia tambin se absolver a las

demandadas por esta prestacin.
VACACIONES
A la luz de lo consagrado en los artculos 8 del Decreto 3135 de 1968, 47 y 48
del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, la demandante tiene derecho por
este rubro a la suma de $520.200.oo. Cantidad de la que se descontarn las
sumas que por este concepto le pag la empresa de servicios temporales,
equivalente a $337.474.oo (fls. 50, 51 y 52), de manera que se condenar a las
demandadas a pagar por vacaciones a la accionante la suma $182.726.oo.
PRIMAS DE VACACIONES
Esta prestacin no se encuentra prevista para los trabajadores oficiales de las
empresas industriales y comerciales del Estado y por consiguiente tampoco a
las sociedades de economa mixta asimilables a stas; luego no es procedente
atender esta peticin, apreciacin que est acorde al contenido del artculo 1
del Decreto 1045 de 1978 (ver sentencia del 5 de septiembre de 2000,
Rad.14234).
PRIMA DE NAVIDAD
Con arreglo a los artculos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848
de 1969, corresponde por este concepto a la actora las sumas de $110.398.75
por el ao de 1997, $224.526.oo por 1998, $260.472.oo por 1999 y $71.628.oo
por el lapso laborado en el ao 2000; para un total de $667.024.75.

PRIMAS EXTRALEGALES
No se acredita por la parte actora la fuente extralegal de estas pretensiones, es
ms ni siquiera las indica, de manera que tambin se absolver por estos
conceptos a las accionadas.
SUBSIDIO FAMILIAR
En razn a que no aparece acreditado que la demandante haya recibido
subsidio familiar ni tampoco el cumplimiento de las accionadas de haber
aportado a una caja de compensacin por la seora PASCUALITA EPIEY se
ordenar el pago de la cuota de subsidio conforme a lo dispuesto en el artculo
86 de la Ley 21 de 1982, nicamente por cuenta de su hijo Eduardo Garca
Epiey y hasta la fecha en que cumpli la edad de 12 aos, pues respecto de
ste y los restantes hijos de la accionante, que eran mayores de 12 aos,
cuando comenz la relacin laboral en este caso, no se demostr su
escolaridad. Realizadas las operaciones del caso corresponden por el concepto
aludido, para el ao de 1997 la suma de $98.000.oo, por el ao de 1998 la
cantidad de $228.000.oo y por el ao 1999 la cantidad de $20.000.oo;
cantidades que suman un total de $346.000.oo
AUXILIO DE TRANSPORTE
De acuerdo con los Decretos 2335 de 1996, 3103 de 1997, 2658 de 1998, 2579
de 1999 le corresponde a la actora, en virtud a que no se demostr su pago
durante la existencia de la relacin laboral con el IFI, por 3 das y 7 meses del
ao de 1997 la suma de $122.475.oo, por 12 meses del ao de 1998
$248.400.oo, por 12 meses de 1999 la cantidad de $288.144.oo y por 3 meses
del ao 2000 la suma de $79.239.oo; para un total por este concepto de
$738.258.oo.

COMPENSACIN EN DINERO DE LA DOTACIN DE CALZADO Y VESTIDO DE

LABOR.
En relacin con esta prestacin social ha sido criterio de la Corte que El
objetivo de esta dotacin es que el trabajador la utilice en las labores
contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a
recibirla para el perodo siguiente. Se deriva por tanto que a la finalizacin del
contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que l se justifica
en beneficio del trabajador activo, mas en modo alguno de aquel que se halle
cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada(...)
No significa lo anterior que el patrono que haya negado el suministro en
vigencia del vnculo laboral, a su terminacin quede automticamente redimido
por el incumplimiento, pues ha de aplicarse la regla general en materia
contractual de que el incumplimiento de lo pactado genera el derecho a la
indemnizacin de perjuicios a cargo de la parte responsable y en favor de la
afectada. En otros trminos el empleador incumplido deber la pertinente
indemnizacin de perjuicios, la cual como no se halla legalmente tarifada ha de
establecerla el juez en cada caso y es claro que puede incluir el monto en
dinero de la dotacin, as como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegare
a demostrar (Sentencia de 15 de abril de 1998, rad 10400), en estos trminos
encuentra la Sala que solo corresponde condenar a las demandadas por el
valor en dinero de las dotaciones causadas entre el 27 de mayo de 1997 y
diciembre de 1998, pues el dictamen pericial que obra en el expediente slo
comprende el perodo transcurrido entre los aos de 1996 a 1998, esto por
cuanto no aparecen acreditados otros perjuicios a la actora, como tampoco que
le haya sido suministrada esta prestacin a la seora PASCUALITA EPIEY; de

manera que el valor de las dos dotaciones causadas en el ao de 1997 alcanza

el valor de $156.442.oo y la suma de $248.662.oo para las tres causadas en el
ao de 1998, para un total de $405.104.oo.

INDEMNIZACIN POR DESPIDO INJUSTO

En virtud a que las demandadas no justificaron la terminacin del contrato de

trabajo de la actora, se impone condenarlas a pagar la indemnizacin por
despido sin justa causa, conforme al artculo 51 del Decreto 2127 de 1945, el
salario faltante hasta el vencimiento del plazo presuntivo del contrato, es decir,
57 das a razn de $9.542.40 diarios, para un total de $543.916.80.
INDEMNIZACIN MORATORIA
Surge de los elementos de prueba obrantes en el proceso que no fue intencin
del IFI defraudar los derechos de la trabajadora, pues al celebrar el contrato de
servicios con SERVIVARIOS LTDA, se entiende lo haca bajo el supuesto que los
trabajadores en misin no estaran desprotegidos y por el contrario gozaran de
las garantas derivadas del contrato de trabajo que por mandato legal deban
suscribir con la empresa de servicios temporales, contando entre otros
beneficios con los derivados de la seguridad social. A ms que con el sistema
de contratacin de trabajadores en misin esa entidad estatal no pretendi
efectuar un ahorro en los costos laborales, pues obviamente tal intermediacin
significaba para sta unas erogaciones econmicas inclusive mayores. Otra de
las razones que permiten concluir que las empresas demandadas obraron de
buena fe la constituye el hecho de que los trabajadores estaban destinados al

cumplimiento de un contrato de concesin celebrado entre el Gobierno

Nacional y el IFI, lo que en cierta medida permite entender que el personal
empleado para el cumplimiento de esa gestin no formaba parte de la planta
de personal propia del IFI. Siendo esto as, se absolver a las demandadas de la
indemnizacin reclamada.
Tampoco

precede

condenar

las

demandadas

por

concepto

de

la

indemnizacin moratoria prevista en el artculo 99 de la Ley 50 de 1990, dado

que la actora tuvo la condicin de trabajadora oficial.
APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL
No es viable ordenar el pago de aportes a la seguridad social dado que en el
proceso se encuentra acreditado que la demandante fue afiliada al Instituto de
Seguros Sociales por parte de la empresa de servicios temporales demandada
(fls. 53 y 53 del C. de I.) y no se acredit el monto sobre los cuales aport a esa
entidad de seguridad social, si en verdad lo hizo, de manera que ante la
ausencia de elementos de juicio que permitan una sentencia en concreto no es
viable imponer condena por tal concepto.
INDEXACIN
En razn a que en este asunto no prosper la indemnizacin moratoria por el
no pago de prestaciones sociales y la indemnizacin por despido sin justa
causa, resulta viable la indexacin de las acreencias laborales que sern
ordenadas, esto conforme a criterio reiterado de la Sala. Al respecto se tiene
que las referidas condenas suman la cantidad de $3.148.202.55, luego el
monto de su indexacin teniendo en cuenta la informacin estadstica
suministrada por el DANE alcanza la cantidad de $1.410.836.oo.

En mrito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin

Laboral, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la
ley, actuando como Tribunal de instancia en el juicio promovido por
PASCUALITA EPIEY contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI
CONCESIN DE SALINAS y SERVIVARIOS LTDA., revoca la sentencia del juez del
conocimiento en cuanto neg la existencia de un contrato de trabajo entre la
actora y la entidad estatal demandada, declar probada la excepcin de
inexistencia de la obligacin y, en la medida que absolvi a dicha entidad de
pagar solidariamente a las demandadas el Auxilio de cesanta, vacaciones,
prima de navidad, subsidio familiar, auxilio de transporte, calzado y vestido de
labor, indemnizacin por despido sin justa causa e indexacin. En lugar de las
absoluciones referidas se condena solidariamente a las demandadas a pagar a
la accionante las sumas de Doscientos Sesenta y Cinco mil Ciento Setenta y
Tres pesos ($265.173.oo) por auxilio de cesanta; Ciento Ochenta y Dos mil
Setecientos Veintisis pesos ($182.726.oo) por vacaciones; Seiscientos Sesenta
y Siete mil Veinticuatro pesos con Setenta y Cinco centavos ($667.024.75) por
prima de navidad; Trescientos Cuarenta y Seis mil pesos ($346.000.oo) por
subsidio familiar; Setecientos Treinta y Ocho mil Doscientos Cincuenta y Ocho
pesos ($738.258.oo) por auxilio de transporte; Cuatrocientos Cinco mil Ciento
Cuatro pesos ($405.104.oo) por calzado y vestido de labor; Quinientos
Cuarenta y Tres mil Novecientos Diecisis pesos con Ochenta Centavos
($543.916.80) por indemnizacin por despido injusto y Un Milln Cuatrocientos
Diez mil Ochocientos Treinta y Seis pesos ($1.410.836.oo) por concepto de
indexacin. Se confirma en lo dems la sentencia de primera instancia. Costas

en primera instancia a cargo de las demandadas y no hay lugar a ellas en

segunda instancia, en razn a que no se causaron.