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Carolina Rusciolelli1
O direito processual ramo do direito pblico, logo tem suas linhas fundamentais
traadas pelo direito constitucional, que estabelece alguns princpios processuais.
A doutrina moderna tem enfatizado a anlise da ordem processual luz da
Constituio, apontando para o estudo dos institutos processuais no sistema
Clamandrei,
Couture
Liebman
(CINTRA;
GRINOVER;
processual
serve
de
atuao
dos
preceitos
insculpidos
Tomando-se
os
princpios
constitucionais
como
garantidores
de
direitos
Citado por Humberto vila (2006), Karl Larenz define os princpios como normas
de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que
estabelecem fundamentos normativos para interpretao e aplicao do Direito,
deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento.
A importncia dos princpios para a aplicao do direito est expressa no prprio
ordenamento jurdico. O artigo 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, dispe
que: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais do direito (2006, p. 189) (grifou-se).
Os princpios servem para garantir a higidez do sistema jurdico, determinando que normas de
hierarquia inferior guardem respeito a outras postadas, em termos hierrquicos, em patamar
superior. Os princpios orientam a criao do direito infraconstitucional, funcionando com base
sobre a qual o ordenamento jurdico se assentar. (MONTENEGRO FILHO, 2006, p.50).
A primeira meno ao princpio do devido processo legal foi feita na Magna Carta
de Joo Sem Terra, em 1215, referindo-se law of the land. Nesta poca, a
disputa pelo poder poltico ingls era acirrada; a nobreza almejava retir-lo da
coroa inglesa, e para isso lutava pela constituio de um Parlamento 3.
A rivalidade entre a nobreza e o trono atingiu o clmax no governo de Joo Sem
Terra, que, no resistindo presso dos senhores feudais, outorgou-lhes a Magna
Carta (Magna Charta Libertatum), como garantia contra os abusos reais 4,
originando os princpios basilares da estruturao poltica e jurdica inglesa.
Manoel Gonalves Ferreira Filho assevera que a Carta constitui um antecedente
das modernas constituies, no que tange forma escrita e proteo de direitos
individuais, ainda que de carter imemorial e destinados apenas a determinados
homens (1967, p. 08).
O termo due process of law, em substituio ao law of the land foi utilizado no
reinado de Eduardo III, no Estatuto de 1354, denominado Statute of Westminster
of the Liberties of London, dispondo que: ningum poder ser expulso das suas
terras ou da sua morada, nem detido, preso, deserdado ou morto sem que lhe seja
dada a possibilidade de se defender em um devido processo legal 5 (traduo
livre).
Ao tratar do princpio do devido processo legal, a maioria dos doutrinadores remonta sua origem
Magna Carta de Joo Sem Terra. Contudo, em um escoro histrico, a jurista Luciana Andrea
Accorsi Berard (2006, p. 01) indica a existncia do devido processo legal j entre os hebreus, com
o princpio de que a justia requer uma lei justa e compassiva.
A jurista afirma que a Justia era tida como princpio sagrado, um comando universal. E que esta
mxima tornou-se parte integrante do direito clssico e imposto pelo imperialismo romano ao
mundo ocidental por mais de dois sculos sob dois princpios fundamentais: a) aqueles que
compartilham do direito precisam compartilhar tambm da justia; b) aqueles servidos pela lei
precisam ser servidores da lei de modo que possam ser livres.
Relata ainda que para os romanos, estes conceitos associados razoabilidade geravam equidade
e imparcialidade. Esta combinao evoluiu sob a nfase da imparcialidade e, tornou-se parte do
common law ingls. Deste modo, a cultura romana escolheu a lei da razo como base primria
para o conceito do devido processo legal que o sistema do common law ingls adotou e
desenvolveu.
4
Segundo Antnio Roberto Sampaio Dria, a Carta Magna assegurava ao baronato revoltoso a
inviolabilidade de seus direitos relativos vida, liberdade e propriedade, cuja supresso s se daria
atravs da Lei da terra (per legem terrae ou law of the land) (1986, p.11).
5
None shall be condemned without trial. Also that no Man, of what State or Condcition that the be,
shall be ut out of the Land of Tenement, nor taken or imprisioned, nor disinherited, not put to death,
without being brought to Answer by DUE PROCESS OF LAW.
Mais tarde, a clusula do due process of law foi consagrada no The Petition of
Right, de 1627, tendo a participao dos estudos e idia de Edward Coke, como
tambm o Habeas Corpus Act de 1640 (GAMA, 2005, p. 48).
Contudo, em face da supremacia do Parlamento no direito ingls, o due process
of law no vinculava o Poder Legislativo, mas somente o Poder Real. Somente lhe
foi dada maior extenso nas colnias da Amrica do Norte, em que eram
vinculados todos os poderes do Estado6.
Ldia Elizabeth Penaloza Jamarillo Gama (2005, p. 48) explica que, para os
ingleses, o Parlamento era a instituio representativa do consenso na
coletividade e era tambm o supremo depositrio da soberania e da funo
garantidora dos direitos e liberdades civis. Da a sua supremacia.
Em 1607, dissidentes protestantes ingleses, em fuga, chegaram s terras
americanas da Virgnia e levaram com eles os fundamentos da common law,
constando entre eles o princpio do devido processo legal (SILVEIRA, 1997, p.24).
Por conta da proeminncia do princpio do devido processo legal, as colnias
britnicas na Amrica incorporaram-no aos seus sistemas jurdicos, inserindo-o
em diversas declaraes de direito e cartas coloniais. Sua utilizao deu-se como
instrumento de resistncia do indivduo contra o arbtrio dos governantes.
Os Estados Unidos ampliou o princpio do devido processo legal consagrando a
teoria do exame judicial (judicial review) da constitucionalidade das leis, que
implicou na proeminncia do Judicirio em declarar o que Direito (what the law
is) (DERGINT, 1994, p. 251).
Algumas
constituies
estaduais
como
as
de
Maryland,
Pensilvnia
Segundo Antnio Roberto Sampaio Dria a Magna Carta era concebida por seus redatores como
um complexo limitador apenas da ao real e jamais do Parlamento. Menos ainda visava proteger
os direitos individuais do cidado (1986, p. 10).
seja privado de sua liberdade, exceto pela lei da terra ou julgado pelos seus
pares.7 (NERY JNIOR, 2006, p. 62).
Em 02 de setembro de 1776, a Declarao de Delaware ampliou e explicitou
melhor a clusula em sua Seco 12, dispondo que:
[...] que todo homem livre tenha justia e direito de ter
integralmente reparado todo dano sofrido em seus bens terras,
propriedades, ou a si prprio/vida, por qualquer outra pessoa, sem
qualquer negao (sem qualquer nus ou diminuio), e sem
demora, de acordo com a lei da terra 8 (NERY JNIOR, 2006,
p.62) (traduo livre).
fez
referncia
vida-liberdade-propriedade
como
os
valores
"that no man be deprived of his liberty, except by the law of the land or the judgement of his
peers".
8
"That every freeman for every injury done him in his goods, lands or person, by any other person,
ought to have justice and right for the injury done to him freely without sale, fully without any denial,
and speedily without delay, according to the law of the land".
9
that no freeman ought to be taken, or imprisoned, or disseized of his freehold, liberties, or
privileges, or outlawed, or exiled, or in any manner destroyed, or deprived of his law of the land.
Com essa clusula ficou evidente que o direito liberdade e propriedade deveria
obedecer ao devido processo legal. Em 1868, incorporou-se a Emenda nmero
XIV constituio americana, em que foi assegurada a igualdade legal. Assim
dispunha:
Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos,
e sujeitas sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do
Estado em que residem. Nenhum Estado far ou executar
qualquer lei que restrinja os privilgios ou imunidades dos
cidados dos Estados Unidos; nenhum Estado privar qualquer
pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo
legal; nem negar a qualquer pessoa dentre de sua jurisdio a
igual proteo das leis11 (GAMA, 2005, p.50).
Ada Pellegrini Grinover explica que se fez necessria a insero da emenda XIV
Constituio norte-americana porque o Bill Of Rights protegia as liberdades
individuais apenas contra leses de rgos federais. E, mais tarde, sentiu-se a
necessidade de confiar aos mesmos rgos federais a garantia dos indivduos
contra os abusos praticados pelo poder estadual (1975, p.10-11).
Destarte, a Quinta Emenda protegia os indivduos dos abusos do governo federal,
e a Dcima Quarta Emenda funcionava como garantia contra a ao arbitrria
estadual que interferisse nos direitos individuais.
10
No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a
presentment or indicment of a Grans Jury, except in case arising in the land or naval forces, or in
the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject
for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any
criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due
process of law; non shall private property be taken for public use, without just compensation.
11
All persons born or naturalized in the United States, ans subjest to the jurisdiction thereof, are
citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce
any law whitch shall abrigde the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall
any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any
person within its jurisdiction the qual protection of the laws.
Destarte, o devido processo legal pode ser tomado como o ncleo mnimo de
garantias processuais que compreende o direito de ser comunicado sobre a
existncia de atos que venham a restringir a sua esfera jurdica, o direito de ter
todas as oportunidades que se mostrarem razoveis para expor e demonstrar as
suas razes (direito manifestao e prova), o direito de ser julgado por um
rgo pr-determinado em lei e que seja idneo e imparcial.
O texto constitucional ptrio de 1988, como dito alhures, trouxe explicitamente o
princpio do devido processo legal no seu art. 5, inciso LIV: ningum ser privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (2006, p. 45).
Segundo Cndido Rangel Dinamarco, a Constituio ptria teve os seguintes
objetivos ao adotar expressamente a clusula do devido processo legal:
[...](i) pr esses valores sob a guarda dos juzes, no podendo
eles ser atingidos por atos no-jurisdicionais do Estado;[...] (ii)
proclamar a autolimitao do Estado no exerccio da prpria
jurisdio, no sentido de que a promessa de exerc-la ser
cumprida com as limitaes contidas nas demais garantias e
exigncias, sempre segundo os padres democrticos da
Repblica brasileira (2004, p. 245).
Susy Gomes Hoffman afirma que essa dificuldade tambm persiste pelo fato de
este princpio trazer consigo os contedos dos princpios da justia e da igualdade,
que, por sua vez, so valores e, portanto, no h possibilidade de uma
conceituao precisa (1999, p. 121).
Uma noo do devido processo legal tem sido apreendida por meio da
interpretao constitucional realizada pela Suprema Corte Norte-Americana.
Antnio Roberto Dria traz a conhecida
constitucionalmente,
devido
processo
legal
pressupe
2. O PRINCPIO DO CONTRADITRIO.
Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 214-215) enfatiza que o juiz tem deveres e
poderes no processo, e no faculdades. E que a garantia do contraditrio lhe
impe a participao no processo com atos de direo, de prova e de dilogo.
A direo do processo ocorrer por meio do impulso do procedimento, assim
encarregado ao magistrado expressamente pela lei.
O Cdigo de Processo Civil (2006, p. 346) ao enunciar no artigo 262 que "o
processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficial", deixa claro que iniciativa e impulso no se confundem. A iniciativa
absolutamente privativa das partes, mas cabe ao juiz enderear ao destino final os
processos que tenham sido instaurados por iniciativa das partes (DINAMARCO,
2004, p. 222).
12
Art. 33. Cada parte pagar a remunerao do assistente tcnico que houver indicado; a do perito
ser paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as
partes ou determinado de ofcio pelo juiz.
13
Art.342. O juiz pode, de ofcio, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento
pessoal das partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa.
Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no
prazo de trinta dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
1 [...].
2 Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos,
decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas,
designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio.
3 [...].
Art. 2 Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado
requerer, nos casos e forma legais. (CPC, 2006, p.333).
16
Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas s desenvolve por impulso oficial.
(CPC, 2006, p.346).
17
Regra extrada do artigo 131 do Cdigo de Processo Civil que dispe:
O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos,
ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe
formaram o convencimento. (2006, p. 339).
exerce mediante reao aos atos desfavorveis, quer eles venham da parte
contrria ou do juiz: reage-se demanda inicial contestando e sentena
adversa, recorrendo (DINAMARCO, 2004, p. 217).
Ada Pellegrini Grinover (1975; p.94) afirma que o contraditrio nada mais que a
aplicao do princpio da isonomia. Contudo, Cndido Rangel Dinamarco diverge
deste entendimento, explicando que os dois princpios no se confundem.
O contraditrio no aspecto da isonomia nem constitui projeo
desta. O que os relaciona intimamente essa convergncia
funcional, somada ao fato de que ambos so importantssimas
premissas democrticas e, portanto, manifestaes do zelo do
Estado contemporneo pelas liberdades pblicas. Isonomia e
contraditrio caminham politicamente juntos, embora cada qual
tenha sua prpria individualidade conceitual independente.
Contraditrio equilibrado contraditrio com igualdade.
(DINAMARCO, 2004, p. 210).
Segundo Alexandre Freitas Cmara (2006, p.53) para que o processo seja justo,
exige-se no apenas o contraditrio, mas tambm a isonomia, e, combinando-os
harmonicamente, estar sendo assegurada a garantia do devido processo legal.
As partes devem ter alm da oportunidade de participao no processo,
identidade de oportunidades. Assim, haver o contraditrio efetivo e equilibrado,
sendo concretizada a igualdade substancial entre as partes.
22
Segundo Nelson Nery Junior (2006, p.175) no sistema brasileiro, o processo destinado
imposio de medida scio-educativa se constitui em processo administrativo, pois o ato infracional
conceituado como conduta praticada por adolescente, que descrito como crime ou
contraveno penal pela legislao penal.
Na mesma esteira Alexandre Freitas Cmara (2006, p. 52) acentua que os atos
executivos so preparados com a participao das partes, logo o contraditrio est
presente no processo de execuo, mesmo que seja de forma limitada.
Nelson Nery Junior (2006, p. 180) explica que o devedor poder se manifestar
contra o devedor de vrias maneiras, seja por ao ou por defesa. Quando, por
exemplo, volta-se contra o credor por ao autnoma de nulidade de ttulo, estar
agindo por ao, ou, ainda, por ao incidental no curso do processo de execuo
(embargos do devedor). Age por defesa, por exemplo, opondo objeo e exceo
de executividade.
So exemplos de manifestao do contraditrio na execuo o direito de
nomeao de bens penhora conferido ao devedor pelo artigo 652, do Cdigo de
Processo Civil (2006, p. 370), a interposio de recursos e outros atos conferidos
pela lei ao executado.
23
O art. 5o, XXXV, da Constituio Federal, dispe que "a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Entende-se que essa
norma garante a todos o direito a uma prestao jurisdicional efetiva.
fcil perceb-lo dentro da estrutura do Estado Democrtico de Direito, pois o
Estado, aps proibir a autotutela, assumiu o monoplio da jurisdio. Como
contrapartida dessa proibio, conferiu aos particulares o direito de ao, at bem
pouco tempo compreendido como direito soluo do mrito (MARINONI, 2003,
p. 05)
Teori Albino Zavascki (2005, p. 64) assevera que a Constituio Federal assegura
a quem litiga em juzo vrios direitos fundamentais, enfeixados no princpio do
devido processo legal. Do conjunto dos referidos direitos, destacam-se o direito
efetividade da jurisdio e o direito segurana jurdica. Sob a denominao de
direito efetividade da jurisdio designa o conjunto de direitos e garantias que a
Constituio atribuiu ao indivduo que, impedido de fazer justia por mo prpria,
provoca a atividade jurisdicional para vindicar bem da vida de que se considera
titular. A este indivduo devem ser, e so, assegurados meios expeditos e,
ademais, eficazes, de exame da demanda trazida apreciao do Estado.
Eficazes, no sentido de que devem ter aptido de propiciar ao litigante vitorioso a
concretizao ftica da sua vitria. Um provimento inefetivo no concede a medida
necessria, o que significa, em ltima anlise, denegao da tutela pleiteada.
24
Constituio Federal de 1988 (2006, p.45), art. 5, inc. LXIII: o preso ser informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e
de advogado.
O Direito no pode ficar alheio ao ritmo acelerado das relaes sociais modernas,
nem velocidade da comunicao e ao encurtamento das distncias. O direito e o
processo devem ser aptos realidade, de sorte que as normas jurdicas que
regem as relaes devem propiciar uma disciplina que responda adequadamente
a este ritmo de vida, criando mecanismos de segurana e de proteo que reajam
com agilidade s agresses ou ameaas de ofensa. E, no plano processual, os
direitos e pretenses materiais que resultam da incidncia dessas normas
o
a
e
o
25
O artigo 20, n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa dispe que "A todos assegurado o
acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, no
podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos".(PORTUGUESA,1976).
26
O artigo 24, n.1, da Constituio Espanhola dispe que "Todas las personas tienen derecho a
obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e interesses
legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. (ESPANHOLA, 1978).
27
Na Frana o acesso justia considerado direito fundamental dos cidados.
(FRANCESA,1958).
28
O acesso ao Judicirio est contido no art. 3, da Constituio Federal, e na Emenda XI.
Ainda nessa linha doutrinria, Jos Rogrio Cruz e Tucci (1999, p. 237) entende
que chega a ser curial que o direito de acesso ordem jurdica justa, consagrado
no art. 5, XXXV, da CF, no demonstre apenas que todos tm a possibilidade de
ir a juzo, mas tambm que todos tm direito tutela jurisdicional efetiva,
adequada e tempestiva.
Fredie Didier Junior (2002, p. 28) explica que o contedo da garantia de acesso
justia era entendido apenas como a estipulao do direito de ao e do juiz
natural. Contudo, a mera afirmao destes direitos no garante a sua efetiva
concretizao, fazendo-se necessrio ir alm. Assim, surge a noo de tutela
jurisdicional qualificada: No basta a simples garantia formal do dever do Estado
de prestar a Justia; necessrio adjetivar esta prestao estatal, que h de ser
rpida, efetiva e adequada.
O direito a um processo com durao razovel conseqncia direta do devido
processo legal, expresso no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal, como
explica Jos Rogrio Cruz e Tucci (1999, p. 259-260), em texto anterior Emenda
Constitucional n. 45, de 2004:
Desdobram-se estas [garantias do devido processo legal] na
garantias: a) do acesso justia; b) do juiz natural ou prconstitudo; c) de tratamento paritrio dos sujeitos parciais do
processo; d) da plenitude da defesa, com todos os meios e
recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais e
da motivao da decises jurisdicionais; e f) da tutela jurisdicional
dentro de um lapso temporal razovel.
Conclui-se, portanto, que, tambm em nosso pas, o direito ao
processo sem dilaes indevidas, como corolrio do devido
29
Nesse sentido: Antonio Adonias Aguiar Bastos (2006, p. 36); Angela Carboni Martinhoni Cintra
(2005, p. 60); Sidney Palharini Jnior (2005, p. 782).
Ocorre que, numa moderna concepo, o devido processo legal tambm abrange
as garantias da efetividade e da celeridade processual, exigindo mecanismos de
reduo da durao do processo.
neste contexto que se d a difcil tarefa do legislador infraconstitucional, que
dever equilibrar as garantias constitucionais, assegurando aos litigantes os meios
de participarem do andamento do feito (que por essncia demandam uma dilao
temporal); ao mesmo tempo em que deve proteger as garantias de uma prestao
jurisdicional clere e eficaz.
REFERNCIAS
n.
523.
Disponvel
em: