EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD E INCUMPLIMIENTO DE LOS

DEBERES DE FUNCIONARIO PBLICO

El artculo 248 del Cdigo Penal establece una pena de prisin de un
mes a dos aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, al
funcionario pblico que dictare resoluciones u rdenes contrarias a las
constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las
rdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las
leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
Tipo objetivo
Se trata del llamado abuso genrico de autoridad, cuya tipificacin falta en
varias legislaciones, habida cuenta de la dificultad para definirlo, de manera
que termina siendo un tipo penal indefinido. Como abuso debe entenderse los
actos u omisiones del funcionario que violan la Constitucin o las leyes de una
manera dolosa. Ambos extremos no pueden separarse en esta explicacin
previa, ya que si no existe la intencionalidad de violacin del orden jurdico no
podr haber abuso. La ley prev tres supuestos distintos para la comisin de
este delito: 1) Cuando el funcionario pblico dicte resoluciones u rdenes
contrarias a la Constitucin o a las leyes nacionales o provinciales; 2) cuando
ejecute las rdenes contrarias a dichas disposiciones, y 3) cuando no ejecute
las leyes cuyo cumplimiento le incumba. Como puede observarse, la
descripcin de los dos primeros casos corresponde a conductas comisivas,
mientras que la restante implica, en principio, una omisin.
Se da cuando el funcionario emplea la autoridad recibida por el cargo que
ocupa o por la funcin que desempea para violar la Constitucin o las leyes.
Se trata del funcionario pblico que utiliza su cargo a los efectos de actuar
ilegalmente. En el supuesto en que el funcionario se extralimita en su funcin,
el caso encuadrara en la figura prevista por el artculo 246, inciso 3, del Cdigo
Penal -usurpacin de funciones-, y no en la analizada.
Acciones tpicas:
1- Cuando el funcionario pblico dicte resoluciones u rdenes
contrarias a la Constitucin o a las leyes nacionales o provinciales
Para Carrara hay dos supuestos: en primer lugar, cuando el funcionario ejerce
la facultad de dictar resoluciones u ordenes que ni la Constitucin ni las leyes
le han atribuido al funcionario, y en segundo lugar, cuando si bien le
corresponde la facultad de dictar resoluciones u ordenes, la ejerce
arbitrariamente, por no darse los supuestos de hecho que se requeran.
Por eso Creus sostiene que, en la primera hiptesis, que la resolucin o la
orden son imposibles, mientras que en la segunda es arbitraria.

Ejemplo del primer caso: el supuesto del funcionario pblico que obliga a
casarse a una persona con quien no quiere.
Ejemplo del segundo caso: el juez que ordena un allanamiento sabiendo que es
falso, que en ese lugar no se encuentra lo que busca, abusa de su autoridad
2- La ejecucin de resoluciones u rdenes contrarias a la Constitucin
o a las leyes.
Se trata de ejecutar, esto es cumplir, realizar, llevar a cabo el contenido de una
orden, lo que manda a hacer la misma.
Es necesario que el sujeto sepa que la disposicin o la orden estn en contra
de la Constitucin o de las leyes, y tenga la voluntad de contradecirlas, salvo
que no est en su mbito revisarlas, con la excepcin de que la orden no sea
manifiestamente ilegal, ya que en ese caso no debe ejecutar el acto.
3- La no ejecucin de leyes cuyo cumplimiento le incumbe, sigue siendo
vlido el criterio antes enunciado, que consiste en omitir cumplir con la ley,
pero de una manera intencional, esto es con dolo, de manera que queda de
lado toda conducta negligente. Se trata de una omisin que consiste en la
inobservancia de la ley, esto es no hacer, no ejecutar, no cumplir lo que la ley
manda expresamente hacer al funcionario dentro de su cargo o funcin. Como
ejemplo puede citarse el no dictar la prisin preventiva cuando corresponde
Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso, se requiere el dolo directo.
El autor debe conocer la ilegalidad de las resoluciones u rdenes que se dictan,
transmiten o ejecutan y debe tener la voluntad de dictarlas, ejecutarlas o
abstenerse de cumplirlas (sabiendo que la ley le ordenaba hacerlo), segn los
supuestos de que se trate. En el aspecto volitivo, el sujeto debe tener la
voluntad de oponerse a la ley.
Como es obvio, el error de tipo elimina el dolo; en este sentido la jurisprudencia
ha sostenido: "En la figura del abuso de autoridad, el error juega un papel
preponderante. El funcionario que se equivoca y desconoce la concurrencia de
algn elemento de la figura penal en cuestin, sea cual sea la fuente de su
error, no comete abuso, para el que el dolo es imprescindible" (CCCorr.Fed.,
sala II, "Etchebarne", J. A. Boletn de Jurisprudencia, enero-abril 1987, p. 1).
Sujeto activo de este delito slo puede ser un funcionario pblico, en ejercicio
de su cargo y obrando dentro de su propia competencia. El autor debe hacer
un mal empleo de la autoridad pblica que legalmente posee.