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""POR LA CUAL SE DICTAN NORMAS GENERALES A LAS CUALES DEBE
SUJETARSE EL GOBIERNO PARA MODIFICAR LOS ARANCELES,
TARIFAS Y DEMS DISPOSICIONES CONCERNIENTES AL RGIMEN DE
ADUANAS"
.r--
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artculo 1. Sujecin a la ley. El Gobierno Nacional, al modificar los aranceles,
tarifas y dems disposiciones concernientes al rgimen de aduanas, no podr
exceder los trminos establecidos en la presente ley, sin entrar a regular
aspectos o materias que correspondan privativamente al Congreso de la
Repblica, ni ste hacer desarrollos normativos que son propios del Ejecutivo.
De la misma forma el Congreso de la Repblica al ejercer la facultad legislativa
en estos aspectos, deber tener en cuenta la responsabilidad social en procura
de mantener la estabilidad jurdica nacional, sin asumir competencias, que frente
a estas materias, correspondan al Gobierno Nacional
Artculo 2. Regulacin. Los Decretos que dicte el Gobierno para desarrollar
esta ley marco sern reglamentados a travs de Resoluciones de Carcter
General, proferidas por la autoridad competente.
Lo establecido en el presente artculo, no impide la Promulgacin de Actos
Administrativos proferidos en virtud del Principio de Coordinacin y Cooperacin I
de las entidades del Estado, expedidos en procura del debido desarrollo y
aplicacin de los aspectos reglamentados de que trata el inciso primero.
Principio de economa,
Principio de celeridad,
Principio de eficacia,
Principio de imparcialidad,
Principio de Prevalencia de lo Sustancial
Principio de Responsabilidad
Principio de publicidad y contradiccin,
Principio de progresividad,
2 1609
Principio de eficiencia,
Principio de Seguridad y Facilitacin en la cadena logstica de las operaciones
de comercio exterior,
Principio de Coordinacin y Colaboracin, y
Principio de Favorabilidad.
Pargrafo 1, Para efectos del Principio de Eficiencia las actuaciones
administrativas relativas a la funcin aduanera, estarn fundamentadas en el
servicio gil y oportuno que facilite y dinamice el comercio exterior.
Pargrafo 2. Para efectos del Principio de Seguridad y Facilitacin en la
cadena logstica de las operaciones de comercio exterior, los Decretos que
expida el Gobierno Nacional para desarrollar la ley marco de aduanas estarn
sujetos al marco de un Sistema de Gestin del Riesgo, orientado a neutralizar
las conductas de contrabando, de carcter fraudulento, lavado de activos y a
fortalecer la prevencin del riesgo ambiental, de la salud, de la seguridad en
fronteras y la proliferacin de armas de destruccin masiva.
=-
---
Articulo 7. Vigencia y Derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha
I
ANA FERNANDA MAIGUASHCA OLANO
I
EL VICEMINISTRO DE TURISMO DEL MINISTERIO DE COMERCIO,
INDUSTRIA Y TURISMO, ENCARGADO DE LAS FUNCIONES DEL
DESPACHO DEL MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO,
Poltica comercial
y servicios complementarios.
- En el Pacto Andino, Colombia buscar: definicin de un orden de prioridades de
accin;
concrecin de un mercado amplia do subregional; que el tratamiento preferencial
en favor
de los pases de menor desarrollo relativo no sea obstculo para que la
integracin pueda
avanza.
COMERCIO INTERNO
- Se aplicar una estrategia para modernizar el comercio a fin de mejorar su
funcin
integradora de los dems sectores productivos de la economa y para reducir los
mrgenes
y costos de los bienes de consumo masivo.
- Se combatir el contrabando con mecanismos econmicos y mejoramiento
administrativo.
- Se promulgar un estatuto anti-dum-ping y se fijarn precios de referencia para
los
renglones en los cuales se practique sub facturacin.
- Se modificar el impuesto a las ventas para los productos ms afectados por la
competencia del contrabando,
- Se impulsar la comercializacin de pro ductos a travs de bolsa y se promover
la
creacin de cmaras arbitrales y merca - dos de futuros.
- El comercio tendr oportunidades de capitalizacin utilizando el Fondo de
Capitalizacin
Empresarial.
- Se autorizar a las Corporaciones Financieras a otorgar crdito al comercio para
inversiones en infraestructura y en equipos.
2. Financiamiento
Se dotar a PROEXPO de recursos suficientes para llevar a cabo un intensivo
programa de promocin integral de exportaciones. Este programa de. be
comprender el
fomento de la produccin, la adopcin de la tecnologa adecuada para la
exportacin, la
evaluacin de los mercados externos, la capacitacin empresarial, la participacin
en
ferias y misiones comerciales, el respaldo a la investigacin y la adopcin de una
1 Decretos 2040/82 y 2503/82.adecuada infraestructura de servicios. De esta
manera, se pretende aumentar la
productividad del sector exportador, fundamento esencial de la conquista de los
mercados
externos, as como estimular el desarrollo de una verdadera mentalidad exporta
dora
nacional.
Dado que sus recursos son limitados, el Fondo de Promocin de Exportaciones
realizar una evaluacin de los diferentes proyectos que se esperan desarrollar,
as como
de los sectores que actualmente exportan, a fin de otorgar un mayor apoyo a
aquellos
sectores y proyectos que generen el volumen ms elevado de divisas por peso
invertido o
prestado, adoptando como segundo criterio la generacin de empleo productivo.
Igualmente se considerarn con especial inters aquellas empresas que destinen
un
volumen importante de su produccin al mercado externo y aquellas en que el
porcentaje
de divisas tenga una singular importancia dentro del total de exportaciones no
financiacin
preferencial,
tanto
las
compaas
los productos de los diferentes sectores, as como las reas geogrficas que
constituyen
los principales mercados para el pas. Desde luego, la apertura de nuevas
demandas
implica la visita de misiones comerciales mixtas a pases que por su potencial,
permiten
prever un aumento de su demanda de productos colombianos.
Igualmente, se facilitarn las operaciones de trueque, sistema a travs del cual se
pueden lograr nuevos mercados y se estimular a las comercializa doras para que
utilicen
la triangulacin como forma para colocar los bienes colombianos en el exterior.
Ello
significa que estas empresas, al recibir como pago de sus ventas productos del
pas
comprador, podrn colocar en otros mercados los bienes recibidos.
6. Exportacin de servicios
Dada la importancia del sector de los servicios, PROEXPO financiar las obras de
infraestructura que el pas necesita para realizar estas exportaciones y promover
la
participacin de nuestra capacidad tcnica en las demandas de servicios de
ingeniera
civil, consultora y arquitectura en pases de Amrica Latina. Para tal efecto, se
crear un
sistema integral de financiacin para la venta y promocin en el exterior de los
servicios,
en condiciones similares al ofrecido para la exportacin de bienes. Ello significa la
financiacin de los activos requeridos y del capital del trabajo para la prestacin
del
servicio y la posibilidad de conceder crdito a quien lo compre.
que
de
se
proyecte
bienes
que
producirlos
sean
corto
indispensables
plazo.
para
acuerdos integracionistas.
1. El Grupo Andino
El objetivo fundamental del Acuerdo de Cartagena ha sido, desde su fundacin, la
promocin del desarrollo armnico y equilibrado de los pases miembros, su
crecimiento
acelerado y la mejora en el nivel de vida de los habitantes de la subregin.
Juzgado a la luz de los puntos anteriores, no cabe duda de que el pro ceso de
integracin ha trado beneficios tangibles para el pas. Muestra de ello es que
durante la
dcada de los aos setenta las exportaciones al Grupo Andino llegaron a
representar el
40 del total de exportaciones colombianas distintas al caf. Sin embargo, buena
parte de
este auge exportador se concentr en Venezuela, y se debi en gran medida a la
situacin econmica de ese pas, ms que a las ventajas especficas otorgadas a
los
productos colombianos dentro de la subregin. Sin embargo, al cambiar las
circunstancias econmicas en los dos ltimos aos, la situacin de la balanza
comercial
de Colombia con el Grupo Andino ha dado un giro radical. En 1981, por primera
vez, el
pas registr un dficit comercial con todos los socios andinos, incluyendo
Venezuela.
Se requiere, por lo tanto, hacer un balance de los logros alcanzados al tiempo que
se contina con la negociacin y aprobacin de nuevos mecanismos. Es
importante que
se perciba la necesidad de que todos los pases tengan acceso a los beneficios
del
las ventajas y desventajas que pueda traer al pas la adhesin a este Cdigo,
antes de
adoptar una decisin definitiva sobre el particular.
4. UNCTAD
Colombia seguir apoyando las acciones de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo, UNCTAD, el ms amplio foro en donde se
examinan
y plantean soluciones para los problemas del comercio en relacin con el
desarrollo
econmico y en especial, los que afectan a los pases del Tercer Mundo.
Es propsito del Gobierno contribuir a la concertacin, en el marco de la UNCTAD,
de mecanismos concretos que coadyuven a la solucin de los problemas que
enfrentan
los pases en desarrollo, tanto en sus relaciones comerciales con los pases
industrializados corno en las que mantienen entre s.
Entre los diferentes temas que trata la Conferencia, merece destacar como de
especial inters para el pas los referentes al sistema generalizado de
preferencias, a la
transferencia de tecnologa y a la cooperacin econmica entre los pases en
desarrollo.Poltica de
comercio interno
Se debe propiciar una democratizacin del comercio,
no solo por razones de justicia social sino de eficiencia
econmica.
Belisario Betancur
Importancia del comercio interno
l sector comercio interno desempea un papel des tacado en la generacin
programa.
Es escaso el crdito disponible para los pequeos y medianos comerciantes,
debido principalmente a la insuficiencia de garantas para cumplir los requisitos
exigidos
por las entidades financieras.
El crdito de consumo se ha visto progresivamente restringido, especialmente por
su alto costo efectivo, en detrimento de los intereses de la industria, el comercio y
los
consumidores. Dicho costo era del orden del 62% anual en el caso de las tarjetas
de
crdito y alrededor del 51% para la venta de vehculos particulares, a principios de
la
dcada del ochenta.
La actividad comercial tambin se ha visto entorpecida por un sinnmero de trabas
y obstculos administrativos que le ha impuesto el Estado. Por ejemplo, las
reglamentaciones son diferentes en cada municipio y los procesos de regulacin
estatal
son lentos, costosos e inclusive intiles, lo cual resulta en el incremento de costos
y
mrgenes. Adems, los comerciantes deben obtener, peridicamente, un
considerable
nmero de licencias y patentes por local comercial, grupo de productos o actividad
econmica y almotacn. Estas licencias son expedidas por los municipios y en
ciertas
reas tambin por la Nacin. La tramitacin resulta especialmente onerosa para
las
cadenas comerciales debido a su carcter regional o nacional y a la amplia gama
de
productos que manejan.
Esta
deficiente
estructura
de
distribucin
(transporte,
anteriormente requieren de una accin de promocin por parte del Estado. Para tal
efecto,
se fortalecern las unidades especializadas en los Ministerios de Desarrollo y
Agricultura.
As mismo, con el propsito de concertar el Plan Sectorial y de velar por su
adecuado
cumplimiento, se cre la Comisin de Concertacin para el Comercio Interno,
integrada
por el Ministro de Desarrollo quien la preside, el Ministro de Agricultura, el Jefe del
Departamento Nacional de Planeacin, un delegado del Ministerio de Hacienda, el
Director del SENA y representantes de FENALCO, ANDI, SAC, CONFECAMARAS
y la
Confederacin de consumidores
5
.--------------------------------------------------------------------------------------------------------
EXPOSICIN DE MOTIVOS
1. Resumen y estructura del documento
La presente exposicin de motivos (en adelante la Exposicin de motivos)
sustenta la necesidad
de que el Congreso de la Repblica expida un conjunto de disposiciones
normativas tendientes a
prevenir, controlar y sancionar la competencia desleal derivada de operaciones
ilegales de
comercio exterior, comercio interno, lavado de activos y evasin fiscal, tales como
el contrabando
abierto y tcnico, la defraudacin aduanera y algunas modalidades de evasin
fiscal y blanqueo de
.
A continuacin se profundiza este anlisis en dos niveles: (3.1) problemtica
general y (3.2.)
problemticas especiales.
3.1. Problemtica general
Las Conductas Perseguidas se configuran debido a la conjuncin de una serie de
causas tales
como: una cultura pblica y privada laxa frente a la ilegalidad; la presencia de
intereses
econmicos de organizaciones delictivas de diversa tipologa y alcance en zonas
de frontera y a lo
1
Reunin del Consejo Superior de Comercio Exterior de 01 de abril de 2013.largo y
ancho del territorio nacional; las posibilidades de tener un lucro fcil; y la ausencia
de
oportunidades.
La presencia de esos factores, aunada a la existencia de reglas especiales para el
comercio
transfronterizo mal diseadas, la existencia de un rgimen aduanero especial, la
ausencia de
presencia estatal en ciertos puntos de alto riesgo, la connivencia de algunos
funcionarios pblicos
con las organizaciones delincuenciales involucradas con estas actividades, y la
insuficiente
capacidad de control tributario de las entidades del nivel central y territorial,
incentivan su
perpetracin, en vista del lucro fcil y la impunidad que puede beneficiar a sus
autores.
La magnitud del impacto ocasionado por la configuracin de las Conductas
Perseguidas sobre el
niveles de los funcionarios del sector pblico, estn permeados por esta cultura
laxa frente a la
ilegalidad.
3.1.1.3.Presencias de intereses de organizaciones delictivas
Las organizaciones del crimen organizado nacional y transnacional operan en
distintos niveles y
con diversa intensidad en todo el territorio nacional. Esas organizaciones realizan
esfuerzos
ingentes por controlar zonas de influencia de su inters, sobre las cuales ejercen
diferentes grados
de control.
La perpetracin de las Conductas Perseguidas se convierte en esa medida en una
de sus
principales estrategias de dominacin e intento de captura del Estado y territorio.
Ello ocurre en la
medida en que se convierte en una fuente de recursos que facilita la corrupcin de
funcionarios
pblicos y de particulares, el lavado de activos, la financiacin del terrorismo y de
otras actividades
delincuenciales de diversa ndole. Todo esto se ve facilitado por la ausencia de
planes de ordenamiento territorial del Estado y sus entes territoriales, lo cual deja
a merced de los actores
ilegales el desarrollo socioeconmico, industrial y comercial de sus zonas de
inters.
Lo anterior, por supuesto, facilita la obtencin de un beneficio econmico derivado
de las
Conductas Perseguidas, consideradas en s mismas, y de las otras conductas
delictivas que ayudan
a perpetrar y consumar. Es decir, la perpetracin de las Conductas Perseguidas es
de forma
simultnea un medio y un fin.
(por
subfacturacin,
sobrefacturacin,
registro
de
importacin muy por debajo del arancel real, por medio del falseamiento de la
informacin real de
la factura de venta que refleja el precio de compra de la mercanca o de sus
soportes, o por medio
de la utilizacin de un esquema de triangulacin, usando sucursales o compaas
relacionadas en el pas desde el cual se import directamente la mercanca. Tal
como se explico arriba, dichas
compaas podran haber expedido las facturas de venta usadas por el importador
colombiano a
un precio ficticio, ocultando as el precio al que realmente le compraron la
mercanca a una
empresa de un tercer pas.
El caso del calzado es similar. Segn ACICAM, se calcula que en 2012 fueron
importados a
Colombia cerca de 76 millones de pares de zapatos, de los cuales cerca del 24%
ingres al pas con
declaraciones de importacin que reportaron precios inferiores a 1 USD por par, lo
que equivale a
18 millones de pares de zapatos. Segn declaraciones pblicas de empresarios de
la Federacin
Nacional de Comerciantes FENALCO, en sus viajes comerciales a China no
consiguen zapatos por
menos de 2 USD por par. As las cosas, es evidente que algunos importadores se
estn lucrando de
forma fcil con esa actividad comercial irregular y desleal.
Esta modalidad de contrabando tcnico motiv la reciente adopcin por parte del
gobierno
nacional del Decreto 074 de 2013, que redujo el arancel ad-valorem para
confecciones y calzado al
10%, pero que impuso concomitantemente un arancel especfico de 5 USD por
kilo y por par de
agregadas, superan los mximos permitidos por la ley o por los convenios
internacionales.
Este tipo de contrabando es difcil de controlar debido a la existencia de
regmenes aduaneros
especiales en algunas zonas fronterizas y a la existencia de algunos convenios
internacionales
suscritos por el pas que permiten el transporte de un pas a otro de mercancas
bajo cierto umbral
para el consumo personal o familiar.
El ingreso con omisin de declaracin es una prctica de contrabando que se
consuma a travs del
ingreso de la mercanca por un punto de frontera, pero sin realizar la declaracin
de importacin
exigida por la normativa vigente. Por ejemplo, en los casos en los que se ingresa
la mercanca en el
bal de un carro y dicho ingreso de mercanca al pas no es reportada a la
autoridad aduanera.
Esta prctica es muy comn en puntos fronterizos como Ipiales-Rumichaca. Este
tipo de prctica
tambin es comn con mercanca que se ingresa a zonas aduaneras especiales y
que en lugar de ser reexportada es ingresada fraudulentamente al territorio
nacional. Es el caso de zonas tales
como Leticia, Uriba, Tumaco, Guapi, Maicao, Uriba y Manaure, entre otras.
El pampeo es el ingreso de camiones o cualquier tipo de vehculos o semovientes,
por trochas,
ros, playas, pampas o vas alternas diferentes a los puestos de control y aduanas.
Segn la DIAN,
existen cerca de 100 vas ilegales de acceso al territorio nacional, distribuidas
principalmente en
aranceles,
en
segundo
lugar
por
el
Frente a las dimensiones del problema, segn clculos recientes que ha realizado
la Federacin
Nacional de Departamentos fundados en algunos estudios y clculos propios2
, los departamentos
dejan de recibir una suma cercana al billn de pesos anual por el contrabando,
adulteracin y
fraude fiscal de licores y cigarrillos. Se observa entonces que la problemtica del
contrabando
afecta unas dimensiones que van ms all de la falta de recaudo de derechos
aduaneros a nivel
nacional.
El Proyecto de Ley busca contrarrestar esta problemtica, tal como se explicar en
los Captulos 4
y 5 de esta Exposicin de Motivos.
3.1.2.2.Competencia desleal y desincentivo para la industria legal
Los comerciantes que ejercen legalmente sus actividades bajo el cumplimiento de
las obligaciones
mercantiles, laborales y tributarias se encuentran en desventaja frente a las
personas que
ingresan, importan y comercializan productos derivados de las Conductas
Perseguidas, en la
medida que su estructura de costos contiene rubros y gastos que no son asumidos
por los
competidores desleales, a travs del favorecimiento de actividades en un mercado
ilegal.
En esa medida, los comerciantes que ejercen o piensan ejercer su actividad
empresarial de
manera legal, no tienen los incentivos adecuados para cumplir con las
obligaciones y deberes
con
carcter
de
urgencia
una
serie
de
entidades del Estado para acelerar y fortalecer la lucha contra el comercio delictivo
y contrabando,
como resultado de la iniciativa presentada por la Direccin de Impuestos y
Aduanas Nacionales, el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el Programa de Transformacin
Productiva.
A continuacin se explican en mayor detalle las principales problemticas
sealadas en los
prrafos precedentes de este numeral 3.1.3.
3.1.3.1.Falta de articulacin interinstitucional
La falta de articulacin interinstitucional se da en dos niveles: el nacional y el
internacional.
3.1.3.1.1. Nacional
La Constitucin Poltica de 1991 establece un sistema de separacin de poderes
que resulta
conveniente y necesario desde un punto de vista de equilibrio institucional, pero
que en ocasiones
dificulta la articulacin del trabajo de las entidades en la lucha contra la ilegalidad.
As, los canales de comunicacin y cooperacin entre las entidades de la rama
ejecutiva (tales
como la Superintendencia de Industria y Comercio, la Direccin de Impuestos y
Aduanas
Nacionales, la Superintendencia de Sociedades, la UIAF, el Instituto Colombiano
Agropecuario y el
INVIMA, por slo mencionar algunas) entre s, y con las entidades de la rama
judicial (como la
Fiscala y el CTI) y los rganos de control (como la Procuradura y la Contralora)
son escasos, en
muchos casos inoperantes o paquidrmicos. Esto impide la sancin efectiva de los
responsables de
las conductas ilegales, facilita su reincidencia y dilata la eficacia del Estado en la
lucha contra una
serie de problemas estructurales que requieren un trabajo colaborativo y
perfectamente
sincronizado.
Por esta razn, en diversos frentes se han creado de mucho tiempo atrs
comisiones mixtas o
interinstitucionales, con el fin de garantizar la articulacin del Estado en la lucha
contra diversos riesgos o peligros. Algunos ejemplos son la Comisin
Interinstitucional de la Rama Judicial, la
Comisin de Lucha contra la Minera Ilegal, la Comisin de Lucha contra el
Comercio Ilegal de
Carne, entre otras. Muchas de estas comisiones, terminan por ser inoperantes,
bien sea por la
delegacin de quienes deberan estar en dichas reuniones a personas sin
capacidad decisoria o por
los impedimentos legales que tienen las entidades para compartir informacin
sensible de las
respectivas investigaciones
adelantando.
procedimientos
sancionatorios
que
estn
contrabando,
(iv)
favorecimiento
de
contrabando
de
3 0 10 1
Ejecucin de penas 0 0 11 5
De este cuadro se pueden concluir dos cosas: primero, ninguno de los casos
investigados tiene
relacin con el contrabando tcnico, el cual es el que mayor dao le hace al pas,
a la industria, y al
fisco nacional y departamental; y segundo, el nivel de xito de los casos penales
en la Guajira,
regin neurlgica de las actividades de contrabando en Colombia, es sumamente
bajo. De los 821
casos iniciados por aprehensiones de mercanca de contrabando, slo el 1.9%, ha
alcanzado
sentencias condenatorias en 5 aos, a razn de 3 sentencias por ao.
Por si fuera poco, la Fiscala actualmente no cuenta con la posibilidad de realizar
estadsticas y
seguimiento a los casos por contrabando tcnico, debido a que bajo la legislacin
vigente esos
delitos slo pueden ser investigados bajo los tipos penales de falsedad en
documento pblico o
privado, segn sea el caso. Al momento de consultar los sistemas de informacin
de la Fiscala es
imposible saber cules de esos casos de falsedad tienen relacin con actividades
de contrabando
tcnico. Por esa razn, entre otras, es necesario tipificar el contrabando tcnico,
segn se propone en este
Proyecto de Ley, consistente en consignar una falsedad en la declaracin de
importacin o sus
documentos soporte, tal como se explicar en el captulo 5. Esta tipificacin
permitira contar con
estadsticas sumamente tiles y adelantar procesos judiciales integrales en contra
de los mayores
exige
realizar
mejoras
sobre
la
ser
sancionados
penalmente,
existen
problemas
Asimismo, los tipos penales consagrados por el Mail Fraud Statute y su uso por
la Fiscala de los
Estados Unidos de Amrica, se han consagrado como los ases bajo la manga de
los fiscales en la
lucha contra el fraude y la corrupcin. Basta con que se compruebe el uso de
correos con fines
defraudatorios para que se configure el delito. El Proyecto de Ley incluye nuevas
normas penales -en diferentes mbitos- que buscan brindar a
los fiscales y jueces nuevas herramientas para investigar y sancionar a los
responsables de la
perpetracin de las Conductas Perseguidas.
3.2.1.5. Dificultad en recoleccin de acervo probatorio
La dinmica del proceso penal es completamente diferente a la dinmica del
proceso
administrativo sancionador. Por mencionar unas diferencias esenciales, conviene
sealar que la
prueba en el proceso administrativo no es prueba en el proceso penal sino hasta
que se ha
incorporado a juicio, lo que implica una adecuada recoleccin y conservacin de la
evidencia. En el
proceso administrativo, los elementos que van recolectndose adquieren la
calidad de prueba,
siempre que no haya vulneracin de garantas en su recoleccin.
A ello es necesario agregar que en operaciones de comercio exterior, no solo es
relevante la
prueba que se produce o que se encuentra en Colombia, sino que existe una
contrapartida
probatoria que se encuentra en el extranjero, pero que puede resultar vital para
determinar la
existencia de determinada infraccin aduanera o determinado delito. Un ejemplo
de esto, es la
para
interpretar
pruebas
entender
los
de justicia, entre otros. Son fenmenos delictivos que manejan tipologas delictivas
muy
diferentes, y que requieren una gerencia de la investigacin diferente. En algunos
municipios y
ciudades, existe una segmentacin de unidades de fiscalas por ciertos temas,
pero ni siquiera por
esta va ha sido posible potenciar las investigaciones. Esto es an ms crtico en
aquellos
municipios en donde no existen estas divisiones funcionales. Entre ms se
pretende abarcar por
parte de estos funcionarios, surgen ms dificultades para hacerlo de manera
eficiente.
3.2.3. Impunidad para las personas naturales y jurdicas involucradas
El derecho penal continental moderno, inspirador del Cdigo Penal, sigue un
modelo individualista
o subjetivista del derecho penal. Al contrario del enfoque de la tradicin jurdica
anglosajona, bajo
esa ptica est previsto que son los individuos los nicos que pueden delinquir.
Las empresas, y en
general las personas jurdicas, no pueden hacerlo. Detrs de ello hay toda una
estructura que
proviene de la misma Constitucin (por ejemplo el artculo 29 que consagra el
derecho penal de acto), y bajo ese entendido, no es posible cambiarlo sin
previamente cambiar constitucionalmente
uno de los fundamentos del derecho penal existente en nuestro pas.
Sin embargo, el derecho procesal penal confiere algunas herramientas para
atribuirle
consecuencias penales a establecimientos de comercio y a las personas jurdicas.
Sin embargo,
esas medidas resultan insuficientes debido a trminos procesales y algunos
requisitos para que
aquellas personas que se encargan de comercializar los productos que otros han
entrado por
contrabando valindose de preferencias a habitantes de municipios fronterizos.
Este es un ejemplo de la personas que en muchas ocasiones pasan invisibles
para el control
aduanero y ms an para la autoridad de control jurdico-penal, dado que en
trminos
naturalsticos, no son ellos quienes actan en la operacin de comercio exterior
fraudulenta. Uno
de los problemas entonces, es que el fenmeno aduanero no est siendo
enfocado de manera
amplia, sino restringindose a la operacin de ingreso o de salida de mercancas
(importacin,
exportacin, reexpedicin). De
responsables en estos
tal
suerte, muchos de
los
directamente
mercanca. Visto desde una perspectiva amplia, todos ellos son responsables de
este tipo de delitos, pero a pesar de que algunos de ellos estn cobijados por
normas de prohibicin o de
control, no estn siendo debidamente sancionados.
No debe perderse de vista que un eslabn fundamental para la masificacin de
este tipo de
conductas se da por los fenmenos de corrupcin. No se trata en todos los casos
de personas que
logran engaar al Estado, sino que en muchas ocasiones se trata de funcionarios
corruptos que
brindan su ayuda para que los bienes puedan ser comercializados.
3.2.3.3. Ocultamiento tras el velo societario
La sociedad naci como una forma en que las personas podran compartir el
riesgo de incursionar
en una actividad econmica organizada, con la tranquilidad de que el riesgo
econmico de la
empresa, estara medido. Una de las consecuencias fundamentales de crear una
persona jurdica
de este tipo de naturaleza es que se crea igualmente un patrimonio diferente al de
los socios que
la conforman. En otras palabras, la empresa responde slo con su propio
patrimonio.
La criminalidad econmica ha mostrado que las personas jurdicas se estn
constituyendo en el
instrumento por medio del cual se cometen o se encubren delitos. Las personas
naturales que
emprenden una actividad natural de esta naturaleza llegan a minimizar el riesgo
econmico de la
actividad criminal creando sociedades con patrimonio y capital bajo, de forma tal
que el Estado
nunca pudiese llegar a recuperar las prdidas sufridas por no tributar o por no
pagar los derechos
aduaneros.
Como existe un aprovechamiento del velo corporativo de manera intencional para
encubrir el
patrimonio de los socios, verdaderos beneficiarios de la actividad econmica de la
empresa, en
estos momentos la normatividad penal slo permite llegar hasta los representantes
legales, y
mximo hasta los directivos, pero no hasta los accionistas o socios de la
compaa. En materia
aduanera, la posibilidad de llegar hasta los accionistas o socios, es tambin nula.
4. Soluciones frente al problema
Enfrentar los problemas retratados en esta Exposicin de Motivos requiere dos
tipos de
soluciones: unas generales y otras especiales.
4.1. Solucin general
El comercio delictivo, el contrabando y la evasin fiscal son actividades altamente
lucrativas que
atentan contra la competencia leal y las reglas del libre mercado. Por esto, la lucha
contra esos
flagelos solo puede lograrse a travs de una estrategia integral, que atienda a las
diferentes causas
generadoras de dichos fenmenos. Por esta razn, es vital que el Estado
emprenda la
implementacin de las recomendaciones dadas por el Consejo Superior de
Comercio Exterior del
pasado 1 de abril de 2013, entre las cuales se encuentra la expedicin de la ley
propuesta por
medio de este Proyecto de Ley.4.2. Soluciones especiales
independientemente del tipo de producto de que se trate, y del punto del territorio
nacional en el
que ocurra. Esto ha de ser as, bajo el entendido de que la ley es un precepto
general, impersonal y
abstracto.
Se crea un tipo penal de contrabando tcnico, que busca atacar las falsedades en
las declaraciones
de importacin, lo cual busca criminalizar ese tipo de contrabando, el cual se
explic
suficientemente en otra parte de esta Exposicin de Motivos. Adicionalmente, se
prev un
fortalecimiento a las normas de receptacin y de favorecimiento, cuando tienen
relacin con el
contrabando. Adems, atendiendo que el esquema procesal penal le permite a la
fiscala tomar
decisiones sobre la renuncia a la accin penal por criterios de insignificancia
entre otros-, se
reducen (hasta 10 SMLMV) o eliminan las restricciones en materia del mnimo de
cuantas (para la
tipificacin de los delitos) que se encontraban previstas en algunos tipos penales,
las cuales en la
prctica estaban dando una licencia a los contrabandistas de pequeos montos de
mercanca para
seguir ingresndola al pas de forma sistemtica e ilimitada por medio de
pequeas operaciones
(hasta por 50 SMLMV!).
4.2.2. Articulacin de las funciones de control aduanero con las funciones de
persecucin
penal
El proyecto prev varias formas de lograr la articulacin de la DIAN con la Fiscala
General de la
elementos
travs
de
apropiaciones
travs de modelos de reinversin del dinero que sea recaudado por concepto de
multas
de
contrabando.
Se
consagran
sanciones
que
para este tipo de conductas, y se revisan por esta va algunas otras que requieren
ajustes.
4.2.6. Se articula las entidades del Estado entre s para que se haga un correcto
seguimiento a
la problemtica del contrabando
A travs de la atribucin de funciones a la Comisin de Coordinacin
Interinstitucional para el
la
Superintendencia
de
Sociedades,
Para efectos de poder lograr una adecuada reconstruccin de los hechos que
sean constitutivos de
infracciones y/o delitos aduaneros, se contempla establecer como obligatorio un
sistema de
trazabilidad de productos, que actualmente existe para algunos casos especiales,
y que ha
demostrado ser til para el control aduanero. A travs de la masificacin y
obligatoriedad de esta
trazabilidad de producto, se busca masificar una experiencia til en materia de
control.
Adicionalmente, se prev la trazabilidad financiera como forma para poder hacer
una
reconstruccin y seguimiento del otro 50% del fenmeno, que es el del movimiento
del dinero
usado para adquirir el bien. Se trata de una forma para poder contrastar de
manera objetiva la
informacin que es declarada y aquella que pueda reconstruirse a travs del
sistema financiero.4.2.8. Se consagra el levantamiento del velo societario
El levantamiento del velo societario constituye un mecanismo para poder sortear el
obstculo que
genera la existencia de una sociedad que es diferente de los socios, que implica
necesariamente
una diferencia de patrimonios. El velo societario se atribuye como un mecanismo
derivado de la
buena fe en la contratacin en este caso, del contrato social- que lleva a los
reconocimientos ya
sealados. El levantamiento del velo societario reconoce una mala fe en la
constitucin y
utilizacin de la sociedad con la finalidad de evadir responsabilidades personales
por conductas
delictivas.
Se prev como un mecanismo propio del proceso penal, lo que permite que ante
una condena, se
pueda acudir ante los socios que constituyen la empresa para evadir
responsabilidades penales y
patrimoniales personales. Teniendo en cuenta que en derecho penal no existe la
responsabilidad
por el hecho de otro, el levantamiento del velo societario est previsto para efectos
patrimoniales.
Esto ltimo no implica que se consagre responsabilidad automtica y objetivo de
los socios y
accionistas, y se requiere de un soporte probatorio suficiente para poder acudir a
esta figura. La
buena fe, como principio rector en materia constitucional y legal sigue vigente, y
bajo ese
entendido la medida afectar a aquellos miembros (socios) de las sociedades
respecto de los
cuales probatoriamente se pueda demostrar que no cumplen con este principio.
4.2.9. Cooperacin Internacional
Partiendo de que gran parte de las pruebas para poder demostrar las infracciones
aduaneras y los
delitos se encuentran por fuera de Colombia, la adopcin e implementacin de
mecanismos de
cooperacin judicial en materia administrativa, de informacin, y judicial resulta de
especial
relevancia. Ello implica no solo que exista una obligacin del Estado de prever
estos mecanismos al
negociar tratados bilaterales, sino que tambin implica que el cuerpo consular
colombiano sea
fortalecido para poder cumplir con los trmites de exhortos derivados de
investigaciones en
materia de comercio exterior.
ello, se busca centralizar una fuente de informacin que pueda ser consultada,
entre
otros, por las cmaras de comercio, las cuales actualmente manejan el registro
mercantil.
En la prctica, se busca atribuirle a las cmaras de comercio un rol mucho ms
activo en el
control del registro mercantil, y no nicamente funciones declarativas o de trmite.
Se obliga a los titulares de la accin penal a solicitar esta medida cuando ella
resulte
procedente. En ese caso, la imposicin se ve salvaguardada a los criterios de
valoracin del
juez, pero la fiscala est llamada a solicitar la imposicin. Esta pena, debidamente
aplicada puede evitar situaciones de burla a la autoridad a travs de empresas
dedicadas a
la misma actividad ilcita que la empresa de la persona sancionada, pero con una
composicin societaria diferente. Existen casos en los que se utilizarn figuras
como el
testaferrato para intentar burlar a las autoridades, pero este tipo de fenmenos ya
se
encuentran regulados por el ordenamiento jurdico.
5.1.1. Tipos penales
La modificacin de los tipos penales responde a diferentes problemas de ndole
jurdico-penal, que
se estn presentando en la prctica. El principal problema que se busca atender
es precisamente
que las diversas modalidades de contrabando que se han expuesto en el acpite
3.2.1.1. no responden a la realidad del comercio delictivo. La realidad ha
desbordado a la previsin
normativa.
Cabe resaltar que la mayora de tipos penales existentes bajo la normativa vigente
vienen desde la
expedicin de la Ley 383 de 1997, la cual contemplaba cuatro tipos penales. Basta
revisar esos
tipos penales y contrastarlos con las modalidades que se han explicado en el
punto 3.1.1.4. para
observar que en muchas ocasiones no existe una norma que cobije los supuestos
de hecho. Son
estos vacos jurdicos los que pretenden solucionarse a travs de las normas
penales propuestas. A
continuacin una breve explicacin sobre el alcance de las modificaciones que se
introducen en
materia de tipos penales, y una breve exposicin de lo que se busca con cada una
de ellas.
Es importante resaltar, de manera general, que si bien las normas propuestas
implican un
endurecimiento del tratamiento del comercio delictivo, no llega al punto de
sancionar penalmente
los errores de buena fe. Los errores de buena fe son errores culposos en materia
penal (no existe
intencin de cometer la conducta tpica). Precisamente la prueba del dolo en
materia penal
constituye un obstculo importante que debe sortear el ente investigador para
determinar si
existe un delito o no.
5.1.1.1. Contrabando abierto
El contrabando, como concepto tcnico, se suele utilizar de manera amplia para
hacer referencia
al ingreso ilegal de mercancas al territorio aduanero nacional (TAN). Sin embargo,
el Cdigo Penal
Esta norma es nueva, y busca llamar la atencin sobre muchas modalidades que
son actualmente
muy comunes en el comercio exterior, como es el caso de la subfacturacin, la
sobrefacturacin, la
simulacin de origen de las mercancas, y la utilizacin de subpartidas
arancelarias indebidas.
Como se ha visto especficamente en el punto 3.1.1.4.3, estas cuatro modalidades
tienen un
impacto importante
circunstancias de
en
la
defraudacin
aduanera,
tambin
generan
materia
tributaria
departamental,
parte
del
y evasin fiscal
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artculo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto modernizar y adecuar la
normativa existente
a la necesidad de fortalecer la lucha contra la competencia desleal realizada por
personas y
organizaciones incursas en operaciones ilegales de comercio exterior, comercio
interno, lavado de
activos y defraudacin fiscal.
La ley moderniza y adeca la normativa necesaria para prevenir, controlar y
sancionar el
contrabando, la defraudacin fiscal y el favorecimiento de esas conductas; para
fortalecer la
capacidad institucional del Estado; para establecer mecanismos que faciliten que
los autores y
empresas dedicadas o relacionadas con este tipo de actividades sean procesadas
y sancionadas
por las autoridades competentes; y para garantizar la adopcin de las medidas
patrimoniales
como el decomiso o extincin de dominio de los bienes y mercancas utilizados en
el desarrollo de
esas conductas.
Captulo I. Disposiciones penales y procesales penales
Artculo 2. Modifquese el numeral 3 del artculo 43 de la Ley 599 de 2000 as:
3. La inhabilitacin para el ejercicio de profesin, arte, oficio, industria o comercio,
bien sea de
forma directa o indirecta en calidad de socio, accionista, miembro de junta
directiva o
tercera parte.
Las penas previstas en el presente artculo se aumentarn de la mitad a las tres
cuartas (3/4)
partes cuando se demuestre que el sujeto activo de la conducta es reincidente.
Artculo 6. Modifquese el artculo 320 de la Ley 599 de 2000, el cual quedar as:
Artculo 320. Favorecimiento y facilitacin del contrabando. El que en cuanta
superior a diez (10)
salarios mnimos legales mensuales vigentes (i) posea, tenga, transporte,
embarque o
desembarque, almacene, oculte, distribuya, comercialice o enajene bienes, los
cuales hayan
ingresado al pas ilegalmente, o el que (ii) destine o adece bien mueble o
inmueble, con el fin de
poseer, tener, transportar, almacenar, ocultar, distribuir, comercializar o enajenar
bienes para
favorecer el contrabando bajo cualquiera de las modalidades descritas arriba,
incurrir en pena de
prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de doscientos (200) a cincuenta mil
(50,000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
Artculo 7. Modifquese el artculo 321 de la Ley 599 de 2000, el cual quedar as:
Artculo 321. Fraude Aduanero. El que por cualquier medio d informacin falsa,
manipule u
oculte informacin que le sea requerida por la administracin aduanera, con la
finalidad de evadir
total o parcialmente el pago de tributos o gravmenes aduaneros a los que est
obligado en
Colombia o en el extranjero; utilice o se valga de empresas extranjeras para
ocultar los precios
Artculo 11. Adicinese al artculo 35 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906
de 2004, un
numeral, que ser el 33, el cual quedar as:
33. Contrabando abierto, contrabando de hidrocarburos o sus derivados,
contrabando tcnico,
favorecimiento de contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o
sus derivados,
fraude aduanero, favorecimiento por servidor pblico, y favorecimiento por servidor
pblico de
contrabando de hidrocarburos o sus derivados, cuando el valor de las mercancas
supere los 200
salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Artculo 12. Adicinese al artculo 91 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906
de 2004, un
pargrafo que quedar as:
PARGRAFO. De no mediar la solicitud provisional de que trata el inciso primero
del presente
artculo, la Fiscala podr vlidamente solicitar en los alegatos de conclusin la
imposicin con
carcter definitivo de las medidas de que trata este artculo, siempre que se
encuentre
demostrado que las personas jurdicas, los locales o los establecimientos de
comercio se han
destinado a la perpetracin del delito por el que se solicita la condena. El juez
resolver esta
solicitud al momento de dictar la sentencia, en el evento en que sta sea de
carcter
condenatorio. En el evento de ordenar la cancelacin de la personera jurdica, o el
cierre de
establecimiento, simultneamente con esa medida, ordenar dar aviso inmediato a
la
Artculo 14. Adicinese al artculo 202 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906
de 2004, un
numeral que ser el 8, y quedar as:
8. La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Captulo II. Disposiciones sobre extincin de dominio
Artculo 15. El numeral 2 del Pargrafo Segundo del artculo 2 de la Ley 793 de
2002 quedar en
adelante as:
2. Las conductas cometidas, en perjuicio del Tesoro Pblico y que correspondan a
los delitos de
peculado, inters ilcito en la celebracin de contratos, de contratos celebrados sin
requisitos
legales, emisin ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda;
ejercicio ilcito de
actividades monopolsticas
contrabando tcnico,
de
arbitrio
rentstico;
contrabando
abierto,
impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 que tengan un valor inferior
o igual a veinte
(20) salarios mnimos legales mensuales vigentes, y no se acredite el pago del
impuesto,
procedern de inmediato a su aprehensin.
Dentro de la misma diligencia de aprehensin, el tenedor de la mercanca deber
aportar los
documentos requeridos por el funcionario competente que demuestren el pago del
impuesto. De
no aportarse tales documentos
reconocimiento, avalo y
se
proferir
el
acta
de
aprehensin,
decomiso directo de los bienes. En esa misma acta podr imponerse la sancin de
multa
correspondiente y ordenarse el cierre temporal del establecimiento de comercio de
que trata el
artculo 22 de esta ley.
El acta de aprehensin, reconocimiento, avalo y decomiso directo de los bienes,
sancin y cierre
del establecimiento de comercio es una decisin de fondo y contra la misma
procede nicamente
el recurso de reconsideracin.PARGRAFO 1o. Cuando con ocasin del recurso
de reconsideracin o de la peticin de
revocatoria directa interpuesta contra el acto de aprehensin y decomiso se
determine que el
valor de la mercanca aprehendida y decomisada directamente resulta superior a
la cuanta de
veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes, prevista en el inciso
primero de este
artculo, se le restablecern los trminos al interesado y se seguir el
procedimiento
administrativo sancionador correspondiente.
que se hayan dado al interior de cada rgano o entidad, y que puedan generar
impacto en
las estrategias contra el contrabando que se implementen o se hayan
implementado por el
Comit.
4. Adoptar medidas para de optimizar las herramientas de lucha contra el
contrabando y el
fraude aduanero.
5. Consolidar y socializar los indicadores existentes en cada uno de los rganos o
entidades
relacionados con temas de contrabando y fraude aduanero. Los indicadores se
fundamentarn en estadsticas consolidadas de los diferentes rganos del Estado
colombiano.
6. Preparar y remitir semestralmente al Consejo Superior de Poltica Criminal un
informe que
contenga una descripcin del estado del fenmeno del contrabando, el fraude
aduanero y el
lavado de activos, que incluya las medidas adoptadas por la Comisin. Copia de
este
informe ser remitida al Consejo Superior de Comercio Exterior para lo de su
competencia.
7. Solicitar retroalimentacin del Consejo Superior de Poltica Criminal y del
Consejo Superior
de Comercio Exterior en temas relacionados con el fenmeno del contrabando, el
fraude
aduanero y el lavado de activos, segn sus respectivas competencias.
8. Proponer los instrumentos normativos que se estimen necesarios para hacer
frente a la
dinmica del contrabando y del fraude aduanero.
el
fraude
aduanero,
incluyendo
las
contrabando en sus
poder
optimizar
los
resultados
de
los
francas, incluyendo los datos de las personas naturales que ejercen labores de
direccin, de
representacin legal o que sean socios o accionistas de las personas jurdicas.
8. Velar por el adecuado funcionamiento de las bases de datos internas de
sanciones
disciplinarias, penales y administrativas impuestas a personas naturales o jurdicas
en
relacin con las conductas de fraude aduanero y contrabando.
9. Solicitar a cualquier entidad pblica o privada la informacin que considere
necesaria para
el cumplimiento de sus funciones, salvo la sujeta a reserva en poder de la Fiscala
General
de la Nacin.
10. Celebrar dentro del mbito de su competencia, convenios de cooperacin con
entidades de
similar naturaleza de otros Estados, con instancias internacionales pertinentes y
con las
instituciones nacionales pblicas o privadas a que hubiere lugar.
11. Participar en las modificaciones legales a que haya lugar para el efectivo
control del lavado
de activos, de la financiacin de terrorismo, del contrabando y del fraude
aduanero.
12. Rendir los informes que le soliciten los Ministros de Hacienda y Crdito Pblico
y del Interior
y Justicia, en relacin con el control al lavado de activos, la financiacin del
terrorismo, el
contrabando y el fraude aduanero. En estos dos ltimos casos se rendirn estos
mismos
informes a solicitud del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Unidad.
5. Preparar los instructivos, resoluciones y circulares necesarios para el
cumplimiento del
objeto de la Unidad.
6. Centralizar en bases de datos internas la informacin correspondiente a
operadores de
comercio exterior donde consten los datos correspondientes a las operadores
jurdicos
que hayan sido o estn habilitados para ejercer las labores de comercio exterior,
as como
los de las personas naturales que ejercen labores de direccin, de representacin
legal o
que sean socios o accionistas de las personas jurdicas. Este registro se
alimentar de la
informacin existente en entidades que posean registros de similar naturaleza.
7. Centralizar en bases de datos internas la informacin correspondiente a
importadores y
exportadores donde consten los datos de los importadores, exportadores,
incluyendo los
datos de las personas naturales que ejercen labores de direccin, de
representacin legal o que sean socios o accionistas de las personas jurdicas.
Este registro se alimentar de la
informacin existente en entidades que posean registros de similar naturaleza.
8. Centralizar en bases de datos internas la informacin correspondiente a
sanciones
disciplinarias, penales y administrativas impuestas a personas naturales o jurdicas
en
relacin con las conductas de que trata el numeral 2 del presente artculo.
9. Ordenar y coordinar las labores de inteligencia que permitan identificar las
conductas de
donde conste una relacin de las investigaciones que adelante cada una de las
entidades en
relacin con los temas de competencia de la UIAF, incluyendo las novedades
relacionadas con
terminacin de los respectivos procesos.
Para efectos de lo aqu dispuesto, la UIAF acordar con cada una de las entidades
el formato de
reporte de la informacin, la cual deber alimentar los registros y bases de datos
que constan en
la entidad, as como estructurar las medidas para acceder a esta informacin en
tiempo real. El
reporte deber construirse con fundamento en los principios de eficiencia y
seguridad de la
informacin, lo que implicar no duplicar informacin ya reportada.
PARGRAFO TRANSITORIO. Las entidades de que trata el presente artculo
gozarn de un
trmino mximo de tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la
presente ley
para suscribir con la UIAF un convenio o protocolo para hacer efectivas las
obligaciones contenidas
en el presente artculo.
Artculo 48. Ajustes Presupuestales. Dentro de los dos meses siguientes a la
promulgacin de la
presente ley, la Unidad de Informacin y Anlisis Financiero UIAF presentar al
Ministerio de
Hacienda y Crdito Pblico una propuesta tcnico-econmica sobre la
actualizacin de su
plataforma tecnolgica as como de su infraestructura fsica, requerida para el
adecuado
desarrollo de sus funciones. El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico efectuar
los ajustes