Filosofa del Derecho

Dr. John Fritzgerald Martnez

Sebastin Benavides Camacho

EL DERECHO COMO REGLAS SEGN H.L.A. HART

RESUMEN
Iniciaremos hablando del positivismo jurdico. Nos detendremos en la nocin
hartiana del Derecho como reglas y haremos oposicin a esta postura
basados principalmente en Ronald Dworking, despus le daremos una
mirada a la discrecionalidad de la labor judicial, con la cual estamos de
acuerdo.

PALABRAS CLAVE
Principios, positivismo jurdico, Derecho, reglas, discrecionalidad, validez,
eficacia, norma jurdica.

Varios han sido los autores entre los que se puede citar entre otros a Genaro
R. Carri1, Csar Rodrguez2 y Alfonso Garca Figueroa3, han enunciado que
despus de Hans Kelsen, el mayor representante del positivismo ha sido
H.L.A. Hart, con su obra El concepto de Derecho (1961), algunos incluso
dicen que su obra supera a la del maestro de Viena, por ejemplo Cesar
Rodrguez dice desde entonces, la versin sociolgico-analtica del
positivismo propuesta por Hart fue ganando influencia frente a la versin
kelseniana4.Tan es as que durante los aos 60 y 70 del siglo XX, Hart es
1 G. R. CARRI, Dworkin y el positivismo jurdico, Mxico, Instituto de Investigaciones Filosficas.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1981

2 C. RODRGUEZ, Teora del Derecho y decisin judicial. En torno al debate entre H.L. Hart y Ronald
Dworkin, estudio preliminar a, La decisin judicial. El debate Hart-Dworkin, Santaf de Bogot (Colombia),
Siglo del Hombre Editores, 1997. En este volumen se encuentran las traducciones del Poscript (1994) de
H.L. Hart (traduccin de M. Holgun) y del texto de Ronald Dworkin, Cmo el Derecho se parece a la
literatura (traduccin de J. M. Pombo Abondano). Esta obra se citar por la 2 reimpresin de 1999.

3 A. GARCA FIGUEROA, Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista en las teoras de

Ronald Dworkin y Robert Alexy, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998.

4 C. RODRGUEZ, Teora del Derecho y decisin judicial. En torno al debate entre H.L. Hart y
Ronald Dworkin, cit; p.16-17.

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considerado, como dice Dworkin, la forma ms poderosa del positivismo

jurdico6.

Hart entiende al Derecho como un conjunto de reglas, el es un eminente

positivista, pero para entender grosso modo debemos hacer un pequeo
recuento de lo que entendemos por positivismo jurdico, Carrio al citar a
Norberto Bobbio, nos dice que este entiende tres formas de positivismo
jurdico, a saber:
- El positivismo jurdico como enfoque metodolgico.
Cuando se habla del positivismo jurdico como enfoque metodolgico, se
usa la expresin para hacer referencia a que: del hecho de que las
exigencias que formula una regla, o los derechos que confiere, sean
incompatibles con los requerimientos de la justicia o de la moral, no se
sigue que esa regla no sea una regla de derecho positivo. Este enfoque se
expresa habitualmente diciendo que no existe una conexin necesaria entre
derecho y moral, lo cual no excluye la existencia de muchas otras
conexiones de diferentes tipos entre uno y otra 5.
- El positivismo jurdico como ideologa.
Cuando se hace referencia al positivismo jurdico como ideologa, se est
haciendo mencin a una actitud valorativa frente al derecho positivo, segn
la cual, existe un deber moral de obedecer los requerimientos de las reglas
y dems estndares del derecho positivo, sea cual sea el contenido de
ellos6.
- El positivismo jurdico como teora.
Finalmente, la expresin positivismo jurdico se usa para designar un
conjunto de teoras, concepciones y tesis, pretendidamente verdaderas,
acerca de la naturaleza del derecho positivo; acerca de las normas jurdicas;
de las llamadas fuentes del derecho; de las propiedades o caractersticas
de los rdenes jurdicos y, por ltimo, de la funcin que desempean los
jueces al aplicar las reglas de derecho positivo. Siguiendo ms
detenidamente a Bobbio, las tesis bsicas de lo que ste mismo llama
positivismo jurdico como teora son: a) el derecho positivo es la voluntad
del Estado o del soberano; b) la fuente genuina del derecho es la legislacin
5 G. R. CARRI, Dworkin y el positivismo jurdico, cit., p.9
6 G. R. CARRI, Dworkin y el positivismo jurdico, cit., p.10.

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y la costumbre o la jurisprudencia son fuentes secundarias; c) todo

ordenamiento jurdico es un todo coherente, unitario y pleno; y, d) los
jueces no tienen otra funcin que decidir, a partir de las reglas de derecho
positivo, la solucin de los casos concretos. Para tales fines los jueces no
necesitan recurrir a pautas o reglas que no formen parte del ordenamiento
jurdico, pues todo caso puede y debe resolverse mediante la aplicacin de
pautas y reglas del ordenamiento jurdico 7.

Hart al sealar los puntos bsicos de su teora del Derecho nos pone de
presente dos cosas, en primer lugar la nocin de Derecho como un sistema
de reglas y, en segundo lugar la admisin de la discrecionalidad en la labor
judicial. Desde esta perspectiva, destacaremos los siguientes puntos de la
obra de Hart, El concepto de derecho: 1) La consideracin del derecho como
un sistema de reglas: crtica a la teora del derecho como "hbito de
obediencia" de John Austin, posicin compartida pues Austin define el
Derecho como cuando alguna persona o cuerpo de personas emiten
ordenes generales respaldadas por amenazas y esas rdenes tienen que ser
obedecidas generalmente y tiene que existir la creencia general de que
esas amenazas sern probablemente hechas efectivas si se desobedece;
para este autor el Derecho es mandatos acompaados de un elemento
psicolgico, esta afirmacin es vlida hoy pero solo para el Derecho Penal.
A nuestro parecer al querer encajonar a todo el Derecho como reglas Hart
habra dejado de lado los principios, situacin puesta de presente en el
conocido texto La decisin judicial, El Debate Hart-Dworkin , veamos, Hart
parte de una pregunta que se ha hecho a lo largo de la historia jurdica
Qu es el Derecho?, el nos dice, el Derecho son reglas. Hart llama reglas
jurdicas a las normas
que son identificables mediante la regla del
reconocimiento (hecho de carcter jurdico y social);a su vez, las reglas
pueden ser primarias o secundarias segn impongan deberes u otorguen
facultades de creacin , extincin, modificacin o fijacin de efectos de las
normas primarias; las reglas estn redactadas en trminos ms concisos
vgr. La regla contra el tabaquismo en la Universidad Autnoma de
Colombia, esta dice: est prohibido fumar en los salones de clase, es decir
delimita claramente lo que no se puede hacer y en donde no se puede
7 G. R. CARRI, Dworkin y el positivismo jurdico, cit., pp.10-11.

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hacer; extraemos del ejemplo anterior las reglas se componen de dos

elementos, a saber: un hecho y una conclusin, situacin que no se
presenta en los principios de Dworking.

Dworkin fue el mayor critico de la teora de Hart, el sostena que las normas
como las que prohben fumar en los salones de clase y la que consagra la
libertad de pensar son principios, estos principios nos ofrecen elementos
concretos de modo y lugar para su aplicacin ya que utilizan expresiones de
textura abierta como libertad de prensa. Dejemos algo de presente, no
hay separacin tajante entre reglas y principios. Dworkin criticara tambin
la postura hartiana en torno a la cual se nos dice: una norma puede ser
vlida aunque sea injusta, lo cual consideramos infundado, pues si una
norma es un injusta no es eficaz, en que deriva su ineficacia, en lo
siguiente, la norma es promulgada erga omnes, es decir, para todos, si esta
es considerada injusta bien sea porque impone deberes imposibles de
cumplir o porque atenta contra las sanas costumbres, recordemos el caso
de Antgona, sera algo tonto revestirla de validez, pues si no es aceptada
por nadie, nadie la va a cumplir, nadie la va a acatar.
Vaymonos un poco mas all del escrito causa de este ensayo, veamos que
Hart tambin nos hablaba de la discrecionalidad del juez, obviamente para
Hart la discrecionalidad no significaba arbitrariedad es decir, total "ausencia
de limitaciones jurdicas". Hart nos plantea dos situaciones, los casos fciles
y los casos difciles, en el primero no hay controversia alguna pues estos se
dan cuando nace una controversia jurdica y hay una norma que es
aplicable para la resolucin del problema, el meollo del asunto subyace en
los casos difciles que son aquellos en los cuales hay una controversia
jurdica para la cual hay antinomia o anomia, all el juez tendr que decidir,
muchas veces deber crear, siempre deber hacerlo en Derecho; a lo cual
Dworking responde que en ningn momento el juez tendr discrecionalidad,
nos propone la tesis de la respuesta correcta, lo cual es imposible es por
ms vasta que sea la legislacin siempre habr un vacio, ya que es
imposible positivizar todo cuanto acontece, aun en un pas como el nuestro.

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FILOSOFIA DEL DERECHO

2014

BIBLIOGRAFA
- GARCA FIGUEROA, A Principios y positivismo jurdico. El no positivismo
principialista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Madrid,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998.

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- G. R. CARRI, Dworkin y el positivismo jurdico, Mxico, Instituto de

Investigaciones Filosficas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1981

- PEREZ JARABA, Mara Dolores. Principios y Reglas: Examen del debate

entre R. Dworkin y H.L.A. Hart. Revista de Estudios Jurdicos n 10/2010
(Segunda poca) ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa) Versin
electrnica:
rej.ujaen.es
http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/543/485
- RODRGUEZ, Cesar Teora del Derecho y decisin judicial. En torno al
debate entre H.L. Hart y Ronald Dworkin, estudio preliminar a, La decisin
judicial. El debate Hart-Dworkin, Santaf de Bogot (Colombia), Siglo del
Hombre Editores, 1997. En este volumen se encuentran las traducciones del
Poscript (1994) de H.L. Hart (traduccin de M. Holgun) y del texto de
Ronald Dworkin, Cmo el Derecho se parece a la literatura (traduccin de
J. M. Pombo Abondano). Esta obra se citar por la 2 reimpresin de 1999.

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