Derecho civil IV

Tema 1. Derecho de sucesiones y la sucesin hereditaria.

Sucesin mortis causa.
El fenmeno de la sucesin mortis causa es el generado por el fallecimiento de una
persona, pues al desaparecer sta el conjunto de la relaciones jurdicas a ella
imputables queda sin titular, planteando el problema de qu ocurrir con los bienes y
derechos de que era titular, as como con las deudas y obligaciones que dicha persona
tena asumidas o que se han producido precisamente por su muerte (gastos de entierro
y funeral, ltima enfermedad en su caso, esquelas mortuorias, etc.).
La consagracin de la sucesin mortis causa ha merecido una referencia concreta en
nuestra Constitucin de 1978, pues el art. 33.1 establece que se reconoce el derecho
de propiedad privada y a la herencia. As pues, la sucesin hereditaria se encuentra en
la actualidad garantizada constitucionalmente con el mismo alcance que otros
derechos y deberes de los ciudadanos.
1.1 Las diversas formas de sucesin.
Una vez presupuestada y admitida la sucesin mortis causa, vamos a analizar cules
son las reglas fundamentales de organizacin del fenmeno hereditario.
La concrecin de la sucesin mortis causa se desenvuelve bsicamente segn lo
establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinndose con la existencia
de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y,
finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas
dirigidas a ordenar la sucesin en el supuesto de que el difunto no haya establecido o
determinado el destino mortis causa de su patrimonio.
Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenmeno hereditario genera, respectivamente,
la sucesin testamentaria o voluntaria, la sucesin forzosa o el sistema legitimario o de
legtimas y, finalmente, la sucesin intestada.
A.- La voluntad del causante: la sucesin testamentaria.
En general, toda persona tiene derecho a determinar el destino de sus bienes para
cuando fallezca, disposicin mortis causa: ordenando quines y cmo habrn de ser sus
sucesores.
Tal determinacin se instrumenta fundamentalmente a travs del testamento, que tiene
por objeto servir de vehculo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones
mortis causa del causante, que son adems esencialmente revocables en todo
momento, Las reglas de sucesin en l contenidas determinan, claro, la sucesin
testamentaria, en la que la regla bsica y fundamental es bien fcil: la voluntad del
testador, convenientemente expresada, es ley de sucesin (caput el fundamentum
totius testamenti) y, conforme a ella, habrn de llevarse a cabo cualesquiera
requerimientos y exigencias del fenmeno hereditario.
La libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesin testamentaria
y el testador podr actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no pretenda
vulnerar las reglas imperativas del Ordenamiento positivo.
B.- Las disposiciones legales de carcter imperativo: las legtimas.
Aun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesin, naturalmente ningn sistema
normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carcter imperativo
establecidas.
En trminos reales, el grupo fundamental de tales normas imperativas est
representado por las destinadas a garantizar que determinados familiares participen en
la sucesin abierta, imponindoselo as al causante. As pues, la libertad de testar se
combina con su contrafigura, con la reserva de una cuota o porcin de los bienes que la

ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgndoles derecho a lo que, en
nuestros pagos, se denomina legtima.
Exceptuadas Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Cdigo Civil como los Derechos
forales consagran, aunque en diferente grado, la legtima a favor de los familiares ms
cercanos. La idea de legtima, como sucesin forzosa, por tanto, es aplicable en casi
toda Espaa.
C.-La sucesin intestada o sucesin abitentasto.
Hemos de considerar las reglas legales de carcter supletorio, pues para el caso de
inexistencia o insuficiencia de la sucesin testamentaria y aunque exista el sistema
legitimario, nuestro sistema normativo considera oportuno establecer, como cierre del
sistema de ordenacin de la sucesin mortis causa, la determinacin ex lege de los
sucesores del difunto.
La propia ley, pues, como ltimo recurso designa a los sucesores de quien, por las
razones que fueren, no ha deseado ejercitar su libertad testamentaria. Tal designacin
beneficia, junto al cnyuge viudo en su caso, a los familiares en lnea recta, con
exclusin de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los
parientes colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupar la posicin
de heredero el Estado (o, en su caso, algunas Comunidades Autnomas).
Suele incluir por este orden, a descendientes, ascendientes, cnyuge, colaterales y El
Estado en ltimo lugar.
2.- La herencia.
Al hablar del derecho a la herencia o recurrir a expresiones similares, es evidente que
se est utilizando el trmino herencia en un sentido amplio, equivalente a la propia
sucesin mortis causa o, en definitiva, al hecho (o derecho) de suceder. Esto es, al
fenmeno en su conjunto.
Art. 659 la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una
persona, que no se extingan por su muerte.
En general, pues, cualesquiera titularidades de ndole patrimonial que, por la razn
que fuere (pacto o disposicin legal), tengan carcter vitalicio han de entenderse
extinguidas en el momento de su fallecimiento. Ocurrir as, con cualquier pensin,
usufructo, derecho de uso o habitacin, etc. Tampoco debe considerarse incluida en la
herencia la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante,
pues la aplicacin del art. 88 LCS conlleva que las cantidades que deba recibir el
beneficiario son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en
la herencia del causante (STS de 2003).
Igualmente habr de propugnarse que las facultades de carcter personalsimo sensu
stricto, sobre todo las de naturaleza extra-patrimonial, tampoco pueden transmitirse a
los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las funciones o cargos
familiares (cmo va a transmitirse la patria potestad o la funcin tutelar?) y, con
carcter general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del
difunto (el derecho al sufragio o la libertad de expresin).
Sin embargo, por diferentes razones cabe tambin que el legislador declare
transmisibles mortis causa facultades de ndole personalsima. As, la asuncin por los
herederos de las siguientes facultades:
Las acciones de filiacin en algunos casos (cfr. art. 136.2).
Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor (cfr.
art. 15 de la LPI, pues salvo designacin expresa de alguien por parte del autor, el
ejercicio de estos derechos corresponder a los herederos).
En relacin con el ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la
intimidad o la propia imagen de una persona fallecida corresponde a quien sta haya
designado a tal efecto en su testamento. La designacin puede recaer en una persona
jurdica, dispone el art. 4.1. de la LO 1/1982.
Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria,

el art. 215.1 CP habla de querella de la persona ofendida por el delito o de su

representante legal.
Otros derechos y facultades, en cambio, nacern en favor de los herederos a
consecuencia de disponerlo as expresamente la Ley.
Por lo dems, todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trtese
de derechos de crdito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o
inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que forman parte
del patrimonio del difunto ha de entenderse que siguen siendo parte integrante del
caudal hereditario relicto.
3.- Sucesin a ttulo universal y a ttulo particular. EXAMEN II
Los sucesores mortis causa pueden ser herederos o legatarios (tambin pueden ser
ambas condiciones: es el caso del prelegado -art. 890.2-). El heredero es a ttulo
universal y el legatario a ttulo particular.
El heredero sucede, ocupa, contina, se subroga en el conjunto de las relaciones
jurdicas atinentes al causante en la misma posicin que ste asuma previamente.
El heredero a ttulo universal. Cmo ha de entenderse tal expresin? Est claro que no
puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y
cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su
muerte, teniendo en cuenta las siguientes razones:
1) El patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en trminos
estrictos.
2) Cuando el testador instituya en bienes especficos que forman parte del caudal
hereditario a otras personas como legatarios.
3) El caso de heredero nico no es precisamente lo frecuente, ni conceptualmente ha
de tomarse como regla. En consecuencia, habiendo pluralidad de herederos, cmo
van a heredar varios a ttulo universal una misma masa patrimonial?
La respuesta correcta debe o puede desenvolverse en distintos planos: cuando son
llamados a la herencia considerada en su globalidad por cuotas partes o cuando, aun
distribuyendo los bienes el propio testador o asignndoles bienes concretos, quiere que
accedan a ellos a ttulo de heredero. Planteadas as las cosas, que haya varios
herederos o uno solo deviene intrascendente, pues slo tienen alcance cuantitativo.
Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a ttulo particular, en el
doble sentido que slo resulta beneficiado por la atribucin testamentaria de derechos
de carcter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y
que, en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al
menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas.
Diferencias entre la condicin de heredero y legatario:
1) Los herederos adquieren ipso iure(de pleno derecho) la posesin civilsima de los
bienes hereditarios -art. 440-, mientras que los legatarios han de solicitarla a los
herederos.
2) La condicin de heredero implica la aceptacin del instituto; el legado, en cambio,
se adquiere ipso iure.

4.- Los diversos momentos o fases del fenmeno sucesorio: apertura de la sucesin,
vocacin, delacin y aceptacin. EXAMEN
4.1. Apertura de la sucesin.
La apertura de la sucesin coincide naturalmente con el fallecimiento de la persona a la
que la sucesin se entiende referida -art. 657- y que, para nosotros y en adelante, ser
el causante, el difunto o fallecido, o, ms raramente, el de cuius (aquel de quien los
bienes proceden).
La muerte determina la propia extincin de la personalidad del difunto -art. 32- y, por
tanto, que todas las posiciones y relaciones jurdicas que se imputaban a su persona
queden sin titular. Sin solucin de continuidad, tales titularidades, siempre que no se
extingan por su muerte -art. 659- pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la
firmeza de la declaracin de fallecimiento, por lo que se abrir la sucesin en los
bienes del mismo... -art. 196.1-.
Ahora habremos de advertir que el momento de la apertura de la sucesin es
determinante para mltiples aspectos del Derecho hereditario (desde la propia
capacidad del heredero, determinacin del caudal relicto y deudas hereditarias
pendientes, retroaccin de los efectos posesorios, etc.).
Respecto de la muerte en general, determinacin de fecha y hora, parte mdico, acta
de defuncin, etc., hemos de remitir al tomo primero de esta obra, en el que tambin
consideramos con cierto detalle la conmoriencia), regulada en el art. 33 CC, que tiene
particular trascendencia en el caso de que se dude sobre la precedencia en el momento
del bito entre dos o ms personas llamadas a sucederse.
4.2. La vocacin y la delacin.
La fase de vocacin (vocatio = invitacin o llamada) equivale a determinar quines son
las personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condicin de
herederos.
Los llamamientos pueden ser mucho ms amplios que el elenco definitivo de los
herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha
sometido la institucin a condicin o sea porque el Cdigo convoca o llama como
sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden
manifestar si aceptan o no la herencia.
Pero, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser
ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o, en su caso, fase en que el
heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce
tcnicamente con el nombre de delacin o, en expresin latina, ius delationis.
La necesidad de distincin entre una y otra fase, bsicamente, viene determinada por
el hecho de que en la mecnica sucesoria la vocacin no coincide en todos los casos
con la delacin propiamente dicha.
ejemplo para explicarlo: si, como resulta posible (y regulado en el propio Cdigo) es
llamado a la herencia un nasciturus, obviamente hay vocacin desde el momento de la
apertura de la sucesin, pero la delacin no se produce hasta el momento en que,
siendo ya persona -arts. 29 y 30-, quienes hayan de representarlo puedan manifestarle
acerca de la aceptacin de la herencia; dgase lo mismo cuando el propio testador
instituye una fundacin en testamento o cuando la institucin en favor de un heredero
cualquiera queda sometida a condicin suspensiva (cuyo acaecimiento habr
naturalmente que esperar).
4.3. La fase de aceptacin y adquisicin de la herencia.
Cuando, tras la delacin, el llamado manifiesta su aceptacin a la herencia, pasar a
ser efectivamente heredero y, tras los trmites oportunos, en fase de adjudicacin, le
sern asignados los correspondientes bienes hereditarios, segn sea heredero nico o
haya pluralidad de herederos. En este ltimo caso, como es natural, habr de
procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna particin
hereditaria, operacin que siempre un cierto perodo temporal nada desdeable,
durante el cual habremos de enfrentarnos con la situacin de comunidad hereditaria.

Nuestro Ordenamiento jurdico exige que para ser considerado alguien heredero ha de
preceder la aceptacin de la herencia. Por tanto, exista delacin o slo vocacin,
mientras los herederos no se hayan pronunciado en favor de la aceptacin de la
herencia, nos encontraremos frente a la situacin conocida bajo la expresin de
herencia yaciente.
4.4. Sistemtica de exposicin.
Lo primero y fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del
Derecho hereditario son los ttulos hereditarios (cmo se hereda), cules son las
interrelaciones existentes entre la sucesin testamentaria, el sistema de legtimas y la
sucesin intestada y, por tanto, an nos queda un largo camino antes de abordar los
distintos momentos problemticos que hemos apuntado en los pasajes anteriores.
[Este epgrafe trata de una exposicin de lo que ir explicando el Prof. Lasarte a lo largo
de este manual de sucesiones].
5.- El derecho de transmisin o ius transmissionis.
El ius delationis o derecho relativo a la aceptacin o repudiacin de la herencia es
transmisible, al menos mortis causa.
Art. 1006 por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasar a los
suyos [a sus herederos] el mismo derecho que l tena, es decir, el derecho de aceptar
o repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de un causante anterior.
A la transmisin hereditaria del ius delationis que tena el heredero a quien se le haba
deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder
pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de
transmisin.
El supuesto genera una relacin triangular, en la que es necesario ante todo identificar
a los sujetos:
- Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no
ha sido ni aceptada ni repudiada por ste con anterioridad a su propio fallecimiento. El
ejercicio del ius delationis se encuentra en suspenso.
- Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los
restantes bienes y derechos, se integra tambin el ius delationis relativo a la herencia
anterior.
- Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades
inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto,
puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no
ejercitado por el transmitente.
El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante.
Si, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse
sobre la del causante.
La cuestin fundamental que plantea el ius transmisionis consiste en determinar si el
transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o
al transmitente. Ante el silencio del Cdigo y la prctica inexistencia de jurisprudencia
sobre el particular, hay dos posturas enfrentadas:
- Prof. Albadalejo, dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno la
herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que ste (en relacin con la
herencia del causante) sucede o hereda recta via al causante.
- Prof. Lacruz, slo a travs de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurdica
del transmisario la sucesin del primer causante, pues la ley no puede hacer que el
transmisario sea directamente llamado a ella.
La Resolucin de la DGRN de 1967 se pronuncia en favor de la tesis de Albadalejo: los
herederos universales del primer llamado entran en posesin de la herencia del primer
causante a travs del derecho recibido del transmitente y en la misma proporcin en
que ste los ha instituido....
Hay conformidad doctrinal, en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a

cualquier tipo de sucesin, sea testamentaria o intestada, y que la sucesin iure

transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de
adquisicin de las atribuciones a ttulo singular no requiere en nuestro sistema
aceptacin propiamente dicha.
6.- El derecho de acrecer: concepto, requisitos, supuestos y efectos EXAMEN III
Art. 981 En las sucesiones legtimas la parte del que repudia la herencia acrecer
siempre a los coherederos.
6.1. El Derecho de acrecer en la sucesin testamentaria: precedentes.
En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo caracterstico
de la sucesin testamentaria y ofreca dos modalidades:
Cuando el testador dispona slo de una parte de su herencia, el heredero pro parte
adquira la totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro intestatus
decedere potest. Esta modalidad de acrecimiento no ha pasado al Derecho
contemporneo.
Cuando el testador distribua toda su herencia entre varios herederos y alguno de ellos
no llegaba a adquirir su parte, la porcin vacante acreca a los dems.
Pero claro, slo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porcin vacante
tienen el derecho de acrecer, apareciendo as la teora de la conjunciones (o
llamamientos conjuntos).
El derecho de acrecer pas al ius commune, siendo recogido despus por el Code
Napolen y por algunos otros. En nuestro Derecho histrico tambin fue recogida la
institucin por la legislacin de Partidas y, actualmente, lo regula el Cdigo Civil.
6.2. Naturaleza y fundamento.
Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir
conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador, y sta ha sido la
justificacin con que ha pasado al Derecho contemporneo la institucin. El
fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teora
generalmente defendida por la doctrina clsica.
Modernamente, la teora subjetiva ha sido criticada. No basta, se afirma, remitirse a una
base tan aleatoria e incierta como la voluntad presunta del causante, sino que ha de
requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocacin cumulativa a
unos mismos bienes por parte del testador, pues de otra manera la inseguridad llegara
a ser la nota dominante, al faltar cualquier elemento objetivo que justifique el derecho
de acrecer. En dicha lnea, se insiste en que la voluntad presunta es un mero
presupuesto y que la vocacin cumulativa sera la real y verdadera manifestacin de la
voluntad del causante concreto cuya disposicin testamentaria se considera.
En realidad, ambos elementos se complementan. La experiencia histrica ha hecho que
el legislador, basndose en la voluntad presunta, regule el derecho de acrecer, pero por
supuesto se requiere que la vocacin hereditaria concreta permita entender que el
testador no ha excluido el juego del derecho de acrecer, sin que obviamente en la
actualidad puedan considerarse determinantes los formulismos tradicionales del
Derecho romano. Por lo que, en definitiva, interesa analizar los requisitos de aplicacin
del derecho de acrecer.
6.3. Requisitos. EXAMEN III
Para que entre en juego el derecho de acrecer, segn el art. 982, deben darse dos
circunstancias bsicas: que exista un llamamiento conjunto y, que alguna de las
porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia del llamado.
Art. 982 Para que en la sucesin testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se
requiere:
1. Que dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella,
sin especial designacin de partes [excluye el derecho de acrecer].
2. Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o
sea incapaz de recibirla [aplicacin del derecho de acrecer].
Llamamiento conjunto.

Conforme al art. 982.1 el llamamiento conjunto ha de consistir en que dos o ms sean

llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial
designacin de partes.
Este se complementa con el art. 983: Se entender hecha la designacin por partes
slo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para
cada heredero.
La frase por mitad o por partes iguales u otras que, aunque designen parte alcuota,
no fijan sta numricamente o por seales que hagan a cada uno dueo de un cuerpo
de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer.
Ha de compartirse que el juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es
sumamente confuso.
Por ejemplo, en el caso de que sean nueve los herederos, si se instituye por novenas
partes, qu ha de entenderse: que hay una cuota expresamente asignada a cada
heredero, cosa que es cierta, determinando la aplicacin del art. 983.1 y excluyendo el
derecho de acrecer; o que, siendo todas las partes lgicamente iguales, rige el art.
983.2, siendo de aplicacin el derecho de acrecer (en este sentido se pronunci la
sentencia).
Es claro que cuando haya designacin de bienes concretos (o partes) parece que se
excluye el derecho de acrecer.
Porcin vacante.
Segn el art. 982.2 la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse
a causa de que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la
herencia, o sea incapaz de recibirla. As pues, la premoriencia, renuncia o repudiacin
y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor
de los llamados cumulativamente.
6.4. El Derecho de acrecer en la sucesin intestada.
El derecho de acrecer no sera aplicable en la sucesin intestada, dado que en ella el
pariente de grado ms prximo excluye al ms remoto, salvo en el caso de que deba
tener lugar el derecho de representacin -art. 921-. Sin embargo, la primera de las
normas dedicadas a la regulacin del derecho de acrecer -el art. 981- establece
precisamente que en las sucesiones legtimas [es decir, intestadas] la parte del que
repudia la herencia acrecer siempre a los coherederos.
Ante semejante dato normativo, sin embargo, se defiende que propiamente hablando
no hay derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que ste es simplemente
una consecuencia de las reglas propias de la sucesin intestada. En palabras del Prof.
Lacruz, as se deducira del hecho de que el acrecimiento se da incluso cuando las
cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de herederos de la misma
clase (por ejemplo, en el caso de hermanos, pero unos de doble vnculo y otros slo
medio hermanos).
As pues, se descarta el derecho de acrecer por la (posible y residual) inexistencia de
igualdad de cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento,
sin duda, puede invertirse, propugnando que el acrecimiento caracterstico de la
sucesin intestada, dado el llamamiento conjunto de los parientes est fuera de duda,
hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de
cuotas (en contra de lo establecido para la sucesin testamentaria, cosa que puede
haber decidido perfectamente el legislador).
6.5. El acrecimiento en la legtima y en la mejora.
Dispone el art. 985.1 que entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de
acrecer slo tendr lugar cuando la parte de libre disposicin se deje a dos o ms de
ellos, o a alguno de ellos y a un extrao. Es decir, cuando hay llamamiento conjunto
que recaiga sobre el tercio de libre disposicin. Pero, a su vez, como ello habr de
hacerse testamentariamente, la norma no aade ni quita nada a lo dicho anteriormente
sobre el derecho de acrecer en la sucesin testamentaria.
Sin embargo, si la parte repudiada fuere la legtima, sucedern en ella los coherederos

por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer -art. 985.2-.

Regla para establecer la cuanta de las legtimas: por principio es fija (2/3) para los hijos
o descendientes y variable (segn haya o no concurrencia de cnyuge viudo) para los
ascendientes (1/3 1/2, respectivamente), pero en todo caso independiente del nmero
de unos u otros legitimarios. La legtima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia
haya dos hijos o haya slo uno. En consecuencia, si premuere uno de los dos al
testador, el sobreviviente habr acrecido un tercio y, ciertamente, puede decirse que no
se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera
condicin de legitimario.
Sin embargo, tal conclusin no es tan clara en relacin con la eventual utilizacin por
parte del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes,
constituye la mitad de la ntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los
legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene derecho
propio a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su
progenitor (o ascendiente) sea en testamento, donacin inter vivos o en capitulaciones
matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos o ms hijos mejorados (y otros que no)
y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, no hay, a nuestro juicio, dificultad
alguna para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido
propio.
La legtima 1/3, la mejora 1/3 y la de libre disposicin 1/3 de la herencia.
7.- El derecho de representacin: concepto, supuestos y efectos.
7.1. Concepto. EXAMEN II
Conforme al art. 924 llmase derecho de representacin el que tienen los parientes de
una persona para sucederle en todos los derechos que tendra si viviera o hubiera de
heredar. As pues, heredar por representacin tiene en nuestro sistema normativo un
significado propio y bien preciso: alguien ocupa de una herencia la posicin que hubiera
correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero.
7.2. El Derecho de representacin en la sucesin intestada: presupuestos de
aplicacin. EXAMEN II
Los presupuestos de aplicacin del derecho de representacin son:
1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesin
intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en
causa de indignidad.
Que alguno/s de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la
sucesin intestada para la aplicacin del derecho de representacin y que, resumida y
alternativamente, son los siguientes:
- Que sea/n descendiente/s de quien no ha podido heredar.
- Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tos.
Que quien/es ejercita/n el derecho de representacin, respecto del causante, le
sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad.
Efecto del derecho de representacin: la herencia intestada se habr de distribuir por
estirpes [el art. 926: Siempre que se herede por representacin, la divisin de la
herencia se har por estirpes, de modo que el representante o representantes no
hereden ms de los que heredara su representado, si viviera].
7.3. El debate sobre el derecho de representacin en la sucesin testamentaria.
En la sucesin testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de representacin,
pues de iure conditio no existe un solo argumento de peso en favor de su aplicacin.
Por tanto, aunque otros Cdigos la admitan (por ejemplo, el italiano de 1942,
actualmente vigente) y que ciertas razones de justicia lo avalen (supuestos en los que
el testador es, simultneamente, pariente en lnea recta del llamado que no puede
heredar y de sus hijos, que lo representaran), ha de mantenerse que en nuestro Cdigo
el derecho de representacin es una nota caracterstica de la sucesin intestada,
inaplicable a la testamentaria o voluntaria (a salvo de cuanto digamos despus
respecto de la legtima).

7.4. Sistema legitimario y derecho de representacin.

El art. 929 no podr representarse a una persona viva sino en los casos de
desheredacin o incapacidad. Dado que slo se puede desheredar a quienes tienen la
condicin de legitimarios, debe interpretarse que cabe el derecho de representacin
en la legtima? Veamos primero los datos normativos al respecto:
- En relacin con la desheredacin, el art. 857 los hijos o descendientes del
desheredado ocuparn su lugar y conservarn los derechos de herederos forzosos
respecto a la legtima.
- Por su parte, el art. 761 si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o
descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirn stos su derecho
a la legtima.
- Finalmente, el art. 814 los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido
preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran
preteridos.
Prof. Lasarte, la subrogacin o successio in locum que ordenan tales preceptos se
aproxima demasiado en trminos materiales a lo que las reglas de sucesin intestada
denominan derecho de representacin como para negar el efecto es paralelo. Hasta
la reforma del art. 814, no obstante, lo ms probable es que tal representacin hubiera
de referirla exclusivamente a la condicin o cualidad de legitimario de los sucesores del
incapaz o del desheredado. Respecto del art. 814, en cambio, lo ms seguro es
considerar que la reforma ha introducido un supuesto de representacin en la sucesin
testamentaria cuando embebe la legtima, acaso exigiendo, en consecuencia, una
interpretacin acorde con tal idea de las normas anteriores.

TEMA 2: LA CAPACIDAD PARA SUCEDER

1.- La capacidad para suceder.
1.1. El principio general.
Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carcter general,
cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya se trate de personas

propiamente dichas o de personas jurdicas, de cualquier tipo. El nico requisito, es que

el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que
le pueden ser deferidos las herencias o, en su caso, legados que por cualquiera de los
ttulos sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Es decir, las normas que
seguidamente vamos a considerar son aplicables a cualquiera de las formas de
sucesin: testamentaria, legtima o intestada y se refieren tanto al heredero como al
legatario.
Tal principio general lo formula el Cdigo en el art. 744 podrn suceder por testamento
o abintestato los que no estn incapacitados por la ley.
En relacin con las personas jurdicas, sean jurdico-pblicas o jurdico-privadas,
establece abiertamente el art. 746 que las iglesias y los cabildos eclesisticos, las
diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios, los
establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instruccin pblica, las asociaciones
autorizadas o reconocidas por la ley y las dems personas jurdicas, pueden adquirir
por testamento con sujecin a lo dispuesto en el artculo 38 [capacidad de obrar de las
personas jurdicas].
1.2. El momento de calificacin de la capacidad.
La fecha de apertura de la sucesin resulta determinante en relacin con numerosas
cuestiones hereditarias, tal y como ocurre precisamente con la capacidad del sucesor,
pues conforme al art. 758.1, regla general, para calificar la capacidad del heredero o
legatario se atender al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate.
Por supuesto, si la institucin o legado fuere condicional, se atender adems al tiempo
en que se cumpla la condicin -art. 758.3-.
2-Las incapacidades absolutas y relativas. EXAMEN
En nuestro Ordenamiento jurdico basta con tener personalidad para ostentar la
capacidad sucesoria. Dispone el art. 745 que son incapaces de suceder:
1. Las criaturas abortivas, entendindose tales las que no renan las circunstancias
expresadas en el artculo 30.
2. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.
2.1 .- Las incapacidades relativas.
2.2. Los ministros religiosos.
Art. 752, no producirn efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador
durante su ltima enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado,
de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad
o instituto.
2.3 Los tutores o curadores.
Art. 753 tampoco surtir efecto la disposicin testamentaria en favor de quien sea
tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho despus de aprobadas
definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse stas, despus
de la extincin de la tutela o curatela.
Sern, sin embargo, vlidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que
sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cnyuge del testador.
2.4. Los Notarios y testigos.
El art. 754 El testador no podr disponer del todo o parte de su herencia en favor del
Notario que autorice su testamento, o del cnyuge, parientes o afines del mismo dentro
del cuarto grado, con la excepcin establecida en el artculo 682.
Esta prohibicin ser aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin
Notario.
Las disposiciones de este artculo son tambin aplicables a los testigos y personas ante
quienes se otorguen los testamentos especiales.

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Al Notario se equiparan el oficial del ejrcito, el contador o comandante del buque, el

Agente diplomtico o consular, etc. En relacin con los parientes de cualquiera de ellos,
debe observarse que la prohibicin alcanza tanto a la consanguinidad como a la
afinidad.
La interposicin de persona. (nuevo)
La interpretacin restrictiva, reiterada por el Tribunal Supremo, se vera conculcada si
se propugnase la ineficacia de una disposicin testamentaria hecha en favor del
conviviente de hecho con un Notario o Notaria que ha autorizado el testamento? a
nuestro entender, la aplicacin analgica de una norma, a un supuesto lagunoso, no
implica contrariarla interpretacin restrictiva propiamente dicha.
El artculo 755, dejando un portillo abierto de carcter general, determina que ser
nula la disposicin testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la
forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta.
3.-La supervivencia del sucesor. EXAMEN
La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la
sucesin hereditaria con carcter general. En caso de premoriencia [muerte anterior a
otra] al causante, extinguida la personalidad del sucesor, ste no podr hacer efectivas
las facultades inherentes a la vocacin hereditaria. Ergo, el sucesor ha de existir en el
momento de apertura de la sucesin y, adems, sobrevivir al causante.
Por dicha razn, en los supuestos de conmoriencia art. 33- no hay transmisin de
derechos hereditarios; al tiempo que el art. 766, referido a la institucin de heredero en
testamento, afirma que (excluida la discutida representacin en la legtima) el
heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus
herederos, siguiendo el brocardo o el principio de que nemo dat quod non habet.
Los casos de conmoriencia.
La determinacin de la supervivencia del heredero resulta particularmente difcil en los
supuestos tpicos en que un mismo evento (natural o no) determina la muerte
simultnea de dos o ms personas que tengan recprocamente derecho a heredarse
(naufragio, terremoto, accidente automovilstico, etc.).
Con anterioridad a los Cdigos Civiles, la conmoriencia se entenda: entre progenitores
e hijos, se distingua entre si la edad de estos ltimos era superior o no a los 14 aos,
pues los impberes se consideraban fallecidos antes que el padre y los pberes con
posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta ltima). Los
Cdigos Civiles, en general, abandonaron tales ideas.
Nuestro art. 33 CC Si se duda, entre dos o ms personas llamadas a sucederse, quin
de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe
probarla; a falta de prueba, se presumen muertes al mismo tiempo y no tiene lugar la
transmisin de derechos de uno a otro.
Es decir, a falta de prueba existe la presuncin de la muerte de ambos
simultneamente; ejemplo, un anciano muere en su cama y su hijo en un accidente,
ambos a la misma hora.
La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga
lugar la sucesin hereditaria, mantenindose la regla general en la materia.
El nasciturus o concebido pero no nacido.
Dada la presuncin favorable al nacimiento art. 29-, el nasciturus puede ser instituido
heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de
legitimario o de heredero abintestato.
Es ms, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado
normativamente en sede sucesoria arts. 959 y ss: De las precauciones que deben
adoptarse cuando la viuda queda encinta), con la finalidad precisamente de suspender
la particin hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del
art. 30, o, por el contrario, devenga criatura abortiva.

11

El llamamiento al concepturus.
El caso, mucho ms complejo, de que sean llamados a la herencia los concepturi (o
nondum concepto) o [en castellano viejo] hijos o nietos nacederos es relativamente
frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece
mostrarse favorable a su admisin, quiz porque generalmente las instituciones
testamentarias de los hijos o nietos nacederos (no cabe aqu, la sucesin intestada)
encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualacin de los descendientes que
resulta difcil combatir en trminos materiales y prcticos.
Si consideramos las clusulas testamentarias analizadas por la Resolucin de la DGRN
de 1988, podemos hacernos una idea exacta del supuesto-tipo de semejantes
instituciones:
- Institucin de heredero en el tercio de la legtima estricta a favor de sus tres hijos,
Francisca, Jos y Antonio.
- Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y
Jos, y a los hijos de su otro hijo, Antonio, llamados Mara, Dolores y Antonio, los
primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisndose que si su hijo Antonio
tuviese con posterioridad ms descendientes tomaran parte de este legado
distribuyndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que
resultasen al ocurrir el fallecimiento.
Quid iuris?
Gran parte de la doctrina se mostrara recelosa frente a tal tipo de instituciones
hereditarias y que propugnara su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la
muerte del causante ha de entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto,
tales disposiciones deberan ser convertidas en una reserva de bienes a favor de
persona futura.
Dez-Pastor y Lacruz se pronunciaron a favor de otro entendimiento de la cuestin, que
ha merecido la reiteracin jurisprudencial. Conforme a l, cabe entender la existencia
de un llamamiento de carcter condicional, en el entendido de que los herederos ciertos
y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente administradores, sino
titulares interinos a los que est permitido, desde luego reclamar la particin de la
herencia e incluso realizar actos de disposicin sobre los bienes heredados.
Albadalejo subray posteriormente que tal entendimiento viene requerido por el hecho
de que conforme al art. 9 de la Ley de Reproduccin Asistida el material reproductor del
varn fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos
meses siguientes a su fallecimiento, produciendo tal generacin los efectos legales
que se derivan de la filiacin correspondiente.
Las fundaciones testamentarias.
Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el
causante pudiera establecer la dotacin necesaria para la constitucin post mortem de
una fundacin, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que
el propio testamento contuviera una institucin a ttulo de heredero a favor de la futura
fundacin.
- Constitucin testamentaria propiamente dicha:
El testamento habr de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de
constitucin ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotacin, estatutos y
rganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente indicacin alguna respecto
del tipo de testamento.
- Sealamiento de bienes y voluntad constitutiva de creacin post mortem de la
fundacin:
En tal caso, la escritura pblica correspondiente se otorgar por el albacea
testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que stos
no existieran, o incumplieran esta obligacin, la escritura se otorgar por el
Protectorado, previa autorizacin judicial.
Las asociaciones proyectadas o en perodo constitutivo.
Es obvio que el testador, por s mismo, en cuanto persona individual, en modo alguno

12

puede crear una asociacin, ni tendra sentido que lo pretendiera, ni posiblemente

pueda obligar a nadie a que, asocindose, la constituya o constituyera, dada la
existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la
conocida y reiterada jurisprudencia del TC. En consecuencia, es natural que ni la Ley
vigente reguladora del derecho de asociacin (LO 1/2002), ni ninguna de sus
predecesoras contenga referencia expresa alguna a dicha cuestin.
Ahora bien, cabra ordenar un legado o una institucin de heredero a favor de una
asociacin regularmente conformada, pero en trmite de constitucin? Procede la
respuesta afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la
indeterminacin del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos
supuestos de los anteriormente considerados.

4.- La indignidad.
4.1. Introduccin.
Nuestro Cdigo aborda que quienes cometan actos de particular gravedad contra un
causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podan
ostentar.
Alcance y significado de la indignidad:
1) La indignidad no afecta slo a la sucesin testamentaria, sino a cualquier tipo
de sucesin.
La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente establecidas
para suceder trtese de la legtima, de la sucesin intestada o de la sucesin
testamentaria. Y, en esta ltima, inhabilita tanto al llamado a ttulo universal o heredero
cuanto al legatario.
2) La indignidad no representa una categora especial o distinta de la incapacidad para
suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de aqulla.
3) La indignidad es una incapacidad sucesoria de carcter relativo, referida en
concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general
del llamado indigno. Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada
persona, no la hereder, pero puede heredar a cualesquiera otras personas.
4.2. Las causas de indignidad. EXAMEN IIII
Art. 756 son incapaces de suceder por causa de indignidad:
1. Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2. El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del
testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes.
Si el ofensor fuere heredero forzoso, perder su derecho a la legtima.
3. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no
inferior a la de presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa.
4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la
hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no hubiera procedido
ya de oficio.
5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a
cambiarlo.
6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
7. Tratndose de la sucesin de una persona con discapacidad, las personas con
derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo
por tales las reguladas en los arts. 142 y 146 del CC.
4.3. La rehabilitacin del indigno.
Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las
perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el
causante.

13

Art. 757 las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conoca al
tiempo de hacer testamento o si habindolas sabido despus, las remitiere en
documento pblico. As pues, cabe tanto el perdn tcito testamentario (en su caso),
consistente en que, pese a que alguien se encuentre incurso en causa de indignidad
respecto de otra persona, sta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto
la expresa remisin, aunque sta ha de instrumentarse pblicamente.
5.-Efectos de la indignidad y de la incapacidad. EXAMEN
5.1 Unificacin de tratamiento.
En nuestro Cdigo, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han
sido unificados en cuanto al rgimen jurdico aplicable. Admitiendo que indignidad e
incapacidad han de seguir el mismo rgimen jurdico, cul es?
A juicio de los Profs. Royo y Albadalejo, ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la
condicin de heredero, pues no se hace la delacin en su favor. Son excluidos de la
herencia correspondiente.
El Prof. Lacruz, ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si
bien quedando sujeto ste a posible resolucin y consiguiente restitucin de los bienes
hereditarios.
Esto es, hubo un cambio en el designio legislativo de ltima hora y, por tanto, debe
imperar la idea de que, si bien hasta 1882 el sistema poda responder a lo defendido
por Lacruz, debe defenderse la exclusin de la herencia tanto del indigno cuanto del
incapaz.
5.2. La eventual restitucin de los bienes hereditarios por el incapaz.
Por dicha razn, afirma el art. 760 que el incapaz [o indigno] de suceder, que contra la
prohibicin de los anteriores artculos, hubiese entrado en la posesin de los bienes
hereditarios, estar obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y
rentas que haya percibido.
Siendo as, el incapaz o indigno en caso de ocupar bienes hereditarios sera un mero
heredero aparente y poseedor de mala fe.
Aadiendo a ello, el art. 762 no puede deducirse accin para declarar la incapacidad
pasados cinco aos desde que el incapaz est en posesin de la herencia o legado,
habra de llegarse a la conclusin de que la peticin de herencia (del heredero
verdadero) habra de considerarse prescrita, por transcurso del perodo de caducidad, a
los 5 aos.
6.- Indignidad y desheredacin.
Las causas de indignidad y de desheradacin no son coincidentes, tampoco su
significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredacin slo permiten
desheredar al legitimario (se requiere una conducta activa por el ofendido o testador).
Comenzando la ltima dcada del siglo XX, en ambas sedes, se ha suprimido como
causa de indignidad y de desheredacin el adulterio con la mujer del testador. En el art.
756 lo suprimi la Ley 22/1978. En el art. 852, su ltimo inciso hasta entonces vigente
afirmaba que asimismo es justa causa para desheredar haber cometido adulterio con
el cnyuge del testador, mandato lgico atendiendo al sistema legitimario. Sin
embargo, fue barrido por la malhadada Ley 11/1990 (no discriminacin por razn de
sexo), pues confundiendo churras con merinas, se provoc una situacin normativa
carente de sentido y fundamento, que vamos a adelantar aqu: dado que las causas de
desheredacin son tasadas, en el supuesto de que una persona (varn o mujer) que ha
contrado segundas nupcias, sus descendientes legitimarios (hombres y mujeres, segn
el caso) pueden llegar impunemente incluso a la vejacin de convertirlos en cornudos y
consentidos, teniendo relaciones carnales con el nuevo cnyuge, sin que su progenitor
pueda ni siquiera desheredarlos. Todo un ejemplo de edificante poltica legislativa!
Pero, adems, lo peor del caso es sus seoras (en las Cortes) no llegaron siquiera a
apercibirse del fondo de la cuestin.

14

El desconocimiento tcnico del significado y alcance propios de la indignidad y

desheredacin resulta enormemente grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo
padecen ocupan altos cargos en la poltica o en rganos asesores de las instituciones
con capacidad de influencia o decisin poltica. As ha ocurrido, recientemente, con la
propuesta de convertir a los malos tratos en causa de desheradacin lanzada a bombo
y platillo por el Observatorio contra la violencia de gnero de la Comunidad de Madrid
en el primer trimestre del ao 2008, pues como vamos a ver ms adelante, el
favorecimiento sistemtico del sistema legitimario acaba por convertir a las causas de
desheredacin, casi siempre, en agua de borrajas.
Mayor sentido tiene, en cambio, convertir el maltrato domstico o la violencia en causa
de indignidad, evitando que las personas maltratadoras de sus familiares resultan
beneficiarias en la herencia de stos. En tal sentido, en pleno verano de 2008 el Grupo
Socialista ha anunciado una reforma del Cdigo Civil a travs de una proposicin de ley
que ya no va a ver la luz.

15

Tema 3. EL TESTAMENTO: FORMAS COMUNES Y ESPECIALES

1.- Concepto, caracteres y contenido del testamento.
1.1. Concepto y caracteres. EXAMEN IIIII
Art. 667 el acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de todos
sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento.
- Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un
negocio jurdico.
- La doctrina contempornea considera al testamento como un acto de autonoma
privada, sin caer en el espejismo de la teora del negocio jurdico. As lo haremos
tambin nosotros.
Acto unilateral y unipersonal.
La declaracin de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna
otra declaracin, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por s mismo el
testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o
testigos), pero stas en modo alguno pueden hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar
o acreditar la libre y espontnea voluntad del testador.
Al afirmar que el testamento es tambin un acto unipersonal, se trata de poner de
manifiesto que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cnyuges) testen
simultnea y mancomunadamente. Lo prohibe el art. 669 No podrn testar dos o ms
personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho
recproco, ya en beneficio de un tercero.
La radical prohibicin del testamento mancomunado y de los pactos o contratos
sucesorios es una manifestacin ms del libre albedro individual propio de la
Codificacin y pretende garantizar la formacin, libre y espontnea, de la voluntad
testamentaria de la persona que decide otorgar testamentoActo personalsimo.
Art. 670 El testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su formacin, en
todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o
mandatario.
Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de
herederos o legatarios, ni la designacin de las porciones en que hayan de suceder
cuando sean instituidos nominalmente. Es decir, el testador debe decidir por s mismo
a quin y cmo y en cunto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de
distribucin o la asignacin de sus bienes y derechos para el momento en que l falte.
Acto solemne.
Art. 687 ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las
formalidades respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas
testamentarias] en este captulo.
Acto esencialmente revocable.
Mientras viva, el testador podr otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el
otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan
sido instituidos en l, sea como herederos o legatarios. La posposicin de la eficacia del
testamento al fallecimiento del causante hace que ste, mientras tanto, pueda revocar
ad nutum cualesquiera disposiciones testamentarias (ambulatoria est voluntas
defuncti...).
Art. 737 Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables,
aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlas.
Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las disposiciones futuras,
y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocacin del testamento si no la
hiciere con ciertas palabras o seales.
1.2. Contenido del testamento.
En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institucin de heredero.
La mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones
patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. As lo determina el

16

carcter formal y solemne del testamento.

No obstante, tambin suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones
privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesin religiosa o a las
exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial -art. 120.1-.
Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el
testador su cumplimiento; pues, los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones,
aunque naturalmente formarn parte del documento testamentario, no pueden
considerarse disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado
acatamiento.
La capacidad para testar. EXAMEN II
Art. 662 pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe
expresamente, sin embargo, el art. 663 dispone que Estn incapacitados para testar:
1 Los menores de 14 aos de uno y otro sexo.
2 El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.
2.1. La edad.
La regla general de que bastan los 14 aos para poder testar no rige en el testamento
olgrafo, en el que se requiere ser mayor de edad -art. 688.1-. Pero, fuera de tal
supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14
aos.
Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Cdigo prev que a
travs de la sustitucin pupilar los padres y dems ascendientes podrn nombrar
sustitutos a sus descendientes menores de catorce aos, de ambos sexos, para el caso
de que mueran antes de dicha edad -art. 775-.
2.2. La falta de cabal juicio.
Art. 663.2, est incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se
hallare en su cabal juicio. La norma, desde luego, no puede entenderse en el estricto
sentido de que no podr testar slo quien se encuentre judicialmente incapacitado a
causa de enfermedades psquicas, pues alcanza tambin a quien, de forma accidental,
no se halle en cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o drogadiccin, por ejemplo).
De otra parte, la prohibicin de testar del enajenado mental se ha combinado siempre
en el Cdigo con dos normas complementarias:
- Con lo dispuesto en el art. 664 el testamento hecho antes de la enajenacin mental
es vlido.
- De otra, con la posibilidad de otorgar vlidamente testamento durante el intervalo
lcido. En tal sentido el art. 665 establece Siempre que el incapacitado por virtud de
sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar
pretenda otorgar testamento, el Notario designar dos facultativos que previamente le
reconozcan y no lo autorizar sino cuando stos respondan de su capacidad.
Reglas formales de carcter general.
El carcter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el
incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso
correspondan trae consigo la nulidad radical del testamento (cfr. art. 687). Sin embargo,
no es sta la cuestin que debemos abordar aqu y ahora, pues nos corresponde slo
referirnos a las reglas de carcter formal, aplicables de forma general o tendencial a
cualesquiera tipos de testamentos, reseando las condiciones que han de reunir
aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el
otorgamiento del testamento autorizndolo o ratificando su contenido.
3.1. El Notario.
Aunque slo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto
notarial), en cualquier caso en que proceda su intervencin, ha de tratarse de Notario
hbil para actuar en el lugar del otorgamiento, pues por principio los Notarios carecen
de fe pblica fuera de su respectivo distrito notarial (art. 116 del RN), siendo de hecho
sumamente raro que un Notario invada la circunscripcin territorial ajena (adems de

17

constituir falta grave o muy grave).

3.2. Los testigos.
Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de
testigos idneos. Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos reunan
cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formacin, sino slo
que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto.
A tal efecto, el art. 681 dispone No podrn ser testigos en los testamentos:
Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artculo 701 [salvo en caso de epidemia].
Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.
Los que no entiendan el idioma del testador.
Los que no estn en su sano juicio.
El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con ste relacin de
trabajo.
Art. 682 En el testamento abierto [cuyo contenido y disposiciones han de conocer los
testigos], tampoco podrn ser testigos los herederos y legatarios en l instituidos, sus
cnyuges, ni los parientes de aqullos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad.
No estn comprendidos en esta prohibicin los legatarios [nunca un heredero] ni sus
cnyuges o parientes cuando el legado sea de algn objeto mueble o cantidad de poca
importancia con relacin al caudal hereditario.
3.3. El intrprete.
Art. 684 cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca,
se requerir la presencia de un intrprete, elegido por aqul, que traduzca la
disposicin testamentaria a la oficial ene l lugar del otorgamiento que emplee el
Notario. El instrumento se escribir en las dos lenguas con indicacin de cul ha sido la
empleada por el testador.
El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirn en la lengua extranjera en que
se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando ste conozca
aqulla.
4.- Identificacin y apreciacin de la capacidad del testador.
La identificacin y la apreciacin de la capacidad del testador constituyen elementos de
suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su
voluntad testamentaria.
En el testamento abierto o notarial, identificacin notarial: art. 685 El Notario
deber conocer al testador y si no lo conociese se identificar su persona con dos
testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la
utilizacin de documentos expedidos por las autoridades pblicas cuyo objeto sea
identificar a las personas [ej. DNI]. Tambin deber el Notario asegurarse de que, a su
juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.
En los casos de los artculos 700 y 701, los testigos tendrn obligacin de conocer al
testador y procurarn asegurarse de su capacidad.
En el supuesto de que no pudiere identificarse la persona del testador en la forma
prevenida en el artculo 685, se declarar esta circunstancia por el Notario, o por los
testigos en su caso, reseando los documentos que el testador presente con dicho
objeto y las seas personales del mismo.
Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que sostenga su
validez la prueba de la identidad del tsetador -art. 686-.
5.- La ineficacia del testamento. EXAMEN
Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos,
bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan
respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente,
porque haya sido revocado posteriormente, entre otras causas.

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Cabe igualmente que, siendo el testamento en general vlido, algunas de las

disposiciones que contiene han de ser declaradas invlidas (por muy diversas razones)
o tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.
Aunque el Cdigo incorpora una seccin reguladora de la revocacin e ineficacia de
los testamentos -arts. 737 y ss.-, no llega a establecer un cuerpo normativo referido
con carcter general a la problemtica propia de los distintos supuestos de ineficacia y
no dicta normas en relacin con algunos problemas de todo punto de vista evidentes
(legitimacin, plazo de prescripcin, etc.).
Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categoras generales respecto de la
ineficacia contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en
hacerlo. Sin embargo, la aplicacin supletoria o analgica de las reglas contractuales no
deja de representar un problema de gran calado, pues aun quienes califican al
testamento como un negocio jurdico y no como mero acto han de reconocer su
evidente carcter unilateral, que impide en gran medida el reclamo de normas
concebidas para el contrato.
5.1. La revocacin y sus formas. EXAMEN
La causa tpica y de mayor frecuencia de prdida de efectos de un testamento
vlidamente otorgado con anterioridad es la revocacin de dicho testamento. Si se
atiende al hecho de que el art. 738 dispone que los testamentos han de ser revocados
con las solemnidades propias para testar, inicialmente hay que partir de la idea de
que la revocacin tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento.
Sin embargo, ello no ha de ocurrir de forma necesaria, pues cabe tambin revocar un
testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. Cabe pensar en eventualidades en
las que, tras haber desigualado a los hijos en un viejo testamento, por ejemplo, las
nuevas circunstancias familiares lleven al testador al convencimiento de que no tuvo
sentido mejorar a unos hijos respecto de otros y, por tanto, decide sencillamente privar
de eficacia al anterior testamento, pero sin llegar a otorgar otro nuevo, sino declarando
su voluntad de morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o
anote un testamento olgrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo
o anulado, con su firma y constancia de nueva fecha. Tales declaraciones,
perfectamente vlidas si se adecuan a las pautas formales testamentarias, si se quiere
pueden calificarse de antitestamento o de contratestamento, pero no como un
testamento.
Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un
testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios
testamentos, por principio, de distinta fecha (cabe tambin, no obstante, como
supuesto lmite, que dos testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este
caso, salvo que otra cosa arroje la tarea propia de interpretacin de la voluntad
testamentaria, lo preferible es predicar el carcter complementario de ambos), pues la
existencia de pluralidad de testamentos no es extraa y, adems, no debe preocupar al
testador. Es ms, es clusula de estilo afirmar que por este testamento declaro
revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad, sin necesidad de
identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, pues
finalmente, en principio, valdr slo el ltimo.
Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no
implica que, otorgado un testamento (supongamos, olgrafo), su revocacin haya de
llevarse a efecto a travs de la misma forma testamentaria utilizada (otro testamento
olgrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea vlido y perfecto,
aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores (por
ejemplo, un individuo comparece ante Notario para otorgar un testamento abierto que
revoca o anula todos los anteriores).
La revocacin puede ser total o parcial:
1. Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento
anteriormente otorgado.
2. Parcial: si la revocacin afecta nicamente a alguna de sus clusulas (por ejemplo,

19

se deja sin efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica slo la

estipulacin relativa al carcter de los sustitutos del instituido en primer lugar).
La conclusin, valdr slo la ltima voluntad testamentaria, presupone que todas las
expresadas anteriormente han quedado revocadas, afirmacin a la que se puede llegar
por diversas vas y de diversas maneras, conocidas tcnicamente con el nombre de
formas de revocacin:
La revocacin expresa
La revocacin expresa: el testador deja sin efecto sus anteriores manifestaciones
testamentarias.
Es posible que en la declaracin expresa de revocacin de un testamento anterior se
complemente con la manifestacin expresa de que valga otro ms antiguo, conocida
doctrinalmente con la expresin de reviviscencia del testamento anteriormente
revocado. Es decir, la presencia al menos de tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo
y el novsimo. A este supuesto se refiere el art. 739.2 el testamento anterior recobra
su fuerza si el testador revoca despus el posterior, y declara expresamente ser su
voluntad que valga el primero.
La revocacin tcita
Art. 739.1 El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto
[revocacin tcita], si el testador no expresa en ste su voluntad de que aqul subsista
en todo o en parte.
Cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar, obsrvese,
la revocacin tcita del antiguo, pero tambin la tcita conservacin de parte de las
disposiciones del testamento anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre
testamentos, hoy, ha dejado de ser una mera propuesta o interpretacin doctrinal, pues
ha sido reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990, etc.
Cuando haya de tener lugar, la revocacin tcita se produce aunque el testamento
revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en
l designados o instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que revive un
eventual testamento anterior. A tal eventualidad se refiere el art. 740 La revocacin
producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del
heredero o de los legatarios en l nombrados, o por renuncia de aqul o de stos.
Evidentemente no caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen
a adquirir la herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a
ttulo de heredero haya de provocar la apertura de la sucesin intestada y, en tal
sentido, el testamento haya devenido desde luego ineficaz.
C) La revocacin real
Revocacin real: art. 742 Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca
en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o
borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen. Contina el art. 742 y
distingue dos casos distintos:
1 El testamento cerrado se encuentra en poder del testador. Este testamento ser,
sin embargo, vlido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni
conocimiento del testador, o hallndose ste en estado de demencia; pero si
aparecieren rota la cubierta o quebrados los sellos, ser necesario probar adems la
autenticidad del testamento para su validez.
2 Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entender que el vicio
procede de ella y no ser aqul vlido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren
rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren ntegros, pero
con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, ser vlido el testamento, como no
se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.
5.2. La caducidad del testamento. EXAMEN
Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando,
superadas stas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a
las formas testamentarias comunes. caducan en un perodo de 4 meses, contados

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desde su otorgamiento los testamentos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de

epidemia, los testamentos militar y martimo (sean ordinarios o en situacin de peligro).
Establece tambin el Cdigo la caducidad, aunque en estos casos otorgando un perodo
temporal ms amplio, cuando falta la protocolizacin del testamento olgrafo o cuando
no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situacin de peligro
(muerte, epidemia, accin de guerra o naufragio) que, efectivamente, haya provocado
el fallecimiento del testador.
5.3. La nulidad del testamento. EXAMEN
La nulidad del testamento puede deberse a:
1. Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento
otorgado por menores de 14 aos -art. 663.1-, sin cabal juicio -art. 663.2- o
testamentos olgrafos otorgados por menores de edad -art. 688-.
2. Vulneracin o inobservacia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el
carcter eminentemente formal del testamento -art. 687-.
3. Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Cdigo (testamento
mancomunado o mediante comisario).
4. Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art. 673 ser
nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude, no contempla el error.
6.- Clasificacin de las formas testamentarias.
Art. 676 El testamento puede ser comn o especial. El comn puede ser olgrafo,
abierto o cerrado. Nociones:
- Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en la
forma y con los requisitos que se determinan en el artculo 688 -art. 678-.
- Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en
presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que
en l se dispone -art. 679-.
- El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara
que sta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de
autorizar el acto -art. 680-.
- Art. 677, se consideran testamentos especiales el militar, el martimo y el hecho
en pas extranjero. Los testamentos militar y martimo, a su vez, se pueden otorgar
tanto de forma abierta cuanto cerrada.
7.- El testamento abierto notarial y sus variantes.
El testamento abierto notarial, art. 679 Es abierto el testamento siempre que el
testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las personas que deben
autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone. En nuestro sistema,
sin duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ente Notario, precisamente
utilizando la forma del testamento abierto notarial.
Hasta la aprobacin de la Ley 30/1991 el Cdigo exiga la concurrencia del Notario y de
tres testigos idneos. Hoy, el testamento abierto se otorga slo ante el Notario,
reclamndose la presencia de testigos slo en algunas variantes del testamento abierto
notarial o cuando el propio testador o Notario as lo consideren oportuno.
7.1. La preparacin y redaccin del testamento.
La caracterstica principal en trminos prcticos del testamento abierto es que su
redaccin compete a los Notarios. Ahora bien, art. 695, El testador expresar
oralmente o por escrito su ltima voluntad al Notario.
Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle
en ella cules son las disposiciones testamentarias fundamentales, as como otras
circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesin
religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En general, adems, el Notario
prestar asesoramiento tcnico y la adecuacin de las pretensiones del testador al
Ordenamiento jurdico.
En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede

21

presentar una minuta [extracto o borrador], redactada por escrito, al Notario, en la que
se contengan los datos anteriormente referidos y necesarios para la redaccin del
testamento.
hecho ello, el Notario por s mismo proceder a extender por escrito el testamento, de
conformidad con las instrucciones recibidas el testador y, en su momento, convocar
a ste para el otorgamiento y lectura del testamento. naturalmente, la participacin o
el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redaccin del testamento, lo
hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo establecido
en el art. 705.
7.2. El otorgamiento del testamento abierto.
Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste
sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario
[que lo autoriza] o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante.
Si existe conformidad entre la redaccin dada al clausulado testamentario por el
Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por ste, se entiende
otorgado.
Art. 695 ... Redactado por ste [Notario] el testamento con arreglo a ella y con
expresin del lugar, ao, mes, da y hora de su otorgamiento y advertido el testador del
derecho que tiene a leerlo por s, lo leer el Notario en alta voz para que el testador
manifieste si est conforme con su voluntad. Si lo estuviere, ser firmado en el acto por
el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y dems personas que
deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a
su ruego uno de los testigos.
7.3. El requisito de la unidad de acto.
Art. 699 todas las formalidades expresadas en esta seccin se practicarn en un solo
acto que comenzar con la lectura del testamento, sin que sea lcita ninguna
interrupcin, salvo la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero.
El requisito de la unidad de acto slo es aplicable al otorgamiento del testamento, el
acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la
pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redaccin del
testamento.
7.4. Variantes del testamento abierto notarial. Son variantes del testamento abierto
notarial:
El testamento otorgado en lengua extranjera -art. 684-.
El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el
testamento -arts. 697.1 y 695.2- o que sea ciego o no pueda leer por s el testamento
-art. 697.2-, en cuyo caso deben concurrir el acto del otorgamiento dos testigos
idneos.
Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos
leern el testamento en presencia del Notario y debern declarar que coincide con la
voluntad manifestada -art. 697.2-.
8.- El testamento cerrado: apertura y protocolizacin.
El testamento cerrado, regulado en los arts. 706-715 CC, su aplicacin prctica es
escasa.
8.1. La redaccin del testamento.
Segn el art. 706 el testamento cerrado habr de ser escrito, la
preparacin y redaccin de dicho testamento puede llevarse a cabo de tres formas
distintas:
1. Puede estar enteramente escrito de su puo y letra por el testador, quien en tal
caso pondr al final su firma.
Para el supuesto de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse observado las

22

formalidades de otorgamiento, el art. 715 establece su conversin en testamento

olgrafo: Ser vlido, sin embargo [el testamento cerrado], como testamento olgrafo,
si todo l estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las dems condiciones
propias de este testamento.
2. Puede haber sido escrito por cualquier medio mecnico o por otra persona a ruego
del testador. En este caso, no habiendo autografa del testador, ste pondr su firma en
todas sus hojas y al pie del testamento.
3. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har a su ruego al pie y en todas
las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.
Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas
entre renglones, habrn de ser salvadas antes de la firma.
8.2. La fase de otorgamiento.
Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene
lugar ante Notario, quien extender, precisamente sobre la cubierta o sobre que
contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento.
Art. 707 En el otorgamiento del testamento cerrado se observarn las solemnidades
siguientes:
1'.
El papel que contenga el testamento se pondr dentro de una cubierta, cerrada y
sellada de suerte que no pueda extraerse aqul sin romper sta.
2'.
El testador comparecer con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y
sellar en el acto, ante el Notario que haya autorizado.
3'.
En presencia del Notario, manifestar el testador por s, o por medio del
intrprete previsto en el artculo 684, que el pliego que presenta contiene su
testamento, expresando si se halla escrito y firmado por l o si est escrito de mano
ajena o por cualquier medio mecnico y firmado al final y en todas sus hojas por l o
por otra persona a su ruego.
4'.
Sobre la cubierta del testamento extender el Notario la correspondiente acta de
su otorgamiento, expresando el nmero y la marca de los sellos con que est cerrado y
dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la
forma prevenida en los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la
capacidad legal necesaria para otorgar testamento.
5'.
Extendida y leda el acta, la firmar el testador que pueda hacerlo y, en su caso,
las personas que deban concurrir, y la autorizar el Notario con su signo y firma.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego uno de
los dos testigos idneos que en este caso deben concurrir.
6'.
Tambin se expresar en el acta esta circunstancia, adems del lugar, hora, da,
mes y ao del otorgamiento.
7. Concurrirn al acto de otorgamiento dos testigos idneos, si as lo solicitan el
testador o el Notario.
8.3. Reglas especiales de capacidad.
Dado el procedimiento de redaccin y otorgamiento del
testamento cerrado, el art. 708 establece que no pueden hacer testamento cerrado los
ciegos y los que no sepan o no puedan leer.
- El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habr de recurrir a que la
escritura y redaccin del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria,
sin que, adems, pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha
sido plasmada correctamente.
- Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instruccin bsica o analfabeto,
aunque no sufra lesin visual alguna) se le podra cambiar fcilmente el contenido del
testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la
cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de
similitud formal con el verdadero testamento.
En cambio, s pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no
obstante no poder expresarse oralmente, puedan en cambio escribir, pues en tal caso

23

basta adaptar las formalidades previstas al supuesto de hecho.

Art. 709 Los que no puedan expresarse verbalmente, pero s escribir, podrn otorgar
testamento cerrado, observndose lo siguiente:
1. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los dems requisitos,
se estar a lo dispuesto en el artculo 706.
2. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de la cubierta, a
presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cmo
est escrito y que est firmado por l.
3. A continuacin de lo escrito por el testador se extender el acta de otorgamiento,
dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el nmero anterior y lo dems
que se dispone en el artculo 707 en lo que sea aplicable al caso.
9.- El testamento olgrafo: concepto, requisitos, adveracin y protocolizacin. EXAMEN
III
9.1. Concepto y caractersticas.
El testamento olgrafo es sencillamente un documento testamentario que se
caracteriza por estar ntegramente escrito por el testador, de su puo y letra, sin
intervencin alguna de otra persona. El calificativo olgrafo equivale a autgrafo.
La forma olgrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones
testamentarias y facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en
soledad, acerca de su propia vida y de quines, cmo y en qu medida deben ser los
destinatarios de sus bienes.
Inconvenientes del testamento olgrafo:
- El primero de ellos vendra representado por el hecho de que sea redactado sin
cumplir los requisitos exigidos por el Cdigo.
- Si el testamento olgrafo queda en posesin del testador, una vez fallecido ste, la
prdida o destruccin del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos,
de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento,
se teme que pueda perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos
del testador para materializarla habrn resultado ineficaces. Ante ello, resulta
aconsejable que la redaccin del testamento olgrafo se combine con un acta notarial
que refleje su otorgamiento y depsito ante un Notario y de la que se tome razn o
anote en el Registro de Actos de ltima Voluntad.
9.2. Requisitos. EXAMEN III
Se aplicarn, en lo que proceda de las reglas generales, los requisitos formales, el art.
688 dispone:
- El testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas mayores de edad.
- Para que sea vlido este testamento deber estar escrito todo l y firmado por el
testador, con expresin del ao, mes y da en que se otorgue.
- Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvar el
testador bajo su firma.
- Los extranjeros podrn otorgar testamento olgrafo en su propio idioma.
A) La mayora de edad
Art. 688.1 que el testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas mayores de
edad, esto es una excepcin a la regla general contenida en el art. 663.1 [poda testar
los mayores de 14 aos].
Es tradicional afirmar que la excepcin a la regla general del art. 663.1 vendra
determinada por el hecho de que, dado el carcter y la naturaleza del testamento
olgrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de
forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de
que los caracteres de la propia caligrafa no se encuentren suficientemente definidos.
La autografa del testamento
El testamento olgrafo debe ser ntegramente autgrafo o, como suele afirmarse,
plasmado grficamente del propio puo y letra del testador. Lo afirma as
taxativamente el art. 688.2.

24

En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente,

esto es, mediante caracteres alfabticos utilizados en la lengua en que se exprese, con
independencia de la correccin gramatical, ortografa o calidad literaria del documento
final.
Consideran algunos autores que la personal caligrafa del testador excluye la posibilidad
de que el documento testamentario pueda ser escrito en letras de imprenta o letras
de molde. Sin embargo, no parece que exista dato alguno que as lo determine. No
parece que deba existir dificultad alguna en la admisin de un testamento olgrafo
escrito todo l (o en determinados pasajes) con letra de imprenta.
Con relacin a la lengua de utilizacin determina el art. 688.4, el testador puede
expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablen en Espaa, utilizando
los modismos que en l sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo
escrito por parte del testador, pues normalmente los presupuestos del testamento
olgrafo conllevan que el testador, en trminos prcticos, recurrir a la lengua (en caso
de hablar varias) que le resulte ms cmoda o que sea la materna.
En cuanto al apartado 3 del art. 688 el significado del precepto no ofrece lugar a dudas.
La STS de 1969 afirma que salvar equivale a poner al fin de la escritura o
instrumento una nota para que valga lo enmendado o aadido entre renglones o para
que no valga lo borrado.
Ahora bien, la exigencia establecida en el art. 668.3, conforme a la jurisprudencia del
TS no debe ser rgidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin
salvar no determinan la nulidad del testamento si no varan de modo sustancial la
voluntad del testador (SS de 1956, 1945 y 1916).
La fecha del testamento
La determinacin de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque en relacin a
ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razn fundamental
estriba en la peculiar formacin de este tipo de testamento, pues dado que el testador
puede dedicar varios das o semanas a su plasmacin, debe entenderse que lo da por
finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qu fecha lo hace. Sin fecha y firma
autgrafas del testador, no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos
puedan considerarse testamento (STS de 1994), ya que tambin podan ser meros
borradores o un testamento inacabado, en fase de preparacin.
Art. 688 para que sea vlido el testamento olgrafo deber... con expresin del ao,
mes y da en que se otorgue.
La firma o rbrica
Dadas sus peculiaridades caractersticas de formacin, es lgico que el Cdigo exija la
firma del testador en el testamento olgrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el
testador puede considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos
los documentos escritos convierten a la firma en la manifestacin de voluntad del
interesado y difcilmente poda ser una excepcin el tipo de testamento considerado.
En trminos generales, ha de reclamarse la utilizacin de la firma y rbrica habituales
en el testador, siendo conveniente (aunque, segn la mayora, no es necesario) que
conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la
firma del testador puede ser distinta en su mbito familiar y en el mbito profesional. Si
un testamento se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera
que se est dirigiendo a los familiares ms cercanos a quienes instituye herederos, no
parece natural requerir que la firma del testador haya de componerse del patronmico y
los dos apellidos.
Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendra aconsejar que se
utilizara la firma y rbrica completas como regla general.
El TS se ha enfrentado a testamentos olgrafos epistolares lo ha decidiendo de forma
diversa:
- En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido,
cuando eran simplemente novios. Firmaba aqulla slo como Matilde. El testamento
olgrafo fue considerado vlido.

25

- La STS de 1942, una persona que institua herederos a sus sobrinos firmando el
testamento olgrafo como vuestra ta Mariana. Atendiendo al dato de que la
testadora firmaba otras veces con nombre y apellidos (como sin duda hara tambin
Matilde), el TS consider la firma ineficaz.
9.3. Adveracin.
Una vez fallecido el testador, el documento deber ser adverado por la Autoridad
judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra,
conforme a lo establecido en los siguientes preceptos:
- Art. 689. El testamento olgrafo deber protocolizarse, presentndolo con este objeto
al Juez de primera instancia del ltimo domicilio del testador, o al del lugar en que ste
hubiese fallecido, dentro de cinco aos, contados desde el da del fallecimiento. Sin este
requisito no ser vlido.
- Art. 690. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deber
presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no
verificndolo dentro de los 10 das siguientes, ser responsable de los daos y
perjuicios que se causen por la dilacin.
Tambin podr presentarlo cualquiera que tenga inters en el testamento como
heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.
- Art. 691. Presentado el testamento olgrafo, y acreditando el fallecimiento del
testador, el Juez lo abrir si estuviese en pliego cerrado, rubricar, con el actuario todas
las hojas y comprobar su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y
firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento
escrito y firmado de mano propia del mismo.
A falta de testigos idneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime
conveniente, podr emplearse con dicho objeto el cotejo parcial de letras.
- Art. 692. Para la prctica de las diligencias expresadas en el artculo anterior sern
citados, con la brevedad posible, el cnyuge sobreviviente, si lo hubiere, los
descendientes y los ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los
hermanos.
Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo
menores o incapacitados carecieren de representacin legtima, se har la citacin al
Ministerio Fiscal.
Los citados podrn presenciar la prctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de
palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.
9.4. Protocolizacin.
Art. 693 Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordar que se
protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario
correspondiente, por el cual se darn a los interesados las copias o testimonios que
procedan. En otro caso, denegar la protocolizacin.
Cualesquiera que sea la resolucin del Juez, se llevar a efecto, no obstante oposicin,
quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que
corresponda.
10. El testamento otorgado en pas extranjero.
El Cdigo regula desde su redaccin originaria, el supuesto de que un ciudadano
espaol otorgue testamento en el extranjero con la siguientes reglas:
Las formas y solemnidades de los [...] testamentos... se rigen por las leyes del pas
en que se otorguen, esto es, la aplicacin del principio locus regit actum.
La aplicacin de la ley personal cuando los actos referidos sean autorizados por
funcionarios diplomticos o consulares de Espaa en el extranjero, se observarn en su
otorgamiento las solemnidades establecidas por las leyes espaolas.
10.1 Reglamento conforme a la ley espaola.

26

Artculo 734. Tambin podrn los espaoles que se encuentren en pas

extranjero
otorgar su testamento, abierto o cerrado, ante el funcionario diplomtico o consular de
Espaa que ejerza funciones notariales en el lugar del otorgamiento.
Artculo 735. El Agente diplomtico o consular remitir, autorizada con su firma
y
sello, copia del testamento abierto, o del acta de otorgamiento del cerrado, al Ministerio
del Estado para que se deposite en su Archivo.
Artculo 736. El Agente, diplomtico o consular, en cuyo poder hubiese
depositado
su testamento olgrafo o cerrado un espaol, lo remitir al Ministerio de Estado cuando
fallezca el testador, con el certificado de defuncin.
10.2 Testamento conforme a la ley extranjera.
Artculo 732. Los espaoles podrn testar fuera del territorio nacional,
sujetndose a las formas establecidas por las leyes del pas en que se hallen. Tambin
podrn testar en alta mar durante su navegacin en un buque extranjero, con sujecin
a las leyes de la Nacin a que el buque pertenezca.
Podrn asimismo hacer testamento olgrafo, con arreglo al artculo 688, aun en los
pases cuyas leyes no admitan dicho testamento.
Artculo 733. No ser vlido en Espaa el testamento mancomunado,
prohibido por el artculo 669, que los espaoles otorguen en pas extranjero, aunque lo
autoricen las leyes de la Nacin donde se hubiese otorgado.

Tema 4. Las disposiciones testamentarias

1.- Institucin de heredero.
La libertad del testador en relacin con la institucin de heredero est fuera de duda,
aunque inicialmente el art. 763 parezca plantear la cuestin de otra manera, al referirse
a los herederos forzosos o legitimarios.
Art. 763 El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos
sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad
para adquirirlos.
El que tuviere herederos forzosos slo podr disponer de sus bienes en la forma y con
las limitaciones que se establecen en la seccin quinta de este captulo.
As pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuanta o cuota de los
bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cul ha de

27

ser la institucin de heredero que haya de llevar a cabo el causante a travs del
testamento.
Lo claro es que en la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la
totalidad de herencia (y no slo en la cuota parte que corresponde a la legtima) los
familiares a quienes la ley otorga la condicin de legitimarios. Por tanto, incluso
existiendo legitimarios, siempre y cuando respete el testador la correspondiente
legtima, puede ejercitar su librrima voluntad testamentaria en relacin con la
institucin de heredero.
1.1. La designacin del heredero.
Nuestro Cdigo no impone una determinada frmula ritual para la institucin de
heredero, aunque generalmente en la mayor parte de los testamentos con intervencin
notarial, lo frecuente es que se utilice la expresin de instituyo herederos a... tales
personas
a mis hijos, por partes iguales o frmulas de parecida ndole.
Como regla, el testador ser el primer interesado en identificar convenientemente al
heredero designado, procurando realizar la atribucin patrimonial en favor de personas
suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan, pues es
evidente que si la institucin de heredero (o de legatario) se realiza en favor de persona
incierta o de imposible determinacin habr de considerarse nula -art. 750 a menos
que por algn evento pueda resultar cierta-.
En principio, parece natural la previsin del art. 772.1, acerca de que el testador
designar al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan
iguales deber sealar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido, pues
precisamente la identificacin de las personas se realiza, como regla, a travs del
nombre y de los apellidos.
Sin embargo, si la identificacin del heredero (o legatario) por nombre y apellidos
resulta lgica respecto de terceras personas, habr de concordarse que en la
generalidad de los instrumentos testamentarios, la designacin como herederos de
familiares cercanos no suele cumplir dicha regla, pues en general nadie llama a sus
hijos por el nombre y los apellidos, sino exclusivamente por el nombre de pila, cuando
no por la abreviatura del nombre o por cualquier otro apelativo carioso de repetida
utilizacin (Filo por Filomena). Tales supuestos se encuentran tambin previstos por el
art. 772.2 aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de
modo que no pueda dudarse quin sea el instituido, valdr la institucin.
Naturalmente, en el momento de redactar el testamento, tales eventualidades deberan
en todo caso salvarse, expresando tanto el nombre propiamente dicho como el
apelativo con el que, en adelante, el testador se refiere a una determinada persona
(imaginemos, instituyo heredero a mi hijo Francisco, tambin conocido como Quico
Kiko...).
1.2. Algunas reglas de institucin en el Cdigo Civil.
En caso de tratarse de heredero nico y encontrarse perfectamente identificado,
normalmente se entender que sucede al causante en todos sus derechos y
obligaciones, es decir, en el conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser
varios los herederos, el causante determinar en qu cuanta han quedado instituidos,
siendo frecuente que la atribucin patrimonial hereditaria se haga por cuotas o
mediante el recurso a nmeros quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para
cada uno, etc.).
Sin embargo, puede tambin ocurrir que la designacin de varios herederos se haga sin
determinar la cuanta o la modalidad temporal (simultnea o sucesiva) en que han de
concurrir a la herencia. En previsin de tales eventualidades el Cdigo contiene una
serie de reglas de carcter general:
- Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuanta en que han de
sucederle los herederos, siendo varios, establece el art. 765 los herederos instituidos
sin designacin de partes heredarn por partes iguales. Esto es, salvo disposicin
testamentaria en otro sentido.

28

- El art. 769 cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros

colectivamente, como si dijere: Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de
N., los colectivamente nombrados se considerarn como si lo fueran individualmente,
a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador.
- El art. 771 cuando el testador llame a la sucesin a una persona y a sus hijos, se
entendern todos instituidos simultnea y no sucesivamente, concurriendo a la
herencia, en principio, por partes iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la
herencia sea sucesivo, le bastar con instituir una sustitucin fideicomisaria (instituyo
heredero a Antonio y, para cuando muera, a los hijos de Antonio).
- El art. 770 si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o
madre solamente, se dividir la herencia como en el caso de morir intestado.
Semejante disposicin equivale a reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al
cual los hermanos de padre y madre heredarn el doble que los medio hermanos.
Sin embargo, si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros
heredarn por partes iguales, semejante determinacin priva de valor lo establecido en
el art. 949.
2.Disposiciones testamentarias de carcter genrico.
Adems de las disposiciones a favor de personas concretas y determinadas, nuestro
Cdigo permite tambin que puedan recaer en favor de colectivos e incluso en
beneficio del alma del difunto, a todos ellos se les suele denominar como supuestos de
indeterminacin relativa del instituido.
2.1 Disposiciones a favor del alma.
El artculo 747 establece: si el testador dispusiere del todo o parte de sus
bienes para
sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, hacindolo indeterminadamente y
sin especificar su aplicacin, los albaceas vendern los bienes y distribuirn su importe,
dando
la mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y
necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los
establecimientos benficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la
provincia
2.2 Disposiciones a favor de los pobres.
Similar al anterior, resulta admisible tambin instituir herederos a los pobres en
general, en el entendido de que tampoco ellos pueden ser considerados herederos
propiamente dichos, ni responsables de las cargas o deudas hereditarias, sino
beneficiarios de una atribucin patrimonial hecha por oficio de caridad.
As el artculo 749 dispone: las disposiciones hechas a favor de los pobres en general,
sin designacin de personas ni de poblacin, se entendern limitadas a los del domicilio
del testador en la poca de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su
voluntad.
La calificacin de los pobres y la distribucin de los bienes se harn por la persona que
haya designado el testador, en su defecto por los albaceas, y, si no los hubiere, por el
Prroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolvern, por mayora de votos, las
dudas que ocurran.
Esto mismo se har cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de los
pobres de una parroquia o pueblo determinado.
2.3 Disposicin a favor de los parientes.
Este supuesto es an ms raro que los dos anteriores, El Cdigo se limita a
indicar que la disposicin hecha genricamente en favor de los parientes del testador
se entiende hecha en favor de los ms prximos en grado, con lo cual parece seguir
una de las lneas maestras de la sucesin intestada, si embargo, no parece que una

29

institucin genrica como la que estamos contemplando deba excluir de la herencia a

los parientes colaterales que no se encuentren comprendidos dentro del cuarto grado.
3.La condicin en las disposiciones testamentarias.
El artculo 790 establece que: las disposiciones testamentarias, tanto a ttulo universal
como particular, podrn hacerse bajo condicin, al tiempo que el artculo 791
establece que las condiciones impuestas a los herederos y legatarios, en lo que no
est prevenido en esta seccin, se regirn por las reglas establecidas para las
obligaciones condicionales.
3.1 Las condiciones lcitas e ilcitas.
El artculo 792 establece que las condiciones imposibles y las contrarias a
las leyes, o a las buenas costumbres se tendrn por no puestas y en nada perjudicarn
al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa
La eventual imposicin testamentaria de una condicin ilcita carece de trascendencia
en relacin con la institucin hereditaria.
Como un supuesto especfico de condicin ilcita, por atentar contra la libertad
matrimonial, el artculo 793.1 decreta igualmente la nulidad o ineficacia radical de la
condicin absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio impuesta al heredero
o legatario, que en todo caso habr de tenerse por no puesta, a menos que lo haya
sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de
ste.
En cambio, conforme al artculo 793.2, se considera perfectamente lcito el hecho de
que se legue a cualquiera el usufructo, uso o habitacin, o una pensin o prestacin
personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo. Por su parte, refirindose a
las disposiciones captatorias, el artculo 794 dispone que ser nula la disposicin
hecha bajo condicin de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna
disposicin en favor del testador o de otra persona. En este caso no se declara la
ineficacia (tenindola por no puesta) de la condicin, sino que se declara nula la
disposicin, o sea, la institucin hecha en testamento, si bien con la finalidad de
conseguir que el heredero o legatario hubiera de instituir en el futuro a la persona que
designe el testador o al propio testador predisponente.
En materia testamentaria, se admite la existencia y la eficacia de las condiciones
puramente potestativas:
Artculo 795. La condicin puramente potestativa impuesta al heredero o legatario
ha de ser cumplida por stos, una vez enterados de ella, despus de la muerte del
testador.
Exceptase el caso en que la condicin, ya cumplida, no pueda reiterarse.
Artculo 796. Cuando la condicin fuere casual o mixta, bastar que se realice o cumpla
en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si ste no hubiese dispuesto otra cosa.
3.2 Condicin suspensiva y condicin resolutoria.
Condicin suspensiva: cuando el desenvolvimiento de los efectos propios
de la institucin hereditaria dependa del acaecimiento de la condicin; ya que, hasta
tanto se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios de la institucin se
encuentran en suspenso, por no haber empezado a generarse.
Condicin resolutiva: cuando la institucin testamentariamente establecida
genera los efectos que le son propios, de forma inmediata tras el fallecimiento del
causante, cual si no existiera condicin, pero el acaecimiento de sta supone la
ineficacia sobrevenida de lo dispuesto en el testamento.
3.3 Condicin suspensiva.
Distinguiremos entre las diversas eventualidades posibles en caso de dicha

30

condicin.
Situacin de pendencia: ante la situacin de incertidumbre que provoca la condicin
suspensiva se establecen una serie de reglas para su administracin:
Artculo 801.1. Si el heredero fuere instituido bajo condicin suspensiva, se pondrn
los bienes de la herencia en administracin hasta que la condicin se realice o haya
certeza de que no podr cumplirse.
Artculo 802. La administracin de que habla el artculo precedente se confiar al
heredero o herederos instituidos sin condicin, cuando entre ellos y el heredero
condicional hubiere derecho de acrecer. Lo mismo se entender respecto de los
legatarios.
Artculo 803. Si el heredero condicional no tuviere coherederos, o tenindolos no
existiese entre ellos derecho de acrecer, entrar aqul en la administracin,
dando
fianza.
Si no la diere, se conferir la administracin al heredero presunto, tambin bajo fianza;
y, si ni uno ni otro afianzaren, los Tribunales nombrarn tercera persona, que se har
cargo de ella, tambin bajo fianza, la cual se prestar con intervencin del heredero.
Artculo 804. Los administradores tendrn los mismos derechos y obligaciones que
los que lo son de los bienes de un ausente.
Cumplimiento de la condicin: Una vez que acaezca el suceso contemplado en la
condicin, el llamamiento al instituido producir todos los efectos que le son propios ,
debiendo cesar la situacin de la administracin a la que anteriormente se ha hecho
referencia. Los efectos del acaecimiento de la condicin habrn de retrotraerse a la
fecha de la apertura de la sucesin y el instituido podr aceptar o repudiar la herencia
deferida.
Incumplimiento de la condicin: Si la condicin suspensiva fuera finalmente incumplida
o de realizacin imposible, el instituido perder definitivamente el derecho a la herencia
o el legado y los bienes correspondientes, en su caso, pasarn a quien corresponda,
trtese del sustituto vulgar designado por el testador, del heredero o legatario con
derecho de acrecer o, finalmente, del sucesor abintestato.
3.4 La condicin resolutoria.
Nuestro cdigo no regula los efectos de dicha condicin, la remisin general que hace
el artculo 791 a la regulacin propia de las obligaciones condicionales,exige admitir la
posibilidad de que el testador que lo desee someta a condicin resolutoria propiamente
dicha la institucin de heredero o el legado contenidos en el testamento. Con todo, los
supuestos no parecen ser muy frecuentes.
El instituido condicionalmente de forma resolutoria habr de ser considerado heredero o
legatario, conforme a las reglas ordinarias, mientras que el evento del que depende la
condicin no tenga lugar. Si acaeciere, el llamamiento testamentario deviene ineficaz,
de forma retroactiva y, consiguientemente, habr de ser llamado a la sucesin (al igual
que en el caso de incumplimiento de la condicin suspensiva) el sustituto vulgar
designado por el testador, en su caso; el heredero o legatario con derecho de acrecer o,
finalmente, el sucesor abintestato.
4.-El trmino o plazo.
El artculo 805 del Cdigo establece: Ser vlida la designacin de da o de tiempo en
que haya de comenzar o cesar el efecto de la institucin de heredero o del legado.
El trmino puede (o, mejor, podra) revestir dos modalidades fundamentales:
Trmino inicial: fijacin de un da cierto o de un momento temporal a partir del cual la
institucin de heredero (o legado) genera los efectos que le son propios, de forma
parecida a cuanto ocurre en el caso de condicin suspensiva. Mientras llega el trmino,
ordena el segundo prrafo del artculo 805 que se entender llamado el sucesor
legtimo, es decir, el heredero abintestato; si bien no entrar ste en posesin de los

31

bienes sino despus de prestar caucin suficiente, con intervencin del instituido.
Trmino final: consideracin de un da cierto o de un plazo en el que los efectos
propios de la institucin hereditaria se darn por concluidos, de forma paralela a cuanto
ocurrira en el supuesto de condicin resolutoria, habiendo de entrar como sucesor el
heredero abintestato, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.
5.- La relevancia del modo en las disposiciones testamentarias.
Nuestro sistema normativo solo admite la incorporacin del modo a las donaciones y a
la institucin de heredero o legatario, es decir, a los actos de liberalidad.
El modo consiste en una obligacin accesoria impuesta a quien ha sido instituido
heredero(o legatario) por el testador que, inicialmente, no afecta ni suspende la
efectividad de la atribucin patrimonial realizada mediante la institucin de heredero o
de legatario.
el modo implica, siempre, una actividad del sucesor a realizar despus de la muerte
del causante, a veces durante perodos de tiempo relativamente prolongados, como
ocurre cuando la carga modal consiste en convivir con determinados parientes que
necesitan ayuda y proteccin, de parecido contenido a las obligaciones del alimentante
una vez regulado el contrato de alimentos.
La relacin entre la institucin de heredero (o legatario) y el modo es claramente de
subordinacin: el modo es accesorio respecto a aqulla. Por ello, en caso de que la
carga modal impuesta consista en un gravamen de carcter ilcito o devenga imposible,
se tendr por no puesto o ineficaz, mientras que la validez de la institucin de heredero
(o el legado) habr de mantenerse. La carga modal, debe interpretarse como
obligatoria para el instituido, quien habr de cumplirla. De ser posible, en los mismos
trminos establecidos por el testador y, de no serlo, habrn de adaptarse a las
circunstancias que aqul no hubiera podido prever, en caso de incumplimiento
imputable al obligado por el gravamen, se establece la devolucin de lo percibido con
sus frutos e intereses.
6.- Supuestos dudosos de institucin.
6.1 La institucin de Heredero en cosa cierta.
En el supuesto de que la institucin de heredero no venga referida a la
totalidad o a una parte alcuota de la herencia, sino a un bien concreto, se ha venido
discutiendo desde antiguo si al as instituido debe considerrsele heredero o, por el
contrario, legatario. El vigente artculo 768 de nuestro Cdigo Civil se pronuncia
claramente sobre el segundo de los sentidos reseados: El heredero instituido en una
cosa cierta y determinada ser considerado como legatario.
Establece as nuestro Cdigo una regla que es exactamente la contraria a la que rega
en el Derecho romano clsico, en el que quien hubiera sido instituido heredero en un
determinado fundo, por el mero hecho de haberse utilizado semejante nomen iuris, se
converta en heredero no slo del fundo, sino de toda la herencia.
En el sistema del Cdigo Civil, dado que el testamento es vlido aunque no contenga
institucin de heredero, los trminos en que se pronuncie el testador al instituir a
alguna persona heredero en cosa cierta han de considerarse determinantes. O, si se
prefiere, establecer si el instituido en cosa cierta es heredero o legatario, es
sencillamente una cuestin de interpretacin testamentaria.
6.2 El Legado de parte alcuota.
El denominado legado de parte alcuota representa el reverso de la medalla
en relacin con la institucin en cosa cierta. Prima facie, el legado de parte alcuota
consistira en una disposicin testamentaria en virtud de la cual el testador lega a
una persona una cuota de la herencia (supongamos, el testador tras designar herederos

32

a sus hijos en las dos terceras partes de la herencia, en una clusula posterior lega a
su querida hermana Adela el tercio restante de la herencia).
A) La legislacin decimonnica
El Cdigo no regula el legado de parte alcuota, pero la doctrina y la jurisprudencia, han
debido preocuparse de definir su alcance. Si en trminos literales el legado de parte
alcuota es extrao al Cdigo, no lo era para la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni
para la Ley Hipotecaria, ambas en vigor antes de la publicacin del Cdigo Civil, como
sabemos.La primera de tales leyes consideraba legitimado para promover el juicio de
testamentara a cualquiera de los legatarios de parte alcuota del caudal, frente a
cualesquiera otros legatarios, que carecen, en cambio, de tal posibilidad. Por su parte,
la Ley Hipotecaria niega a los legatarios de parte alcuota la facultad de solicitar
anotacin preventiva en su favor, mientras que la otorga a los dems legatarios. Pero,
al propio tiempo, realizando una equiparacin o asimilacin entre heredero y legatario
de parte alcuota, otorga a ambos la facultad de solicitar la anotacin preventiva de lo
que se ha dado en llamar derecho hereditario en abstracto.
B) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se mueve en una lnea similar a la anterior ley
rituaria, reconociendo expresa y paladinamente la figura del legado de parte alcuota en
varios de sus artculos, en los que, se lleva a cabo la consolidacin del acercamiento o
asimilacin entre heredero y legatario de parte alcuota, sobre todo en relacin con las
medidas cautelares a adoptar durante la indivisin de la herencia y en relacin con la
divisin y particin del haber hereditario.
C) El legado de parte alcuota impropio o pars hereditatis
Si la parte alcuota en que resulta instituido el denominado legatario se refiere a la
herencia, al conjunto de la herencia, comprendiendo sus aspectos activos y pasivos, lo
ms seguro es concluir que estamos frente a un legado de parte alcuota impropio y
que, por tanto, el denominado legatario es verdaderamente un heredero en la cuota
designada por el causante.
A tal efecto, cabe argumentar que si la institucin en cosa cierta ha de entenderse
como legado, su interpretacin contrario sensu impondra la conclusin de que la
institucin en una parte alcuota debe entenderse, en principio, hecha a ttulo de
heredero. Obsrvese que, entonces, la conclusin de que estamos frente a un
verdadero heredero (pese a que se haya utilizado el trmino legar) es, al igual que en
la institucin en cosa cierta, una mera cuestin de interpretacin testamentaria. Si se
concluye que, en caso de legado de parte alcuota impropio, el llamado legatario es
realmente un heredero, le sern aplicables ntegramente las normas relativas a los
herederos.
El legado de cuota propiamente dicho o pars bonorum
Cabe tambin que el legado de parte alcuota no est referido a la herencia, en sentido
objetivo y comprendiendo tanto los derechos cuanto las obligaciones que sean
transmisibles mortis causa, sino a los bienes o al valor del remanente de la herencia,
una vez que se hayan liquidado todas las deudas y cargas hereditarias, en tal caso,
estaramos frente a un legado de parte alcuota propio.
La posicin del legatario de parte alcuota propio se caracterizara por las notas
siguientes:
El legatario considerado, por principio, no responde de las deudas y cargas
hereditarias (por no ser propiamente heredero), pero desde luego la cuanta de ellas le
afectan, en cuanto el caudal restante disminuir correlativamente a la existencia de
aqullas.
Dado que en el supuesto se presupone la liquidacin de la herencia, el legatario de
parte alcuota no podr reclamar a los herederos el pago de su legado hasta que se

33

haya concluido la fase liquidatoria y, por tanto, determinado el caudal restante.

A efectos particionales, el legatario de parte alcuota ha de ser considerado como un
miembro ms de la comunidad hereditaria. Por tanto, tiene legitimacin para instar la
particin y habr de contarse con su consentimiento enel cuaderno particional que exija
el acuerdo de los interesados.
TEMA 5: LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS.
1.

LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS..

Los esquemas de sustitucin son aplicables tanto a la institucin de heredero

propiamente dicha, como a los legados, aunque en la prctica estos ltimos estn en
desuso. El CC regula, bajo el trmino de sustitucin, las siguientes figuras:
La vulgar o simple.
La pupilar.
La cuasipupilar o ejemplar.
La fideicomisaria.
En las sustituciones vulgar y fideicomisaria un heredero, llamado en 2 o ulterior lugar,
sustituye al anterior porque ste no ha llegado a heredar efectivamente (vulgar) o
porque es heredero ad tempus (fideicomisaria). En todo caso, el sustituido es el
heredero que haba sido llamado a la herencia, por expresa voluntad del causante.
En las formas pupilar y cuasipupilar no hay verdadera sustitucin del heredero, sino que
el sustituido es el causante que, por no poder testar vlidamente, es reemplazado en
dicha actividad por un ascendiente, por permitirlo as el legislador excepcionalmente.
2.

LA SUSTITUCIN VULGAR O SIMPLE: SU RGIMEN.

2.1. Concepto y supuestos.

Es la disposicin testamentaria en la que el causante, previendo que
alguno de los llamados a la herencia no llegue a adquirirla, designa a una o varias
personas ms que, en su caso, subentrarn a la posicin de heredero. Solo hay
sustitucin si as lo dispone en el testamento el casusante, aunque no utilice realmente
el trmino sustitucin ni alguna otra denominacin tcnica. Se atender por lo tanto a
la voluntad del causante.
El CC recoge los principales supuestos que recomiendan la sustitucin, si el testador
desea evitar las reglas propias de la sucesin intestada. As, y salvo que el testador
disponga otra cosa, la sustitucin vulgar operar en los siguientes supuestos:
Premoriencia del instituido heredero al testador. En cambio, si el instituido muere
antes de aceptar o repudiar la herencia, esta facultad de aceptarla o no pasar a los
herederos del instituido.
Que el llamado a la herencia no quiera aceptarla, la repudie.
Que el instituido no pueda aceptarla. Hablamos, por ejemplo, de casos de
indignidad sucesoria o revocacin de su institucin de heredero.
No obstante, por la relevancia de la voluntad testamentaria, el testador es libre de
limitar la sustitucin vulgar a uno de estos supuestos, o aadir otras previsiones que
estime conveniente (excluyendo el derecho de acrecer entre los varios herederos
instituidos). Por ejemplo, el testador podra someter la institucin de heredero a
condicin suspensiva, y si sta no se diese, imposibilitara el llamamiento de dicho
heredero.
2.2.
Naturaleza jurdica.
La sustitucin vulgar, desde el Derecho romano, se considera una determinacin
testamentaria que, de adoptarse por el causante, tiene naturaleza condicional, ya que
el llamamiento al sustituto tiene lugar en caso de que el llamado en primer lugar no
llegue adquirir la herencia (o legado). Por tanto le sern de aplicacin, de forma
subsidiaria, las normas propias de la institucin condicional de heredero y, en su caso,
las normas generales sobre las condiciones.

34

2.3.

Rgimen normativo de la sustitucin vulgar.

2.3.1. Formas de la sustitucin vulgar.

En cuanto a las formas de sustitucin vulgar, rige, como ya se ha
dicho, principio de libertad testamentaria (se puede incluso sustituir a una sola persona
por varias, y viceversa).
Aunque el CC no lo establezca expresamente, la designacin de sustitutos no tiene
lmite alguno de llamamientos, de lo que se deduce que los sustitutos pueden ser
llamados a la herencia de forma sucesiva, o de forma conjunta (todos ellos concurrirn
en la posicin de sustituto, por partes iguales).
Tambin cabe la sustitucin recproca, en la que siendo varios los herederos, en caso de
defecto de cualquiera de ellos, indistintamente, los sustituyan el restante o restantes en
la institucin de heredero. No se plantean problemas en caso de que los herederos se
instituyan en partes iguales (por ejemplo dos hijos, a cada uno de los cuales se le
adjudica la mitad de la herencia), ya que en caso de que uno no llegue a adir la
herencia, el otro lo har en su doble condicin de heredero instituido y heredero
sustituto.
Pero en caso de desigualdad de cuotas, el CC establece que se tendr en la sustitucin
las mismas partes que en la institucin, a no ser que claramente haya sido otra la
voluntad del testador. Esto es:
Si son dos los herederos instituidos de forma recproca, se imputar al sustituto la
cuota ntegra del sustituido; quedando el sustituto como heredero universal.
Si los sustitutos recprocos son 3 o ms, la porcin vacante de herencia se
distribuir de forma proporcional entre ellos.
2.3.2. Efectos de la sustitucin vulgar.
El efecto fundamental es que, una vez acaecida la circunstancia que
determina la sustitucin, el instituido deja de ser llamado a la herencia, pasando a serlo
el sustituto, que a su vez podr aceptar o repudiar la herencia. Establece el CC que el
sustituto quedar sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido
inicialmente, salvo que el testador disponga lo contrario, o que las condiciones sean
meramente personales del instituido. Puede darse tambin el caso contrario: que el
instituido no sufriera carga alguna, pero que el testador si las haya previsto para el
sustituto.
Si el sustituto llamado a la herencia fallece sin haberse pronunciado
sobre la aceptacin de la misma, en virtud del derecho de transmisin regulado en el
CC, sern los propios herederos del sustituto los que acepten o repudien la herencia.
Si los instituidos son varios, y falta uno de ellos (y no estando clara la interpretacin del
testamento) se discute si se da preferencia al derecho de acrecer de los restantes
instituidos, o si en cambio prevalece la sustitucin vulgar. Del tenor literal del CC no es
posible extraer ninguna conclusin clara, y tampoco existe jurisprudencia al respecto.
Por lo tanto, habr que centrarse en la voluntad del causante para decidir el asunto.
El autor del manual se decanta ms por la segunda de las opciones, esto es, que
prevalezca la sustitucin vulgar frente al acrecimiento entre coherederos instituidos.

3.-LAS SUSTITUCIN PUPILAR Y LA SUSTITUCIN EJEMPLAR: RGIMEN BSICO DE

AMBAS.
Si en la sustitucin vulgar un heredero instituido es sustituido por otro, en la pupilar y
cuasipupilar lo que ocurre es que el testador sustituye al menor o incapacitado en la
funcin de testar y designar un instituir al heredero de ste. El sustituyente testa por
el sustituido, llamando a la herencia de ste al sustituto. Son estos tipos de

35

sustitucin supuestos excepcionales y anmalos, en los que se contradice el carcter

personalsimo del testamento, permitiendo que una persona teste por otra atendiendo a
las peculiares circunstancias de incapacidad de ste.
La sustitucin pupilar se da en el caso de menores de catorce aos, y la cuasipupilar en
caso de incapacitados.
3.1. Los sujetos.
A)
El sustituyente.
Ser el ascendiente del menor de catorce aos o del incapacitado que, mediante
testamento, designa a un sustituto. El CC se refiere indistintamente a padres o
ascendientes. Asimismo, el CC no exige que el ascendiente que lleva a efecto la
sustitucin pupilar o cuasipupilar ostente la patria potestad sobre el sustituido.
B)
El sustituido.
Se trata del menor de catorce aos de edad, en la sustitucin pupilar; o del
incapacitado en la sustitucin cuasipupilar.
En la pupilar, obviamente, la facultad otorgada al ascendiente se extingue en el
momento en el que el menor cumple los catorce aos, con independencia de que haga
testamento o no.
Sobre la sustitucin cuasipupilar conviene hacer algunas precisiones. El CC habla de
incapaz declarado conforme a derecho, por lo que hay que entender que
tcnicamente hablamos de un incapacitado mediante sentencia judicial. Por otra parte,
el CC parte de la base de que el incapacitado ha de tener ms de catorce aos (si
tuviese menos, hablaramos de sustitucin pupilar). Aunque, como sabemos, hoy en da
no existe dificultad alguna para incapacitar a menores, por lo que esta previsin del CC
ha sido suavizada.
C)
El sustituto.
Es el heredero designado por el ascendiente que haya llevado a cabo la sustitucin
pupilar o cuasipupilar. Conforme a la jurisprudencia del TS, el sustituto hereda al
sustituido y no al sustituyente.

3.2. El respeto de la legtima.

Establece el CC que las sustituciones pupilar y cuasipupilar, cuando el sustituido tenga
herederos forzosos, slo sern vlidas en cuanto no perjudiquen los derechos
legitimarios de stos.
Para el profesor Albadalejo esta previsin es intil, ya que aunque no existiese tal
precepto, las normas generales sobre la legtima hacen que sta sea indisponible para
cualquier testador (ms an cuando testa el ascendiente en nombre del menor o
incapacitado).

3.3. El objeto de las sustituciones pupilar y ejemplar.

Una de las cuestiones bsicas a considerar en estos tipos de sustitucin es si la
determinacin sucesoria del ascendiente del menor o incapacitado debe afectar al
conjunto del caudal relicto que stos dejen al fallecer o, si, por el contrario, debera
alcanzar solamente a los bienes que el ascendiente sustituyente ha dejado al
descendiente sustituido.
La primera de las tesis, que llamaremos extensiva o amplia, es defendida por aqullos
que arguyen que el si el legislador, perfectamente conocedor del carcter
personalsimo del testamento lo excepta en estos casos, es porque encuentra razones

36

suficientes para ello. Adems aaden que la previsin vista en el epgrafe anterior sobre
el respeto a la legtima, slo tiene sentido si la restriccin que establece se refiere al
conjunto de todos los bienes del menor o incapacitado.
La segunda tesis, que denominamos restrictiva, ha sido defendida por numerosos
autores que se apoyan bsicamente en el carcter personalsimo del testamento.
El TS, en las pocas ocasiones que ha tenido que pronunciarse sobre este asunto, lo ha
hecho a favor de la tesis extensiva, esto es, considerando que el objeto de la
sustitucin es la totalidad de los bienes del sustituido.
4.

LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA: CLASES Y ESTRUCTURA BSICA.

4.1.
Nocin inicial.
La sustitucin fideicomisaria consiste en encargar al heredero que conserve y transmita
a un tercero el todo, o parte de la herencia.
El CC describe pobremente el concepto de la sustitucin fideicomisaria. Por un lado, ni
siquiera indica que el tercero contemplado en la definicin es tambin heredero
(heredero fideicomisario); y por otro lado sugiere que la eficacia de la sustitucin
depende del encargo hecho por el testador al primer llamado, cuando en realidad la
designacin de ambos herederos sucesivos la lleva a cabo el propio testador (o
fideicomitente). Siendo as, ambos son herederos sucesivos, quedando el primero
obligado a conservar los bienes hereditarios en favor del segundo.
Por tanto, la sustitucin fideicomisaria exige los siguientes presupuestos:
Una determinacin testamentaria expresa del testador, pues la sustitucin
fideicomisaria se basa en la libre voluntad del causante.
Una pluralidad de herederos instituidos (al menos dos). El testador decide, por
ejemplo, que alguien sea heredero por un determinado periodo de tiempo
(normalmente, duracin vitalicia), y que despus sea llamado el otro heredero. Hay por
tanto un llamamiento doble a una misma herencia.
El llamamiento tendr necesariamente una ordenacin sucesiva y temporal de
dos o ms herederos.
El heredero llamado en primer lugar queda obligado a conservar los bienes en
beneficio del sustituto subsiguiente.
4.2.
Clases de sustitucin fideicomisaria.
Partiendo de que la principal caracterstica de la sustitucin fideicomisaria es el orden
sucesivo de llamamientos a la herencia, hay que distinguir entre sustitucin ordinaria o
pura, y sustitucin fideicomisaria condicional.
Ambas se diferencian bsicamente en que, en la ordinaria la delacin hereditaria a
favor del fideicomisario se produce en el momento del fallecimiento del fideicomitente,
mientras que en la condicional, el llamamiento del fideicomisario depende de que
suceda un hecho futuro o incierto que denominaremos condicin.
Desde otro punto de vista, segn la existencia o inexistencia en el primer llamado de
facultades de disposicin, la sustitucin fideicomisaria ordinaria se contrapone al
fideicomiso de residuo; pues en ste, pudiendo el primer llamado disponer de los biener
hereditarios, la posicin del fideicomisario queda en trminos materiales notoriamente
disminuida.

4.3.

Estructura bsica de la sustitucin fideicomisaria ordinaria.

4.3.1.
Los sujetos: la ilimitacin de llamamientos respecto de
quienes vivan.
En los supuestos ms simples, la sustitucin fideicomisaria requiere la existencia de
tres personas:

37

El fideicomitente, que es quien instituye u ordena la sustitucin fideicomisaria en

su testamento.
El fiduciario, llamado a la herencia en primer lugar. Queda obligado a conservar
los bienes hereditarios en beneficio del fideicomisario. Es una especie de heredero
intermedio.
El sustituto fideicomisario, destinatario final de la sustitucin, para cuando se
produzca el evento o circunstancia que determina su consolidacin como heredero puro
y simple (normalmente el fallecimiento del fiduciario).
Existen tambin otros supuestos ms complejos en los que se llama a la herencia a
varios fideicomisarios de forma sucesiva, ya que as lo permite de forma expresa el CC.
No se establece limitacin numrica alguna de los posibles fideicomisarios, por lo que el
fideicomitente puede llamar a, pongamos, tres o cuatro personas, que sucesivamente
habrn de ser considerados, primero fideicomisarios, y despus fiduciarios.
Obviamente, teniendo en cuenta los presupuestos que exige el CC para la sustitucin
fideicomisaria, no cabe duda de que todas las personas instituidas sucesivamente
habrn de encontrarse vivas en el momento del fallecimiento del testador.
4.3.2.
La limitacin al segundo grado.
Para el caso de que el fideicomitente quiera instituir personas que no estn vivas en el
momento del fallecimiento, rige la limitacin del segundo grado. La doctrina ha
debatido largamente la interpretacin de esta expresin del segundo grado.
Por un lado, los autores coetneos a la publicacin del CC interpretaban el segundo
grado como grado de parentesco.
Autores ms actuales no interpretan grado como generaciones, sino grado como
nmero de llamamientos de los fideicomisarios. En consecuencia, es perfectamente
lcita y posible la designacin de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente, pues,
adems, los dos grados se empiezan a computar, sin tenerlo en cuenta, a partir del
fiduciario. La jurisprudencia apoya esta interpretacin.
Tema 6. Los legados
Concepto y caracteres. EXAMEN
La idea general de legado.
Art. 660 Llmase heredero el que sucede a ttulo universal, y legatario al que sucede a
ttulo particular.
Partiendo del concepto de heredero como sucesor a ttulo universal del causante, se
afirma que el legatario no est revestido de tal cualidad en cuanto que su posicin se
limita a una mera sucesin a ttulo singular que jams puede llevar consigo los efectos
fundamentales de la designacin o institucin de heredero: la sustitucin de un sujeto
por otro, una verdadera continuacin que no tiene alcance slo y estrictamente
patrimonial.
Concepto: Albadalejo, el legado es una disposicin mortis causa de bienes, a ttulo
particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario; Lasarte, el
legado [es una disposicin mortis causa de bienes] que consiste en una atribucin
jurdico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el
testamento en favor de [legatario] cualquier persona.
Caractersticas del legado.
Notas caractersticas:
- La institucin de los legados slo puede llevarse a cabo mediante testamento. Por
tanto, la existencia del legado es extraa a la sucesin intestada y a la sucesin forzosa
o legtima.
- El legado es un acto voluntario del testador, ste puede revocarlo en cualquier
momento.
- El legado ha de tener necesariamente contenido jurdico-patrimonial, sin que su

38

institucin pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o

consideraciones de parecida ndole.
- El legado es un acto de liberalidad.
Sujetos y objeto del legado.
2.1. El legatario: el prelegado.
Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.
Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en la
misma herencia, tcnicamente se habla de prelegado. El prelegado es el legado
instituido en favor de cualquiera de los herederos, quien concurrira a la herencia, si
quiere, simultneamente, como heredero y legatario.
Art. 890.2 El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la herencia
y aceptar el legado, o renunciar ste y aceptar aqulla.
2.2. La persona gravada: el sublegado.
En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a
los herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios
albaceas testamentarios. Sin embargo, el testador puede gravar con el legado a uno
solo de los herederos e incluso tambin a cualquiera de los legatarios, o a varios
legatarios. As lo afirma expresamente el art. 858.1 El testador podr gravar con
mandas y legados, no slo a su heredero, sino tambin a los legatarios.
Si la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza
porque el legatario gravado slo est obligado a responder frente al legatario
beneficiado hasta donde alcance el valor del legado en que aqul hubiere sido
instituido art. 858.2-.
2.3. El objeto del legado.
El objeto del legado puede recaer sobre cosas, bienes y derechos de la ms diferente
ndole, teniendo en cuenta que es nulo el legado de cosas que estn fuera del
comercio -art. 865-.
Por tanto, consideramos preferible abordar directamente el estudio de los diversos tipos
de legados regulados en el Cdigo civil a los que los han denominado algunos autores
legados tpicos, en evidente paralelismo con la denominacin aplicada a los contratos.
3.- La adquisicin del legado y las garantas concedidas al legatario.
3.1. La adquisicin automtica de los legados.
Aunque algunos preceptos del Cdigo Civil utilizan, en relacin con los legados, la
expresin aceptar as, arts. 889 y 890-, no cabe duda de que nuestro sistema
normativo se inspira en la regla de que los legados se adquieren ipso iure desde el
momento del fallecimiento del testador.
As lo expresa el art. 881: el legatario adquiere derecho a los legados puros y simp,les
desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos. Por tanto, aunque el
legatario fallezca despus del testador, los herederos de aqul podrn reclamar a los
herederos de ste el cumplimiento del legado.
3.2. La admisin o renuncia a los legados.
El principio reseado de adquisicin ipso iure se combina en nuestro sistema normativo
con otra regla fundamental, en virtud de la cual en ningn caso el legatario tiene
derecho a ocupar por s mismo la cosa legada. En tal sentido, afirma el art. 885 que el
legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir
su entrega y posesin al heredero a al albacea, cuando ste se halle autorizado a
darla.
En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca o entregue la cosa legada al
legatario, si ste no la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si, por el contrario, el
legatario no desea admitir el legado, ste quedar sin efecto y los bienes sobre los que
recae se refundirn en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitucin y de

39

derecho de acrecer art. 888-.

Conviene recordar algunas reglas que el Cdigo establece en relacin con la admisin
o aceptacin del legado:
- El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la herencia y
aceptar el legado, o renunciar ste y aceptar aqulla -art. 890.2- y, naturalmente,
puede aceptar la herencia y el legado simultneamente o bien repudiar tanto al ttulo
de heredero cuanto el de legatario.
- Si el legado contuviere alguna parte, es decir, algunos aspectos onerosos, el lagatario
no podr aceptar una parte y repudiar la otra art. 889.1-.
- De forma parecida, en el caso de que el legatario haya sido beneficiado con dos
legados, si uno de ellos fuere oneroso, no podr renunciar ste y aceptar el otro -art.
890.1-.
- El beneficiado con varios legados, que tuvieren el mismo carcter (oneroso o
gratuitos), puede repudiar unos y aceptar otros, a su libre albedro art. 890.1-.
4.- El pago de los legados: la preferencia entre legatarios.
4.1. Reglas relativas al pago.
Las reglas fundamentales relativas al pago de los legados se encuentran contenidas en
el art. 886, conforme al cual:
- Si el legado se refiere a una cosa, el heredero se encuentra obligado, como regla, a
entregar la misma cosa legada, sin que pueda optar, por tanto, por entregar el valor de
ella o su estimacin.
- Respecto de los legados de dinero, el segundo prrafo indica que debern ser
pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia. Semejante regla es
tambin aplicable al legado de cosas genricas, segn lo establecido en el art. 875.1.
- Finalmente, el tercer prrafo del art. 886, establece que los gastos necesarios para la
entrega de la cosa legada sern a cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la
legtima.
Resulta necesario plantearse cundo y cmo pueden los legatarios reclamar a los
herederos gravados el pago de los correspondientes legados. Desde luego, no podrn
hacerlo mientras la herencia se encuentre deferida, pero no aceptada, aunque, por otra
parte, todo legatario se encuentra legitimado para ejercitar la interpelacin judicial
dirigida a la aceptacin o repudiacin de la herencia regulada en el art. 1005.
De otra parte, si los herederos han ejercitado el derecho de deliberar o han solicitado el
beneficio de inventario, segn el art. 1025, durante la formacin del inventario y el
trmino para deliberar no podrn los legatarios demandar el pago de sus legados.
En el supuesto de que la apertura de la sucesin se origine, no por muerte, sino por
declaracin de fallecimiento del causante, con independencia de que proceda la
sucesin testada o la intestada art. 196.1-, no sern entregados los legados, si los
hubiere, ni tendrn derecho a exigirlos los legatarios, hasta (transcurridos) cinco aos
despus de la declaracin del fallecimiento -art. 196.3 y 2-, salvo las mandas piadosas
y los legados pos.
4.2. Las garantas del legatario.
Dando por presupuesta la premisa de que el testador puede determinar
especficamente, respecto de cualquier legado, las garantas que estime oportunas para
asegurar su pago o cumplimiento, para el caso de que no lo haga otorga la ley algunas
garantas especficas a los legatarios?, o, por el contrario, stos han de ser
considerados meros acreedores del heredero o legatario gravado?
El vigente nmero 7 del art. 42 de la Ley Hipotecaria dispone que podr pedir anotacin
preventiva el legatario que no tenga derecho, segn las leyes, a promover el juicio
testamentario.
4.3. La preferencia entre legatarios.

40

Se habla de legados inoficiosos (o de inoficiosidad de los legados) cuando la institucin

de ellos atente contra la legtima. En efecto, cuando el montante conjunto de los
legados instituidos no quepa en el tercio de la herencia denominado de libre
disposicin, existiendo legitimarios, los legados habrn de ser reducidos o, en su caso,
anulados, en la medida correspondiente.
En el caso de que los legados hayan de ser reducidos o anulados por afectar a la
legtima, verdaderamente no puede afirmarse que exista preferencia alguna entre los
legatarios, pues conforme al art. 820.2, la reduccin de los legados ser a prorrata,
sin distincin alguna.
Conviene advertir que el Cdigo contiene una norma en la que, de forma expresa, se
establece un orden de preferencia entre los legatarios para el cobro. Se trata del art.
887: si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago
se har en el orden siguiente:
1. Los legados remuneratorios.
2. Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario.
3. Los legados que el testador haya declarado preferentes.
4. Los de alimentos.
5. Los de educacin.
6. Los dems a prorrata.
Cul es, entonces, el mbito de aplicacin de dicha norma? La respuesta a dicha
pregunta depende fundamentalmente de la posicin que se adopte en relacin con la
responsabilidad del heredero frente al pago de los legados.
5.- Revocacin, extincin e ineficacia del legado.
Cuando el legado por cualquier causa, no tenga efecto, se refundir en la masa de
la herencia, fuera de los casos de sustitucin y derecho de acrecer. La norma impone
la refundicin o integracin en el caudal hereditario de cualesquiera objetos legados,
sea cual fuere la causa de ineficacia del legado instituido.
Las posibles causas diferentes de ineficacia, distinguiendo, por ejemplo, entre los
supuestos de nulidad propiamente dichos (segn el art. 865 es nulo el legado de cosas
que estn fuera del comercio) de los casos de revocacin del legado, pues dado que la
consecuencia normativa es la misma, verdaderamente es innecesaria dicha tarea.
El caso de ineficacia de los legados que tenga mayor importancia vendra representado
por la declaracin de ser tales legados inoficiosos por atentar contra la legtima, aunque
atendiendo a su objeto el legado sea perfectamente vlido y no haya sido revocado, ni
expresa ni tcitamente, por el testador.
Se deduce que puede considerarse nulo el legado tanto en el caso de que el objeto
sobre el que recae sea inidneo legalmente hablando, cuanto en el caso de que la
nulidad del legado sea una mera consecuencia de la nulidad del testamento..
As, cuando el artculo 871 indica que el legado de crdito caduca [] si el testador,
despus de haberlo hecho demandare judicialmente al deudor para el pago de su
deuda, aunque ste el pago no se haya realizado al tiempo del fallecimiento,
evidentemente no se puede estar refiriendo a la caducidad en sentido tcnico, sino
acaso a una revocacin que el legislador deduce de la reclamacin del crdito realizada
por el testador.
La mayor parte de los autores, suelen insistir en la idea de que los supuestos regulados
en el artculo 869, a los que seguidamente nos vamos a referir, deberan calificarse
como casos de revocacin tcita del legado (si bien algunos otros consideran que el
supuesto regulado en el nmero 3 ha de calificarse como de extincin).
Dispone el referido artculo 869 que:
El legado quedar sin efecto:
1. Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la
denominacin que tena.
2. Si el testador enajena, por cualquier ttulo o causa la cosa legada o parte de ella,

41

entendindose en este ltimo caso que el legado queda slo sin efecto respecto a la
parte enajenada. Si despus de la enajenacin volviere la cosa al dominio del testador,
aunque sea por la nulidad del contrato, no tendr despus de este hecho fuerza el
legado, salvo el caso en que la readquisicin se verifique por pacto de retroventa.
3. Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o despus de su muerte sin
culpa del heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responder por eviccin,
si la cosa legada no hubiere sido determinada en especie, segn lo dispuesto en el
artculo 860.
6.- Legados de cosa ajena.
En general, los legados de cosa ajena (al igual que las ventas de cosa ajena) tienen
escasa presencia en la prctica, por lo que nos referiremos a ellos con brevedad, pese a
encontrarse parsimoniosamente regulados en el Cdigo (frente al silencio legal relativo
a la venta de cosa ajena).
6.1. Legado de cosa ajena.
El art. 862.1 dispone que si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena,
ser nulo el legado. Por el contrario, la primera proposicin del art. 861 determina que
el legado de cosa ajena si el testador, al legarla, saba que lo era, es vlido. Por tanto,
la ignorancia o el conocimiento de las figuras de legado que pueden integrarse dentro
del concepto general de legado de cosa ajena.
En el caso de enfrentarnos con un legado de cosa ajena que sea verdaderamente tal,
expresa el art. 861 que el heredero estar obligado a adquirirla para entregarla al
legatario; y, no sindole posible, a dar a ste su justa estimacin (obligacin de hacer).
6.2. Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario.
Desde el punto de vista del fenmeno sucesorio es tambin ajena la cosa perteneciente
a cualquiera de los herederos o de los dems legatarios que, por expresa disposicin
testamentaria del causante, resulten obligadas a entregarla al legatario con ella
beneficiado.
Art. 863.1 Ser vlido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o
de un legatario, quienes, al aceptar la sucesin, debern entregar la cosa legada o su
justa estimacin, con la limitacin establecida en el artculo siguiente.
Al referirse el pasaje normativo apenas transcrito a la limitacin establecida en el
artculo siguiente se plantea la duda de si se trata de una errata o de un error del
Cdigo y realmente se ha querido recordar la limitacin del prrafo siguiente, ms que
advertir de la eventual aplicacin del art. 864. No desarrollaremos, en cambio, tal
cuestin, pues en realidad ambos preceptos son aplicables al supuesto considerado:
- El prrafo 2 del art. 863 en cuanto garantiza la inviolabilidad de la legtima (respeto
de ste y de cualquier otro legado, como veremos).
- El art. 864 slo en el caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya
slo en parte, como veremos a continuacin.
6.3. Legado de cosa propia del mismo legatario.
Afirma el art. 866 que no producir efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse
el testamento fuera propia del legatario, aunque en ella tuviese algn derecho otra
persona.
Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o
gravamen, valdr en cuanto a esto el legado.
6.4. Legado de cosa parcialmente ajena: el legado ganancial. A) En general
Cabe que el testador legue una cosa que, slo en parte, le pertenece, o que slo en
parte pertenece al heredero o al legatario gravados. Para tal supuesto, dispone el art.
864 que se entender limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el
testador declare expresamente que lega la cosa por entero. Esto es, que el testador,
legara en tal supuesto su cuota como legado ordinario y la cuota ajena como legado de
cosa ajena.
No obstante, la regla general es precisamente que el legado alcanzara slo la cuota
correspondiente al testador.

42

El legado de cosa ganancial

Es obvio que la naturaleza y el rgimen propios de la sociedad de gananciales conlleva
que el otorgamiento del testamento, vigentes los gananciales, facilita
extraordinariamente el caso de que cualquiera de los cnyuges puede instituir legados
sobre cosas que, aun siendo propias o privativas en su origen, llegado el momento de la
liquidacin de los gananciales, resulten absorvidas por la presuncin general de
ganancialidad y/o sean atribuidas al cnyuge suprsite. De producirse tal eventualidad,
obviamente, el resultado final del proceso equivale a la institucin de un legado sobre
cosa ajena (en el caso de que el cnyuge viudo no sea propiamente heredero o
legatario, sino simplemente legitimario), o sobre cosa perteneciente al heredero o
legatario (si el cnyuge viudo ostenta cualquiera de tales ttulos sucesorios).
Art. 1380 La disposicin testamentaria de bien ganancial producir todos sus efectos
si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entender legado el
valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.
7.- Legados de crdito y de deuda.
Contempla el Cdigo las atribuciones sucesorias a ttulo singular que tienen por objeto
la transmisin de crditos que el causante tuviera contra terceros o al perdn de las
deudas exigibles por el testador. Distinguimos los siguientes supuestos:
Legado de crdito. Segn el art. 870, consiste en transmitir por va de legado un
crdito contra tercero que tuviere el causante.
Legado de liberacin o perdn de deuda. Se trata del supuesto contrario al anterior. El
testador instituye un legado que tiene por objeto condonar o remitir la deuda que,
respecto de l, tena otra persona.
Legado hecho en beneficio del acreedor (legado de deuda). Cabe igualmente que, de
forma expresa, el testador legue a su acreedor lo mismo que le debe -art. 873.1-.
8.- Otros legados.
8.1 Legado alternativo
Los legados alternativos se encuentran expresamente contemplados en el artculo 874
que, sin embargo, no ofrece ninguna descripcin o nocin de ellos, limitndose a
afirmar que se observar lo dispuesto para las obligaciones de la misma especie, salvo
las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador. Esto es, pese a
su posterior ubicacin ordinal en el Cdigo, el propio legislador nos reenva al
tratamiento de las obligaciones alternativas.
Estaramos, pues, frente a un legado alternativo cuando el causante haya previsto
distintas prestaciones a cargo del heredero gravado u obligado, quien, por tanto, sera
el legitimado para llevar a cabo la eleccin entre las diversas prestaciones previstas,
conforme a lo establecido por el artculo 1.132.1. Hemos dicho estaramos porque, al
menos desde la publicacin del Cdigo, la existencia de legados alternativos puros (por
muchos precedentes histricos que tengan, que ciertamente los tienen) ms ha
parecido una verdadera entelequia que otra cosa, pues no haba existido sentencia
alguna del Tribunal Supremo sobre el particular hasta que ha sido dictada la 324/2010,
de 20 de mayo (Pon. Sr.OCallaghan), relativa a un supuesto en que D. Cosme lega a
su citada esposa, el usufructo universal de su herencia, o el pleno dominio de toda la
parte de la misma de libre disposicin, ms su cuota legitimaria, a su eleccin,
dejando sin efecto, pues, la regla.
8.2. Legados de prestaciones peridicas.
Esta categora especial de legados se caracteriza porque atribuyen al legatario una
serie de prestaciones que el obligado habr de cumplir de forma sucesiva y reiterada
durante un determinado plazo temporal. Las modalidades del legado de prestaciones
peridicas son las siguientes: el legado de renta o pensin propiamente dicho, el legado
de alimentos y legado de educacin.
A) Legado de educacin y legado de alimentos
Al legado de alimentos se le presupone la atencin de la subsistencia del legatario,

43

suministrndole las cantidades que, al efecto, sean necesarias; mientras que el legado
de educacin se referira a la atribucin al legatario de las cantidades oportunas para
procurar su instruccin y formacin. Art. 879.3 si el testador no hubiese sealado
cantidad para estos legados, se fijar segn el estado y condicin del legatario y el
importe de la herencia.
Salvo disposicin contraria del testador, los legados considerados se diferencian, en
cambio, claramente en su duracin, pues:
- El legatario de alimentos tiene tendencialmente carcter vitalicio -art. 879.2-.
- El legado de educacin, como regla, se extingue por llegar el legatario a la mayor
edad -art. 879.1-.
B) Legado de renta o pensin: la renta vitalicia
Al parecer, la institucin de legados de renta vitalicia era frecuente con anterioridad al
siglo XX, pues era un instrumento idneo para el buen pasar de personas cercanas o
allegadas al causante que no reunieran la condicin de pertenecer a su familia legtima.
El Cdigo se refiere a ellos en el art. 880 regulando los siguientes aspectos:
- Que la periodicidad de la pensin o renta puede ser anual, mensual o semanal. - Que
el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer perodo as que muera el
testador y la de los siguientes perodos en el principio de cada uno de ellos.
- Que la renta correspondiente al ltimo perodo no debe ser devuelta aunque el
legatario muera antes de que termine el perodo comenzado.
8.2. Legados piadosos o en favor del alma.
Nuestro Cdigo no recoge referencia alguna a la institucin de legados pos o en favor
del alma, por lo que muchos de los autores contemporneos no suelen referirse a ellos
en esta sede. Conviene tenerlos en mente atendiendo a las siguientes razones:
Es obvio que cada quien, siguiendo sus propios y siempre respetables criterios
religiosos, es libre para instituirlos y probablemente la inveterada prctica al respecto
sigue actualmente viva, de tal manera que los legados piadosos sean ms frecuentes
que muchos de los tipos de legados anteriormente considerados.
De otra parte, en algn pasaje normativo, la redaccin del Cdigo todava hoy sigue
otorgndoles un evidente trato de favor, atendiendo a su peculiar sustrato y
fundamento. As, el art. 196.3 los excepta de la regla de que, si la sucesin se abre a
causa de la declaracin de fallecimiento, los legados no pueden reclamarse hasta
transcurridos cinco aos desde dicha declaracin. Es decir, las mandas piadosas en
sufragio del alma o los legados en favor de instituciones de beneficencia son exigibles
antes del transcurso de dicho perodo cautelar.
8.3. El legado de derecho de habitacin.
Conforme a la nueva redaccin del art. 822 del Cdigo, dada por la Ley 41/2003, de 18
de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, se ha dado
cata de naturaleza especial al legado de habitacin: la donacin o legado de un
derecho de habitacin sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un
legitimario persona con discapacidad, no se computar para el clculo de las legtimas
si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.
Por tanto, para que proceda la aplicacin de la norma es necesario que el legatario sea
simultneamente legetimario o heredero forzoso, persona con discapacidad y
conviviente con el causante en el momento de apertura de la herencia.
Finalmente, el art. 822.4 establece que tal legado no impedir la atribucin al cnyuge
de los derechos regulados en los artculos 1406 y 1407 de este Cdigo, que coexistirn
con el de habitacin.

44

Tema 7. La ejecucin e interpretacin testamentarias

1..- La interpretacin del testamento.
Con frecuencia, las disposiciones testamentarias son ambiguas y confusas, teniendose
que interpretar la expresin gramatical en la que se expresa toda clusula o
estipulacin testamentaria.
8.1. El conocimiento por el Tribunal Supremo de las cuestiones interpretativas
El Tribunal Supremo, tiene decidido que la interpretacin del testamento es una mera
cuestin de hecho, sometida exclusivamente al conocimiento y decisin de los
Tribunales de instancia mientras que, las cuestiones de derecho pueden ser sometidas
al enjuiciamiento del Tribunal Supremo a travs del recurso de casacin.
Son abundantes tambin las sentencias en las que se afirma que dicho principio se
mantiene slo cuando la interpretacin realizada por los Tribunales de instancia arrojen
un resultado contrario a la voluntad del testador, permitiendo el acceso a travs del
recurso de casacin a mltiples supuestos de debate testamentario. En algunos casos,
el debate se debe a la ambigedad de las clusulas testamentarias, en otros, a los
intereses de cualquiera de los que han sido llamados a la sucesin.
Aunque la intervencin notarial en la redaccin de los testamentos garantiza la
adecuada correspondencia entre la voluntad del testador y la formulacin del
clausulado testamentario, es frecuente que la identificacin de algunos bienes por parte
del testador, o que la insistencia de ste en utilizar una determinada frmula, por ser
caracterstica de su familia y de sus ascendientes, generen problemas de comprensin.
1.2. Normas legales de interpretacin
Junto a la regla fundamental, aplicable a todo supuesto de interpretacin testamentaria,
recogida en el artculo 675.1 del Cdigo Civil, conforme al cual toda disposicin
testamentaria deber entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que
aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se
observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador segn el tenor del
mismo testamento, existen otras reglas:
1. Cuando en los testamentos se atribuye, en concepto de herencia o de legado, un
determinado bien inmueble con todo cuanto en l se contiene o expresiones
similares, resulta fundamental tener en cuenta lo establecido por los artculos 346 y
347.
El 347 afirma que cuando en venta, legado, donacin u otra disposicin cabe la
testamentaria en que se haga referencia a cosas muebles o inmuebles [...] no se
entendern comprendidos en la transmisin el metlico, valores, crditos y acciones
cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida, a no ser que conste claramente la
voluntad de extender la transmisin a tales valores y derechos.
2. Igualmente, en defecto de voluntad testamentaria, los artculos 747 y 749 expresan
cmo ha de interpretarse sta en el supuesto de las disposiciones hechas en favor de
los pobres e instituciones pas.
3. De no demostrarse que es otra la voluntad del testador, la institucin de heredero
hecha en favor de los parientes se entiende hecha en favor de los ms prximos en
grado; y la designacin nominal de algunos de los herederos, junto con la designacin
colectiva de otros, conforme al artculo 769, determina que los designados
colectivamente se considerarn como si fueran individualmente.
4. Por imperativo del artculo 770, la institucin en favor de hermanos y hermanastros,
implica que estos ltimos recibirn la mitad que aqullos.
5. Cuando se designe heredero a una persona y a sus hijos, salvo previsin
testamentaria en contra, se entendern todos instituidos simultnea y no
sucesivamente (art. 771).
6. El artculo 879, fija y determina el plazo de duracin del legado de educacin y del de
alimentos, ante la eventualidad de que el testador no la prevea de forma expresa.
1.3. Criterios y principios interpretativos

45

El carcter concreto de los diferentes supuestos de hecho a los que se refieren las
normas anteriormente mencionadas impide la deduccin de cualesquiera criterios
interpretativos de carcter general.
Conforme al art. 675.1, el primer criterio interpretativo de las disposiciones
testamentarias viene representado por el elemento literal de las expresiones textuales
utilizadas en el clausulado testamentario, sin que en principio resulte admisible poner
en duda lo expresado por el testador en el correspondiente testamento.
Si de la interpretacin gramatical se dedujera una conclusin que fuera o que pareciera
claramente contraria a los designios del testador, habr que indagar cul fue su
voluntad: En caso de duda se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin
del testador segn el tenor del mismo testamento. Es decir, el testamento ha de
considerarse un todo orgnico; por
tanto, el criterio de interpretacin lgica y sistemtica puede jugar tambin en el caso
testamentario.
El TS proclama el carcter radicalmente subjetivo de la interpretacin testamentaria,
habiendo llegado a declarar que ...una interpretacin correcta de un testamento debe
hacerse esencialmente desde el punto de vista del testador y de su ambiente. Por lo
que se impone, ms que una interpretacin instrumental, una psicolgica o
personalsima (sic STS de 9 de octubre de 2003).
2.-La ejecucin testamentaria: el albaceazgo.
Dado que el testamento es un acto de disposicin mortis causa, cuya eficacia
presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en l la
oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que
ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas, la tradicin histrica les
ha dado el nombre de albaceas y la contemplacin normativa de sus funciones, deberes
y facultades se realiza en los arts. 892 a 911.
2.1.- Caractersticas del albaceazgo EXAMEN II
El Cdigo utiliza el trmino cargo para referirse el albaceazgo. Las caractersticas
fundamentales de dicho cargo:
1. Voluntariedad.
Dispone el art. 898 El albaceazgo es cargo voluntario, y se entender aceptado por
el nombrado para desempearlo si no se excusa dentro de los seis das siguientes a
aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si ste le era ya conocido, dentro
de los seis das siguientes al en que supo la muerte del testador. No obstante,
entiende el Cdigo que, en principio, el nombramiento testamentario del albacea
suele hacerse con su conocimiento y anuencia (pese al carcter de secreto del
testamento), ello facilita la aceptacin del albacea.
2. Temporalidad.
Art. 904 El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deber cumplir su
encargo dentro de un ao contado desde su aceptacin, o desde que terminen los
litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de
sus disposiciones.
3. Renunciabilidad.
Art. 899 El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligacin de
desempearlo; pero lo podr renunciar alegando causa justa al prudente arbitrio del
Juez.
El Cdigo parece partir de la idea de que la falta de desempeo del cargo (sea por la no
aceptacin o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la
confianza depositada por el testador en el albacea y por ello ordena el art. 900 que
perder lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la
legtima.
En consecuencia, el albacea que no desempee su funcin, si es legitimario, conservar
el derecho a la legtima (estricta), decayendo cualesquiera otras atribuciones de

46

carcter voluntario que haya realizado el testador en su favor, ya sea a ttulo de

heredero, legatario, o de mejora.
4. Gratuidad.
Art. 908 El albaceazgo es cargo gratuito. Podr, sin embargo, el testador sealar a
los albaceas la remuneracin que tenga conveniente; todo sin perjuicio del derecho
que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de particin u otros
facultativos.
Si el testador lega o seala conjuntamente a los albaceas alguna retribucin, la parte
de los que no admitan el cargo acrecer a los que lo desempeen.
5. Carcter personalsimo.
Como regla general, el sustrato del albaceazgo determina el carcter personalsimo del
cargo de albacea, en cuanto persona de confianza del testador a quien ste confa
precisamente la ejecucin de su testamentara. En nuestro Cdigo, el carcter
personalsimo del albacea se encuentra contemplado en el art. 909, al disponer que el
albacea no podr delegar el cargo si no tuviese expresa autorizacin del testador.
En consecuencia, podramos afirmar, el cargo de albacea es personalsimo, salvo que el
propio testador excluya dicho carcter, determinando expresamente que el albacea
puede delegarlo. Ahora bien, la delegacin a la que se refiere el art. 909 es del cargo o
de las funciones inherentes al cargo? Sin duda alguna, el nombramiento del albacea no
implica que quien lo desempea haya de llevar a cabo todas las funciones
correspondientes a la ejecucin testamentaria de forma directa y personal, sino que
naturalmente puede encomendarlas a otras personas, bien sea por razones tcnicas o
de conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de naturaleza puramente material
cuanto una delegacin en sentido tcnico, si bien en este caso el TS parece
pronunciarse en favor de la admisibilidad de la delegacin de alguna de las funciones,
sin admitir, en cambio, la delegacin ntegra (STS de 1962).
No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, si as
resultara de ella cabe incluso pensar en la eventualidad, remota pero posible, de que la
delegacin conferida al albacea comprenda incluso la facultad de nombramiento de
nuevos albaceas, tal y como ha sealado Albadalejo.
2.2 Clases de albaceazgo
La clasificacin de los albaceas puede hacerse atendiendo a criterios muy diferentes.
Si se tiene en cuenta su nombramiento y el origen de su designacin, cabe distinguir
entre albacea testamentario y albacea dativo. Teniendo en cuenta la posibilidad de un
nmero plural de albaceas y las atribuciones consiguientes en el desempleo del cargo,
es necesario distinguir entre la simultaneidad o el carcter sucesivo de ellos, as como
su carcter mancomunado o solidario. Finalmente, atendiendo a sus funciones, los
albaceas pueden ser universales o particulares.
2.2.1. Albacea testamentario y dativo
Prcticamente el 100 por 100 de los supuestos de albaceazgo debe su nacimiento a la
propia voluntad testamentaria.
Se denominaba albacea dativo, siguiendo la propia expresin del artculo 966.1.o de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, al designado por el Juez en el supuesto de que una
persona falleciera sin testar y sin dejar cnyuge viudo, descendientes, ascendientes o
colaterales dentro del cuarto grado (cfr. art. 960 de la LEC). Dicho albacea deba
encargarse de disponer el entierro, exequias y todo lo dems que sea propio de este
cargo con arreglo a las leyes.
En la actualidad, una vez en vigor la LEC-2000, la figura del albacea dativo, conforme a
sus perfiles tradicionales, ha de considerarse suprimida. El supuesto de hecho que la
originaba se ha de considerar embutido, con carcter general, en la problemtica
propia de la intervencin y administracin del caudal hereditario que la Ley de

47

Enjuiciamiento Civil regula en los artculos 790 y siguientes.

Algunos autores, a nuestro juicio desacertadamente, consideran oportuno incluir dentro
de esta clasificacin a los propios herederos, calificndolos entonces de albaceas
legtimos. Sin embargo, parece indiscutible que teniendo la condicin de herederos (y
no existiendo albacea testamentario) para nada necesitan la atribucin de la cualidad
de albaceas, pues en cuanto herederos pueden llevar a cabo toda suerte de actos en
relacin con la herencia deferida.
2.2.2 Albaceas sucesivos o simultneos y mancomunados o solidarios
Dado que el testador puede nombrar varios albaceas (art. 892), en caso de pluralidad
de ellos cabe tanto su actuacin conjunta y simultnea como su designacin con
carcter sucesivo (para el caso en que falte el primer designado, desempear el cargo
el segundo, etc.).
En el caso de actuacin simultnea de varios albaceas, dispone expresamente el
artculo 894 que podrn ser nombrados mancomunada [...] o solidariamente , pese a
que el Cdigo se preocupa nicamente de regular la actuacin de los albaceas
mancomunados.
La idea bsica de la actuacin mancomunada en el albaceazgo segn el artculo 895, es
que han de actuar conjuntamente, sin que resulte admisible como regla general que
uno solo de ellos pueda actuar por separado. Cuando los albaceas fueren
mancomunados, slo valdr lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos
legalmente autorizado por los dems, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor
nmero. No obstante, segn prev el artculo 896: En los casos de suma urgencia
podr uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal,
los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los dems.
El Cdigo ofrece escasas pistas para determinar el rgimen de la solidaridad en el
albaceazgo. El artculo 897 se limita a requerir la expresa y clara determinacin del
carcter solidario de los varios albaceas, al afirmar: Si el testador no establece
claramente la solidaridad de los albaceas [...] se entendern nombrados
mancomunadamente y desempearn el cargo como previenen los dos artculos
anteriores. Segn ello, la mancomunidad es preferente respecto de la solidaridad,
sumamente rara en la prctica. No obstante, si el testador ha establecido de forma
expresa y clara la solidaridad de los albaceas, habr de aplicarse el concepto de
solidaridad del apoderamiento concedido a varias personas para un mismo asunto, de
manera tal que cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en el
mismo. En este sentido, refirindose a sentencias muy antiguas, recuerda Albcar que
sin duda ha querido el testador la actuacin solidaria cuando faculta a los albaceas para
actuar tanto a juntas como a solas (STS de 23 de mayo de 1882) y cuando emplea la
frmula juntos y separados (STS de 30 de mayo de 1914).
As entendida, la solidaridad de los albaceas implicara que cualquiera de ellos puede
ejecutar la voluntad testamentaria, en caso de falta de oposicin de los restantes. El
problema aparece cuando dos o ms de los albaceas solidarios deseen actuar, dado
que sus funciones y atribuciones son idnticas. En tal caso, afirma el profesor
Albaladejo que no hay ms remedio que llegar a la conclusin de que todos cuantos
deseen actuar tienen facultad para hacerlo y habr que aplicar las reglas propias de la
mancomunidad, funcionando a la postre el albaceazgo solidario como si fuera
mancomunado.

48

TEMA 8: LAS LEGTIMAS, LOS LEGITIMARIOS Y LA DESHEREDACIN

Legtimas y libertad de testar.
La confrontacin entre la legtima y la libertad testamentaria hace que dicha cuestin
se haya planteado como una decisin bsica de poltica jurdica. Desde el momento de
la redaccin del Cdigo Civil y hasta la fecha, ste acab configurando un sistema de
legtimas que, en relacin con legislacin castellana precedente, ampliaba la libertad
para testar, y en consecuencia, restringa el alcance propio de la legtima, pues sta
pas de los cuatro quintos caractersticos del Derecho Histrico (el 80 por 100, por
tanto) a los dos tercios caractersticos del Cdigo y que, todava hoy, se mantienen (es
decir, el 66 por 100). En dicha decisin, influyeron sin duda algunas razones
relacionadas con el reforzamiento de la libertad de testar y con el aumento de la
autorregulacin de intereses del mundo liberal. Pero, influyeron mucho ms otros
rdenes de consideraciones, en particular las relativas al acercamiento entre las
diversas posturas al respecto de los denominados Derecho comn y Derechos forales.
En el momento de la codificacin, el llamado Derecho Comn se pleg, una vez ms a
las exigencias de los representantes de los territorios forales, con las miras puestas a
una solucin transaccional que posibilitara el establecimiento de una ordenacin de
derecho privado aplicable a todo el territorio nacional. Hoy, este planteamiento es
puramente historia, y podemos concluir que la unificacin legislativa es contraria a los
designios autonmicos.
La eterna tensin entre la libertad testamentaria y el establecimiento de un sistema de
legtimas o de sucesin forzosamente impuesta al causante, es una cuestin que
ningn sistema normativo, puede afirmar sin contradiccin alguna.
La legtima en el Cdigo Civil.
2.1
Lneas bsicas de la regulacin
Las referencias histricas anteriores permiten afirmar aproximativamente que la
existencia de legtima implica una restriccin de la libertad testamentaria, que se trata
de una imposicin establecida por el legislador al causante en beneficio de las
personas ms cercanas o allegadas a l y que forman parte, en consecuencia, de su
crculo familiar.
Legtima -dice el art. 806 del CC- es la porcin de bienes de que el testador no puede
disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto
herederos forzosos.
El debido acercamiento por crculos concntricos a la materia, aconseja realizar una
glosa inicial de algunos elementos del precepto transcrito.
La legtima restringe o constrie la facultad dispositiva mortis causa del testador,
quien, aunque no lo desee o lo considere injusto o inapropiado en su casi, ha de
respetarla a favor de sus herederos forzosos.
Quienes sean tales herederos forzosos lo expresa, el Cdigo en otros preceptos
posteriores, concretndolos en los descendientes, sus ascendientes y, concurriendo en
todo caso unos con otros, el cnyuge viudo.
La legtima es una porcin de bienes reservada por la ley. La expresin entendida
como una parte o una cuota, de carcter general, aplicable a cualesquiera bienes
hereditarios, la idea de que la legtima es una porcin de bienes resulta perfectamente
inteligible, al tiempo que pone de manifiesto que la ley no anula por completo la
libertad de disposicin mortis causa del testador, en su caso, sino slo en parte.
As pues, por ahora, podemos decir que la legtima es la parte de la herencia que, por
imperativo legal, es atribuida a los familiares del testador.
1.2
Precisiones terminolgicas
A tales familiares los denomina el Cdigo herederos forzosos.

49

Los favorecidos por la legtima, no estn obligados a suceder a su causante a ttulo de

legtima. Es decir, no han de aceptarla forzosa u obligatoriamente, por tanto, no pueden
ser considerados herederos forzosos en tal sentido. Son, en cambio, herederos,
forzosamente impuestos al testador.
De ah que al sistema de legtimas se le conozca tambin con el nombre de sucesin
forzosa, pues la reserva de bienes a favor de determinadas personas, por disponerlo as
la ley, se superpone o, en otro caso, restringe la libertad testamentaria que, en su caso,
desee ejercitar el causante.
A veces, se le denomina tambin sucesin legtima, para resaltar su innegable origen
legal. Pero tal denominacin es ambigua, si se tienen en cuenta los datos siguientes:
1 La sucesin intestada tambin es de origen legal y en ms de una ocasin el propio
Cdigo la rubrica como sucesin legtima, con lo cual el equvoco es evidente.
2 El calificativo de legtima tiene resonancias ideolgicas demasiado llamativas en
relacin con la calificacin de la filiacin, y en definitiva, con las lneas familiares que
pueden considerarse herederos forzosos.
De hecho, hasta la reforma postconstitucional operada por la ley 11/1981, la legtima
estaba reservada slo a favor de los descendientes y ascendientes legtimos, como
regla, y slo limitadamente y por excepcin a favor de la lnea recta natural.
Por tanto, la expresin de sucesin legtima referida al sistema legitimario es
desaconsejable y ser descartada a lo largo de la exposicin.
De otra parte, en relacin con los destinatarios de la legtima, con mayor frecuencia los
calificaremos, de acuerdo con la mejor doctrina contempornea, directamente como
legitimarios o personas con derecho a la legtima.

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3.- La legtima de los descendientes. EXAMEN

En caso de existir descendientes del causante, el art. 807.1 establece que habrn de
considerarse, en primer lugar, herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto
de sus padres y ascendientes.
3.1. La regulacin conforme a la Ley 11/1981.
En relacin con la cuanta de la legtima de los descendientes, dispone el art. 808
que: Constituyen la legtima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del
haber hereditario del padre y de la madre.
Sin embargo, podrn stos disponer de una parte de las dos que forman la legtima,
para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.
La tercera parte restante ser de libre disposicin.
Legtima 1/3; Mejora 1/3 y, Libre disposicin 1/3.
- Legtima larga: cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido
mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los 2/3 de la
herencia se consideran como un todo, reservado, en condicin de legtima, a los hijos y
descendientes.
- Legtima corta: cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios,
la idea de legtima corta es til para poner de manifiesto que, en todo caso, al menos
un tercio de la herencia debe quedar reservado como legtima estricta en favor de los
hijos y descendientes no mejorados.
Art. 807, Son herederos forzosos:
Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y
descendientes.
El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Cdigo.
Los hijos adquieren la condicin de legitimarios por s mismos, mientras que otros
descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquiriran en su caso tal condicin
respecto de la legtima corta o de la legtima (de no haber mejora) en virtud del
derecho de representacin.
3.2. La STC 9/2010, de 27 de abril.
La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la Constitucin
est en principio fuera de duda, al tiempo que, como regla, parece que las sucesiones
abiertas con anterioridad a su promulgacin deberan regirse por las reglas propias de
que se trate, conforme a la legislacin y a las previsiones testamentarias aplicables en
cada caso.
No obstante, en relacin con un supuesto de sustitucin dideicomisaria si sine liberis
decceserit estableca en un testamento otorgado en 1927 slo y exclusivamente a favor
de los hijos legtimos de los hijos del testador, fallecido en 1945, la Sentencia de la
Sala 1 del Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de abril acaba por otorgar el amparo a
unas hijas adoptivas del tercero de los hijos del testador llamados a la sustitucin,
anulando las sentencias de la jurisdiccin ordinaria (1 Instancia, Audiencia y Tribunal
Superior de Justicia de Catalunya), todas ellas coincidentes en excluir de la sucesin a
las hijas adoptivas conforme a la voluntad del testador.
Siendo esto as, puesto que en materia de interpretacin de las disposiciones
testamentarias la nica regla bsica de nuestro Derecho es la indagacin de la voluntad
del testador -arts. 675 CC y 421.6 del Cdigo de sucesiones por causa de muerte en
Catalunya), considero que si, tras la oportuna labor exegtica, el rgano judicial
alcanzase la conslusin de que la misma fue excluir de la herencia a los adoptados (o a
cualquier otra categora de personas), tal consecuencia no entra por s misma en
colisin con el art. 14 CE, pues tanto ese resultado como el contrario son opciones
igualmente vlidas constitucional y legalmente, acordes con el ejercicio de la libertad
de testar, ante las cuales los poderes pblicos han de mantenerse neutrales.
3.3 La reforma del art. 808 por la Ley 41/2003.
La citada Ley, LPPD, atendiendo a su rbrica y finalidad de proteccin de las personas

51

con discapacidad ha estimado oportuno insertar el tercer prrafo en el art. 808

disponiendo que Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente
incapacitado, el testador podr establecer una sustitucin fideicomisaria sobre el tercio
de legtima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente
incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.
As pues, no deben caber dudas acerca de que la legitimacin otorgada al testador
para, si lo desea, establecer una sustitucin fideicomisaria que beneficie a su
descendiente incapacitado slo debera aplicarse a los supuestos en que exista,
propiamente hablando, incapacitacin judicial de una determinada persona y no slo
certificado o declaracin administrativa de los grados de minusvala contemplados en
el citado art. 2.2 de la LPPD (33 por 100 en adelante de minusvala psquica; 65 por
100 o ms de minusvala fsica o sensorial).
Aclarado este extremo, interesa subrayar que combinando esta posibilidad de
sustitucin fideicomisaria con la eventual determinacin relativa al tercio de mejora, si
el causante as lo desea puede atribuir, aunque sea en condicin de heredero fiduciario,
ntegramente, los dos tercios de la legtima a uno o varios legitimarios que hayan sido
procesalmente incapacitados, quedando todos los dems legitimarios como meros
herederos fideicomisarios. Que los fiduciarios o, mejor, sus representantes legales,
tengan o no facultad de enajenacin de los bienes hereditarios, depender del propio
testador quien, conforme a las reglas generales, podr establecer que la sustitucin
fideicomisaria tenga o no el carcter de residuo.
4.- La mejora.
4.1. Naturaleza jurdica y caractersticas de la mejora.
Reiterado lo ya establecido en el segundo prrafo del art. 808, establece el art. 823 que
el padre o la madre podrn disponer en concepto de mejora a favor de alguno o
algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopcin, de
una de las dos terceras partes destinadas a la legtima.
El precepto ha sido justamente criticado por hablar del padre o la madre, ya que si la
mejora se hace en favor de descendientes que no tienen la condicin de hijos (sino
nietos, p.e.) difcilmente puede denominrsele al sujeto activo de la mejora padre o
madre.
Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter
vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de
los tercios de los que representan la legtima larga. As pues, la decisin o la posibilidad
de mejorar es, en sentido tcnico, una facultad atribuida a todo causante que, ad
nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma
desigual.
Caractersticas de la mejora:
1. Existencia de una intencin o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma
desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.
2. Existencia de una pluralidad de descendientes, pues naturalmente en caso de
tratarse de un nico legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar.
3. La mejora puede comprender como mximo 1/3 de los bienes de la herencia. Sin
embargo, ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus
disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras
realizadas puede dejar vacante una porcin de dicho tercio ideal, que, caso de existir,
habr de sumarse o adicionarse al tercio de legtima corta o legtima estricta.
4.2. El carcter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tcita.
Tratndose de una facultad en sentido tcnico (que puede ejercitar o no el causante)
parece natural que el Cdigo adopte como punto de partida el principio de que la
mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa. As se deduce:
- El art. 825, al referirse a la mejora realizada a travs de una donacin entre vivos,
exige el que el donante haya declarado de una manera expresa su voluntad de
mejorar.

52

- El art. 828, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, no se reputar

mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser sta su voluntad.
Sin embargo, el inciso final de este mismo precepto, haciendo quebrar la regla general
de la voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el legado hecho al legitimario
habr de reputarse mejora cuando no quepa en la parte libre.
La mera existencia de la referida excepcin pone de manifiesto que, si bien como regla,
la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la
admisibilidad de la mejora tcita o, como en alguna ocasin ha afirmado el TS (S de
1982, referida a un caso en que una testadora instituye por iguales terceras partes a un
hijo y a dos nietos), la mejora expresa sensu lato.
4.3. Formas de realizar la mejora. EXAMEN
En alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulacin de la pretericin se
habla de las mejoras ordenadas por cualquier ttulo -art. 814.2-. En efecto, del
conjunto de la regulacin del Cdigo se deduce que la mejora puede ser ordenada o
establecida en el testamento, pero tambin recurriendo a una diversidad de actos y
ttulos que habremos de considerar en el presente epgrafe.
La mejora ordenada en testamento
Aunque el Cdigo, en la seccin dedicada a las mejoras, no contiene referencia alguna a
la posibilidad de que la mejora se haga con el carcter de institucin testamentaria
propiamente dicha, es obvio que el testamento es el vehculo idneo, y el ms
frecuente, para llevar a cabo la determinacin de una mejora en favor de cualquiera de
los hijos y descendientes del causante.
En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institucin de heredero (pese al
silencio del Cdigo) cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los
descendientes (supuesto al que se refiere el art. 828).
En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las caractersticas propias del
testamento, de las cuales conviene resaltar ahora la referente a su carcter revocable,
que, conforme al art. 827, constituye la regla general aunque la mejora se haya
verificado con entrega de bienes.
La mejora a travs de donacin inter vivos
Puede tambin el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o
descendientes que tengan como norte y gua el mejorarlos. A tal supuesto se refiere
expresamente el art. 825, disponiendo que ninguna donacin por contrato entre vivos,
sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos
forzosos, se reputar mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su
voluntad de mejorar.
La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso
Art. 827 La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, ser
revocable, a menos que [es revocables] se haya hecho por capitulaciones
matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero, en este ltimo
prrafo, el causante de forma unilateral no podr privar de eficacia la mejora realizada
y, la disposicin del testador contraria a la promesa [de la mejora] no producir
efecto -art. 827-.
4.4. Destinatarios de la mejora.
Dispone el art. 823 que la mejora puede hacerse en favor de sus hijos o
descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopcin, de una de las dos terceras
partes destinadas a la legtima.
En el caso de existir hijos, puede el causante establecer la mejora en favor de los
descendientes de grado ms remoto, es decir, de los nietos (o, en su caso, los
bisnietos)? La generalidad de la doctrina propugna la mejora a favor de los
descendientes de posterior grado, atendiendo tanto al dato puramente gramatical de
que el Cdigo habla de hijos o descendientes, sin mayores precisiones, cuanto al
hecho de que el criterio tradicional de nuestro Derecho histrico (leyes de Toro
incluidas) era favorable a semejante eventualidad.
4.5. El objeto de la mejora.

53

Tanto el Cdigo cuanto la doctrina suelen distinguir entre:

- La mejora de cuota: art. 832 Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa
determinada, ser pagada con los mismos bienes hereditarios, observndose, en
cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los artculos 1061 y 1062 para
procurar la igualdad de los herederos en la particin de bienes.
- La mejora de cosa determinada: art. 829 La mejora podr sealarse en cosa
determinada. Si el valor de sta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte
de legtima correspondiente al mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico
a los dems interesados.
- La mejora de cantidad: el testador es libre para establecer mejoras que sigan los
criterios establecidos en los dos artculos citados, por ejemplo, el testador puede
ordenar que a alguno de los legitumarios se le entreguen 2.000 200.000 euros. En
general, la mayor parte de supuestos de mejoras de cantidad habrn de ser
considerados como legados de crdito.
Dicho ello, pasaremos a considerar los dos tipos bsicos de mejora que regula el CC:
A) La mejora en cosa determinada.
Establece el primer inciso del art. 829 la mejora podr sealarse en cosa
determinada, el testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habr
de entregarse al destinatario de la atribucin en concepto de mejora (por ejemplo, en
concepto de mejora, mi hijo Antonio recibir la casa de verano sita en Palma de
Mallorca). El sealamiento de la cosa determinada objeto de la mejora es una
facultad personalsima del causante (STS de 1902).
Por supuesto una misma disposicin testamentaria puede comprender diversas cosas
ciertas, atribuidas en concepto de mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el
paquete de acciones del Banco X, el cuadro de Sorolla llamado Joven frente al mar,
etc.), as como a universalidades de cosas (mi biblioteca o mi discoteca) e incluso
explotaciones agrcolas, industriales, como de cualquier otra ndole.
Depender tambin de la voluntad del causante la determinacin de si la mejora en
cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa especfica y determinada -art.
882-, o si, por el contrario, la mejora integra, en su caso, la institucin de heredero en
favor del legitimario mejorado.
Por lo dems, el art. 829, en su segundo inciso, pretende afrontar el problema de que el
objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por
legtima y por mejora (sumadas ambas), podra corresponder al legitimario mejorado,
estableciendo que si el valor de sta [la mejora] excediere del tercio destinado a
mejora y de la parte de legtima correspondiente al mejorado, deber ste abonar la
diferencia en metlico a los dems interesados.
Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente
que tal exceso (respecto de los tercios de legtima y mejora, en la cuota
correspondiente al mejorado) habr de imputarse al tercio de libre disposicin, es obvio
que esta ltima tercera parte ideal de la herencia se ver tambin afectada por la
mejora en cosa determinada.
Pero qu ocurrir cuando nada se haya establecido al respecto? La mayor parte de la
doctrina, considera que el tercio de libre disposicin no debera resultar afectado en tal
caso y que, por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisicin de la cosa objeto
de mejora en favor del legitimario que se haya visto beneficiado por su designacin,
ste habra de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes
suplementos en metlico en favor de los restantes legitimarios (quienes, sin embargo,
indica la STS de 1981, carecen de facultad alguna para solicitar judicialmente la venta
de la cosa en que consista la mejora para que se les abone dicho exceso).
Al estudiar la institucin de forma monogrfica, sin embargo, el Prof. LPEZ JACOISTE
defendi la conclusin de que la interpretacin conjunta de los arts. 821.2, 828 y 829
avalara la afectacin del tercio de libre disposicin en caso de que el valor de la mejora
en cosa cierta superara el correspondiente a la suma resultante de la legtima corta y

54

de la mejora del legitimario beneficiado.

B) La mejora de cuota.
Art. 832 Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa determinada, ser
pagada con los mismos bienes hereditarios, observndose en cuanto puedan tener
lugar, las reglas establecidas en los arts. 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los
herederos en la particin de bienes.
Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la
mejora de cuota, bien se encuentre sta establecida en relacin con el conjunto de la
herencia (se mejora, por ejemplo, en una duodcima parte de la herencia) o, como
ocurrir ms frecuentemente, respecto del propio tercio de mejora. Si la mejora lo
comprende ntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la
cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de ste
permitir otras mejoras o, sencillamente, de no haber otras, engrosar la legtima
corta que, en tal caso, se ver ampliada (pues ya no consistir en un tercio, sino en un
tercio ms la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el causante a tal
efecto).
En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario,
la mejora no sealada en cosa determinada se convierte en una parte alcuota de la
herencia que, a veces, ser un legado de parte alcuota, aunque en otros casos
(dependiendo siempre de la voluntad del testador) puede instrumentarse tambin como
una atribucin patrimonial que integre (junto con la legtima y, en su caso, parte del
tercio de libre disposicin) la institucin de heredero hecha en favor del legitimario
beneficiado.
El art. 832, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el
mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.
5.- La mejora encomendada al cnyuge viudo.
Segn ya sabemos, como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio
testamento) tiene carcter personalsimo y el art. 830 establece que la facultad de
mejorar no puede encomendarse a otro.
Sin embargo, no hay regla sin excepcin, pues el propio art. 831.1 establece que el
cnyuge suprstite pueda llevar a cabo la distribucin de los bienes del difunto y
realizar mejoras propiamente dichas a favor de los hijos comunes.
5.1. La redaccin originaria del Cdigo Civil.
Conforme a la redaccin originaria del CC, estableca el art. 831.1 que no obstante lo
dispuesto en el artculo anterior, podr vlidamente pactarse en capitulaciones
matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cnyuges, pueda el viudo o viuda
que no haya contrado nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del
difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las
mejoras hechas en vida por el finado.
As pues, bajo dicha previsin normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo
o, dicho en otros trminos, semejante delegacin de la mejora, quedaba circunscrita
slo al supuesto de que el causante, tras haberla pactado en las capitulaciones
matrimoniales (necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su
cnyuge, hubiese muerto intestado.
5.2. La Ley 11/1981, de 13 de mayo.
Segn la redaccin dada por dicha Ley al art. 831.1, no obstante lo dispuesto en el
artculo anterior, podr ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales
que muriendo el cnyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contrado
nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en
ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras y dems
disposiciones del causante.
Basta una lectura superficial de tal pasaje normativo para apercibirse de que tal
redaccin alter profundamente los presupuestos de la mejora encomendada al
cnyuge viudo, vigente desde la publicacin del Cdigo. Entre una y otra redaccin,

55

media un siglo.
A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cnyuge viudo poda
constituirse tanto testamentariamente cuanto a travs de las capitulaciones
matrimoniales, sean stas prematrimoniales o postmatrimoniales.
No hay duda alguna, segn el sentir general de la poca, de que la reforma de 1981
pretendi reforzar el papel de la mejora encomendada al cnyuge viudo en la
organizacin sucesoria familiar, permitiendo que no slo pudiera delegarse la facultad
de mejorar a travs de capitulaciones, sino que tambin, en el momento de testar,
cualquiera de los cnyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo as la autoridad
domstica del cnyuge viudo, que se mantendra siempre y cuando hasta el momento
inmediatamente anterior a la muerte del causante concurrieran los requisitos de
aplicacin de la nueva norma y que vamos a considerar con cierto detalle:
Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge. O bien, dicho de otro
modo, que el matrimonio, constante y en situacin de normalidad, se hubiera disuelto
precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el divorcio e incluso la
separacin judicial determinaban de forma necesaria la revocacin de los poderes que
cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro -arts. 102.2 y 106-, aparte
naturalmente de que no poda ni puede hablarse de cnyuge viudo tras la nulidad o
el divorcio. No exista, sin embargo, norma expresa alguna que permita llegar a similar
conclusin en caso de separacin de hecho. Sin embargo, a nuestro juicio, por analoga
iuris, habra de llegarse al mismo resultado.
Viudedad propiamente dicha del cnyuge al que se encomienda la delegacin de
mejorar, pues el precepto requera que no haya contrado nuevas nupcias, requisito
que haba de ser entendido en el sentido de que, antes de haber llevado a cabo la
mejora que le haba sido encomendada, el viudo no deba contraer matrimonio. Una vez
ejercitada la facultad, sin embargo, el viudo poda naturalmente contraer nuevo
matrimonio, sin que ello hubiera debido implicar ineficacia alguna de la mejora
efectivamente realizada.
Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes de ambos cnyuges,
fueran o no matrimoniales en el momento de su nacimiento (cfr. art. 119 y lo dicho
respecto de l en el tomo anterior) o incluso con posterioridad si se admite que el
trmino hijos puede ser objeto de interpretacin extensiva a los descendientes de
ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial de cualquiera de los
hijos comunes, en cuanto nieto del causante).
En la redaccin originaria del Cdigo, la facultad del viudo o viuda no tena sealado
plazo alguno de ejercicio o ejecucin, de forma tal que su materializacin poda
posponerse prcticamente sine die y, en ocasiones, diferirse hasta la propia apertura
de la sucesin del cnyuge viudo. Tras la Ley 11/1981, sin embargo, el segundo prrafo
del art. 831 pareca querer mantener perfectamente distintas una y otra sucesin, al
establecer que si no se hubiere sealado plazo, el viudo o viuda tendr el de un ao,
contado desde la apertura de la sucesin, o, en su caso, desde la emancipacin del
ltimo de los hijos comunes.Transcurrido dicho plazo, pues, haba de entenderse
caducada la delegacin en la mejora.
La norma considerada ha estado en vigor, prcticamente, un cuarto de siglo (19812003) pero, al parecer, nuevamente con poco xito prctico, si se atiende a la
jurisprudencia recada sobre el precepto y a la experiencia notarial contempornea.
5.3. Las facultades del cnyuge sobreviviente segn la Ley 41/2003.
La Ley 41/2003 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, ha
modificado el tenor literal del art. 831, en vigor, dndole la siguiente redaccin:
1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podrn conferirse facultades al
cnyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los
hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposicin
y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier ttulo o
concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la
sociedad conyugal disuelta que est sin liquidar.

56

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrn realizarse por el cnyuge en uno o

varios actos, simultneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de
hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere sealado plazo, tendr el de dos
aos contados desde la apertura de la sucesin o, en su caso, desde la emancipacin
del ltimo de los hijos comunes.
Las disposiciones del cnyuge que tengan por objeto bienes especficos y
determinados, adems de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le
conferirn tambin la posesin por el hecho de su aceptacin, salvo que en ellas se
establezca otra cosa.
Corresponder al cnyuge sobreviviente la administracin de los bienes sobre los que
pendan las facultades a que se refiere el prrafo anterior.
El cnyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deber respetar las legtimas
estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y dems disposiciones del
causante en favor de sos.
De no respetarse la legtima estricta de algn descendiente comn o la cuota de
participacin en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el
perjudicado podr pedir que se rescindan los actos del cnyuge en cuanto sea
necesario para dar satisfaccin al inters lesionado.
Se entendern respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o
descendientes comunes y las legtimas cuando unas u otras resulten suficientemente
satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes slo al
cnyuge que ejercite las facultades.
La concesin al cnyuge de las facultades expresadas no alterar el rgimen de las
legtimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras
no sea descendiente comn. En tal caso, el cnyuge que no sea pariente en lnea recta
del favorecido tendr poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para
actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecucin o de
adjudicacin relativos a tales legtimas o disposiciones.
Cuando algn descendiente que no lo sea del cnyuge suprstite hubiera sufrido
pretericin no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades
encomendadas al cnyuge no podr menoscabar la parte del preterido.
Las facultades conferidas al cnyuge cesarn desde que hubiere pasado a ulterior
matrimonio o a relacin de hecho anloga o tenido algn hijo no comn, salvo que el
testador hubiera dispuesto otra cosa.
Las disposiciones de los prrafos anteriores tambin sern de aplicacin cuando las
personas con descendencia comn no estn casadas entre s.
De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento
pueda conferir al cnyuge suprstite amplias facultades para mejorar y distribuir la
herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitir no
precipitar la particin de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una
discapacidad, y aplazar dicha distribucin a un momento posterior en el que podrn
tenerse en cuenta la variacin de las circunstancias y la situacin actual y
necesidades de la persona con discapacidad.
Requisitos estructurales de la norma:
- Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge.
- Viudedad propiamente del cnyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora.
- Existencia de hijos que tengan la condicin de comunes.
Finalmente, en todo caso, debe respetar el cnyuge suprstite las legtimas
estrictas de los hijos comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias
que pueda haber adoptado el causante en relacin con su propia herencia.
6. La legtima de los ascendientes.
6.1. Presupuestos y notas caractersticas. EXAMEN
En nuestro sistema, la legtima de los ascendientes tiene carcter subsidiario respecto
de hijos y descendientes, as lo afirma el art. 807 Son herederos forzosos: 1. Los hijos

57

y descendientes..., 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes....

La interpretacin literal de la expresin a falta de los anteriores sirve de fundamento
a la mayor parte de la doctrina para afirmar que la legtima de los ascendientes slo
puede hacerse efectiva en los supuestos de inexistencia o premoriencia de
descendientes, quedando, por el contrario, excluida en los casos en que los
descendientes llamados a la legtima hayan incurrido en causa de indignidad o de
desheredacin o hayan repudiado la legtima. Llevando semejante interpretacin a sus
ltimos extremos, ha afirmado GOYTISOLO que en el caso de repudiacin de todos los
hijos y descendientes, no son legitimarios los padres y ascendientes, sino que toda la
herencia queda de libre disposicin.
Ciertamente en el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados
a la legtima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de
indignidad o desheredacin, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) stos
adquirirn la condicin de legitimarios por derecho de representacin y, en
consecuencia, los ascendientes quedarn excluidos del derecho a la legtima. Si
existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudia/n la legtima, los
dems acrecern o, mejor, incrementarn su porcin legitimaria por derecho propio y
no por derecho de acrecer -art. 985.2-. En cambio, si todos ellos repudian, hemos de
entender que es procedente la legtima de los ascendientes.
Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porcin
legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes
a la legtima, aunque con cada uno de tales grupos de familiares en lnea recta, por
separado, puede concurrir con el cnyuge viudo.
6.2. Cuanta de la cuota legitimaria de los ascendientes. EXAMEN
En la redaccin originaria del Cdigo la cuota legitimaria de los ascendientes ascenda
siempre a la mitad de la herencia, concurrieran o no con el cnyuge viudo del causante.
A partir de la Ley de 1958 (y todava hoy) se acord incrementar los derechos
legitimarios del cnyuge viudo y, en consecuencia, se produjo el resultado de que,
como segunda nota caracterstica, la legtima de los padres y ascendientes es de
cuanta variable.
Concurrencia con el cnyuge viudo
La segunda parte del art. 809 establece que si los ascendientes concurrieren con el
cnyuge viudo del descendiente causante, su legtima ser de una tercera parte de la
herencia.
Inexistencia de cnyuge viudo
En tal caso, conforme al primer inciso del art. 809, constituye la legtima de los padres
o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes.
6.3. Reglas de distribucin entre los ascendientes.
Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, establece el art.
810.1 la legtima reservada a los padres se dividir entre los dos por partes iguales: si
uno de ellos hubiere muerto, recaer toda en el sobreviviente. As pues, la existencia
de cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusin de la legtima de
los restantes ascendientes, dado que en la lnea recta ascendente no se considera
aplicable el derecho de representacin -art. 925.1 in fine-.
Art. 810.2 Cuando el testador no deje padre ni madre, pero s ascendientes, en igual
grado, de las lneas paterna y materna, se dividir la herencia por mitad entre ambas
lneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponder por entero a los
ms prximos de una u otra lnea.
En consecuencia, en defecto de progenitores del causante:
Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo y
abuela materna, de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que
corresponda en conjunto (la mitad o el tercio) se distribuir por estirpes y no por
cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir cnyuge viudo, a la abuela paterna le
correspondera una cuarta parte (o dos octavos) de la herencia y a los abuelos

58

maternos una octava parte de la herencia a cada uno.

Si slo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios
bisabuelos maternos, slo ser legitimario aqul, adquiriendo la mitad o el tercio de la
herencia.
Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar
y, dentro del mismo grado, procede la divisin de la legtima por lneas familiares o
estirpes.
7. La reversin de donaciones del artculo 812 del Cdigo Civil.
La reversin a los ascendientes-donantes de las donaciones que hubieran realizado en
favor de uno de sus descendientes cuando ste fallezca sin descendencia. En efecto, el
art. 812 establece que los ascendientes suceden con exclusin de otras personas en
las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando
los mismos objetos donados existan en la sucesin. Si hubieren sido enajenados,
sucedern en todas las acciones que el donatario tuviera con relacin a ellos, y en el
precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los
permut o cambi.
El sentido del art. 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos y
generosos no se vean sometidos al oprobio de ver cmo otros ascendientes pueden
verse beneficiados a causa de su acto de liberalidad.
Establecida la norma, la doctrina clsica la califica como una donacin con condicin
resolutoria, de evidente carcter tcito y carente de eficacia retroactiva (ROMN y
VALVERDE). Modernamente, tal calificacin se encuentra francamente desacreditada.
Se trata, pues, de una reversin ex lege o de un derecho de retorno de origen legal.
As pues, los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de
patrimonio separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el
ascendiente donante (sea o no legitimario o heredero, testamentario o abintestato)
tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria. En el caso de que los bienes existan
in natura en la herencia, el ascendiente donante tendr cuando menos los mismos
derechos, si bien ex lege, que el legatario de cosa determinada. Si el donatario dispuso
de ellos, enajenndolos o permutndolos, el principio de subrogacin real que inspira la
ltima parte del art. arroja un resultado similar, pues la facultad de detraccin del
ascendiente recaer sobre los bienes (o el precio, o las acciones) por el que hubieran
sido sustituidos los que fueron en su da donados.
8. La legtima del cnyuge suprsite. III
8.1. Presupuestos y caractersticas peculiares de la legtima del cnyuge
viudo. III
Art. 834 el cnyuge que al morir su consorte no se hallase separado de ste
judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendr
derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
El requisito de la viudedad y la culpa en proceso de separacin.
Segn el tenor literal del art. 834, redactado conforme a la Ley de 1958, la condicin de
legitimario del cnyuge viudo dependa de la circunstancia de que el el cnyuge [] al
morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto.
Inicialmente, pues, la expresin negativa del art. 834 podramos traducirla en positivo,
afirmando que la legtima del cnyuge viudo era un corolario de la existencia del
matrimonio entre el difunto y el cnyuge suprstite.
No haba, ni debe haber ahora, duda de que el cnyuge divorciado o quien lo fuera
antes de haberse declarado la nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a
la legtima.
Conforme al primer prrafo del tambin derogado art. 835, en caso de que en el
momento del fallecimiento del causante los cnyuges estuviesen a separados y se
hubiese ya presentado la demanda de separacin o divorcio, se esperar al resultado
del pleito. En caso de que se decretase efectivamente la separacin o el divorcio,

59

mediante la correspondiente sentencia, habra de entenderse que el cnyuge

suprstite careca de la condicin de legitimario.
La separacin de hecho.
As entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaban el resultado de que el cnyuge separado
judicialmente, salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdera el derecho a la
legtima, mientras que el cnyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma
expresa que as lo estableciera, podra continuar ostentando la condicin de legitimario.
Poda argirse en contra de semejante conclusin que, al utilizar el encabezamiento
del derogado art. 834 la expresin no se hallare separado, frente a la propia del
art. 835, que habla de estuvieren los cnyuges separados, la evidente
confrontacin entre estar y hallarse poda permitir elucubraciones mentales en torno
a la posible inclusin de la separacin de hecho como causa de privacin de la
legtima, ya que por principio los cnyuges se hallan fcticamente separados. Sin
embargo, dicha interpretacin encontraba un gravsimo escollo en la propia
jurisprudencia del TS, pues la Sentencia de 1980 dej ya establecido respecto del
derogado art. 834 que cuando se refiere a que el cnyuge no se hallare separado,
evidentemente se est refiriendo a la separacin judicial, y no a la meramente de
hecho o amistosa producida entre los cnyuges as lo evidencia la referencia que
contiene el prrafo 1. del art. 835 del CC al expresar que cuando estuvieren los
cnyuges separados en virtud de demanda se esperar al resultado del pleito, pues con
ello claramente se da a entender que aquella referencia del art. 834 a la separacin se
contrae a la judicial, ya que sera absurdo, y como tal rechazable, entender que
contemplaba la simple separacin de hecho o amistosa cuando precisamente se
requiere su reconocimiento judicial cuando pende la demanda formulada con tal
finalidad.
En caso de razonar como lo hace el TS en las ltimas lneas transcritas, podramos
afirmar que, siendo absurdo que el cnyuge separado de hecho mantenga la condicin
de legitimario, la separacin de hecho debera provocar su exclusin de la legtima, de
forma parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de la sucesin intestada. En sta,
el cnyuge separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente
carecer de la condicin de heredero abintestato. Sin embargo, la tramitacin
parlamentaria de las Leyes 11/1981 (de la que procede la redaccin ahora derogada del
art. 945, que tambin ha sido retocado por la Ley 15/2005) y 30/1981 exiga concluir
que nuestros legisladores, por descuido, impericia, o decisin de restringir en la mayor
medida posible cualquier referencia a la separacin de hecho, acabaron por provocar el
resultado que acabamos de calificar como absurdo. En efecto, como ya dijera en 1982
Carmen HERNNDEZ en su estudio monogrfico, la separacin de hecho no es causa
directa para que un cnyuge pierda su cuota viudal [] puesto que no hay un precepto
concreto que as lo indique, como el actual art. 945 del Cdigo Civil, con respecto a la
sucesin intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de separacin dentro de los art.s
834 y 835 del mismo texto legal. Sin embargo segua diciendo nuestra autora, s
que puede tener lugar la desheredacin a tenor del art.
855, nmero primero, del Cdigo Civil, si sta es la voluntad del cnyuge muerto y lo
indica en su testamento.
Frente a semejante estado de cosas, una vez descrito nuestro sistema ahora derogado,
debemos recordar que las anteriores ediciones de esta obra se han caracterizado por
proponer de lege ferenda que la regulacin del tema se deba inspirar en principios
antagnicos a los entonces establecidos: la separacin de hecho deba conllevar la
prdida de la condicin de legitimario para el cnyuge suprstite, pues en todo caso el
art. 835.2 derogado estableca que si entre los cnyuges separados hubiere mediado
perdn o reconciliacin, el sobreviviente conservar sus derechos, sin necesidad por
tanto de obligar al causante a tomarse la molestia de testar y, adems, a prever la
desheredacin del cnyuge separado de hecho (la STS de 1988, relativa a un supuesto
de desheredacin, daba cuenta, por ejemplo, de la admisin por las sentencias de
instancia del siguiente razonamiento: la esposa del testador no tiene el carcter de

60

heredero forzoso por razn de que si bien es cierto que al relacionar los arts. 834 y 835
pudiera estimarse que la separacin a que el primero se refiere es solamente la
separacin judicial, dichos preceptos deben ser actualmente aplicados en el contexto
de un ordenamiento jurdico que a partir de la Ley 30/1981 reconoce los efectos de la
separacin puramente consensual, incluso con efectos retroactivos).
8.4. Caractersticas de la legtima vidual.
La legtima del cnyuge viudo, caractersticas:
Se trata de una cuota usufructuaria carcter vitalicio, si bien los herederos tienen la
facultad de proceder a su conmutacin [cambiar una cosa por otra].
El cnyuge suprstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta) con
los descendientes o con los ascendientes.
Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuanta de la legtima del
cnyuge suprstite es de carcter variable.
La cuota legitimaria es la misma trtese de sucesin testamentaria o abintestato.
La condicin de legitimario atribuye al cnyuge viudo tambin la cualidad de
heredero? El causante mediante testamento puede instituir heredero a su cnyuge
(para cuando sea viudo). Pero la pregunta formulada lo que trata de esclarecer es si la
mera condicin de legitimario otorga al cnyuge la condicin de heredero.
La doctrina clsica responda positivamente. En la actualidad, la generalidad de la
doctrina es negativa.
No obstante, tanto la legislacin en algunos extremos cuanto la jurisprudencia del TS
sitan de hecho al cnyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categora
intermedia, negando a veces su condicin de heredero, mientras que en otros aspectos
se le reconocen facultades o se le imponen prohibiciones caractersticas de los
herederos propiamente dichos.
8.5. Cuanta de la cuota usufructuaria. III
Dado que la cuanta de la cuota vidual usufructuaria no tiene carcter fijo, sino que
depende de quines sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con
el cnyuge viudo, seguramente lo ms oportuno es distinguir los distintos supuestos,
tras resaltar que el carcter subsidiario de la legtima de los ascendientes conlleva que
el cnyuge slo podr concurrir con descendientes o, en su defecto, con ascendientes,
pero no con ambos grupos de familiares simultneamente.
Concurrencia del cnyuge viudo con hijos y descendientes
El cnyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora -art. 834 in fine-.
El tercio de libre disposicin queda liberado para que el testador lo destine segn su
libre albedro, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como
mucho, podrn ser mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal
destinado a mejora (o uno d los dos tercios de la legtima larga) lo ostentar, en
usufructo, en principio el cnyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.
Concurrencia del cnyuge con los ascendientes
Si en la sucesin abierta no existen descendientes comunes ni descendientes
exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldra a la mitad de
la herencia -art. 837.1-.
Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante
En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, el cnyuge
sobreviviente tendr derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia -art. 838-.
Valdrn, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relacin con el
tercio de libre disposicin y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.
Reiteramos que, en un idntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la
sucesin intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cnyuge viudo es
heredero de todos los bienes del causante -art. 944-.
Concurrencia del cnyuge con hijos slo de su consorte
El art. 837.2, no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 estableca que cuando

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los nicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos slo de su
consorte concebidos constante el matrimonio de ambos, la cuota viudal usufructuaria
ascender a la mitad de la herencia la cuota usufructuaria recaer [...] sobre el tercio
de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposicin.
La norma, obviamente, se estaba refiriendo a los hijos que el (o la) causante
hubiera procreado con otra persona y, por tanto, no fueran comunes, supuesto para el
cual se aplicaba el art. 834. Como adems recalcaba el precepto, deban haber sido
concebidos durante el matrimonio de ambos (del causante y su cnyuge), era claro
que se trataba de hijos, no slo extramatrimoniales, sino nacidos a consecuencia del
adulterio. Algunos autores llegaron a criticar la perfrasis utilizada por el Cdigo, por no
haber utilizado directamente la expresin de hijos adulterinos.
Estbamos, pues, frente a un supuesto, raro, pero sumamente complejo y delicado que
exiga atender a un entrecruzamiento de intereses sumamente peculiar, que dispar en
seguida las tachas de consabida inconstitucionalidad por parte de algunos juristas,
dado que la cuota usufructuaria del cnyuge viudo era superior a la del caso en que los
hijos fueran comunes del matrimonio. Sin embargo, la legtima de los hijos no se altera
en dependencia de su condicin matrimonial o extramatrimonial, ni se modifica la
afeccin del tercio de mejora en uno y otro caso, sino que se incrementa la cuota del
cnyuge suprstite, limitando pues la libertad testamentaria del cnyuge adltero
respecto del tercio de libre disposicin (del cual tres dieciochoavas partes o, si se
prefiere, una sexta parte se podra ver afectada por el usufructo del cnyuge
suprstite). Desde este prisma, tampoco pareca que el legislador hubiera sancionado
en exceso al cnyuge desleal.
El legislador de 2005 ha suprimido el prrafo segundo del art. 837, sin ofrecer
explicacin ni indicacin alguna en la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005.
[En vigor, el art. 837 dispone No existiendo descendientes, pero s ascendientes, el
cnyuge sobreviviente tendr derecho al usufructo de la mitad de la herencia].
8.6. La conmutacin del usufructo viudal usufructuario.
Art. 839 Los herederos podrn satisfacer [conmutar] al cnyuge su parte de usufructo,
asignndole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en
efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato
judicial.
La conmutacin por iniciativa de los herederos
Art. 839 establece que los herederos podrn satisfacer al cnyuge su parte.... Segn
ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el
mutuo acuerdo o la autorizacin judicial supletoria a la que se refiere la ltima parte del
precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutacin elegida por los
herederos. A tal efecto, al no realizar el Cdigo distingo alguno, habrn de considerarse
herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o
los legitimarios que sean simultneamente herederos.
El segundo prrafo del art. 839 establece que mientras no se haya llevado a efecto la
conmutacin estarn afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de
usufructo que corresponda al cnyuge. Dicha garanta, establecida sin duda en
beneficio del cnyuge viudo.
La conmutacin en el caso de concurrencia de cnyuge e hijos de su consorte
Para el supuesto en que el cnyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos
exclusivos de su consorte, el art. 840 establece Cuando el cnyuge viudo concurra con
hijos slo del causante, podr exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a
eleccin de los hijos, asignndole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.
8.7. El usufructo universal en favor del cnyuge: la cautela sociniana.
En la prctica se encuentra sumamente generalizada la institucin del usufructo
universal en favor del cnyuge viudo, mediante disposiciones o clusulas
testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal, en
usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes
impugnaran tal institucin, habran de recibir nicamente lo que por legtima estricta

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les correspondiera.
A tal previsin testamentaria u otras de parecida ndole se le conoce desde antiguo con
el genrico nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilizacin es
frecuentsima, nuestro Cdigo Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela.
La mayora de las personas casadas, al testar, se pronuncian en favor de la cautela
sociniana, por entender que la estructura y la cuanta de la cuota viudal usufructuaria
son enormemente dbiles y no garantizan al cnyuge suprstite la debida autoridad
domstica en el caso de viudedad.
La doctrina ha debatido acerca de la validez de la clusula. Quienes se muestran
crticos frente a ella, alegan en contra de su validez, las normas que, de forma expresa,
prohben gravar la legtima -art. 813- o que comportan la pretericin de los herederos
forzosos; insistiendo algunos en que, conforme al art. 792, las condiciones imposibles o
contrarias a las leyes en nada perjudicarn al heredero o legatario aun cuando el
testador disponga otra cosa.
Los partidarios de la inicial eficacia de la cautela sociniana insisten, por su parte, en que
el supuesto de hecho es subsumible en el art. 820.3 si la manda consiste en un
usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los
herederos forzosos podrn escoger entre cumplir la disposicin testamentaria o
entregar al legatario la parte de la herencia de que poda disponer libremente el
testador, etc.
El TS es proclive a su validez (SS de 1958 entre otras).
Lasarte, si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de la
herencia, como suele ocurrir normalmente en los supuestos de usufructo universal del
viudo, debe predicarse la validez de la cautela sociniana.
Es sumamente discutida, sin embargo, la cautela sociniana cuando impone un
gravamen sobre la mejora, dado el tenor literal del art. 824, que slo lo permite en
favor de los legitimarios o sus descendientes.
Interpretando tal expresin slo respecto de la lnea descendente, entienden algunos
autores que la cautela sociniana habra de ser invlida si afecta al tercio de mejora en
favor del cnyuge viudo.
No obstante, dicha lnea de razonamiento olvida que el cnyuge es tambin legitimario,
y que su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes recae
precisamente sobre el tercio de mejora -art. 834-. Por tanto, una de dos, o el cnyuge
en cuanto legitimario se encuentra tambin comprendido en el inciso final del art. 824,
o la antinomia entre el art. 824 y el art. 834. Pero cualquiera de ambos caminos debe
llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.
Adems, en caso de que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su
mejora colectivamente considerada quedara afectada en todo caso por el usufructo
legal del cnyuge (que es una afeccin al tercio de mejora considerado en su
globalidad), quien de aadidura podra reclamar la aplicacin del art. 820.3 respecto del
tercio de libre disposicin.

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9.-La pretericin y sus efectos.

9.1. Presupuestos.
En castellano, preterir significa hacer caso omiso de una persona o cosa o, lo que es
lo mismo, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. As pues, pretericin en el mbito
sucesorio es la relegacin u olvido de uno de los herederos forzosos en el testamento
del causante y, en efecto, desde el Derecho romano, la pretericin se ha definido como
la omisin en el testamento de cualquiera de los parientes del causante que tuvieran
derecho a sucederle por ministerio de la ley.
Presupuestos o requisitos:
1. Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a
travs del testamento.
2. Que existan sucesores por ministerio de la ley (llamados doctrinalmente legitimarios
y por el Cdigo herederos forzosos).
9.2. Significado y mbito de la pretericin.
Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede
omitir a ninguno de sus herederos forzosos, ni se producir lesin de las expectativas
legitimarias de stos, pues las reglas de la sucesin intestada embeben las legtimas.
Por tanto, el mbito propio de la pretericin se circunscribe a la sucesin
testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el
testamento, de tal manera que la legtima no slo se ve protegida en sentido material,
sino tambin formal, pues el causante est obligado a tener en cuenta a sus herederos
forzosos en el caso de que decida otorgar testamento.
Ahora bien, dado que la mera mencin o rememoracin de una persona (aspecto
formal) puede carecer en s misma de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo
carioso de un hijo extramatrimonial o no atrimonial, al que el causante se limita a
mencionar, pero sin realizar atribucin patrimonial alguna en su favor) y, por tanto,
sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues de lo
que, en el fondo, se trata es de reconocer, como mnimo, la cuota legitimaria que
corresponda a quienes tengan la condicin de herederos forzosos (aspecto material).
En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya
atribuido menos de lo que por legtima pudiera corresponderle, propiamente hablando
no hay pretericin, ni el legitimario podr ejercitar la accin de pretericin, sino
nicamente solicitar el complemento de legtima.
9.3-Efectos de la pretericin.
Si la sucesin por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias,
cual ocurre en el sistema legitimario (si no, para qu establecer la legtima?), es de
pura lgica que el ordenamiento jurdico ha de reaccionar contra la pretericin y otorgar
a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido
burlar, conscientemente, o ha desconocido, o de forma inadvertida. A tal finalidad el
art. 814 distingue entre:
- La pretericin intencional o pretericin segn el CC (ascendientes y cnyuge viudo).
- La pretericin no intencional (hijos y descendiente).
1 La pretericin intencional.
La pretericin intencional, art. 814.1 la pretericin de un heredero forzoso no
perjudica la legtima. Se reducir [los derechos] la institucin de heredero antes que los
legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias.
Al aplicarse a la omisin [pretericin] de atribucin patrimonial alguna en favor de
cualquiera de los legitimarios (descendientes, ascendientes o cnyuge), su mandato
garantiza la percepcin de la legtima correspondiente al preterido, si bien sus efectos
son menores que los de la pretericin no intencional.
La razn de ello parece estribar en el carcter consciente y deliberado de la pretericin,
presumindose la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado
de cualesquiera bienes al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma

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opta por no anular la institucin de heredero, sino slo reducirla a efectos de detraer la
legtima que corresponda al preterido, una vez satisfecha la legtima (que es
indisponible para el causante), habr de seguirse respetando la voluntad del testador
(ltimo prrafo del art. 814 a salvo las legtimas tendr preferencia en todo caso lo
ordenado por el testador).
En relacin con la legtima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de
mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institucin de
heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros
mejorados, slo tendr derecho a reclamar lo que por legtima estricta le corresponda.
2. La pretericin errnea o no intencional.
Conforme a la tradicin histrica, se hablaba de pretericin errnea cuando la falta de
contemplacin del heredero se deba a la ignorancia de su existencia, pero sin que
pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusin de la herencia. As, en
relacin con los hijos, se consideraba que poda hablarse de pretericin no intencional
cuando cualquiera de ellos haba nacido con posterioridad al otorgamiento del
testamento por parte de su progenitor o cuando, generalmente de forma inadvertida y
muchas veces por brusco fallecimiento, el causante no haba tenido en cuenta la
existencia de un nasciturus. Del conjunto de los datos de hecho no poda deducirse en
la mayor parte de los casos la voluntad del causante de reducir los derechos del hijo
pstumo o del hijo nacido (despus del otorgamiento del testamento) a la legtima y,
con mucha menor razn, a la legtima estricta. En consecuencia, los efectos de la
pretericin no intencional deberan tener una mayor fortaleza anuladora de las
disposiciones testamentarias.
En tal orden de ideas se mueve tambin la redaccin vigente del art. 814, que en caso
de pretericin no intencional de los descendientes lleva sus efectos, como mnimo, a la
anulacin o, si se prefiere, nulidad de la institucin de heredero, dando lugar, pues, a la
apertura de la sucesin intestada en favor del hijo o descendiente preterido. Decimos
como mnimo porque, en efecto, los efectos de la pretericin no intencional pueden
llegar incluso a ms, en el caso de pretericin de todos los descendientes o del nico
descendiente existente.
En efecto, el vigente art. 814, en su segundo apartado, distingue dos supuestos
claramente distintos de pretericin no intencional:
A) Pretericin no intencional del o de los descendientes
Conforme al nmero 1 del apartado 2, si resultaren preteridos todos, se anularn las
disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
En primer lugar, conviene resaltar que el supuesto comprende tanto el caso de que
todos los descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el
nico descendiente existente haya sido preterido (supongamos, un hijo
extramatrimonial, hbilmente ocultado al otro cnyuge, a quien se designa en el
testamento heredero universal ante la inexistencia de ascendientes del causante).
Los efectos del supuesto: todas las disposiciones testamentarias de contenido
patrimonial devienen ineficaces, valiendo nicamente las disposiciones carentes de
relevancia patrimonial (declaracin de pertenecer a la religin catlica o a cualquier
otra confesin; normas sobre exequias; agradecimientos; etc.). Dicho ms
drsticamente, el testamento es papel mojado en relacin con los bienes, careciendo de
virtualidad la institucin de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones
establecidas, etc., y abrindose, en consecuencia, la sucesin intestada que, en el caso,
implica que toda la herencia pasar al hijo o al conjunto de los descendientes
preteridos.
Es decir, la pretericin, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposicin del
causante sobre el tercio de libre disposicin, con el que en principio podra haber
contado para realizar atribuciones patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o
terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la
sucesin intestada.
B) Pretericin de algn descendiente

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Los efectos de la pretericin tienen menor fortaleza en el caso de que slo alguno/s de
los hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues conforme a la primera parte del
nmero 2 del apartado comentado en otro caso, se anular la institucin de
herederos, pero valdrn las mandas y mejoras ordenadas por cualquier ttulo, en
cuanto unas y otras no sean inoficiosas.
Este ltimo inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados implica que todas las
atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre
disposicin, a ttulo de legado, mantienen su validez. La pretericin no intencional
recupera su papel de institucin protectora de las legtimas, pero sin afectar al tercio de
libre disposicin. En caso de superar dicho tercio, las mandas habrn de ser reducidas
conforme a las reglas generales.
La institucin de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz,
comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legtima, o bien supere dicha
cuota, por haber destinado el causante tambin el tercio de libre disposicin al
heredero. Lo acredita el hecho de que, por excepcin, la segunda parte del nmero
estudiado expresa que no obstante, la institucin de heredero a favor del cnyuge
slo se anular en cuanto perjudique las legtimas. Mas, por principio, la existencia o
reclamacin del preterido, dado que el supuesto requiere la existencia de otros
descendientes, poco cambiar la cuestin respecto del cnyuge viudo. Hemos de
remitir, por tanto, a lo dicho al respecto en el captulo anterior.
10.-La desheredacin.
En el sistema del Cdigo, desheredar equivale a privar de la legtima mediante una
previsin testamentaria del causante a cualquiera de los herederos forzosos, esto es,
a los legitimarios.
Art. 848 la desheredacin slo podr tener lugar por alguna de las causas que
expresamente seala la Ley, al tiempo que el art. 849 impone que la desheredacin
slo podr hacerse en testamento, expresando en l la causa legal en que se funde.
Requisitos:
- Que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredacin.
- De existir causa legal, que el causante asuma una actitud de carcter positivo,
dedicando una de las clusulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que desea
que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde.
Slo la suma de ambas circunstancias determina la exclusin de la legtima en nuestro
sistema normativo.
10.1Causas de desheredacin. II
10.2 En general.
Las causas de desheredacin, solapadas en buena medida con las causas de
indignidad, como indica el art. 852 son justas causas para la desheredacin, en los
trminos que especficamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad
por indignidad para suceder sealadas en el art. 756 los nmeros 1, 2, 3, 5 y 6.
10.3 Causas de desheredacin de los hijos y descendientes.
Son justas causas -art. 853- para desheredar a los hijos y descendientes:
- El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su
cnyuge, descendientes o ascendientes -art. 756.2-.
- El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la
del presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa -art. 756.3-.
- El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a
cambiarlo -art. 756.5-.
- El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.
- Haber negado, sin motivo legtimo, los alimentos al padre o ascendiente que le
deshereda -art. 853.1-.
- Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra -art. 853.2-.
10.4. Causas de desheredacin de los padres y ascendientes.

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Son justas causas -art. 854- para desheredar a padres y ascendiente:

- Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos -art. 756.1-.
- Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su
cnyuge, descendientes o ascendientes -art. 756.2-.
- Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la del
presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa -art. 756.3-.
- Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a
cambiarlo -art. 756.5-.
- Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.
- Que hubiese perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art. 170 -art.
854.1-.
- Que hubiese negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legtimo -art.
854.2-.
- Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o
ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliacin -art. 854.3-.
10.5 Causas de desheredacin del cnyuge.
Son justas causas para desheredar al cnyuge -art. 855-:
- Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
- Las que dan lugar a la prdida de la patria, potestad conforme al art. 170.
- Haber negado alimentos a los hijos o al otro cnyuge.
- Haber atentado contra la vida del cnyuge testador, si no hubiere mediado
reconciliacin.
- Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su
cnyuge, descendientes o ascendientes -art. 756.2-.
- Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la del
presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa -art. 756.3-.
- Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a
cambiarlo -art. 756.5-.
- Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.
11. Rgimen normativo de la desheredacin.
11.1. Las formas de desheredacin.
Al estudiar los efectos, conviene distinguir entre la desheredacin justa e injusta.
La desheredacin justa
Dispone el art. 849 que la desheredacin slo podr hacerse en testamento,
expresando en l la causa legal en que se funde, resaltando, por tanto, que la
gravedad de la desheredacin requiere ineludiblemente que el causante haya de
pronunciarse en el testamento sobre la privacin de la legtima.
Aunque el Cdigo no lo exprese, es necesario que el testador identifique: la causa en la
que fundamenta su decisin de desheredar, y al legitimario al que deshereda.
Naturalmente, la expresin de la causa (la negativa a la prestacin de alimentos,
injurias, etc.) no implica ms que su alegacin por parte del testador, quien slo est
obligado a indicar su voluntad de desheredar y la causa en que se funda, sin necesidad
de extenderse en relatos ms o menos minuciosos de la reprobable conducta del
desheredado o en tener que probarla. Sin embargo, el art. 850 establece que la
prueba de ser cierta la causa de la desheredacin corresponder a los herederos del
testador si el desheredado la negare.
La desheredacin que rene los requisitos hasta ahora vistos se suele denominar
desheredacin justa.
La desheredacin injusta
sta, primera parte del art. 851 La desheredacin hecha sin expresin de causa, o por
causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las
sealadas en los cuatro siguientes artculos..., [contina, anular la institucin de

67

heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrn los legados, mejoras y

dems disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legtima].
Obsrvese que tal calificacin no obsta a que la causa justa de desheredacin exista o
haya existido efectivamente, sino que basta que no haya sido expresada por el testador
o que, cuando la niegue el desheredado, una vez abierta la sucesin, los herederos no
pudieran probarla. El conjunto del sistema, pues, juega en favor del desheredado, salvo
que se cumplan por el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos
por el Cdigo y que, de forma previsora, haya hecho sealamiento de la oportuna
prueba.
Naturalmente, la calificacin de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan
cumplido los requisitos formales, la decisin de desheredar no se funde en una de las
causas legalmente establecidas; las cuales, por obvias razones, no permiten ser
interpretadas extensivamente ni por va de analoga.
C) El alcance de la desheredacin: cabe la desheredacin parcial?
Para GOYTISOLO la desheredacin puede tener carcter parcial respecto de la cuota
legitimaria de la persona de que se trate. Dicha tesis, encuentra su punto de arranque
en la circunstancia de que nuestro Cdigo no ha recogido la tradicional prohibicin de
desheredacin parcial, procedente del Derecho romano y expresada en Las Partidas.
La mayora de la doctrina, son numerossimas las razones que avalan la improcedencia
de la desheredacin parcial en nuestro sistema jurdico. El causante, pues, puede
desheredar o no, pero, si lo hace, ha de entenderse que la desheredacin alcanza a la
ntegra cuota legitimara que podra haberle correspondido.
11.2. Los efectos de la desheredacin.
Efectos de la desheredacin justa. En caso de proceder la desheredacin el
desheredado se ver privado de la legtima. Sin embargo, dado que tanto el art. 929
cuanto el 857 permiten el derecho de representacin (o, en todo caso, la successio in
locum) en la legtima, los hijos y descendientes del desheredado ocuparn su posicin
y, en consecuencia, adquirirn la porcin legitimaria correspondiente.
Efecto de la desheredacin injusta. El art. 851 la desheredacin hecha sin expresin
de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea
una de las sealadas en los cuatro siguientes artculos, anular la institucin de
heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrn los legados, mejoras y
dems disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legtima.
11.3. La reconciliacin.
Aunque exista causa legal de desheredacin, sta no podr llevarse a efecto si se
produce la reconciliacin entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate
(el Cdigo habla del ofendido, pero evidentemente, atendiendo a las distintas causas
de desheredacin, el ofendido puede ser el causante u otros parientes del ofensor).
Dice al respecto el art. 856 que la reconciliacin posterior del ofensor y del ofendido
priva a ste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha .
Frente a cuanto ocurre en el art. 757 (relativo a la indignidad), el art. 856 slo se refiere
a la reconciliacin, sin hacer mencin alguna del posible perdn o remisin del
causante. Ante ello, algunos autores, poniendo de manifiesto que la reconciliacin
comporta una conducta recproca, frente a la caracterstica unilateralidad del perdn,
sugieren que en materia de desheredacin ste es irrelevante.
Lasarte, el hecho de que el art. 856 no haga referencia alguna al perdn, se debe
sencillamente a los propios presupuestos formales y materiales de la desheredacin,
que requiere una conducta activa y una voluntad formalmente expresada por parte del
testador. Luego, pudiendo o no desheredar el causante, parece que en todo caso puede
perdonar. De otra parte, establecer unas claras fronteras entre perdn y reconciliacin,
en la prctica, resulta poco menos que imposible (la STS de 1972 la reconciliacin
entre padre e hijo, pues aqullos no hablan solamente de que se hubiese pedido y
concedido el perdn, sino que aun aaden que tras aquella peticin y concesin hubo
un abrazo, que dej establecidas las buenas relaciones entre ambos, lo cual implica la
accin de reconciliarse. Obsrvese que, al parecer, la reconciliacin se limit a una

68

entrevista entre padre e hijo).

12. El pago de la legtima.
La caracterstica principal de nuestro sistema de legtimas consiste, no ya en su diversa
cuanta, sino en el hecho de que el legislador las establece siempre recurriendo a un
nmero quebrado, hablando generalmente de la mitad, de la tercera o de las dos
terceras partes de la herencia. Por tanto, si en todo caso la legtima ha de quedar
determinada en proporcin al caudal hereditario, es innegable que la primera tarea que
ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan legitimarios consiste en establecer
el montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en consideracin.
12.1. Fijacin y clculo de la cuanta de la legtima.
Art. 818, primer prrafo, para fijar la legtima se atender al valor de los bienes que
quedaren a la muerte del testador, con deduccin de las deudas y cargas, sin
comprender entre ellas las impuestas en el testamento.
As pues, el punto de partida de la fijacin de la legtima viene representado por el
conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuanta de las deudas y
cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas las impuestas en el
testamento. Este ltimo inciso pretende sin duda indicar que en este estadio de
fijacin de la legtima no han de tomarse en consideracin los legados o cualesquiera
otras cargas que el causante hubiere impuesto testamentariamente. Al contrario, ha
de atenderse en exclusiva a las deudas y a las cargas que deben su existencia a
razones distintas a la voluntad mortis causa del causante. En particular, habrn de
comprenderse en ellas las propias deudas del causante que no se hayan extinguido
por su fallecimiento, as como las deudas de la herencia propiamente dicha.
Se trata, pues, de una mera operacin contable consistente en deducir del valor de los
bienes hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, que
arrojar el activo del caudal relicto. Doctrinalmente, suele afirmarse que finalizada tal
operacin se habr conseguido determinar el relictum, esto es, el caudal lquido
hereditario.
La denominacin doctrinal sealada, procurando la debida economa gramatical,
pretende adems resaltar que la determinacin de dicho activo lquido se refiere
exclusivamente a los bienes que permanecen en el patrimonio del testador en el
momento de fallecimiento, a los bienes relictos, sin tener en cuenta el valor de los
bienes que le hubieran pertenecido y que hubiesen salido de su patrimonio por la
realizacin de actos a ttulo gratuito. En efecto, el segundo prrafo del art. 818
establece que las donaciones realizadas por el causante habrn de ser tambin tenidas
en cuenta: al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el de las donaciones
colacionables. En consecuencia, al relictum habr de sumarse el donatum.
Como ms adelante veremos, la colacin propiamente dicha y regulada en los arts.
1.035 y ss consiste en una operacin inherente a la fase de particin de la herencia
cuando concurran herederos forzosos. Sin embargo, las donaciones colacionables -las
del art. 818- no pueden entenderse referidas slo y exclusivamente a las recibidas por
forzosos o legitimarios, segn afirmacin comn tanto de la doctrina como de la
jurisprudencia. Por tanto, podramos decir, se trata de donaciones colacionables
impropias, en cuanto han de tenerse en cuenta tanto las hechas por el causante en
favor de los legitimarios, cuanto las hechas en favor de extraos, segn la expresin
utilizada por el prrafo 2 del art. 819.
Una vez realizada la valoracin del relictum y del donatum, las sumas de ambos
conceptos arrojar el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a
efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan, conforme a lo visto en
el artculo anterior.
12.2. Los medios de satisfaccin: el pago en metlico.
Dado que la valoracin del caudal relicto ha de ser establecida en unidades monetarias
y que, de otra parte, toda cuota legitimaria representa a un nmero quebrado de dicho
valor, es obvio que al final del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios

69

equivaldr a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor.

Si se parte de la base de que la legtima es una porcin de bienes, el conjunto de los
bienes atribuidos al legitimario por el testador (o de la forma que proceda), una vez que
se lleve a efecto la particin, debera equivaler a la cantidad lquida que al heredero
forzoso corresponda en concepto de legtima.
Sin embargo, la cuestin es mucho ms compleja, porque al legitimario se le puede
haber dejado cuanto le corresponda por cualquier ttulo y, por tanto, puede habrsele
donado en vida cuanto le correspondiera, o, por el contrario, atriburselo en cuanto
legatario o en concepto de heredero.
El pago de la legtima debe ser con los propios bienes hereditarios o bien en
metlico?
En nuestro Derecho histrico exista el principio en cuya virtud los legitimarios deban
ser satisfechos en bienes hereditarios, salvo excepciones, tal como atribuir a uno de los
legitimarios una explotacin agrcola, industrial o fabril, y se satisfaga en metlico su
legtima a los dems hijos.
La reforma de 1981, en cambio, ha alterado el planteamiento tradicional y permitido el
pago en metlico de la legtima con mayor amplitud, siempre y cuando la adjudicacin
de los bienes hereditarios se realice en favor de alguno de los legitimarios, no de
cualquier extrao.
Supuestos en los que es posible el pago en metlico y en los que han de ser bienes
hereditarios:
- El art. 841 establece que El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado
por aqul [o el testado-dativo -art. 1057], podr adjudicar todos los bienes hereditarios
o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en
metlico la porcin hereditaria de los dems legitimarios.
- En relacin con la legtima del cnyuge viudo, el art. 839 establece la facultad de
conmutacin del usufructo viudal usufructuario por un capital en efectivo [entre otras
opciones posibles].
- Aunque el testador o el contador-partidor -art. 841- haya adjudicado los bienes
hereditarios a uno de los legitimarios, quien, por tanto, queda obligado a pagar en
metlico a los dems, el art. 842 permite al adjudicatario exigir que la cuota
correspondiente a sus hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia.
- La adjudicacin de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los
legitimarios ha de contar con el asentimiento unnime de todos los hijos o
descendientes o, en su defecto, con aprobacin judicial -art. 843-.
- El pago en metlico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones
particionales respecto de cosas determinadas -art. 846-, as como en el supuesto de
legados de cosa especfica.
Requisitos para el pago en metlico, art. 844:
- La decisin de pago en metlico no producir efectos si no se comunica a los
perceptores en el plazo de un ao desde la apertura de la sucesin.
- El pago deber hacerse en el plazo de otro ao ms, salvo pacto en contrario.
Correspondern al perceptor de la cantidad las garantas legales establecidas para el
legatario de cantidad.
- Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducar la facultad conferida
a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se proceder a
repartir la herencia segn las disposiciones generales sobre la particin.
As pues, la efectiva realizacin del pago a los legitimarios es una conditio iuris de la
adjudicacin realizada, la cual, entre tanto, ha de ser considerada como una atribucin
interina de los bienes hereditarios que, en su caso, habrn de distribuirse in natura.
Conclusin, fuera de los supuestos especficos contemplados por el legislador, la regla
general de pago de la legtima es la atribucin de bienes hereditarios in natura.
Con ocasin de la reforma del prrafo segundo del art. 1.056 por la Ley 7/2003,
Sociedad Limitada Nueva Empresa, el testador puede decidir conservar indivisa
cualquier tipo de explotacin econmica, disponiendo que se pague en metlico su

70

legtima a los dems interesados aunque no exista metlico suficiente en la herencia y

haya que acudir a efectivo extrahereditario. Ahora bien, en el supuesto de que
testamentariamente no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario
podr exigir su legtima en bienes de la herencia.
13. La llamada intangibilidad cuantitativa de la legtima.
Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella
podr reclamarla ntegramente; en el supuesto de que las previsiones testamentarias
del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a ttulo gratuito que haya
realizado en vida arrojen el resultado de que el legitimario de que se trate no sea
suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia.
Atendiendo a que la finalidad de tales medidas radica en procurar que el legitimario
reciba ntegramente la cuota que le corresponda, sin reduccin alguna en su cuanta, la
doctrina contempornea suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legtima. La
expresin pretende resaltar que la legtima es inviolable e indisponible en sentido
cualitativo (intangibilidad cualitativa, por tanto) y, tambin en sentido cuantitativo.
13.1. La denominada accin de suplemento de la legtima.
La integridad cuantitativa de la legtima la pone de manifiesto el art. 815 el heredero
forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier ttulo menos de la legtima que le
corresponda, podr pedir el complemento de la misma. Esto es, el legitimario
reclamar a los herederos cuanto le falte para cubrir ntegramente la cuota hereditaria
que le corresponde en concepto de legtima.
La reclamacin tendr por objeto la impugnacin de cualesquiera atribuciones
patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la legtima; esto dispone el
art. 817 las disposiciones testamentarias que mengen la legtima de los herederos
forzosos se reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas.
La mayor parte de la doctrina como la jurisprudencia, considera que la finalidad
fundamental del art. 817 consiste en consagrar la accin de complemento de la
legtima [tributaria o heredera de la actio ad supplendam legitimam instituida por
Justiniano, como recordara antes de publicarse el Cdigo la STS de 1873), en cuanto
vehculo procesal especfico de defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legtima.
La impugnacin de las disposiciones testamentarias (o de los actos de liberalidad
realizados entre vivos por el testador) que mengen la legtima de los herederos
forzosos habr de realizarse a travs de los trmites del juicio declarativo ordinario, que
no prescribe hasta transcurridos 30 aos contados desde el fallecimiento del testador.
13.2. La eventual reduccin de la institucin de heredero.
Aunque el Cdigo no contempla especficamente la posibilidad de reducir la institucin
de heredero que dae o menge la legtima, del conjunto del sistema (y, en particular,
del art. 817), ha de deducirse que si el mantenimiento de la institucin de heredero
imposibilitara la ntegra percepcin de su cuota legitimaria, el heredero forzoso
perjudicado podra instar la reduccin de la propia disposicin testamentaria en que se
contenga el nombramiento de un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido
nombrado en una cuota tal que afecte a la legtima de los otros herederos forzosos.
En tal caso, la reduccin de la institucin del heredero habr de realizarse antes que la
de las donaciones y de los legados, a las que seguidamente nos referimos.
13.3. La reduccin de legados y donaciones.
La reduccin de legados y donaciones son aquellas disposiciones testamentarias que
recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no poda haber dispuesto
libremente.
Art. 820.1 se respetarn las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima,
reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento.
As pues, la reduccin o anulacin de las disposiciones testamentarias ha de comenzar
por los legados (como regla sern reducidos a prorrata), sin distincin alguna entre ellos
-art. 820.2-, salvo que el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con
preferencia a otros, en cuyo caso se reducirn o anularn previamente todos los

71

restantes legados y, como ltimo recurso, el considerado preferente por el testador.

El art. 821 contempla el supuesto de la finca que no admita cmoda divisin. En tal
caso, la finca quedar sta [la finca] para el legatario si la reduccin no absorbe la
mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aqul y stos
debern abonarse su respectivo haber en dinero. El abono en metlico que prev la
norma est referido naturalmente al exceso en la atribucin que provoque la regla
salomnica establecida en el precepto que, por supuesto, no ser de aplicacin en el
caso de que resulte procedente anular dicho legado.
El segundo prrafo del art. 821 prev el supuesto de que el legatario sea al mismo
tiempo legitimario, en cuyo caso podr retener toda la finca, con tal que su valor no
supere el importe de la porcin disponible y de la cuota que le corresponda por
legtima.
El tercer prrafo del art. 821 prev el supuesto Si los herederos o legatarios no
quieren usar del derecho que se les concede en este artculo se vender la finca en
pblica subasta, a instancia de cualquiera de los interesados.
Por otra parte, si la anulacin de todos los legados no resultare suficiente para atender
la legtima insatisfecha, proceder la declaracin de inoficiosidad respecto de las
donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reduccin o rescisin de tales
donaciones no obstar para que tenga efecto durante la vida del donante y para que
el donatario haga suyos los frutos -art. 654.1 in fine-.
Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que se
suprimirn o reducirn en cuanto al exceso las de fecha ms reciente. En
consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigedad, las donaciones irn siendo
rescindidas (o la ltima de ellas, slo reducida) sucesivamente.

72

TEMA 9: LAS RESERVAS

1.- La reserva ordinaria o vidual.
El CC establece que el viudo/a que contraiga un segundo matrimonio estar obligado a
reservar a los hijos y descendientes del primer matrimonio la propiedad de todos los
bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesin
intestada, donacin u otro ttulo lucrativo; pero no su mitad de gananciales. As, se
pretende garantizar a los hijos y descendientes del primer matrimonio que el viudo/a
que vuelva a casarse no transfiera los bienes procedentes de su anterior cnyuge a
otras personas.
El fundamento de la reserva vidual es discutible, ya que teniendo en cuenta el sistema
legitimario, los hijos y descendientes del causante de la reserva, ya han consolidado su
derecho a las dos terceras partes de su herencia.
Histricamente, la reserva vidual se asentaba en la idea de dificultar los segundos
matrimonios, pues por distintas razones se consideraba una injuria para el cnyuge
fallecido. Actualmente este planteamiento es inaceptable y probablemente atente
contra la libertad matrimonial. Jurdicamente, la viudedad no limita dicha libertad
matrimonial.
1.1.- Presupuestos de la reserva ordinara.
Para que exista obligacin de reservar, son necesarios los siguientes presupuestos:
1. Que exista un matrimonio previo que se haya disuelto por fallecimiento de uno de los
cnyuges. El Profesor LACRUZ ha defendido su aplicacin al caso de matrimonios
disueltos por divorcio, pero la redaccin originaria de los preceptos dificulta compartir
semejante opinin.
2. Que existan hijos o descendientes del primer matrimonio, pues ellos son los
beneficiarios de la reserva.
Cumplindose estos presupuestos, la obligacin de reservar nace si se da cualquiera de
los siguientes hechos:
a) Celebracin de segundas o ulteriores nupcias por parte del cnyuge viudo.
b) Que durante el matrimonio con el consorte fallecido, el cnyuge viudo, y adltero,
haya tenido un hijo no matrimonial.
c) Que tras el fallecimiento del consorte, el cnyuge viudo haya tenido un hijo no
matrimonial.
d) Que el viudo adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo del consorte de
quien descienden los reservatorios.
1.2.- Los bienes reservables.
La diferencia entre la reserva y la legtima est en el hecho de que los bienes
reservables no estn referidos a una parte alcuota de la herencia, sino que constituyen
un conjunto patrimonial identificado por su procedencia. Esto ocurre tanto en la reserva
viudal como en la lineal.
1.2.1.- Bienes procedentes del cnyuge difunto.
El CC obliga a reservar al cnyuge viudo todos los bienes que haya adquirido de su

73

difunto consorte por testamento, sucesin intestada, donacin u otro cualquier ttulo
lucrativo; pero no su mitad de gananciales
As, todas las donaciones realizadas por el cnyuge viudo deben considerarse
reservables, incluso las realizadas antes de la celebracin del matrimonio. Al hablar de
cualquier ttulo lucrativo, se considera que toda atribucin patrimonial de carcter
gratuito ha de formar parte de la reserva. Algunos autores consideran que la legtima
del cnyuge viudo debera quedar sujeta a reserva, pese a que el artculo slo habla de
testamento o sucesin intestada. Nosotros no compartimos tal consideracin.
1.2.2.- Bienes procedentes de los hijos del matrimonio.
El CC obliga a reservar los bienes que por cualquier ttulo lucrativo hubiera recibido el
cnyuge viudo de cualquiera de los hijos de su anterior matrimonio, disuelto por
fallecimiento.
Respecto de la transmisin gratuita de los hijos al cnyuge viudo, para que exista
obligacin de reservar, aqulla deber haberse realizado antes de la celebracin del
segundo matrimonio del viudo, pues en caso de realizarse despus el CC dispone que
cesar la obligacin de reservar.
1.2.3.- Bienes procedentes de los parientes del difunto.
El CC considera reservables, los bienes que el viudo haya conseguido procedentes de
los parientes del difunto. Dichos parientes del difunto deben restringirse a aquellos que
han de considerarse herederos abintestato (sin testamento).
1.3.- Efectos de la reserva vidual u ordinaria.
La disolucin del matrimonio por la muerte de uno de los cnyuges no genera la
obligacin de reservar a cargo del viudo/a, sino que es necesario que se produzcan
segundas nupcias, el nacimiento de hijos no matrimoniales o la adopcin de otra
persona. Por tanto, es aconsejable distinguir entre las siguientes fases:
1.3.1.- La fase previa
En esta fase se determinan los derechos y facultades de reservistas y reservatarios
durante el tiempo que transcurre desde el fallecimiento hasta que sucede alguno de los
hechos que genera el nacimiento de la obligacin de reservar.
El fallecimiento del cnyuge no modifica las facultades del cnyuge viudo. Por ellos,
ste tiene plenas facultades de goce y disposicin sobre los bienes que, en su caso,
sern reservables. De hecho, el CC afirma la validez de las enajenaciones que el
cnyuge viudo pueda llevar a cabo durante esta fase.
Sin embargo, en la fase previa, los reservatarios carecen de facultad alguna, ni sobre
los bines reservables ni sobre la decisin de su progenitor de contraer o no nuevo
matrimonio.
1.3.2.- Fase de pendencia.
Se da desde el momento en que ocurre alguna de las circunstancias necesarias para
que nazca la obligacin de reservar (segundas nupcias, hijos no matrimoniales o
adopcin de otra persona).
El nacimiento de la obligacin de reservar supone una modificacin en la posicin de los

74

reservistas y de los reservatarios.

Los reservatarios podrn exigir al reservista el cumplimiento de todas las medidas
precautorias en el CC establece para el caso de que la reserva se llegue a consumar. En
particular, podrn exigir que el viudo/a, al contraer nuevo matrimonio, realice un
inventario de todos los bienes sujetos a reserva, anotando en el Registro de la
Propiedad la calidad de reservables de los inmuebles y tasando los muebles.
Adems, el CC establece que el viudo/a estar obligado, al contraer nuevo matrimonio,
a asegurar con hipoteca:
1) La restitucin de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren
al tiempo de su muerte.
2) El abono de los deterioros ocasionados por su culpa o negligencia.
3) La devolucin del precio que hubiese recibido por los bienes muebles
enajenados o la entrega del valor que tenan al tiempo de la enajenacin, si sta se
hubiese hecho a ttulo gratuito.
4) El valor de los bienes inmuebles vlidamente enajenados.
A) La facultad de mejorar del reservista.
El CC dispone que a pesar de la obligacin de reservar, podrn el padre, o madre,
casados por segunda vez, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o
descendientes del primer matrimonio. Es decir, el reservista tiene facultad de atribucin
de los bienes reservables mortis causa, a travs de la utilizacin del mecanismo de la
mejora.
No se habla expresamente de la cuanta de la mejora en los bienes reservables, y en la
doctrina se han defendido tesis diferente, pero el TS se ha pronunciado a favor del
tercio de los bienes reservables.
B) La renuncia del reservatario.
El CC establece que cesar la obliacin de reservar cuando los hijos de un matrimonio,
mayores de edad, que tengan derecho a los bienes, renuncien expresamente a l.
Dicha renuncia tiene que ser expresa y adems, realizarse en la fase de pendencia, ya
que la obligacin de reserva nace desde el momento de celebracin de dicho nuevo
matrimonio y, en consecuencia, la renuncia del derecho a la reserva ha de hacerse
despus de haber nac
1.3.3.- La consumacin de la reserva.
Esta fase se da cuando el fallecimiento del reservista produzca la adquisicin de los
bienes reservables por los reservatarios. La adquisicin hereditaria de los bienes
reservables por los reservatarios depende de si el reservista ha ejercitado la facultad de
mejora.
A) La sucesin de los reservatarios.
En el caso en el que el reservista no haya hecho uso de la facultad de mejorar, el CC
dispone que los hijos y descendientes del primer matrimonio sucedern en los bienes
sujetos a reserva, conforme a las reglas de la sucesin en lnea descendiente, aunque
en base al testamento hubiesen heredado desigualmente al cnyuge premuero o
hubiesen repudiado su herencia. Es decir, el reservista, excluida la facultad de mejorar,
no tiene facultades para determinar testamentariamente el destino de los bienes
reservables, pues la Ley establece que los reservatarios heredarn conforme a las
reglas de la sucesin intestada, esto es, siendo del mismo grado en partes iguales por
cabezas y siendo de grado posterior por estirpes, en base al derecho de representacin.

75

A nuestro juicio, los reservatarios suceden a los reservistas y, el ttulo hereditario de los
reservistas consiste en una atribucin sui generis, de carcter excepcional.
B) La desheredacin del reservatario.
El CC establece que el hijo desheredado justamente por el padre o la madre perder
todo derecho a la reserva, pero si tuviese hijos o descendientes, se aplicar lo dispuesto
en el CC para ellos.
1.4.- Extincin de la reserva ordinaria o vidual.
Adems de los supuestos de renuncia de los reservatarios y de donaciones realizadas a
favor del reservista que tiene ya la condicin de cnyuge casado de nuevo, la extincin
definitiva de la obligacin de reservar slo se producir por inexistencia de
reservatarios; ya sea porque al morir el reservarista no existen hijos ni descendientes
del causante de la reserva o, existiendo, hubiesen sido desheredados o hubiesen
incurrido en causa de indignidad.
2.- La reserva lineal o troncal.
La reserva lineal o troncal est formulada en el artculo 811 CC, para tratar de evitar
que, en ciertos casos, los bienes de una familia pasen a otra a consecuencia de la regla
bsica de la sucesin intestada respecto de los ascendientes (si el abuelo materno dona
un bien a su nieto primognito y ste, sin haber testado, fallece junto con su madre, el
bien pasara al padre y, en el futuro presumiblemente a los parientes de ste ltimo).
2.1.- Rgimen Jurdico.
El articulo 811 CC se limita a establecer la obligacin de reservar, una vez que se dan
los supuestos de hecho, sin desarrollar los derechos y facultades del reservista y de los
eventuales reservatarios.
As, son de aplicacin analgica las normas reguladoras de la reserva ordinaria y las
fases de pendencia y de consumacin; pero, el distinto fundamento y significado de uno
y otro tipo de reserva obliga a llegar a diferentes soluciones.
2.1.1.- Facultades y atribuciones del reservista.
El ascendiente reservista debera considerarse titular de los bienes y, por tanto,
facultado para realizar actos de disposicin. Sin embargo, dicha conclusin slo puede
sostenerse si se imponen al reservista las consecuencias de la subrogacin real en caso
de enajenacin, pues en caso contrario dejaramos sin sentido el eventual derecho de
adquisicin de los reservatarios.
El reservista est obligado a respetar las medidas precautorias que el CC y la Ley
Hipotecaria prevn para el caso de la reserva ordinaria.
Se debate si admitir la aplicacin analgica de la facultad de mejorar. La diferenciacin
de los supuestos de hecho y el fundamento propio de la reserva lineal, llev a la
doctrina clsica a negar la facultad de mejorar al ascendiente reservista respecto de
reservatarios que, por principio, deben pertenecer a otra lnea familiar y, en
consecuencia, no pueden ser descendientes del ascendiente reservista.
Sin embargo, con el tiempo, se impugn dicho entendimiento, resaltando que dentro

76

del artculo 811 se pueden considerar integrados supuestos en los que los reservatarios
sean descendientes del reservista al propio tiempo que se encuentren dentro del tercer
grado de parentesco respecto del causante de la reserva (uno de los hijos que, al igual
que los dems, ha heredado de su padre, fallece posteriormente intestado, y le sucede
la madre, quien habr de reservar los bienes recibidos en beneficio de los restantes
hermanos, que sern reservatarios). Una sentencia reciente se ha pronunciado a favor
de la facultad de mejorar del reservista en tales casos.
2.1.2.- La posicin de los eventuales reservatarios.
Doctrina y jurisprudencia reconocen a los reservatarios las mismas garantas que el CC
y la legislacin hipotecaria les otorgan en el caso de la reserva ordinaria.
Tambin en la reserva lineal, los reservatarios suceden al reservista y, en relacin con la
renuncia del reservatario, se aplica lo establecido para la reserva ordinaria (la renuncia
ha de ser expresa y en la fase de pendencia). Ha nuestro entender, no cabe la
aplicacin anloga sobre la desheredacin del reservatario.
2.2.- El supuesto del artculo 811 del Cdigo Civil.
2.2.1.- Las transmisiones y los sujetos: causante de la reserva, reservista y
reservatario.
La aplicacin del art. 811 supone la previa existencia de dos trasmisiones y ordena una
tercera, que supone la adjudicacin de los bienes objeto de reserva a la lnea familiar
de la que proceden:
- La primera transmisin supone la enajenacin a ttulo lucrativo por parte de un
ascendiente (o de un hermano) a favor de un descendiente (o de su hermano). Al
adquirente de los bienes, se le denomina causante de la reserva o el descendiente.
Lo nico que se exige es que la transmisin sea a ttulo lucrativo, ya sea por donacin
o transmisin mortis causa.
- La segunda transmisin es la realizada por misterio de la ley a favor del
ascendiente, sobre el que va a pesar la obligacin de reserva. La adquisicin ser
necesariamente por herencia. As, al ascendiente se le denomina reservista.
- En el caso de haberse producido las dos transmisiones anteriores, el reservista queda
obligado a reservar los bienes correspondientes a favor de los parientes que estn
dentro del tercer grado y pertenezcan a la lnea de donde los bienes procedan.
Tales parientes son los reservatarios en cuyo favor habr de tener lugar la tercera y
definitiva transmisin. A diferencia de las dos anteriores, que son presupuestos de
aplicacin del precepto, esta ltima podr tener lugar o no, segn que al fallecimiento
del reservista existan (o no) parientes que tengan la condicin de reservatarios.
En la actualidad, para realizar el cmputo del parentesco del tercer grado, se parte
del descendiente causante de la reserva. As pues, podrn ostentar la cualidad de
reservatarios, en lnea recta, sus progenitores, abuelos, bisabuelos; y , en lnea
colateral, sus hermanos, tos carnales y sobrinos carnales.
El art. 811 permite ser aplicado tambin a supuestos en que los reservatarios sean
descendientes del reservista al mismo tiempo que cumplan el requisito de encontrarse
dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva (si Juan

77

hubiese tenido un hermano menor-Gonzalo- y hubiese heredado a su madre al tipo que

por su muerte a l le hereda su padre. ste seguira siendo reservista de cuanto
hubiese adquirido por sucesin intestada a favor de Gonzalo; quien es pariente
colateral de segundo grado de su hermano y causante de la reserva, y, a su vez,
descendiente en primer grado del padre y reservista.
2.2.2.- Los bienes reservables.
Los bienes reservables pueden tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria. La
especialidad del supuesto exige concretar los bienes reservables atendiendo a las
circunstancias derivadas de las sucesivas transmisiones:
- Los bienes han de haber sido adquiridos por el descendiente causante de la reserva
por ttulo lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano. Es suficiente con que se
haya realizado de forma gratuita, siendo indiferente que se haya producido entre vivos
o mortis causa.
- El ascendiente reservista se halla obligado a reservar los bienes que hubiere
adquirido por ministerio de la ley. Esta expresin ha de entenderse en el sentido de
que el reservista se halla obligado a reservar los bienes y derechos que recibiera del
descendiente causante de la reserva sin mediar la voluntad transmisiva de ste. As, si
el descendiente realiza una donacin a favor de su ascendiente el precepto es
inaplicable, al igual que en el supuesto en que la voluntad del descendiente se
manifieste en testamento.

78

TEMA10: LA SUCESIN INTESTADA. OTRAS FORMAS DE SUCESIN

La sucesin intestada.
1.1. Concepto y fundamento. EXAMEN
La sucesin intestada o abintestato [El art. 912, la denomina sucesin legtima] se
denomina as, por evidente contraposicin a la sucesin voluntaria o testamentaria.
La sucesin intestada fallecer sin testamento representa un papel subsidiario
respecto de la sucesin testamentaria, siendo slo de aplicacin cuando la inexistencia
o la insuficiencia del testamento as lo exijan, procediendo a sealar el legislador
quines deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos. [Art. 913 A
falta de herederos testamentarios, la Ley defiere la herencia a los parientes del difunto,
al viudo o viuda y al Estado].
Tal designacin de herederos ex lege, en el fondo, probablemente se asiente en el
hecho fundamental de que el sistema jurdico siente un profundo horror vacui y
considera sumamente peligroso que un determinado patrimonio quede sin titular y sin
sucesores, favoreciendo situaciones generadoras de desorden y de posible apropiacin
por cualquiera de bienes que quedaran sueltos y sin dueo, muchas veces sin que el
propio premuerto lo hubiera as deseado.
Qu debe ocurrir con los bienes de alguien que ha fallecido sin testamento: sus
familiares ms cercanos (cnyuge e hijos) podran seguir ocupando la vivienda,
teniendo el coche, etc.
1.2. Sistemas de sucesin intestada. EXAMEN
Histricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los familiares
del difunto, bien atendiendo slo al parentesco existente (sistemas personales) o bien
combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes (sistemas troncales
o reales).
En la sociedad contempornea, ha acabado por imponerse los sistemas de parentesco,
por la obvia razn de que la troncalidad es una idea motriz de una economa estancada
o vinculada que sujeta a una lnea familiar a los bienes, en vez de permitir que las
personas vivan sometiendo a los bienes a sus intereses de cada momento.
La generalidad de los Cdigos Civiles ha optado por sistemas puros de parentesco, bien
por el llamado de las tres lneas (descendente, ascendente y colateral, por este orden)
o bien por el conocido como de parentela (que atiende ms a la proximidad de estirpe
que a los grados de parentesco).
Nuestro sistema se adscribe a la consagracin de las tres lneas de parentesco, el
cnyuge viudo (hereda en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes
y ascendientes), y como heredero abintestato (es preferido actualmente a cualesquiera
parientes colaterales, hermanos incluidos); y como ltimo heredero el Estado.

Presupuestos y procedencia de la sucesin intestada. EXAMEN III

La regulacin de la sucesin intestada: art. 912 La sucesin legtima [o intestada]
tiene lugar:
- Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido
despus su validez.
- Cuando el testamento no contiene institucin de heredero en todo o en parte de los
bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la
sucesin legtima tendr lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese
dispuesto.
- Cuando falta la condicin puesta a la institucin de heredero, o ste muere antes que
el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de
acrecer.
- Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.

79

Siguiendo la tradicin histrica del ius commune y con absoluto olvido de la regla
romana que estableca la incompatibilidad entre la sucesin testamentaria y la sucesin
intestada (nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest), parte de la
base de que la sucesin intestada no tiene lugar slo cuando no hay testamento, sino
incluso en los supuestos en que existiendo disposiciones testamentarias del causante
vlidas y efectivas, la voluntad del testador no agota de forma ntegra y total el caudal
hereditario.
Pese al casuismo del art. 912 (ste ha sido criticado doctrinalmente por su carcter
incompleto pretericin, destruccin del testamento, etc.), lo establecido permite
determinar con exactitud los casos de aplicacin de la sucesin intestada:
Supuestos de inexistencia de testamento, trtese de inexistencia propiamente o de
ineficacia o prdida de efectos, sea cual fuere la causa determinante de ella.
Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto de los
bienes hereditarios, conlleva la apertura de la sucesin intestada respecto de una parte
de la herencia.
Supuestos de frustracin de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por
razones inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad, indignidad, repudiacin) o
de cualquier otro tipo (bsicamente las relativas al incumplimiento de las
determinaciones accesorias: condicin, trmino y modo).
Los principios de la sucesin intestada.
Clases, rdenes y grados.
Los principios que rigen la sucesin intestada consisten en la determinacin de las
clases, rdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condicin
de heredero abintestato a quien corresponda.
Al hablar de clase pretende ponerse de manifiesto simplemente que a falta de
herederos testamentarios, la ley defiere [la herencia] a los parientes del difunto, al
viudo o viuda y al Estado -art. 913-, por lo que existen tres categoras de herederos,
cuyo ttulo para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la
nacionalidad.
Dado su carcter nico, ni el cnyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de
ordenacin alguna. Es decir, la referencia a los rdenes de sucesin slo puede
entenderse hecha a los parientes que pudiendo ser muchos y muy numerosos,
necesitan ser objeto de unas reglas de prelacin entre los diversos grupos parentales.
Los rdenes a considerar son, sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y, a
la postre, los colaterales.
Finalmente, el llamado principio de grado: el grado ms prximo excluye al ms remoto,
si bien en la lnea recta descendente (sin limitacin) y en la colateral (slo a favor de los
hijos de hermano) ha de entrar en juego el derecho de representacin.
Llamamientos.
Tanto para la sucesin testamentaria como abintestato:
1) Los ascendientes
2) Los descendientes excluyen a los ascendientes.
3) El cnyuge viudo puede concurrir con las clases de rdenes anteriores.
4) En defecto de todos los anteriores, los parientes colaterales (hasta el cuarto
grado)
5) En defecto de todos los anteriores, el Estado o la correspondiente CCAA.
Llamamiento de los descendientes como herederos abintestato. EXAMEN
Art. 930 la sucesin corresponde en primer lugar a la lnea recta descendente, esto
es, existiendo descendientes, los ascendientes no sern llamados a la sucesin
intestada.
4.1. La legtima del cnyuge viudo del causante. EXAMEN
La cuota legal usufructuaria:
- Art. 834 El cnyuge que al morir su consorte no se hallase separado de ste

80

judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes

[comunes], tendr derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
Art. 837 No existiendo descendientes [comunes, pero concurre con hijos slo de su
consorte], pero s ascendientes, el cnyuge sobreviviente tendr derecho al usufructo
de la mitad de la herencia.
4.2. Sucesin intestada de los hijos y descendientes. EXAMEN
Art. 931 Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y dems ascendientes
sin distincin de sexo, edad o filiacin, aunque sigue vigente el principio de grado,
por lo que:
- Art. 932 Los hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio, dividiendo
la herencia en partes iguales o, como suele decirse en trminos tradicionales, por
cabezas. Pero si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido,
los primeros heredarn por derecho propio y los segundos por derecho de
representacin (art. 934), esto es, los primeros por cabezas, los segundos por estirpes.
- Art. 933 Los nietos y dems descendientes heredarn por derecho de representacin
o, lo que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios
herederos, la porcin que le corresponda se dividir entre stos por partes iguales. La
divisin por estirpes, pues, procede aunque hereden nicamente nietos o bisnietos,
salvo en el caso de repudiacin de los llamados en primer lugar art. 923-.
5. Llamamiento de los ascendientes.
Dispone el art. 935, el llamamiento a los ascendientes tiene carcter subsidiario, pues
slo se har efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado
ms prximo (hijos) o ms remoto (nietos o bisnietos).
La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante tiene gran
trascendencia y se aplica de forma rigurosa en este orden, pues existiendo cualquiera
de los progenitores (padre o madre) del fallecido quedan excluidos de la herencia los
restantes ascendientes art. 938-. En consecuencia, conviene distinguir:
Sucesin intestada a favor de los progenitores.
Padre y madre heredarn, como es natural, por partes iguales art. 936-, es decir, por
mitad, toda la herencia. Y lo mismo ocurrir en el caso de que sobreviva uno solo de los
padres o progenitores, pues tambin ste suceder al hijo en toda su herencia art.
937-.
5.2. Sucesin intestada a favor de los restantes ascendientes. EXAMEN
Se trata de que corresponda heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto (los
tatarabuelos o terceros abuelos constituirn un supuesto inslito), cuyo nmero
(cuatro y ocho, respectivamente), grado y lnea de parentesco (materna o paterna) han
de ser tenidos en cuenta:
- Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma lnea (han
fallecido ya los abuelos paternos y slo viven los maternos), dividirn la herencia por
cabezas -art. 939-.
- Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente lnea
(viven la abuela paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividir ante todo
por lneas o estirpes, pues el art. 940 as lo ordena: la mitad corresponder a los
ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos y, dentro de cada lnea se
realizar seguidamente la divisin por cabezas -art. 941-.
Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra
consideracin, ya sea de nmero o de lnea de parentesco. Uno solo de los abuelos que
sobreviviera excluira de la herencia a los ocho bisabuelos en el hipottico supuesto de
que tal ejemplo se d en la realidad.
5.3. La legtima del cnyuge viudo del causante.
En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en
caso de existir cnyuge viudo del difunto, habr de respetarse la cuota usufructuaria
que, como legtima, le reconoce al cnyuge el primer prrafo del art. 837: la mitad de la

81

herencia.
5.4. Referencia a la reserva lineal y a la reversin de donaciones.
El ltimo de los artculos de la seccin destinada a la regulacin de la sucesin
intestada en favor de la lnea recta ascendente dispone que lo dispuesto en esta
seccin se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts. 811 y 812, que es aplicable
a la sucesin intestada y a la testamentaria -art. 942-. Como sabemos, tales preceptos
regulan, respectivamente, la reserva lineal y la reversin de donaciones.
Al estudiarlas con anterioridad advertimos ya que tales instituciones desplegaban su
eficacia propia en todo caso, trtese de sucesin testamentaria o no, y que el campo
abonado respecto de la reversin lineal era precisamente la sucesin intestada, al
menos en el momento de creacin de la figura.
Sin embargo, exigencias sistemticas, nos han obligado a reiterarlo mediante esta
simple referencia.
Llamamiento del cnyuge viudo.
El art. 944 dice que en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los
colaterales, suceder en todos los bienes del difunto el cnyuge sobreviviente. As
pues, en cuanto heredero abintestato, el cnyuge suprstite [que sobrevive] tiene
preferencia respecto de cualquier pariente colateral, habiendo de recibir el consorte
sobreviviente la herencia entera si no existen parientes en lnea recta, trtese de
descendientes y/o ascendientes.
No obstante, el precepto siguiente indica que No tendr lugar el llamamiento a que
se refiere el art. 944 si el cnyuge estuviere separado judicialmente o de hecho -art.
945-.
La igualdad de efectos entre la separacin legal y la separacin de hecho ha de
mantenerse igualmente, en relacin con la eventual reconciliacin de los cnyuges,
pues la situacin real de separacin (por larga que fuere) puede haberse visto seguida
de la efectiva reconciliacin y consiguiente recuperacin de la vida en comn -cfr. art.
84-.
Cuanto acabamos de afirmar en relacin con la condicin de heredero abintestato,
naturalmente no priva de trascendencia a la condicin legitimaria del cnyuge en caso
de concurrencia con descendientes o ascendientes en una misma herencia, pues
obviamente la concurrencia de parientes en lnea recta y cnyuge viudo, no puede
significar en modo alguno que este ltimo se vea privado de sus derechos legitimarios.
Llamamiento de los parientes colaterales. EXAMEN
La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o presupone
la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cnyuge viudo -arts. 943 y
944-.
Art. 946 los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los dems
colaterales.
Conviene tener en cuenta que la existencia de cualquier hermano o sobrino del
causante excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales (hasta
el cuarto grado) a los que se les atribuye derecho a la sucesin intestada.
7.1. Sucesin de hermanos y sobrinos del causante.
La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representacin de
otros hermanos fallecidos), en cambio, no ha de implicar la exclusin de la herencia
abintestato de estos ltimos, sino la desigual distribucin del caudal hereditario entre
ambos grupos de familiares, ya que los hermanos heredarn por cabezas y los sobrinos
heredarn por estirpes, esto es, por derecho de representacin -art. 948-.
La regla a la que acabamos de hacer referencia requiere algunas precisiones, ya que los
preceptos del Cdigo son sumamente detallados en la materia, ante la eventualidad de
que, en la concurrencia entre hermanos, unos lo sean de doble vnculo, mientras que
otros sean slo medio hermanos -arts. 949 y 950-.
La expresin de medio hermanos (hermanastros), unos por parte de padre y otros por la

82

de la madre.
- En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante (aunque stos a su
vez tengan hijos, quienes evidentemente seran sobrinos del causante, pero no
heredarn), todos ellos heredarn por partes iguales -art. 947-.
- En el supuesto de concurrencia de hermanos con hermanastros, aqullos tomarn
doble porcin que stos -art. 949-.
- En el supuestos de concurrencia todos ellos tuvieran la condicin de hermanastros del
causante, establece el art. 950 que heredarn todos por partes iguales sin ninguna
distincin de bienes.
- En el supuesto de que concurren slo sobrinos, heredarn por cabezas,
correspondiendo a los hijos de hemanastros la mitad de porcin que a los otros.
7.2. Sucesin de los restantes parientes colaterales.
En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que sucedern
en la herencia del difunto los dems parientes del mismo en lnea colateral hasta el
cuarto grado, ms all del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato.
Precisa, por su parte, el art. 955 que la sucesin de estos [parientes] colaterales se
verificar sin distincin de lneas ni preferencia entre ellos por razn del doble vnculo.
Esto es, los restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado,
heredarn en principio por cabezas.

83

TEMA 11: LA ADQUISICIN HEREDITARIA:LA ACEPTACIN Y SUS EFECTOS. LA

REPUDIACIN
La adquisicin de la herencia en Derecho espaol.
De forma general, nuestra doctrina y jurisprudencia han defendido desde antiguo que
en Derecho espaol la adquisicin de la herencia tiene lugar mediante la aceptacin.
Hoy, nuestro sistema sigue el sistema romano de adquisicin de la herencia (frente al
denominado sistema germnico, caracterizado por seguir la regla de que los llamados
eran ipso iure herederos, salvo que renunciaran a la herencia), fundamentndola, en el
que, como regla, sin aceptacin no se produce la adquisicin de la cualidad de
heredero, pues aunque ciertamente el art. 657 indica que los derechos a la sucesin
de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, el conjunto del
sistema normativo trata de evitar la inexistencia de continuidad entre la titularidad del
causante y la del heredero, pero no imponer ipso iure la condicin de heredero por la
mera institucin o llamamiento.
Ello frente a la tesis del Prof. VALDECASAS que sostena que nuestro Cdigo Civil es ms
tributario del Derecho germnico que del Derecho romano.
La adquisicin de la posesin.
Forma especial de adquisicin: la posesin civilsima, el art. 440 La posesin de los
bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el
momento de la muerte del causante, [solo tendr lugar] en el caso de que llegue a
adirse la herencia [es decir, en el caso de que haya efectivamente aceptacin y
adquisicin]. El que vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo
en ningn momento.
As pues, la ratio legis del precepto es: en relacin con la sucesin hereditaria, los
herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes
hereditarios desde momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero slo
una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupacin ni aprehensin
alguna por parte de los herederos, stos son considerados verdaderos poseedores,
aunque su posesin haya de estimarse incorporal, por disponerlo as la propia Ley que,
adems, prev un procedimiento especial para la consecucin de la posesin como
hecho: el interdicto de adquirir.
La herencia yacente. EXAMEN
La expresin herencia yacente hace referencia a una multiplicidad de supuestos en los
que, habiendo sido abierta la sucesin, sin embargo, no se ha producido todava la
aceptacin del heredero a quien haya de imputarse la condicin de sucesor del
causante. El problema terico y prctico que presenta la herencia yacente es propio de
aquellos sistemas en que la adquisicin de la herencia tiene lugar mediante la
aceptacin, tal y como ocurre en nuestro Derecho; estando excluida en aquellos
sistemas en los que la adquisicin de la condicin de heredero se produce ipso iure por
la mera delacin hereditaria.
Al carecer de titular actual el conjunto de derechos y obligaciones que forman parte del
caudal hereditario, algunas fuentes romanas utilizaban la expresin de que la hereditas
iacet, de donde procede la actual denominacin de herencia yacente o la perfrasis,
algo ms reciente, de yacencia hereditaria.
La situacin de yacencia hereditaria puede encontrar su razn: la falta de aceptacin
por parte del llamado a la herencia puede considerarse incidental o circunstancial, por
el mero hecho de que el heredero, siendo conocido, an no se ha pronunciado sobre la
aceptacin de la herencia o ha solicitado un plazo para deliberar acerca de ello (el
derecho de deliberar). Pero, en otros supuestos, la yacencia hereditaria puede resultar
connatural a la propia institucin de heredero, como ocurre en el caso de que el
testador haya sometido la institucin de heredero a condicin suspensiva, o haya
ordenado la constitucin de una fundacin hasta entonces inexistente, o en los

84

supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus.

La nota comn a cualquiera de tales supuestos radica en que, temporalmente al
menos, resulta imposible determinar con certeza quin (y/o cundo) ser el titular de
los derechos y obligaciones que integran el caudal relicto.
3.1. Titularidad y administracin de la herencia.
El problema prctico que plantea la herencia yacente, consideraciones: Los terceros
acreedores habran de soportar la situacin de interinidad de patrimonio sin titular,
que representa la herencia yacente? o por el contrario si resulta posible admitir la
legitimacin pasiva de la propia herencia yacente?
El TS admite que el patrimonio hereditario en situacin de yacencia puede ser
demandado y que, al propio tiempo, dado que la interinidad en su titularidad impone la
necesidad de que bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o
judiciales (STS de 1987) existan personas encargadas de su administracin, goza
igualmente de facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos
procesos judiciales.
El Cdigo no regula de forma sistemtica los distintos supuestos de herencia yacente,
puede extraerse del conjunto de sus preceptos la idea de que la situacin de yacencia
hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administracin de la
herencia, incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus
disposiciones testamentarias (por supuesto, en este caso, habr que estar a lo
ordenado por l). La administracin de la herencia resulta reclamada expresamente por
las disposiciones legales (o es de aplicacin por va de analoga) en todos los supuestos
que pueden identificarse como de herencia yacente y, en particular, en los siguientes:
- Heredero instituido bajo condicin suspensiva -art. 801-.
- Institucin de heredero en favor de un nasciturus -art. 965-.
- Formacin del inventario de los bienes de la herencia, sea por que el llamado ha
solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario -art. 1020-.
- Juicios de abintestato o de testamentara o de divisin de la herencia (LEC).
3.2. Facultades del llamado antes de la aceptacin.
En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones legislativas
respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de administracin
del caudal hereditario (la normalmente denominada administracin judicial), parece que
la aplicacin del art. 999.3 implica que el llamado o los llamados a la herencia pueden,
como regla, gestionar los bienes hereditarios: Los actos de mera conservacin o
administracin provisional no implican la aceptacin de la herencia, si con ellos no se
ha tomado el ttulo o la cualidad de heredero.
4.-El derecho de deliberar.
Hyase ejercitado o no la interpelacin judicial, todo heredero puede hacer uso del
derecho de deliberar que le otorga el prrafo 2 del art. 1010, manteniendo la tradicin
romana del spatium deliberandi, mecanismo introducido por el Derecho pretorio
precisamente con la intencin de evitar la indefinida posposicin de la decisin del
heredero.
Cualquier heredero, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar
propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que
considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisin de aceptar o
repudiar la herencia. Tales deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de
deliberar, que presupone la realizacin del inventario del caudal hereditario, que define
el art. 1019 como El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar,
deber manifestar al Juzgado, dentro de 30 das contados desde el [da] siguiente al en
que se hubiese concluido el inventario, si acepta o repudia la herencia. Pasados los 30
das sin hacer dicha manifestacin, se entender que la acepta pura y simplemente.
El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible

85

solicitud posterior del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia,

logrando as responder de las deudas hereditarias nicamente intra vires hereditatis (el
heredero responde de las cargas de la herencia con los bienes heredados).
5. La aceptacin y la repudiacin de la herencia.
Con carcter general, en nuestro sistema normativo la aceptacin y la repudiacin de la
herencia implican la manifestacin de la voluntad del llamado (o de los llamados) a ser
heredero. Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptacin, obviamente adquirir en
efecto la condicin de heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia
habr de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante.
5.1. Aspectos comunes de la aceptacin y la repudiacin.
Nuestro Cdigo dedica la seccin 4 del Libro III del Ttulo III -arts. 988 y ss.- a regular,
en gran medida de forma conjunta, la aceptacin y la repudiacin de herencia.
5.2. Caracteres.
La aceptacin como la repudiacin de la herencia son actos jurdicos en sentido propio,
respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes caractersticas:
Voluntariedad
Art. 988 La aceptacin y repudiacin de la herencia son actos enteramente voluntarios
y libres.
El llamado a la herencia es libre para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a
sus propios intereses, pues si bien es cierto que en algunos supuestos el llamado a la
herencia carece de facultad para repudiarla, la existencia de tales previsiones
normativas no parece suficiente para destruir la eficacia de la regla general.
Unilateralidad
El carcter unilateral de la aceptacin y de la repudiacin de la herencia se deduce de
su condicin de actos jurdicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden
conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institucin de
heredero. Obviamente, no cabe en ningn caso la simultaneidad, ni el entrecruzamiento
de ambas voluntades, sino que la manifestacin de la voluntad del heredero, en cuanto
llamado a la herencia, ha de manifestarse necesariamente una vez que el causante
haya fallecido: temporalmente, pues, de forma sucesiva.
Art. 991 nadie podr aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a
quien haya de heredar y de su derecho a la herencia, estableciendo as el
caracterstico presupuesto del fenmeno hereditario. La designacin de heredero es un
acto mortis causa, por obvias razones; la manifestacin de aceptar o repudiar la
herencia, por el contrario, es un acto inter vivos.
Retroactividad
Art. 989 Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin se retrotraen siempre al
momento de la muerte de la persona a quien se hereda.
De tal manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesin y del
momento de la adquisicin de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia
yacente y, en consecuencia, en caso de aceptacin el heredero ha de ser considerado
tal desde el momento de apertura de la sucesin.
Por tanto, desde un punto de vista prctico, una vez manifestada la aceptacin,
conforme al Cdigo, el heredero adquiere la herencia desde el mismo momento del
fallecimiento del causante (de forma parecida a cuanto ocurre en los sistemas de matriz
germnica).
Indivisibilidad e incondicionalidad
El heredero no slo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso antes de
pronunciarse en favor de la aceptacin o la repudiacin de la herencia, puede solicitar
el derecho de deliberar.
Sin embargo, una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptacin o
repudiacin de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la
propia ley (de aceptar o repudiar la herencia), sin que el heredero pueda manifestar
su voluntad sometindola a condicin, refirindola slo a una parte de la herencia, o

86

limitando en trminos temporales su condicin de heredero. En tal sentido, establece

el art. 990 que la aceptacin o la repudiacin de la herencia no podr hacerse en
parte, a plazo, ni condicionalmente.
Irrevocabilidad
Inspirndose claramente en la mxima romana una vez heredero, siempre heredero,
el art. 997 establece que la aceptacin y la repudiacin de la herencia, una vez
hechas, son irrevocables, y no podrn ser impugnadas sino cuando adoleciesen de
alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento
desconocido.
La STS de 2003, se repudia en escritura pblica una de las herederas, aunque al da
siguiente firma un documento privado en distinto sentido con la madre y las hermanas.
Para el TS cualquiera que sea el motivo o la causa en que funda el otorgamiento del
mismo, del documento privado, ste no puede destruir el valor de la repudiacin, pues
conforme al art. 997 una vez realizado el acto de la aceptacin o de la repudiacin,
ser ineficaz la posterior renuncia y esto es as porque la ley no consiente que de modo
temporal se asuma la ualidad de heredero.
5.3. La capacidad para aceptar o repudiar.
La regla general en relacin con la plena capacidad de obrar de los llamados a la
herencia se encuentra establecida en el primer prrafo del art. 992 pueden aceptar o
repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposicin de sus bienes.
Los menores e incapacitados
Cuando los menores o incapacitado se encuentre sujetos a patria potestad o a la patria
potestad prorrogada, art. 166.2 Los padres debern recabar autorizacin judicial para
repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorizacin, la
herencia slo podr ser aceptada a beneficio de inventario.
El tutor necesita autorizacin judicial, art. 271.4 Para aceptar sin beneficio de
inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las liberalidades.
Art. 996 Si la sentencia de incapacitacin por enfermedades o deficiencias fsicas o
psquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podr, asistido del curador,
aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.
Las personas casadas
Dispone el art. 995 Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por
persona casada y no concurra el otro cnyuge, prestando su consentimiento a la
aceptacin, no respondern de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad
conyugal.
La herencia en favor de los pobres
El prrafo 2 del art. 992 establece para tal caso que la aceptacin de la [herencia]
que se deje a los pobres corresponder a las personas designadas por el testador
para calificarlos y distribuir los bienes [...], y se entender aceptada a beneficio de
inventario.
La herencia en favor de las personas jurdicas
El art. 993 establece que los legtimos representantes de las asociaciones,
corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrn aceptar la herencia que a las
mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la aprobacin judicial, con audiencia
del Ministerio Pblico.
El art. 994 establece que Los establecimientos pblicos oficiales no podrn aceptar ni
repudiar herencia sin la aprobacin del Gobierno.
5.4. El plazo para aceptar o repudiar.
El Cdigo no establece un plazo o trmino en relacin con la manifestacin de la
voluntad de heredero (aceptar o repudiar).
La aceptacin con beneficio de inventario, el art. 1016, puede solicitarse mientras no
prescriba la accin para reclamar la herencia. En consecuencia, mientras no haya
prescrito el plazo de reclamacin de la herencia (esto es, el plazo de la accin de
peticin de herencia), el heredero puede aceptar o repudiar la herencia en el momento
en que lo considere oportuno. Si a tales consideraciones se aade la circunstancia de

87

que el plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia es

extraordinariamente largo (segn la mayora, 30 aos) se habr de concordar en que la
indefinida posposicin de la manifestacin de voluntad del heredero en relacin con la
aceptacin o repudiacin de la herencia puede provocar una situacin verdaderamente
insostenible (basta considerar el supuesto ms simple: uno de los dos coherederos
desea agilizar la divisin de la herencia, mientras que el otro dice estrselo
pensando).
Ante ello, desde los tiempos del Derecho romano (actio interrogatoria) la Ley ha
considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con
la posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda instar al
heredero que no se haya pronunciado sobre su aceptacin para que, de una vez, decida
al respecto; el art. 1005 Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero
acepte o repudie, deber el Juez sealar a ste un trmino, que no pase de 30 das,
para que haga su declaracin; apercibido de que, si no la hace, se tendr la herencia
por aceptada.
No obstante, el art. 1004 establece que hasta pasados 9 das despus de la muerte de
aqul de cuya herencia se trate, no podr intentarse accin contra el heredero para
que acepte o repudie. Por tanto, cualquiera de los coherederos o el tercer interesado
habr de abstenerse de realizar interpelacin judicial alguna, en relacin con la
aceptacin o repudiacin de la herencia.
La mayor parte de la doctrina considera que aunque el art. 1005 hable de instar en
juicio, ello no significa que el interesado en que el heredero se pronuncie respecto de
la aceptacin o repudiacin de la herencia haya de sostener un litigio con l, sino
sencillamente que la interpelacin ha de realizarse de forma necesaria ante la
autoridad judicial.
6. Formas de aceptacin: la aceptacin pura y simple y la aceptacin a beneficio de
inventario y sus efectos.
6.1.- La aceptacin simple
Segn el artculo 998 la herencia podr ser aceptada pura y simplemente, o a
beneficio de inventario. La confrontacin entre una y otra forma de aceptacin es
fundamental atendiendo a los efectos que cada una de ellas genera. La aceptacin de
denominada por el Cdigo pura y simple, convierte al heredero en responsable de todas
las cargas y deudas de la herencia no slo con los bienes de sta, sino tambin con los
suyos propios (art. 1.003).
En cambio la aceptacin a beneficio de inventario, no modifica la situacin patrimonial
del heredero en cuanto deudor frente a los acreedores de la herencia, en el sentido de
que slo ha de responder de las deudas hereditarias, con los bienes propios de la
herencia.
Refirindose en exclusiva a la aceptacin pura y simple, establece el artculo 999 que
puede ser expresa o tcita.
6.1.1

La aceptacin expresa

Atendiendo a las reglas generales, debera considerarse aceptacin expresa cualquier

manifestacin de voluntad del heredero dirigida ex profeso a manifestar el deseo de
adquirir la herencia. Sin embargo, el segundo prrafo del artculo 999 establece que
aceptacin expresa es la que se hace en documento pblico o privado, exigiendo,
pues de forma incontestable que la aceptacin hereditaria tenga lugar de forma escrita,
lo que implica la imposibilidad de que manifestaciones verbales del llamado a la
herencia sean hbiles para la adquisicin de la misma.

88

La exigencia de la forma escrita, presupone que ha de admitirse cualquier

manifestacin escrita que comprenda la inequvoca voluntad de aceptacin. No se
requiere, pues, un documento independiente, sino slo que la voluntad de aceptar se
haya expresado por escrito.
6.1.2La aceptacin tcita
Para el tercer prrafo del artculo 999, aceptacin tcita es la que se hace por actos
que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habra derecho a
ejecutar sino con la cualidad de heredero.
El supuesto en el que el heredero decide apropiarse por s mismo de bienes
hereditarios, se encuentra contemplado en el artculo 1.002, conforme al cual los
herederos que hayan sustrado u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la
facultad de renunciarla, y quedan con el carcter de herederos puros y simples, sin
perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir. El carcter sancionador del
precepto es indudable, al igual que el carcter indebido de la apropiacin llevada a
cabo por el heredero.
Conforme el artculo 1.000, se entiende igualmente aceptada la herencia ex lege, en los
siguientes casos:
1.
Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extrao, a todos sus
coherederos o alguno de ellos.
2.
Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o
ms de sus coherederos.
3.
Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente,
pero si esta renuncia fuese gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos
a quienes debe acrecer la porcin renunciada, no se entender aceptada la herencia.
Dejando a salvo la ltima precisin, la enajenacin de la cuota hereditaria llevada a
cabo por cualquiera de los herederos, requiere previamente la consolidacin del
derecho del transmitente. Por ello, se afirma que el sustrato general de los supuestos
del artculo 1.000 radica en la cesin del ius delationis. Mas, siendo ste intransmisible
inter vivos, se considera que cualquier acto que implique transmitir su contenido
patrimonial supone necesariamente la plena aceptacin de la herencia. El heredero una
vez que ha adquirido realmente la herencia, la vende, dona o cede cualesquiera a otras
personas, de tal manera que, existen dos transmisiones.
De tal esquema slo se excepta la renuncia gratuita en favor de los coherederos que,
tendran derecho de acrecer, pues en tal caso, los coherederos que incrementan su
cuota hereditaria lo hacen por derecho propio, al quedar la porcin de la herencia
vacante por la renuncia abdicativa efectuada por el coheredero renunciante.
6.2

La aceptacin a beneficio de inventario

6.2.1. La solicitud del beneficio de inventario

Segn se desprende del artculo 1.010, el beneficio de inventario puede ser solicitado
por cualquier heredero, ya sea testamentario o abintestato, incluso en el caso de que el
testador haya pretendido excluir dicha facultad en algunas de las estipulaciones
testamentarias.
La formulacin del beneficio de inventario, procedente del Derecho Justinianeo, se
encuentra establecida como un rgimen especial que permite al heredero responder
frente a las deudas hereditarias con los bienes de la herencia, intra vires hereditatis, y
que, en consecuencia, comporta la necesidad de mantener separados el patrimonio
hereditario y el patrimonio de los herederos hasta el momento en que se haya hecho
frente a todas las deudas y cargas de la herencia.
El beneficio de inventario representa un rgimen provechoso para los herederos, por lo
que es sometido a pautas formales especiales. Por ello, como ya hemos visto, en el
caso de que el heredero haya sustrado u ocultado algunos de los bienes o derechos de

89

la herencia (art. 1.002), la aceptacin a beneficio de inventario queda excluida.

La solicitud formal del beneficio de inventario slo se podr realizar ante Notario (art.
1.001) o, en el caso de que el heredero se hallare en pas extranjero, ante el
correspondiente agente diplomtico consular (art. 1.012) o bien ante la autoridad
judicial (art. 1.011). El tenor literal de este artculo no ha sido modificado por la LEC2000. As pues la remisin a la competencia territorial reclamada por el Cdigo hay que
entenderla referida al artculo 52.4. LEC-2000.
La solicitud a beneficio de inventario corresponde a todos y cada uno de los
coherederos, pero no exige que el conjunto de herederos llegue a una voluntad
unnime o mayoritaria al respecto, ni tampoco supone que, en el caso de que sea slo
un heredero el que solicita beneficio de inventario, dicho rgimen haya de ser aplicable
a los restantes coherederos. As lo indica el segundo inciso del artculo 1.007.
6.2.2. El plazo de la solicitud
La regla general se encuentra inserta en la parte final del artculo 1.016, conforme al
cual, puede insertarse el beneficio de inventario mientras no prescriba la accin para
reclamar la herencia. Los artculos 1.014 y 1.015, frente al extenso plazo de
prescripcin de la accin de peticin de herencia, establecen perodos temporales
enormemente ms cortos:
Diez das si el heredero reside en la misma poblacin en que hubiere fallecido el
causante.
Treinta das, si el heredero resida fuera.
Estos plazos rigen para cualquiera de los supuestos contemplados en los dos artculos
indicados, que seran los siguientes:
1.
En caso de que el heredero tenga en su poder los bienes de la herencia o bien
una parte de ellos. En tal supuesto, los plazos de diez o treinta das se computan desde
el da en que supiere ser heredero.
2.
En el supuesto de que el heredero haya aceptado la herencia de forma expresa o
la hubiera gestionado como heredero (aceptacin tcita), los plazos considerados se
contarn desde el mismo da de la aceptacin.
3.
En el caso de que el heredero haya sido objeto de la interpelacin judicial 8art.
1.005) el cmputo de los diez o treinta das comenzar el da siguiente al en que
expire el plazo que el Juez le hubiese fijado para aceptar por repudiar la herencia
6.2.3 El inventario de los bienes hereditarios
El artculo 1.013, dispone que la solicitud de beneficio de inventario no producir
efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los
bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se
expresarn en los artculos siguientes.
As pues, el inventario puede presentarse junto con la propia solicitud del beneficio, si
bien la eventualidad ser rara, dado que la regla general es que ante Juez o ante
Notario, el heredero ha de promover la citacin de los acreedores de la herencia y de
los legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere (art. 1.014.2 in fine).
Los plazos previstos para la realizacin del inventario se encuentran contemplados en el
artculo 1.017. La regla general al respecto es que el inventario habr de comenzarse
dentro de los treinta das siguientes a la citacin de los acreedores y legatarios y
deber terminarse dentro de los sesenta das siguientes a aquel en que se hubiere
iniciado.
6.2.4 La prdida del beneficio de inventario
Cuando el heredero no acta conforme a las disposiciones previstas en el Cdigo, la
propia ley establece la imposibilidad de reclamar (o de mantener) el rgimen
caracterstico del beneficio de inventario.
En particular se pierde el derecho al beneficio de inventario en los siguientes casos:
Si el inventario no se realiza en los plazos y con las solemnidades prescritas en el
propio Cdigo (art. 1.018).

90

Si de forma consciente y deliberada el heredero dejare de incluir en el inventario

alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia (art. 1.024.1.)
Si el heredero, sin contar con el consentimiento de todos los interesados o, en su
defecto, con autorizacin judicial, enajenase bienes de la herencia antes de haber
procedido a pago de las deudas hereditarias y de los legados establecidos
testamentariamente (art. 1.024.2).
Si el heredero, en el caso de haber sido autorizado a la venta de algn bien, no
diese al precio obtenido la aplicacin que se hubiese fijado al concederle la
autorizacin. (art. 1.024.2 in fine)
6.3 Los efectos del beneficio de inventario EXAMEN
La materia se encuentra planteada en el artculo 1.023, al disponer que el beneficio de
inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes:
1 El heredero no queda obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia
sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.
2 Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera
contra el difunto.
3 No se confunden para ningn efecto, en dao del heredero, sus bienes particulares
cn los que pertenezcan a la herencia.
El aspecto ms sobresaliente de la herencia aceptada a beneficio de inventario,
consiste en que slo cuando hayan sido pagados los acreedores y legatarios, quedar
el heredero en pleno goce del remanente de la herencia (art. 1.032.1). Por lo que el
Cdigo deja claro que la gestin de la herencia a beneficio de inventario es, ante todo,
una situacin transitoria, caracterizada por requerir, que, de forma inmediata se
proceda a la liquidacin de las deudas y cargas de la herencia.
6.3.1

La administracin u liquidacin de la herencia a beneficio de inventario

Lo dispuesto en el artculo 1.032.1 se encuentra expresamente confirmado, en relacin

con la administracin de la herencia, en el artculo 1.026.1, segn el cual hasta que
resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entender que se
halla la herencia en administracin. Por tanto, observando los criterios establecidos en
el artculo 1.023, ha de procederse de inmediato a la liquidacin de la herencia
beneficiada por parte del administrador.
El heredero puede ser el administrador o no, dependiendo de las circunstancias de
hecho y, en su caso, de las clusulas testamentarias al respecto. Por tanto, si el
heredero no es administrador, evidentemente ni est obligado a pagar las deudas y
dems cargas de la herencia (art. 1.023.1), ni se encuentra facultado para ello, dado
que la herencia se encuentra en administracin.
En relacin con el nombramiento y las facultades del administrador establece el artculo
1.026.2 que el administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona,
tendr, en ese concepto, la representacin de la herencia para ejercitar las acciones
que a sta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma.
Normalmente, de existir un nico heredero, l ser el administrador, existiendo varios,
habr que estar a lo que ellos acuerden, siempre y cuando el testador no haya
dispuesto otra cosa.
Al describir las facultades del administrador, el artculo 1.026.2 se centra en la idea de
que, primero han de pagarse las deudas y cargas de la herencia y, slo una vez
abonadas, habra de atenderse el pago de los legados (segn el orden establecido en el
art. 887), en caso de haber bienes suficientes para ello, segn los artculos 1.027,
1.028, y 1.029 de nuestro Cdigo.

91

La remisin del artculo 1.030 del Cdigo a la LEC-1881, ha sido trasplantada con
algunas variantes al artculo 803 de LEC-2000 que, con carcter general para
cualesquiera supuestos de administracin hereditaria, prev lo siguiente:
Artculo 803. Prohibicin de enajenar los bienes inventariados. Excepciones a dicha
prohibicin.
1.
El administrador no podr enajenar ni gravar los bienes inventariados.
2.
Exceptense de esta regla:
1 Los que puedan deteriorarse.
2 Los que sean de difcil y costosa conservacin
3 Los frutos para cuya enajenacin se presente circunstancias que se estimen
ventajosas.
4 Los dems bienes cuya enajenacin sea necesaria para el pago de las deudas o para
cubrir otras atenciones de la administracin de la herencia.
3.
El tribunal, a propuesta del administrador, y oyendo a los interesados a que se
refiere el apartado 3 del artculo 793, podr decretar mediante providencia la venta de
cualesquiera de dichos bienes, que se verificar en pblica subasta conforme a lo
establecido en la legislacin notarial o en procedimiento de jurisdiccin voluntaria.
Los valores admitidos a cotizacin oficial se vendern a travs de dicho mercado
Segn el artculo 1.031, no alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las
deudas y legados, el administrador dar cuenta de su administracin a los acreedores y
legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y ser responsable de los perjuicios
causados a la herencia por culpa o negligencia suya, dada la obligacin que sobre l
pesa de haber solicitado el pertinente concurso de acreedores o, en su caso, quiebra
del caudal hereditario.
6.3.2 La separacin de patrimonios
Tal y como establece el nmero 3. del artculo 1.023, en el caso del beneficio de
inventario, no existe, pues, confusin alguna entre el patrimonio de causante y el del
heredero, que se mantienen perfectamente distintos durante todo el perodo de
administracin y liquidacin al que acabamos de hacer referencia.
Con respecto a un aspecto particular, el artculo 1.034 establece que los acreedores
particulares del heredero no podrn mezclarse en las operaciones de la gerencia
aceptada por ste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de
la misma y los legatarios; pero podrn pedir la retencin o embargo del remanente que
pueda resultar a favor del heredero.
6.3.3
La inexistencia de confusin entre causante y heredero
La aceptacin de la herencia a beneficio de inventario, pues, excluye la posibilidad de
que las relaciones obligatorias existentes entre causante y heredero puedan extinguirse
por confusin, tal y como al regular dicha causa de extincin de las obligaciones se
encarga de subrayar de manera explcita el segundo prrafo del artculo 1.192.
6.3.4 La limitacin de la responsabilidad del heredero
El artculo 1.023.1, establece en forma negativa, que en caso de beneficio de
inventario el heredero no queda obligado a pagar las deudas y dems cargas de la
herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.
La separacin de patrimonios tiene por objeto que el alcance de la responsabilidad del
heredero viene determinado por el conjunto de los bienes hereditarios y no atendiendo
a su patrimonio personal: intra vives hereditatis.
7. La repudiacin de la herencia

92

La repudiacin significa que el llamado a la herencia manifiesta su rechazo a la

condicin de heredero. De tal forma, repudiacin es un acto de sentido o significado
antagnico respecto de la aceptacin. El llamado a la herencia, no desea ser
considerado heredero y, por tanto, a ningn efecto, se le puede tener en cuenta como
tal.
La repudiacin presenta numerosos caracteres comunes con la aceptacin: es un acto
voluntario y libre, de carcter unilateral y no recepticio, irrevocable, incondicional y
puro. Una vez manifestada la repudiacin, el llamado a la herencia pierde de forma
definitiva e incontrovertible la posibilidad de adquirirla.
El llamado a la herencia no ha adquirido nunca la condicin de heredero, y por tanto,
semejante conclusin arroja una multiplicidad de efectos:
El repudiante no ha adquirido posesin civilsima alguna, aunque en algn
momento haya gozado de la tenencia material de los bienes hereditarios (art. 440)
Tampoco existir derecho de representacin en favor de los sucesores del
repudiante, quienes, en su caso, heredarn como sucesores abintestato por su propio
derecho y sin que puedan representar al repudiante (art. 923)
7.1. El carcter solemne de la repudiacin
No cabe repudiar la herencia de forma tcita, pues el artculo 1.008 la configura como
un acto solemne en sentido tcnico y requiriendo, en consecuencia, que la voluntad de
repudiar se exteriorice de forma y siguiendo las formalidades en l prescritas.
Conforme al artculo 1.008, la repudiacin ha de realizarse necesariamente por escrito,
bien sea a travs del instrumento pblico o autntico, o mediante escrito presentado
ante la autoridad judicial.
El Cdigo Civil no ha sido formalmente modificado por la LEC-2000 y, en consecuencia,
sigue hablando de los juicios de testamentara o abintestato. La regla de la
competencia territorial reclamada por el Cdigo, hay que entenderla referida
actualmente al artculo 52.4 LEC- 2000, que la fija atendiendo al ltimo domicilio del
finado, y para el supuesto de que lo hubiera tenido en el extranjero, a eleccin del
demandante entre el ltimo domicilio o donde estuvieren la mayor parte de los bienes
del causante.
La interpretacin de la expresin instrumento pblico o autntico debiera llevar a la
conclusin de que el Cdigo Civil excluye la posibilidad de repudiar la herencia
mediante documento privado. Sin embargo, desde la mitad del siglo XX, el Tribunal
Supremo, concluye que cabe tanto repudiar mediante documento pblico cuanto a
travs de un documento privado que haya sido autenticado o adverado, de manera tal
que pueda ser procedente del llamado a la herencia que repudia.
7.2 La renuncia de la herencia en perjuicio de acreedores
Este supuesto es objeto de contemplacin en el artculo 1.001. Su primer prrafo
establece para tal caso que si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus
propios acreedores, podrn stos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en
nombre de aqul.
Pese a esta expresin resulta imposible considerar que los acreedores pasen a ser
herederos del causante, pues el primer inciso del prrafo 2 establece que la
aceptacin slo aprovechar a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de
sus crditos. Tampoco resulta posible atribuir al renunciante la condicin de heredero,
pues el precepto no otorga a los acreedores facultad alguna respecto de la ineficacia de
la repudiacin realizada por el llamado a la herencia, sino exclusivamente las facultades
inherentes al cobro de sus crditos. Por eso, una vez satisfechos los crditos de los
acreedores aceptantes el remanente de la herencia no ser atribuido al renunciante.
En trminos prcticos, como ha subrayado el Profesor LACRUZ, el ejercicio de la
facultad otorgada a los acreedores supone someter a la herencia en cuestin a un
rgimen de administracin y liquidacin similar al que se produce en el caso de la

93

aceptacin a beneficio de inventario. Los acreedores gozarn de facultades similares a

las que tendran en caso de herencia beneficiada hasta que cobren sus crditos. El
remanente de la herencia pasar a ser gestionado, conforme a las reglas generales.
El ejercicio por parte de los acreedores de la facultad atribuida por el artculo 1.001,
exige, sin duda, que la repudiacin haya sido hecha efectivamente hecha por el
llamado a la herencia, resultando aplicable por analoga el plazo cuatrienal de
prescripcin de las acciones rescisorias establecido en el artculo 1299 del Cdigo Civil.
7.3 El tratamiento fiscal de la repudiacin o renuncia
En virtud de la Consulta Vinculante 1258/08, de 17 de junio, de la Subdireccin General
de Impuestos, la repudiacin o renuncia a la herencia debe hacerse de forma expresa
mediante escritura pblica ante notario (o por escrito ante el juez, si hay litigio o no
hubiere testamento). Una vez elevada a pblico no hay obligacin fiscal alguna de
declararla ni de presentacin alguna, ya que se ha dejado de ser contribuyente del
Impuesto de Sucesiones a todos los efectos. No obstante, es recomendable presentar
copia simple ante la administracin autonmica competente, sin cumplimentar el
modelo especfico de la sucesin, bastando con un escrito privado en el que se informe
de la presentacin de dicha copia simple.
Los herederos que acrezcan o sustituyan al que renuncian, tendrn obligacin de
presentar el impuesto en el plazo del periodo voluntario en caso de que no hayan
transcurrido seis meses desde la fecha de fallecimiento, o un mes desde la firma de la
escritura de renuncia si dicho plazo ya ha vencido. En caso de que sea a favor del
Estado (todos los herederos renuncian), al presentarse as la renuncia, se podr remitir
copia de la misma a la Delegacin del Ministerio de Hacienda correspondiente a fin de
que inicie el procedimiento oportuno.

8.

Efectos de la aceptacin: adquisicin y proteccin de la condicin de heredero

8.1
La adquisicin y proteccin de la cualidad de heredero
Una vez acaecida la aceptacin, en cualquiera de sus formas anteriormente estudiadas,
el llamado a la herencia deja de ser tal para pasar a adquirir la condicin de heredero,
en sentido tcnico. Como regla general, el heredero deviene titular del conjunto de las
posiciones activas de las relaciones patrimoniales que integran el as hereditario y,
exceptuando el supuesto de aceptacin a beneficio de inventario, por imperativo de lo
establecido en el artculo 1.003, se convierte en responsable del conjunto de las deudas
y cargas de la herencia, con responsabilidad ilimitada que alcanza o puede llegar a
alcanzar sus propios bienes.
En caso de existencia de una pluralidad de herederos, se habla, de comunidad
hereditaria. Contemplaremos los aspectos que pueden referirse tanto al heredero nico
cuanto a la pluralidad de herederos. Ocurre as con la llamada accin de peticin de
herencia, el interdicto de adquirir y el planteamiento general de la responsabilidad del
heredero por las deudas y cargas de la herencia.
9.

El interdicto de adquirir la posesin y la accin de peticin de herencia

9.1
El interdicto de adquirir: la posesin de los bienes hereditarios
Dado que la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero
que llegue a aceptar la herencia desde el momento de la muerte del causante, es
natural que el ordenamiento jurdico dote a todo heredero de un vehculo procesal apto
para reclamarla. Semejante cauce procesal estaba representado en la LEC-1881 por la
primera de las acciones interdictales, que se denomina, interdicto de adquirir.
La vigente LEC (Ley 1/2000), abandona el trmino interdicto como accin procesal,

94

aunque en el artculo 250.1.3 al regular el juicio verbal, somete a sus preceptos a las
demandas que pretendan que el tribunal ponga en posesin de bienes a quien los
hubiere adquirido por herencia si no estuviera siendo posedos por nadie a ttulo de
dueo o usufructuario.
El interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta
en la posesin material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condicin de
heredero. As pues, el interdicto de adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y
finalidad exclusiva es hacer efectiva la posesin civilsima, regulada en el artculo 440
del Cdigo Civil.
El interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la posesin de
los bienes hereditarios o puede adquirirla por s mismo, por su propia autoridad, en
cuanto no se encuentre poseda materialmente por persona distinta.
En caso, pues, de que exista un poseedor a ttulo de dueo o de usufructuario o de que
haya transcurrido el perodo anual de prescripcin caracterstico de las acciones
interdictales, el heredero no podr recurrir al interdicto de adquirir, sino que habr que
ejercitar la accin publiciana o, de no admitirse sta, la reivindicatoria o la peticin de
herencia.
9.2
La accin de peticin de herencia
Aunque nuestro Cdigo no regule de forma completa y sistemtica la accin de peticin
de herencia, para la generalidad de la doctrina y para la jurisprudencia no hay duda
alguna de que el heredero goza de legitimacin activa para ejercitar una accin de
carcter universal (referida al conjunto de los bienes y derechos de la herencia) que,
conforme a los patrones histricos, se denomina accin de peticin de herencia.
Ante ello, la jurisprudencia ha procurado extraer el rgimen jurdico bsico de la accin
de peticin de herencia tomando pie del artculo 1.021 del Cdigo, en el que se
establece que el que reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en
posesin por ms de un ao, si venciere en el juicio, no tendr obligacin de hacer
inventario para gozar de este beneficio y slo responder de las cargas de la herencia
con los bienes que le sean entregados.
9.2.1
Legitimacin activa
La legitimacin activa ha de atribuirse al heredero, ya lo sea testamentariamente, ya
tenga la condicin de heredero abintestato. De otra parte, la condicin de heredero ha
de tenerse en el momento de ejercitar la accin, aunque el ttulo hereditario no tenga
carcter definitivo, como puede ocurrir en el caso de institucin de heredero sometido a
condicin resolutoria o en el supuesto de sustitucin fideicomisaria. En este ltimo
caso, podrn ejercitar la accin de peticin de herencia tanto el fiduciario como el
fideicomisario. (Art. 784).
En cambio, la condicin de legitimario, en s misma considerada, no atribuye
legitimacin activa para el ejercicio de la accin de peticin de herencia, por la sencilla
razn de que la atribucin de la legtima, puede realizarse a ttulo distinto del de
heredero. En el caso de que la condicin de legitimario y heredero confluyan en una
misma persona, sta podr interponer la accin de peticin de herencia.
9.2.2. Legitimacin pasiva
Ostenta la legitimacin pasiva quien, atribuyndose ttulo hereditario, posee en el
conjunto o una parte de los bienes y derechos que integran la masa de la herencia. Sin
embargo, ante la eventualidad de que el poseedor de los bienes hereditarios pudiera
dejar de alegar el ttulo de heredero, es obligado aceptar que se encuentra tambin
legitimado pasivamente el poseedor de la herencia que no alegue ningn ttulo.
En el caso de que el demandado, sin pretensin hereditaria alguna, alegue que la
tenencia de un bien hereditario encuentra fundamento en un acto transmisivo que
realizara el causante, ha de estimarse que resulta improcedente la accin de peticin
de herencia.

95

El ttulo singular de adquisicin excluye el posible ejercicio de la accin universal de

peticin de herencia, de forma tal que en dicho supuesto el heredero habra de ejercitar
la accin reivindicatoria o la accin correspondiente que resulte suficiente para proteger
al heredero, en cuanto sucesor en el ttulo singular que tuviera el causante. En trminos
prcticos, resulta aconsejable ejercitar de forma cumulativa la accin de peticin de
herencia y la accin reivindicatoria.
9.2.3 Efectos de la accin de peticin de herencia: las relaciones entre el
heredero aparente y el heredero real
La finalidad central de la accin de peticin de herencia radica en la reintegracin o
restitucin de los bienes hereditarios a quien ostenta la condicin o cualidad de
heredero.
Al demandado en cuanto possessor pro herede, se le identifica comnmente con la
denominacin de heredero aparente. Segn ello, sera heredero aparente todo poseedor
de bienes hereditarios que alegare un ttulo sucesorio que le permitiera arrogarse la
condicin de heredero. Bastara pensar en la revocacin de un testamento otorgado
ante Notario por un testamento olgrafo posterior, o en la existencia de causa de
indignidad en alguno de los llamados a la herencia.
La identificacin del heredero real o verdadero y la prdida de la condicin sucesoria
por parte del heredero aparente, plantea la necesidad de restituir a aqul el conjunto de
los bienes hereditarios.
Resulta necesario plantearse qu ocurre respecto de las transmisiones o enajenaciones
de algunos bienes hereditarios realizadas por el heredero aparente. Tales cuestiones se
pueden resumir preguntando si han de considerarse vlidas las enajenaciones llevadas
a cabo por el heredero aparente?
En trminos generales, ha de defenderse el mantenimiento de la validez de tales
enajenaciones siempre y cuando el adquirente haya actuado de buena fe y, cuando el
adquirente haya usucapido el derecho real que le hubiera transmitido el heredero
aparente. Es evidente que la aplicacin del principio de subrogacin real implica que el
verdadero heredero puede reclamar al heredero aparente los bienes y derechos que
hayan ingresado en su patrimonio a consecuencia de las enajenaciones realizadas
durante el perodo de apariencia hereditaria.
9.2.4 Plazo de prescripcin
Nuestro sistema normativo no establece en precepto alguno su plazo de ejercicio. Sin
embargo, est fuera de duda el carcter prescriptible de dicha accin.
La dificultad de establecer el plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia
se encuentra relacionada con sus peculiares caractersticas y con la naturaleza jurdica
atribuida. El hecho de que a travs de la peticin de herencia se reclame tanto el
reconocimiento de la condicin de heredero cuanto la restitucin de los bienes implica
que no existe unanimidad doctrinal en su calificacin. Para algunos autores se tratara
de una accin de carcter personal, a la que correspondera el plazo de prescripcin de
quince aos establecido por el artculo 1.964. Otros autores propugnan su naturaleza de
accin real, dado que es ejercitable frente a cualquier, erga omnes, y tiene por objeto
ltimo la restitucin de los bienes hereditarios; por tanto, sera aplicable el plazo
prescriptivo de treinta aos establecido en el artculo 1.963.
La opinin ms generalizada a juicio de la doctrina, y sobre todo de la jurisprudencia
reiterada del Tribunal Supremo, que, en evitacin de que alguno de los derechos sobre
bienes inmuebles pertenecientes a la masa hereditaria pudiera tener un plazo
prescriptivo superior al de la propia accin de peticin de herencia, y atendiendo, de
otra parte, a su indudable eficacia real, lo ms operativo es considerar que prescribe a
los treinta aos contados a partir de la de la muerte del causante.

96

TEMA 12: LA COMUNIDAD HEREDITARIA.

1. Concepto y naturaleza jurdica
En la mayor parte de los supuestos de sucesin mortis causa, la existencia de varios
herederos llamados a la herencia una vez aceptada esta, a menos que el testador haya
realizado la particin produce la situacin conocida como comunidad hereditaria mas o
menos temporal. Por ello, y tambin por el art. 1082 CC que legitima a los acreedores a
oponerse a que se lleve a cabo la particin. Debe entenderse como incidental, forzosa,
pues de la aceptacin de la herencia no puede deducirse el deseo de los herederos de
suscribir un pacto de comunidad entre ellos o su voluntad de hacerlo.
El art. 400 CC configura estas situaciones como interinas o transitorias a la vez que el
art 1052 CC establece que << todo coheredero que tenga libre administracin y
disposicin de sus bienes, podr pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia.
>> La inmensa variedad de situaciones suelen acabar en la particin de la herencia.
El CC no regula de forma expresa la comuniad hereditaria, lo que lleva a varias posturas
doctrinales sobre el objeto de la comunidad hereditaria y los derechos y facultades del
heredero.
La doctrina entiende que en cuanto al objeto, se encuentran comprendidos todos los
bienes, derechos y obligaciones que siendo transmisibles no se han extinguido por el
fallecimiento del causante. Los coherederes tienen el derecho a los bienes y dems
facultades de la herencia y la obligacin de afrontar las deudas y cargas de sta.
Pertenecen a la herencia y no al heredero poseedor durante el tiempo que dure la
comunidad todo tipo de frutos, rentas, accesiones o cualquier tipo de incremento que
sufran los bienes hereditarios tal como indica el art. 1063 CC (fructus augent
hereditatem). No integran la comunidad hereditaria sin embargo los bienes legados,
pues el legatario adquiere la propiedad desde el momento del fallecimiento del testador
segn el art. 882 CC.
El TS ha cambiado paulatinamente su posicin sobre los derechos y facultades de los
herderos respecto a la comunidad hereditaria y en la actualidad defiende que la
comunidad hereditaria es una comunidad universal, referida a un conjunto de bienes,
derechos y obligaciones que forman parte de la herencia sin que ningn coheredero
pueda atribuirse facultades o derechos sobre bienes concretos del caudal hereditario.

97

Esta postura se acerca a la concepcin de la comunidad germnica o en mano comn.

Derecho hereditario abstracto.
2. Rgimen jurdico: actos de administracin y disposicin durante la situacin de
indivisin.
Los actos de administracin podran quedar clasificados en:
-

Actos de uso y disfrute:

Con respecto al uso y posesin de los bienes hereditarios resulta de aplicacin el art.
394 CC conforme al cual << cada partcipe podr servirse de las cosas comunes
siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el
inters de la comunidad, ni impida a los copartcipes utilizarlas segn su derecho. >>
Parece que deberan excluirse los frutos tal como dispone el art. 1063. No obstante, la
primera fuente normativa aplicable son las disposiciones testamentarias del causante o
los acuerdos o pactos entre herederos por lo que resulta perfectamente posible asignar
en posesin exclusiva determinados bienes e incluso atribuir la facultad de hacer suyos
los frutos generados durante la situacin de comunidad hereditaria.
-

Actos de administracin:

Habr de tenerse en cuenta lo dispuesto para la copropiedad ordinaria presupuesta la

inexistencia de disposicin alguna. Acuerdos que representen la mayora de cuotas, art.
398 CC, y en su punto 3, si no se obtiene, proceder la administracin judicial de la
herencia. La jurisprudencia ha reiterado que cualquier heredero puede ejercitar
cualquier accin siempre que vaya dirigida a conseguir un beneficio de la comunidad
hereditaria y que las sentencias favorables conseguidas aprovechan al resto de los
coherederos sin que las adversas puedan perjudicarles.
-

Deudas de la herencia y responsabilidad de los coherederos.

El CC contiene un artculo, el 1084 donde se dispone que las deudas sern pagadas una
vez realizada la particin y por tanto extinguida la comunidad hereditaria. La regla
establecida en su primer prrafo permite al acreedor dirigirse contra cualquiera de los
herederos que no hubieran aceptado la herencia a beneficio de inventario reclamando
el pago de la totalidad de la deuda. Por tanto los herederos se vinculan solidariamente
al pago de la deuda. Lasarte discrepa en este punto y alega que debera acudirse al art.
393 CC donde el concurso de los partcipes tanto de los beneficios como de las cargas
ser proporcional a sus respectivas cuotas. Debera por tanto preponderar la
mancomunidad de las deudas u obligaciones hereditarias. No obstante como no hay
bienes concretos ni deudas concretas sobre cada heredero se tratara de una
mancomunidad indivisible.
Los actos de disposicin por su parte incluiran:
-

Actos de enajenacin de bienes hereditarios:

Enlazando con la idea de mancomunidad o actuacin comn de todos los coherederos

ninguno de ellos tiene capacidad ni legitimacin para realizar actos dispositivos ni
materiales ni propiamente jurdicos. Segn el art. 397 CC << Ninguno de los codueos
podr, sin el consentimiento de los dems, hacer alteraciones en la cosa comn aunque
de ellas pudieran resultar ventajas para todos. >>. Respecto a la eventual enajenacin
de la cosa comn resaltar adems que ningn precepto del Cdigo Civil requiere la

98

unanimidad de los coherederos aunque sin embargo reiterada jurisprudencia del TS ha

establecido la necesidad de actuacin unnime de los herederos para llevar a cabo la
enajenacin o el gravamen de cualquier bien hereditario.
-

Actos de enajenacin de la cuota hereditaria:

Aunque parezca paradjico no se priva a todos o cada uno de los coherederos de la

posibilidad de enajenar, ceder o gravar su cuota hereditaria. Aplicacin supletoria del
art. 399 CC por el cual cualquier heredero puede transmitir o enajenar a un tercero su
derecho hereditario en abstracto. El alcance efectivo de dicha transmisin quedar
condicionado a la futura particin. Recordar que segn el art. 399 3 CC la enajenacin
de la cuota hereditaria habr de entenderse limitada a la porcin que se adjudique en la
divisin al cesar la comunidad. El cesionario adquiere la posicin patrimonial que
corresponda al coheredero en la comunidad hereditaria pero no la posicin de heredero
que al ser de carcter personalsimo es intransmisible.
-

El retracto de coherederos

Como una aplicacin del derecho de retracto de comuneros el CC concede a los

coherederos el derecho de retracto. El art. 1067 CC dispone << Si alguno de los
herederos vendiere a un extrao su derecho hereditario, podrn todos o cualquiera de
los coherederos subrogarse en el lugar del comprador, reembolsndole el precio de la
compra, con tal que lo verifiquen en el trmino de un mes, a contar desde que esto se
les haga saber. >> Las caractersticas a destacar son que la herencia no haya sufrido
particin, que sea enajenado el derecho hereditario abstracto y que el mecanismo de
enajenacin sea la venta o cualquier otro procedimiento oneroso (dacin en pago o
subata pblica) ya que si se transmite de forma gratuita el retracto ser imposible. Una
vez realizada la particin de la herencia el retracto ser imposible en el caso de
transmisiones onerosas de bienes adjudicados a un heredero.
3. Extincin de la comunidad hereditaria EXAMEN
La forma natural de extincin de la comunidad hereditaria sera la particin o
adjudicacin de a cada uno de los herederos el lote que le corresponda. Otros
supuestos seran:
Ya sea a ttulo oneroso o gratuito, adquirir uno de los herederos las cuotas del
resto, desapareciendo el presupuesto necesario de pluralidad de herederos.
La voluntad de los coherederos de transformar la comunidad hereditaria en una
copropiedad ordinaria durante un cierto plazo de tiempo.
No es extrao, que la comunidad hereditaria desemboque en una situacin
societaria (normalmente civil o irregular) a travs de las consiguientes aportaciones de
los herederos.

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TEMA 13: LA PARTICIN, SUS FORMAS Y SU PRCTICA.

1,- LA PARTICIN
1.1,- CONCEPTO Y CLASES DE PARTICIN
La primera y fundamental de las causas de extincin de la comunidad hereditaria es la
particin de la herencia, que consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los
coherederos,( en su caso, cesionarios y legatarios), atendiendo a sus respectivas
cuotas.
El reparto lo puede llevar a cabo el propio testador o encomendrselo a persona de su
confianza por l designado. Puede realizarlo los propios interesados o, puede darse el
caso que no pueda realizarse ms que por va judicial o arbitral.
1.2- SU NATURALEZA JURDICA
No podemos hablar de una presunta naturaleza unitaria de la particin, la realizada por
el propio testador puede calificarse como un acto unilateral, mientras que la realizada
por los coherederos es sustancialmente contractual y la judicial se suele calificar como
un acto de la autoridad.
Ante la pregunta de cmo se explica el fenmeno segn el cual el coheredero pasa de
tener un derecho abstracto sobre el conjunto de la herencia, dependiendo de su cuota,
a ser titular exclusivo de los bienes que les son adjudicados?
Histricamente se ha respondido de diversas maneras:
Tesis traslativa: Los coherederos se intercambiaban recprocamente sus cuotas
abstractas sobre el conjunto de la herencia por la titularidad singular y exclusiva sobre
los bienes y derechos que finalmente se les adjudicaban.
Tesis declarativa o sustitutiva: Se limita a declarar que los bienes atribuidos a
cada uno de los herederos le pertenecen desde el mismo momento de la apertura de la
sucesin.
Tesis sustitutiva: Por la que la particin es un mero acto de determinacin y
concrecin de los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, que sustituye as a
la cuota hereditaria en abstracto existente durante el periodo de comunidad
hereditaria.
Es esta ltima tesis, tambin calificada como teora intermedia, la generalmente
seguida por nuestros autores ms relevantes.
2,- LA ACCIN DE DIVISIN HEREDITARIA.
En los supuestos en que el testador no haya realizado la particin, cualquiera de los
coherederos podr instarla en el momento en que lo considere conveniente, una vez
fallecido el causante. El Art. 1.052 seala que todo coherederopodr pedir en
cualquier tiempo la particin de la herencia.
Esta regla tiene una excepcin que se da cuando se encuentre llamado a herencia un
nasciturus, en ese caso, conforme al Art. 966, se ha de entender suspendida la eventual
divisin de la herencia hasta que se verifique el parto o el aborto.
2.1,- CARACTERISTICAS DE LA ACCIN DE DIVISIN.
La accin de divisin hereditaria es tributaria de la acctio familiae erciscundae romana
y, en definitiva, una manifestacin concreta de la acctio communi dividendo, que se
contempla de manera separada por parte del legislador, atendiendo a la importancia y
generalizacin del fenmeno de la divisin hereditaria.
Con carcter general, corresponde remitirse al estudio de la accin de divisin
considerada al estudiar la copropiedad. Nuestra legislacin se muestra proclive a
procurar que, en caso de desearlo los interesados, las situaciones de cotitularidad sern

100

meramente interinas o pasajeras, tendiendo hacia la adjudicacin de bienes concretos

en el caso de la comunidad hereditaria, como hacia la denominada propiedad individual
en las situaciones de copropiedad ordinaria.
En el Art. 1051 se decreta que ningn coheredero podr ser obligado a permanecer en
la indivisin de la herencia. Se trata de que, antes o despus, habr de procederse a
realizar la particin de la herencia en todos los supuestos.
El Art. 1965 indica que no prescribe entre coherederos () la accin para pedir la
particin de la herencia, paralelamente a la imprescriptibilidad de la accin de
divisin de la cosa comn y del deslinde. La accin de divisin hereditaria es
imprescriptible, sin que su eventual ejercicio pueda verse contradicho por un largo
periodo temporal de comunidad hereditaria.
2.2,- LA PROHIBICIN O EL PACTO DE DIVISIN.
La situacin de la comunidad hereditaria puede proyectarse temporalmente tras el
fallecimiento del testador, tanto por haberlo establecido as el causante en una de las
clusulas testamentarias, cuanto por existir acuerdo entre los coherederos.
El testador puede prohibir expresamente la divisin, an as, establece el segundo
prrafo del art. 1051 que la divisin tendr siempre lugar mediante una de las causas
por la que se extingue la sociedad, regulndose stas en el art. 1700.
La primera de las causas de extincin consiste en que expire el trmino por el que fue
constituida la sociedad o, en este caso, establecida la prohibicin de divisin. Existe un
debate en la doctrina sobre la duracin del plazo de indivisin impuesto
testamentariamente, sobre si existe algn lmite al respecto o si es libre el testador
para fijar el plazo de indivisin que estime oportuno?
Algunos autores propugnan que el testador goza de la facultad de fijar el plazo de
indivisin que estime conveniente, a nuestro juicio, resulta preferible la opinin
doctrinal que estima aplicable al tema tratado lo dispuesto en el art. 400, por el que el
periodo de indivisin no puede exceder de 10 aos.
Si el testador se ha limitado a fijar la indivisin, o prohibirla, pero si sealar plazo
alguno, la inexistencia de un periodo temporal concreto permite que cualquiera de los
coherederos pueda instar la divisin de la herencia, segn el art. 1705 en relacin con
la disolucin de la sociedad, por remisin del n. 4 del art. 1700.
El eventual acuerdo o convenio entre los interesados para mantener la indivisin
hereditaria no es objeto de contemplacin por ninguna norma. Sin embargo, no existe
dificultad para admitir tal caso, siempre que los herederos tengan plena capacidad, ya
sea por el reconocimiento de su propia autonoma privada, o por el hecho de predicar la
interpretacin extensiva de lo establecido en el segundo prrafo del art. 400, relativo al
pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de 10 aos.
No es frecuente tal pacto. La proyeccin temporal de la comunidad hereditaria suele
encontrar causa en la circunstancia de que ninguno de los interesados en la particin
insta la divisin de los bienes hereditarios. Ello suele suceder tanto por el hecho de que
el caudal hereditario aconseja su continuidad como un todo, o por la circunstancia de
que los bienes hereditarios sean tan nimios o escasos que no susciten el inters de los
herederos.
2.3. CAPACIDAD Y LEGITIMACIN PARA PARTIR.
El art. 1052 establece que todo coheredero que tenga la libre administracin y
disposicin de sus bienes, podr pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia.
El segundo prrafo del mismo artculo establece que por los incapacitados y por los
ausentes debern pedirla sus representantes legtimos. Respecto de los incapacitados
habr que atender fundamentalmente a lo establecido en la propia declaracin judicial
de incapacitacin, ya que la sentencia puede contener precisiones al respecto.
En cuanto al menor emancipado, es dudoso determinar si la exigencia de la libre
administracin y disposicin de sus bienes del art. 1052, debe arrojar la conclusin de
que necesita el complemento de capacidad de sus padres, o en su caso de su curador;

101

o si, por el contrario, segn la aplicacin de los arts. 322 y 323, permite defender que el
menor emancipado puede instar la particin por s mismo. A nuestro juicio,
posiblemente en la actualidad debera prevalecer la segunda interpretacin.
Hasta 1975 la mujer casada necesitaba contar con la licencia marital para solicitar la
divisin hereditaria. Desde la aprobacin de la Ley 14/1975, el art. 1053 dispone que
cualquiera de los cnyuges podr pedir la particin de la herencia sin intervencin del
otro. Cada cnyuge podr promover la particin de la herencia que a l le
corresponda, segn sus intereses y sin necesidad de contar con autorizacin alguna del
consorte.
Bajo la LEC de 1881 no haba duda alguna de que se encontraban igualmente
legitimados para ello los restantes miembros de la comunidad hereditaria. Como ocurra
con el cnyuge suprstite y el legatario de parte alcuota.
Con la LEC 2000 la legitimacin de coherederos y legatarios de parte alcuota esta
igualmente fuera de toda duda, as lo afirma el art. 782.1 cualquier coheredero o
legatario de parte alcuota podr reclamar judicialmente la divisin de la herencia,
siempre que sta no deba efectuarla un comisario o un contador partidor designado por
el testador, por acuerdo entre los coherederos o por resolucin judicial.
La vigente LEC 2000 niega al cnyuge suprstite la legitimacin para instar la divisin
de la herencia, considerndolo un mero interesado y partcipe en la Junta de herederos,
regulada por el art. 783 de la Ley rituaria actual.
Tambin podrn solicitar igualmente la divisin de la herencia, tanto los cesionarios
cuanto los herederos de los propios herederos y/o legatarios de parte alcuota del
causante, atendiendo a lo dispuesto en el art. 1055 del Cdigo, aunque stos debern
comparecer bajo una sola representacin.
Tambin debemos tener en cuenta la eventual legitimacin de los acreedores en
relacin con la accin divisin. En el caso de que uno de los acreedores de cualquiera
de los herederos cuente con la autorizacin judicial para aceptar la herencia en su
nombre, debe propugnarse su legitimacin para solicitar la particin de la redencin.
Los acreedores de la herencia, respecto a la LEC derogada, se encontraban legitimados
para promover el juicio de testamentaria, podan instar igualmente a la divisin de la
herencia.
La LEC 2000 vigente les niega tal legitimacin, procurando la proteccin de los
legtimos intereses de los acreedores, sean de la herencia o de los herederos, a travs
de otros cauces cautelares o contenciosos, segn el art. 782
3. Los acreedores no podrn instar la divisin, sin perjuicio de las acciones que les
correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se
ejercitarn en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las
actuaciones de divisin de la herencia
4. No obstante, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los
coherederos y los que tengan su derecho documentado en un ttulo objetivo podrn
oponerse a que se lleve a efecto la particin de la herencia hasta que se les pague o
afiance el importe de sus crditos. Esta peticin podr deducirse en cualquier
momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada
heredero.
5. Los acreedores de uno o ms de los coherederos podrn intervenir a su consta en la
particin para evitar que sta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.
3.- PARTICIN REALIZADA POR EL PROPIO TESTADOR
Dada la trascendencia de la voluntad del causante en la sucesin hereditaria, es
evidente que, en caso de existencia de testamento, el propio testador puede llevar a
cabo la particin de sus bienes tal y como considere conveniente. El art. 1056 establece
que cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por ltima voluntad, la particin
de sus bienes, se pasar por ella, en cuanto no perjudique la legtima de los herederos

102

forzosos. El lmite que ha de respetar el testador radica en la intangibilidad de la

legtima, por lo dems, goza de un estatuto especial en el caso de que quiera llevar a
cabo la particin por s mismo.
3.1.- CARACTERSTICAS ESPECIALES DE LA PARTICIN REALIZADA POR EL
TESTADOR.
La particin realizada por el testador goza de un rgimen especial, atendiendo a las
siguientes razones.
1. En el caso de que el testador lleve a cabo la particin, no llega a producirse
situacin de comunidad hereditaria alguna, dicha particin por parte del testador evita,
en cuanto que la adjudicacin de los bienes a los herederos coincide con la propia
apertura de la sucesin.
2. El testador no est vinculado con la obligacin de igualdad de los lotes establecida
en el art. 1061, ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los
coherederos, como se deduce en el segundo prrafo del art. 1056.
3. La particin del testador tampoco se encuentra sometida a la obligacin de eviccin
y saneamiento, segn el art. 1070.1 que establece que dicha obligacin cesar
cuando el mismo testador hubiese hecho la particin, a no ser que aparezca, o
radicalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legtima. La
regla general, es que en caso de particin realizada por testador, no existe obligacin
de eviccin y saneamiento entre los coherederos.
3.2. PRESUPUESTOS Y ALCANCE DE LA PARTICIN POR EL TESTADOR.
Evidentemente, esta forma de particin requiere de la existencia de testamento, as
como de la institucin de herederos hecha en dicho testamento. El art. 1056, hace
hincapi en el hecho de que se trata de el testador y no de cualquier otro causante.
El testamento que sustente la particin practicada por el testador no ha de ser
necesariamente previo o simultneo a la particin, puede ser tambin posterior a la
particin realizada, como seala la doctrina y la jurisprudencia desde la sentencia del
TS de 6 de marzo de 1945.
En la mayor parte de los supuestos, el alcance efectivo de la particin realizada por el
testador se encuentra notoriamente dificultada por el hecho de que el art. 1056 exige
que el testador lleve a cabo la particin de sus bienes. Esto debe conectarse con el
hecho de que existiendo matrimonio y bienes comunes (sean gananciales o, en sentido
amplio, consorciales), el testador no podr llevar a cabo pos s mismo la atribucin de
bienes concretos a sus herederos, salvo que previamente proceda a la liquidacin del
correspondiente rgimen econmico matrimonial.
Presupuesto de que el testador slo puede distribuir entre los herederos testamentarios
sus bienes, la particin puede llevarse a cabo a travs de testamento o mediante acto
entre vivos como as lo indica el art. 1056.1. En todo caso la particin ha de
configurarse como un acto que slo tiene eficacia mortis causa, la admisibilidad de la
particin hecha inter vivos por el testador resulta problemtica.
La particin inter vivos puede llevarse a cabo a travs de un documento pblico o de un
documento privado, incluso verbalmente, aunque esto ltimo es desaconsejable, tanto
por los elementos probatorios, particularmente cuando existen bienes inmuebles,
debido a las dificultades que para el heredero significara su posterior inscripcin
registral.
Habindose realizado cualquier tipo de contrato entre el causante y los herederos
parece evidente que dicho acuerdo debe considerarse integrado en el art. 1271.2,
conforme el cual pueden celebrarse contratos respecto de la herencia futura slo
cuando tengan por objeto practicar entre vivos la divisin de un caudal conforme al art.
1056, algunos autores defienden que en nuestro Cdigo ha sido incorporada la
institucin francesa de la donation partage, cuyas caractersticas fundamentales son la
irrevocabilidad de la transmisin patrimonial habida, de una parte, y, de otra, su

103

inmediata eficacia.
En nuestro sistema resulta difcil defender semejante irrevocabilidad de la particin
realizada por el propio testador, aunque la particin se lleve a cabo por acto inter vivos,
el presupuesto ya resaltado de la necesidad de testamento hace que la particin haya
de considerarse como un acto mortis causa, que no puede tener eficacia ms que una
vez acaecida la muerte del causante. As que, una vez se haya realizado la particin
inter vivos, su carcter revocable conlleva que el testador pueda en cualquier momento
otorgar un nuevo testamento cuyo contenido material consista en revocar la particin
previamente realizada, no obstante existir el consentimiento de los coherederos.
La adjudicacin de bienes que implica la particin y el presupuesto de que ha de existir
la institucin de heredero, facilita la eventualidad de que la cuota hereditaria
correspondiente a cada uno de los herederos no coincida con los que efectivamente les
ha adjudicado el testador al llevar a cabo la particin. Esta posible falta de
concordancia o divergencia entre la cuota hereditaria y valor de los bienes
efectivamente adjudicados, es de todo punto obvia.
Debe preponderar en tal caso la cuota hereditaria o, por el contrario, deber aceptarse
la distribucin de bienes realizada por el testador? La generalidad de la doctrina
entiende que las expresiones terminantes del art. 1075 que excluye la impugnabilidad
de la particin realizada por el testador por causa de lesin, y el hecho de que el art.
1056.1 indique de forma tajante, que se pasar por ella (por la particin del
testador), llevan a la conclusin de que la adjudicacin de bienes realizada por el
testador no es impugnable por diferencias de valor, ya sean de carcter originario o
sobrevenido, entre lo efectivamente adjudicado y la valoracin objetiva de los bienes
adjudicados al heredero en relacin con la cuota hereditaria en que haya sido instituido.
3.3. LA ATRIBUCIN HEREDITARIA DE UNA EXPLOTACIN INDIVISA A UNO
SOLO DE LOS HEREDEROS.
El art. 1056. 2. Estableca que el padre que en inters de su familia quiera conservar
indivisa una explotacin agrcola, industrial o fabril, podr usar de la facultad concedida
en este artculo, disponiendo que se satisfaga en metlico su legtima a los dems
hijos. La ratio legis tiene por objeto la continuidad de una explotacin agraria,
industrial o fabril, cuyo valor se vera daado en caso de divisin.
Esta norma ha sido objeto de no pocas crticas en pocas pasadas, se consideraba que
al beneficiar a uno de los ellos, los dems legitimarios se convertan en meros
acreedores del metlico que, en cada caso les correspondiera. Estas crticas perdieron
peso desde el momento en que la Ley 11/1981, modificando es sistema, hasta entonces
vigente, convirti en regla relativamente comn la posibilidad del pago en metlico de
las legtimas.
Como resaltara el profesor Jordano Barea, el presupuesto inicial de la norma radica en
que la explotacin se encuentre viva y no represente slo la adiccin de una serie de
bienes, dado que la ratio legis del precepto consiste en garantizar la continuidad de la
actividad. Resulta discutible si el testador slo poda utilizar la facultad establecida en
el art. 1056.2. en beneficio de uno de los hijos, como expresa literalmente la norma, o
si, por el contrario poda tambin utilizarla para beneficiar a alguno de los restantes
descendientes (alguno cuya mejor preparacin representase una mejor continuidad de
la explotacin).
3.4. LA REFORMA DEL SEGUNDO PRRAFO DEL ART. 1056, POR LA LEY
7/2003, DE 1 DE ABRIL.
El tenor literal de la norma establece ahora lo siguiente.
El testador que en atencin a la conservacin de la empresa o en inters de su familia,
quiera preservar indivisa una explotacin econmica o bien mantener el control de una
sociedad de capital o grupo de stas, podr usar de la facultad concedida en este
artculo, disponiendo que se pague en metlico su legtima a los dems interesados. A

104

tal efecto, no ser necesario que exista metlico suficiente en la herencia para el pago,
siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el
testador o por el contador-partidor por l asignado aplazamiento, siempre que ste no
supere cinco aos a contar desde el fallecimiento del testador, podr ser tambin de
aplicacin cualquier otro medio de extincin de las obligaciones. Si no se hubiere
establecido la forma de pago, cualquier legitimario podr exigir su legtima en bienes
de la herencia. No ser de aplicacin a la particin as realizada lo dispuesto en el
artculo 843 y el 844.1.
Se abandona la expresin relativa al padre por el testador, se abandona la referencia a
los hijos y queda claro que la norma se refiere a los legitimarios (lo que incluye a los
nietos); la explotacin es ahora econmica, sin mayores adjetivos, pero lo fundamental
es que, en beneficio del mantenimiento de la explotacin o de sociedad de capital, se
ampla el plazo de pago a los restantes legitimarios hasta los cinco aos.
4.- PARTICIN REALIZADA POR EL CONTADOR - PARTIDOR.
Adems de realizar por s mismo la particin, siempre se ha reconocido al testador la
posibilidad de imponer a sus herederos el nombramiento de un contador-partidor, cuya
funcin es la de distribuir los bienes hereditarios entre ellos. Con la designacin de un
contador-partidor, se pueden evitar litigios y discusiones entre los herederos, que
tendrn que respetar la decisin distributiva que lleve a efecto la persona de confianza
designada por el testador.
El art. 1057. 1 dispone que el testador podr encomendar por acto inter vivos o
mortis causa, para despus de su muerte, la simple facultad de hacer la particin a
cualquier persona que no sea uno de los coherederos. El Cdigo prefiere denominar a
dicha figura como el comisario, aunque en la prctica forense se sigue hablando nica y
exclusivamente de contador-partidor.
4.1. LAS NOTAS CARACTERSTICAS DEL CARGO DE CONTADOR-PARTIDOR.
A falta de regulacin de la esta figura, tanto doctrina como jurisprudencia reiteran con
carcter general que deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas
caractersticas del albacea. A ellos hemos de remitirnos, limitndonos en este caso a
enumerarlas: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carcter personalsimo.
4.2. EL NOMBRAMIENTO DEL CONTADOR-PARTIDOR
El Cdigo no llega a expresarlo de forma explcita, el contador-partidor ha de ser una
persona con plena capacidad de obrar y, por generalizacin de que desempee tal
cargo cualquiera de los coherederos, que no tenga un inters concreto en la herencia
de cuya divisin se trate.
Se afirma que no puede ser contador-partidor el legatario de parte alcuota, ni el
cnyuge del suprstite del causante, aunque ninguno de ellos puede ser considerado
heredero, no cabe duda que son personas con particular inters en la particin de la
herencia. Por otro lado, segn el art. 139 del vigente Reglamento Notarial, no existe
dificultad alguna para que el Notario autorizante del testamento pueda ser designado
contador-partidor. Cuestin que puede ser criticada en cuanto que el propio notario ha
podido asesorar al testador en la concrecin de su voluntad testamentaria, por lo que
puede presumrsele un cierto conocimiento privilegiado del supuesto de hecho
concreto.
Segn el art. 1057 1, el nombramiento del contador-partidor puede ser realizado tanto
inter vivos como mortis causa. En el caso de que se lleve a efecto mortis causa, el acto
mediante el cual se efecte el nombramiento ha de revestir las mismas formalidades
que el testamento, El nombramiento en acto inter vivos puede realizarse de cualquier
manera, sin que existan razones, salvo las probatorias, que justifiquen la exigencia del
documento pblico.
En cualquier caso y cualquier manera del nombramiento, ste es esencialmente
revocable por parte del testador dado que su eficacia queda supeditada al propio

105

fallecimiento del causante que, de una manera u otra, designa a una persona de su
confianza para llevar a cabo las operaciones de particin de la herencia entre los
correspondientes herederos.
4.3. FUNCIONES Y FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR.
El testador por lo general no suele establecer un marco de actuacin concreto del
mbito del contador-partidor. Ante ello, la misin del contador-partidor radica en hacer
la particin, se entiende que est facultado para todo cuanto resulte necesario a tal
efecto, y en concreto para.
Realizar el conjunto de las operaciones particionales conforme a las previsiones
testamentarias en su caso.
Practicar la liquidacin del rgimen matrimonial de gananciales si es preciso,
junto al cnyuge viudo sin necesidad de que participen los restantes llamados a la
herencia del causante.
En las tareas particionales ha de respetar en principio la regla de la
homogeneidad de los lotes establecida en el art. 1061.
Si por aplicacin del art. 1062, resultara conveniente adjudicar a cualquiera de
los coherederos una cosa indivisible, podr hacerlo por s mismo, as como fijar y
determinar los gastos de particin (art. 1064)
5.- LA PARTICIN CONVENCIONAL O REALIZADA POR LOS PROPIOS COHEREDEROS.
Cuando el testador no haya realizado por s mismo particin, ni haya encomendado la
particin a contador- partidor, lo natural es que los coherederos, por s mismos, tras los
pertinentes acuerdos, lleven a cabo la particin. La particin convencional tiene
carcter subsidiario en relacin con las formas de particin vistas hasta ahora, la
configuracin legal del tema hace que la omnipotencia de la voluntad del testador les
obligue incluso a aceptar la divisin llevada a cabo por el contador-partidor.
En la practica la particin convencional no suele llevarse a cabo por los propios
coherederos, estos a su vez, designarn a un experto en Derecho para que lleve a cabo
las diversas operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes, esta manera
puede resultar ms conveniente para evitar las tensiones existentes en la mayor parte
de los grupos familiares que podran dificultar las operaciones de particin. Resulta ms
prctico encomendar tales tareas a un tercero. Ello no priva a la particin convencional
de su carcter contractual, ni sustituye la voluntad o el consentimiento de los
coherederos.
La particin convencional se funda en la voluntad unnime de los coherederos de llevar
a cabo la divisin de los bienes hereditarios de la manera en que tengan por
conveniente.
5.1. CUESTIONES DE CAPACIDAD
El Art. 1058 DEL Cdigo dispone que los herederos sean mayores de edad y tengan la
libre administracin de sus bienes, como parece razonable, dado el carcter contractual
de la particin convencional. El art. 1052 habla del coheredero que tenga la libre
administracin y disposicin de sus bienes, no recoge expresamente el requisito de la
mayora de edad, pero queda implcito al expresar la libre administracin y disposicin
de los bienes.
El art. 1060 por otro lado, establece que cuando los menores o incapaces estn
legalmente representados en la particin, no ser necesaria la intervencin ni
aprobacin judicial. Paran profundizar ms en la materia:
En el caso de que hayan sido llamados a la herencia menores de edad que se
encuentren representados por los titulares de la patria potestad, sin que exista conflicto
de intereses entre ellos, en modo aluno precisarn de autorizacin judicial para llevar a
efecto la particin convencional.
Si entre los menores y sus progenitores hubiere conflicto de intereses, ser
necesaria la designacin del defensor judicial.

106

En el supuesto de inexistencia de progenitores o de haber sido estos suspendidos

o privados de la patria potestad, habindose designado tutor o curador a los menores
de edad, cualquiera de esos cargos tuitivos necesitar contar con autorizacin judicial
para realizar la particin.
Respecto de los menores emancipados, las opiniones doctrinales e incluso los
pronunciamientos de la jurisprudencia manifiestan divergencias. Resulta preferible
propugnar que gozan de plena capacidad para intervenir por s mismos en la particin
convencional.
La particin que lleven a cabo el tutor o curador, por parte de los menores,
precisar autorizacin judicial previa y aprobacin posterior.
Necesitar autorizacin judicial para partir el representante legtimo del ausente.
5.2. LOS PRINCIPIOS DE UNANIMIDAD Y DE LIBERTAD DE PACTO EN LA
PARTICIN CONVENCIONAL.
Presupuesta la capacidad de los herederos, la particin convencional se rige por los
principios de unanimidad y de libertad de pacto. Conforme el art. 1058 segn el cual los
coherederos podrn distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente,
podrn partir los bienes incluso sin necesidad de observar lo prescrito por el testador,
cuya supremaca slo puede verse garantizada si realiza por s mismo la particin o si
impone a los herederos un contador-partidor de su confianza.
La autorregulacin de sus intereses por parte de los coherederos presupone la voluntad
unnime y concorde de todos ellos. El principio de unanimidad en la particin
convencional constituye un corolario tanto de su carcter contractual cuanto de la
imposibilidad de considerar que la particin sea un mero acto de administracin de la
herencia.
La exigencia de la unanimidad en la particin convencional arroja no pocas dificultades,
no es extrao que alguno de los herederos se encasille en provocar situaciones sin
salida, aunque en ocasiones carezcan de fundamento alguno.
5.3. LA UNANIMIDAD Y EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO
Han sido numerosas las propuestas de sustituir el principio de unanimidad por una
mayora ms o menos cualificada de los interesados en la particin, con la finalidad de
evitar que la posicin individual de alguno de los herederos obligase al conjunto de los
interesados en la herencia a recurrir a la particin judicial, siempre lenta, engorrosa y
bastante costosa.
Dispone el legislador de 1981, al incorporar un nuevo segundo prrafo al art. 1057, en
el que se establece lo siguiente: No habiendo testamento, contador-partidor en l
designado o vacante el cargo, el Juez, a peticin de herederos y legatarios que
representen como mnimo el 50% del haber hereditario, y con citacin de los dems
interesados, si su domicilio fuese conocido, podr nombrar un contador-partidor dativo,
segn las reglas que la LEC establece para la designacin de Peritos. La particin as
realizada requerir aprobacin judicial, salvo confirmacin expresa de todos los
herederos y legatarios.
La iniciativa del nombramiento del contador-partidor dativo corresponde a los herederos
y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario. Se da el problema
de determinar si los legatarios a que se refiere el precepto han de ser necesariamente
legatarios de parte alcuota o, si por el contrario, puede tratarse de legatarios de
cantidad o de atributarios de un legado de liberacin o perdn. A juicio de la mayor
parte de la doctrina, debera propugnarse que los legatarios considerados han de ser
necesariamente de parte alcuota. Resulta posible pensar que, una vez fijado el
montante total del haber hereditario, podra establecerse, de forma porcentual, el
significado propio y la valoracin correspondiente de otros tipos de legados
A pesar de la por la existencia del contador-partidor dativo se podra conceptuar como
una nueva forma de particin arbitral, por la intervencin de un tercero, parece ms
seguro pensar que seguimos en el mbito de la particin convencional. En tal sentido,

107

el art. 1057.2, se requiere el consentimiento unnime de todos los herederos y

legatarios para establecer la validez de la particin realizada por el contador-partidor
dativo, slo en defecto de tal consentimiento, bastar aprobacin judicial para tener
la particin por hecha. La decisin sobre la particin por parte del contador-partidor
dativo, en s misma considerada, no puede imponerse a los coherederos.
6.- LA PARTICIN JUDICIAL Y LA PARTICIN ARBITRAL.
Cuando la particin no se ha realizado conforme a alguna de las formas ya descritas,
pueden entrar en juego tanto la particin judicial, como la arbitral.
6.1. LA PARTICIN JUDICIAL.
Dispone el art. 1059. Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre
el modo de hacer la particin, quedar a salvo su derecho para que la ejerciten en la
forma prevenida en la LEC
El presupuesto inicial de la particin judicial radica en el hecho de que los coherederos
no se pongan de acuerdo sobre la forma de la distribucin de los bienes hereditarios. La
particin judicial tiene naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de la particin
llevada a cabo por el propio testador, por el contador-partidor designado por el testador
y, de la particin realizada por los propios coherederos.
Toda vez que el art. 1059 habla de los herederos mayores de edad, la presencia de
algn coheredero menor de edad o, de algn incapacitado, no implica necesariamente
que la particin haya de llevarse a cabo en forma judicial, bastara con que stos se
encontraran vlidamente representados. De ello trata el art.1060 que dispone: cuando
los menores o incapacitados estn legalmente representados en la particin, no ser
necesaria la intervencin ni aprobacin judicial.
Hemos de distinguir en la exposicin segn el momento temporal a considerar.
A)
Bajo la vigencia de la LEC 1881
En caso de desacuerdo, el juicio de testamentaria o abintestato poda devenir en juicio
ordinario, segn el art. 1088, si no hubiere conformidad, se dar al asunto la
tramitacin del juicio ordinario que por la cuanta corresponda, en consecuencia, la
particin judicial poda llevarse a cabo tanto a travs de los juicios universales de
testamentaria o abintestato, cuanto a travs de la ejecucin de sentencia dictada en un
juicio declarativo ordinario.
B)
La regulacin de la LEC 2000
Ya en vigor la LEC 2000 y desaparecida la biparticin entre juicio de testamentaria y
abintestato, los preceptos aplicables son los atinentes al procedimiento de divisin de la
herencia regulados en los art. 782 y siguientes de la nueva ley procesal. La pretensin
fundamental de tales normas consiste en conseguir que se lleven a efecto las
operaciones divisorias. A tal efecto, la particin judicial ser llevada a cabo por un
contador que debe contar con el consentimiento o conformidad de los interesados en la
herencia. De faltar esta conformidad, las operaciones divisorias sern concluidas
recurriendo a los trmites del nuevo juicio verbal, Art. 787.5, dejando a salvo el derecho
de los interesados a hacer valer cuantos pudieran corresponderles sobre los bienes
adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.
6.2. LA PROHIBICIN TESTAMENTARIA DE INTERVENCIN JUDICIAL EN LA
TESTAMENTARIA.
Es prctica habitualmente seguida por un buen nmero de personas establecer en una
de las clusulas del testamento la prohibicin de intervencin judicial en su
testamentaria.
El Cdigo Civil no se pronuncia respecto a la validez de dicha clusula. La LEC 1881

108

pareca manifestarse a favor de ella, el Art. 1039 estableca que los herederos
voluntarios y legatarios de parte alcuota no podrn promover juicio voluntario de
testamentara cuando el testador lo haya prohibido expresamente. Sin embargo el art.
1045 de la misma ley pareca plantear la cuestin en trminos ms acertados al
establecer que para que la prohibicin de intervencin judicial en la testamentara
produzca los efectos expresados en el artculo anterior y el 1069, ser necesario que el
testador haya nombrado a una o ms personas, facultndolas para que, con el carcter
de albaceas, contadores o cualquier otro, practiquen extrajudicialmente todas las
operaciones de la testamentara.
A la misma conclusin o parecida se llega atendiendo al Art. 782.1 de la LEC 2000, pues
el otorgamiento de legitimacin activa a los coherederos y legatarios de parte alcuota
para el ejercicio de la divisin hereditaria est supeditado a que sta no deba
efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador.
Por lo tanto, la validez de la prohibicin testamentaria de intervencin judicial queda
supeditada a que el testador haya llevado a cabo por s mismo la particin o a que haya
designado un contador-partidor. Si la particin es llevada a cabo, como hemos dicho,
por contador-partidor, la prohibicin testamentaria es ineficaz en relacin con cualquier
juicio declarativo a travs del cual uno de los coherederos impugne su validez por
cualquier circunstancia.
6.3 LA PARTICIN ARBITRAL.
Es prctica poco frecuente aunque cabe realizarla atendiendo a lo establecido en la Ley
de arbitraje de 1953, bien porque todos los interesados celebran el correspondiente
convenio arbitral, o porque as lo haya previsto el testador.
Para el caso que se haya previsto por el testador, propone el art. 10 de la vigente Ley
de arbitraje 60/2003 que tambin ser vlido el arbitraje instituido por disposicin
testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por
cuestiones relativas a la distribucin o administracin de la herencia.
La institucin testamentaria del arbitraje ha resultado siempre excluida en nuestro
ordenamiento cuando entre los sucesores existan legitimarios, as se expresaba
tambin la primigenia Ley de Arbitraje de 1953 en su Art. 5.
El presupuesto de inexistencia de legitimario alguno en la sucesin en debate, junto con
el enraizamiento social del sistema de legtimas, determina para el Derecho Civil
comn, la prctica inexistencia de arbitraje testamentario, de manera que no existe
sentencia alguna de relevancia en relacin con la materia.
Tras la directiva 2008/52 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre mediacin en
asuntos civiles y mercantiles, la Sala Primera del Tribunal supremo ha reclamado el
valor propio y el posible significado pacificador de la prctica de la mediacin.
En todo caso, puede la mediacin, como modalidad alternativa de solucin de
conflictos, llegar a soluciones menos traumticas que el dilatado tiempo que se invierte
en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre ser menos duro que la resolucin
judicial, que se apoya exclusivamente en la razonada aplicacin de la norma jurdica.
7.

PRCTICA DE LA PARTICIN: SUSPENSIN Y OPERACIONES PARTICIONALES.

Pese a la amplia experiencia histrica en esta materia, el CC contiene escasas reglas en

lo referente a la prctica de la particin. Esto es porque eran aplicables, en general, las
reglas establecidas en relacin con el juicio de testamentara de la LEC 1881.
7.1. La suspensin de la particin por embarazo de la viuda.
Las normas que se vern a continuacin se aplicarn en aquellos casos en los que
exista un concebido que pueda tener derecho a la herencia de que se trate, con
independencia de que su madre sea viuda del causante, o por el contrario, no tenga
relacin matrimonial con l. Podemos encontrarnos, por ejemplo, casos en los que el
causante nombra heredero al posible hijo de una sobrina; o simplemente casos de

109

concebidos en relaciones extramatrimoniales.

El principal efecto de la existencia de un concebido con derechos sobre una herencia
abierta y en divisin es precisamente la suspensin de la particin, hasta que se
verifique el parto o el aborto, o con el paso del tiempo se constate que la viuda no
estaba embarazada. El objeto de la suspensin es paralizar la particin hasta que no se
constate que el nasciturus cumple las condiciones del CC para convertirse en un
heredero ms (recordemos que con la Ley 20/2011 ya no se exige un periodo
extrauterino de 24 horas para la adquisicin de la personalidad).
Para posibilitar la suspensin, el CC establece las siguientes cautelas:
1) Un primer aviso de la viuda (o embarazada) a quienes tengan derecho a la herencia
de la existencia del nasciturus.
2) Otro aviso a los mismos interesados de que el parto est prximo, al acercarse este
momento.
3) Los interesados podrn instar judicialmente las providencias oportunas para evitar
la suposicin de parto, o que la criatura que nazca pase por viable, no sindolo en
realidad.
4) Los interesados en la herencia, con intereses opuestos a la existencia del concebido,
podrn designar a una persona de su confianza para que asista fsicamente al parto, y
se cerciore de la realidad del alumbramiento.
La situacin de interinidad que genera la existencia del concebido no afectar a los
posibles acreedores del acusante.
7.2. Las operaciones particionales.
Son las actuaciones necesarias para llegar al resultado final de la divisin y
adjudicacin del caudal hereditario entre los herederos (obviamente si es uno, no se
realiza tal divisin, sino que se adjudica directamente al heredero nico). Bsicamente,
estas operaciones son el inventario, avalo o valoracin, liquidacin y divisin
propiamente dicha (mediante la formacin de lotes y adjudicaciones o hijuelas entre los
herederos). Estas operaciones proceden ms de la prctica forense, que de previsiones
en el CC o en la LEC, que tienen escasa regulacin en esta materia.
Adems, podemos afirmar que la liquidacin de la herencia es un proceso muy similar
al de liquidacin de la sociedad de gananciales. Ambas operaciones suelen llevarse a
cabo en un documento conocido como cuaderno particional, aunque tal expresin no
est recogida en el CC. Es un documento privado, realizado por un tcnico en derecho,
en el que se enumeran y valoran los bienes (inventario y avalo), se concretan las
deudas y cargas sobre la herencia (liquidacin), y se fijan los lotes y adjudicaciones
(fase de adjudicacin). El borrador de este cuaderno se presenta en Hacienda, para la
correspondiente liquidacin del Impuesto de Sucesiones.
7.2.1. Inventario y avalo.
Pese a ser dos prcticas distintas, en la prctica suelen realizarse conjuntamente, al
estilo contable, para evitar reiteraciones. En esta fase se numeran y se detallan
minuciosamente los bienes integrados en el inventario. El CC no contiene previsin
alguna sobre el orden de enumeracin de tales bienes (metlico, alhajas, semovientes,
etc); por lo que bastara con hacer una relacin de bienes, agrupndolos segn su
carcter de muebles o inmuebles (en el caso de inmuebles, constarn todos los datos
requeridos por la legislacin hipotecaria).
Por su parte, el avalo o valoracin de los bienes consiste en atribuir a cada bien un
valor determinado. Se presentan aqu dos problemas:
La propia valoracin de los bienes. No existe previsin alguna en la legislacin
civil, por lo que la valoracin puede realizarse a la baja o reflejando los valores reales
de mercado; aunque s sera impugnable un cuaderno particional que valore unos
bienes a la baja y otros conforme a su valoracin normal.
Aunque nada impida realizar valoraciones al alza, razones fiscales lo desaconsejan.
La determinacin del momento para valorar el as hereditario, pudiendo ser el
momento de fallecimiento del causante, o el momento en que se realiza la particin.

110

Obviamente, ms se agrava el problema mientras mayor sea el tiempo que pasa entre
un momento y otro.
La doctrina actual opta mayoritariamente por la valoracin en el momento de la
particin.
7.2.2.
Liquidacin.
En esta fase se halla el neto partible entre los herederos, restando al activo hereditario
el pasivo. En la prctica, esto es atender al pago de las deudas del causante, tomndolo
de la parte de metlico de la masa hereditaria, o en su caso, realizando algunos bienes
de fcil conversin en metlico (bonos, acciones, etc).
Los autores clsicos ponan en duda este mtodo, argumentando que si partir equivale
a distribuir, al igual que se distribua el activo, lo mismo debera ocurrir con el pasivo.
Ellos optaban, por tanto, por no satisfacer las deudas, dejarlas pendientes para su
futuro pago por los coherederos. Siendo esto cierto, actualmente, razones fiscales
(como la de reducir la masa hereditaria a efectos de tributacin) recomiendan eliminar
antes las deudas.
7.2.3. Formacin de lotes y adjudicacin.
Segn el nmero de herederos existentes, se realizarn los lotes de bienes y derechos
hereditarios, siendo frecuente que posteriormente se realice un sorteo para evitar
suspicacias. No obstante, tambin cabe el acuerdo entre los herederos, o cualquier otra
regla si hay conformidad.
En la formacin de los lotes rige el principio de igualdad, adjudicando a cada uno cosas
de la misma naturaleza, calidad o especie; aunque esto depender en gran medida de
la voluntad y deseo de los coherederos.
Debe evitarse tambin la depreciacin de las cosas indivisibles, existiendo la posibilidad
de adjudicar la cosa indivisible a uno, que compensar econmicamente a los otros el
exceso. Pero para esto se requiere unanimidad, bastando que uno de los coherederos
pida la subasta pblica de la cosa indivisible para que sta se lleve a cabo. Asimismo se
evitarn en lo posible situaciones de comunidad o copropiedad.
Una vez asignados los lotes, se le entrega a cada heredero los ttulos de pertenencia de
los bienes que le hayan correspondido.
8. EFECTOS DE LA PARTICIN.
8.1.
Propiedad de los bienes adjudicados.
Establece el CC que la particin legalmente hecha confiere a cada heredero la
propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados.
8.2.
La eviccin y el saneamiento.
Hecha la particin, los coherederos estarn recprocamente obligados a la eviccin y
saneamiento de los bienes adjudicados. No obstante, no habr obligacin de
saneamiento en determinados casos:
1 Cuando el testador hubiese hecho la particin, a no ser que aparezca, o
racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legtima.
2 Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la particin entre los
coherederos.
Por lo dems, parece lgico que la obligacin de saneamiento sea una consecuencia
normal de la particin, pues si alguno de los bienes de la herencia es perdido por el
heredero al aparecer un tercero con mejor derecho, esto afectara a la ecuanimidad de
la distribucin a la que ya hemos hecho mencin. Esta obligacin es mancomunada
entre los coherederos, y proporcional a lo recibido por cada uno de ellos; aunque si
alguno de ellos resultara insolvente, respondern de su parte los dems en la misma
proporcin.

111

Otra cosa es que la causa que origine la eviccin sea posterior a la particin, o sea
ocasionada por culpa del adjudicatario, supuestos en los que no procedera la
obligacin de saneamiento a cargo de los restantes coherederos.
El CC tambin se ocupa de la adjudicacin de crditos a cualquiera de los herederos,
distinguiendo entre:
Crditos incobrables: no hay responsabilidad de los restantes coherederos
Crditos cobrables: los restantes coherederos respondern de la insolvencia del
deudor hereditario al tiempo de hacerse la particin.
9.

INEFICACIA, NULIDAD, ANULABILIDAD Y RESCISIN DE LA PARTICIN.

9.1.
Ineficacia de la particin.
La doctrina y la jurisprudencia son cada vez ms proclives a considerar que las causas
de ineficacia contractual inciden en la particin, privndole de efectos, y requiriendo
una nueva operacin divisoria de la herencia (o al menos una modificacin de las
operaciones de particin).
El CC se ocupa principalmente de la rescisin de la participacin, pero cabe hablar
tambin de nulidad y anulabilidad de la misma. Por otra parte, la aparicin de otros
bienes no tenidos en cuenta en la particin, puede generar la necesidad de completar
dicho proceso.
9.2.
La nulidad y anulabilidad de la particin.
Habr nulidad de la particin cuando falte alguno de los elementos esenciales que son
la base de dicha particin (testamento nulo, falta de consentimiento de algn heredero
en la particin convencional, etc.) o cuando la particin haya vulnerado alguna
disposicin imperativa (si un heredero es a la vez contador-partidor, si no interviene el
defensor judicial cuando hay herederos menores, etc.). Otro supuesto de nulidad
particular contemplado en el CC es aquel en que la particin se hace contando con
alguien a quien se crey heredero sin serlo.
La anulabilidad, por su parte, se presentar en aquellos supuestos en que haya en la
particin vicios del consentimiento o falta de capacidad de algn heredero.
9.3.

La rescisin de la particin.

9.3.1. La rescisin como categora general de ineficacia.

La rescisin es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un
momento posterior a la celebracin del mismo (esto es, nace vlido, pero
posteriormente puede declararse ineficaz por tener efectos lesivos para alguna de las
partes o un tercero). Establece el CC que las particiones pueden rescindirse por las
mismas causas que las obligaciones.
La diferencia entre rescisin, y nulidad y anulabilidad, es clara: en stas ltimas la
invalidez es inicial, mientras que en la rescisin la ineficacia es sobrevenida, ya que
inicialmente eran vlidos.
Bsicamente, las causas de rescisin son la lesin y el fraude, pese a que el CC slo
contempla expresamente la rescisin de la particin por lesin.
Establece el CC que podrn rescindirse las particiones por causa de lesin en ms de la
cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas; esto es,
cuando uno o varios coherederos hayan recibido menos del 75% de lo que les
correspondiese. Adems el CC establece que si la particin la realiza el propio causante,
sta no podr impugnarse por causa de lesin, sino en el caso de que perjudique la
legtima de los herederos forzosos, o de que se presuma que fue otra la voluntad del
testador.
Por otra parte, en lo relativo al fraude, sern de aplicacin las reglas generales de
rescisin de contratos.
9.3.2. La accin rescisoria en relacin con la particin.

112

La accin de rescisin por causa de lesin durar cuatro aos, contados desde que se
hizo la particin. Dicho plazo es de caducidad, y no cabe prrroga o suspensin alguna
del mismo.
9.3.3. Efectos de la rescisin.
La rescisin tiene naturaleza restitutoria: obtener la devolucin de lo que haya sido
entregado en la misma. As se deduce del articulado del CC, que establece que no
podr ejercitar la accin rescisoria por lesin el heredero que hubiese enajenado todo, o
parte considerable, de los bienes inmuebles que hubiere recibido, aunque ste hubiera
sido perjudicado en la particin.
El hecho de la existencia de la lesin y de la accin de rescisin no conlleva
obligatoriamente la dicha rescisin de la particin. Entra en juego el favor partitionis,
dando la posibilidad al heredero demandado de optar entre indemnizar el dao, o
consentir la nueva particin. Por tanto, adems de la ya mencionada naturaleza
restitutoria, la accin de rescisin tambin tiene naturaleza indemnizatoria.
En caso de que se proceda a una nueva particin, sta no ser totalmente nueva, ya
que el CC establece que no afectar a los que no hayan sido perjudicados ni percibido
ms de lo justo. La nueva particin ser un reajuste entre lo percibido por los
coherederos perjudicados y beneficiados.
10.

MODIFICACIN DE LA PARTICIN: LA PARTICIN ADICIONAL.

Hay que considerar el supuesto en que la eficacia de la particin se ponga en duda por
el hecho de que las operaciones divisorias en su da no alcanzaron a todos los bienes
del caudal hereditario (por aparecer algn bien que no fue tenido en cuenta, por atribuir
al causante un bien privativo que en realidad era del otro cnyuge o ganancial, etc).
En base al favor partitionis, el CC no se inclina por decretar la nulidad o rescisin de la
particin, sino que opta por algo menos radical: modificar o complementar la
particin realizada.
En principio, el CC establece que esta regla operaba ante la omisin de cualquier bien,
fuese un objeto material o un valor. Pero la jurisprudencia del TS ha extendido el mbito
de aplicacin, considerando tambin la particin adicional cuando la adjudicacin de
alguno de los herederos haya sido indebidamente valorada.
El complemento o la adicin de la herencia presupone necesariamente que los bienes
omitidos sean alguno o algunos, por lo que cuando la cuanta o la entidad de las
omisiones sean de mayor alcance, se optar por la ineficacia de la particin ya
realizada, procedindose de nuevo a realizar las operaciones divisorias entre los
herederos.

TEMA 14: LA COLACIN

1. La colacin en el Cdigo Civil.
En nuestro Cdigo subyace exclusivamente el sistema de imputacin contable, pese a
que los trminos textuales del primero de los preceptos dedicados a la colacin
establezca que el heredero forzoso que concurra, con otros que tambin lo sean, a una
sucesin, deber traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido
del causante de la herencia, en vida de ste, por dote, donacin, u otro ttulo lucrativo,
para computarlo en la regulacin de las legtimas y en la cuenta de particin -art.
1035-.
Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, as lo dispone el
art. 1045.1 no han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su

113

valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios.

2.El fundamento y la dispensa de la colacin. EXAMEN
2.1
El carcter dispositivo de la colacin
El deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante.
As lo expresa el artculo 1.036 del Cdigo Civil, conforme al cual la colacin no tendr
lugar entre los herederos forzosos si el donante as lo hubiese dispuesto expresamente
o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donacin deba reducirse
por inoficiosa.
Quien haya realizado la liberalidad en cuestin, tambin podr excluir la colacin del
correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donacin o acto lucrativo
como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea mediante
cualquier otro acto que se instrumente en un documento cualquiera que rena las
solemnidades testamentarias (adems de cuanto haya recibido en vida..). La
exigencia de disponerlo expresamente del artculo 1.036, no implica la necesidad de
utilizar el trmino colacin o la expresin de que debe tener lugar la dispensa de la
colacin.
Sin embargo, esta ltima expresin tcnica es la utilizada sistemticamente por
doctrina y jurisprudencia: salvo disposicin en contra del donante/causante, existe
deber de colacionar lo recibido inter vivos y a ttulo gratuito. En caso contrario, se
afirma comnmente que el deber de colacionar ha sido objeto de dispensa.
La dispensa de la colacin, en cuanto acto mortis causa, tiene en todo caso carcter
esencialmente revocable, pudiendo el causante invalidar sus efectos en cualquier
momento, renaciendo as el deber de colacionar.
2.2
Referencia a las tesis sobre el fundamento de la colacin
Tradicionalmente y de forma prcticamente unnime, la doctrina civilista haba venido
encontrando el fundamento de la colacin en la voluntad presunta del causante.
Sin embargo, algunos autores italianos de la primera mitad del siglo XX han
considerado preferible insistir en este ltimo aspecto de igualdad entre los
descendientes, deduciendo de l que, en definitiva, la mayor parte de las donaciones
han de considerarse como anticipos de la herencia.
Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre
sus herederos, por lo que, cuanto recibieran inter vivos representa un anticipo de la
atribucin hereditaria. Sin embargo, tcnicamente hablando, no existe presuncin iuris
tantum en favor de la colacin, ni desde luego presupone necesariamente la colacin la
exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos, pues cabe su aplicacin
incluso en supuestos en los que los herederos hayan sido instituidos en cuotas
desiguales.
3. mbito y presupuestos de la colacin.
Una vez resaltado el carcter dispositivo de las normas reguladoras de la colacin y
puesto de manifiesto que el causante-donante, si as lo desea, puede excluir su
aplicacin, nos interesa ante todo determinar cules son los presupuestos necesarios
para que las normas sobre colacin entren en juego.
3.1. Concurrencia de legitimarios.
Es posible la colacin:
. Que a la sucesin concurran dos o ms legitimarios -art. 1.035-.
- Que slo es posible entre legitimarios.
No hay obligacin de colacionar:
- En caso de concurrir dos o ms herederos voluntarios (por haber sido designados en
testamento) que carezcan de la condicin de legitimarios.
- En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos

114

voluntarios.
3.2. Legitimarios con ttulo de heredero.
Los legitimarios concurrentes han de suceder a ttulo de heredero (y haber aceptado la
herencia), as lo dispone el art. 1036 la colacin no tendr lugar... si el donatario
repudiare la herencia. Ergo, quien no haya aceptado la herencia no est obligado a
colacionar.
La exigencia del ttulo de heredero replantea tambin aqu la verdadera naturaleza del
ttulo sucesorio ostentado por el cnyuge viudo, el heredero en cosa cierta y el legatario
de parte alcuota. No podemos, naturalmente, volver sobre dichas cuestiones debiendo
reenviar a cuanto hemos expuesto anteriormenteen relacin con cada uno de tales
supuestos, pues, a nuestro juicio, no cabe establecer una calificacin general e
indiscutible en relacin con ninguno de ellos, sino que en cada caso exigir
determinarla mediante la correcta interpretacin testamentaria.
3.3. Atribucin gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante.
Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los
legitimarios que, a ttulo de heredero, concurran a la sucesin. Pero el perceptor de la
atribucin patrimonial gratuita ha de ser, l mismo, uno de los herederos-legitimarios
(no cualquier otra persona, por muy cercana a l que resulte o, aunque en el fondo, la
atribucin patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio, pero de forma
indirecta). As se deduce de los siguientes datos:
- Art. 1039 que los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus
ascendientes lo donado por stos a sus hijos.
As, Pedro (ascendiente), sin parar mientes [?] ni realizar declaracin de colacin,
dona a su nieta Mara (hija), al nacer, un precioso chal en la Costa del Sol, del que
naturalmente gozan durante muchos aos la hija de Pedro, Mercedes (madre, en el
precepto) y el resto de la familia.
Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes,
Pedro, Pablo, Ana y Joaqun), los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el
abuelo ningn inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota
correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del chal, regalado a Mara.
Quid iuris? La colacin es improcedente, dado que Mara carece del carcter de
heredera respecto de su abuelo.
- Por su parte, el primer inciso del art. 1040 dispone que tampoco se traern a colacin
las donaciones hechas al consorte del hijo. Esto es, las atribuciones gratuitas que
benefician a los parientes por afinidad (hijos polticos: yerno o nuera) estaran excluidas
de la colacin tanto por disponerlo as este precepto, cuanto por el hecho de que,
aunque fueran designados herederos por el causante-donante, en la medida del tercio
de libre disposicin, no uniran a tal condicin la cualidad de legitimarios.
Cuanto acabamos de afirmar en este subepgrafe, requiere una precisin en relacin
con la eventualidad de que tenga lugar el derecho de representacin. Dispone en tal
sentido el art. 1038 que los nietos colacionarn todo lo que debiera colacionar el padre
si viviera, aunque no lo hayan heredado e incluso lo recibido en vida del causante a
menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario.
En consecuencia, volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la
representara en la herencia del abuelo Mara (y sus hermanos), sta habra de
colacionar ntegramente el valor del chal, evaluado conforme a las reglas generales a
las que seguidamente nos referiremos.
3.4. mbito de la colacin. EXAMEN
Dndose los presupuestos anteriores, la colacin tendr lugar tanto en la sucesin
testamentaria cuanto en la sucesin intestada.
En la sucesin intestada, obviamente, los legitimarios concurrentes lo harn por partes
iguales (salvo en el caso del derecho de representacin, en el que las estirpes habrn

115

de distribuirse cuanto le correspondera a la cabeza). En la sucesin testamentaria,

los legitimarios pueden haber sido instituidosen partes desiguales, bien sea por haberse
hecho uso del tercio de mejora (distribuido entre dos o ms y, a su vez, de forma
desigual) o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposicin.
4. El carcter colacionable de las diversas liberalidades.
4.1. Las liberalidades colacionables.
Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a ttulo
gratuito deben considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, el art. 1035 ...
por dote, donacin, u otro ttulo lucrativo. En consecuencia, permite considerar
integradas dentro de las liberalidades colacionables cualesquiera-transferencias
patrimoniales que, a ttulo gratuito, hubieren beneficiado o enriquecido al heredero
forzoso en vida del causante. Resulta indiferente que la transmisin gratuita haya
consistido en una donacin propiamente dicha o en cualquier otro acto (vgr., pago) o
contrato (vgr., seguro) que tuviere como beneficiario al heredero forzoso.
Art. 1043 sern colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a
sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un ttulo de honor y
otros gastos anlogos.
En caso de que los herederos forzosos a considerar sean los ascendientes, por
fallecimiento de uno de los hijos, es obvio que habra que adecuar la misma regla a tal
supuesto de hecho.
4.2. Las liberalidades exentas de colacin.
Los gastos inherentes a los deberes familiares, exentos de colacin:
- Art. 1041 No estarn sujetos a colacin los gastos de alimentos, educacin, curacin
de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los
regalos de costumbre.
Tampoco estarn sujetos a colacin los gastos realizados por los padres y ascendientes
para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.
- Art. 1042 No se traern a colacin, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a
la legtima, los gastos que ste hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional
o artstica; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajar de ellos lo que el hijo habra
gastado viviendo en la casa y compaa de sus padres.
Queden exceptuadas de colacin las donaciones o liberalidades hechas en favor del
legitimario que, aun sindolo, no concurre a la sucesin. En tal sentido:
- Art. 1039 Los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus
ascendientes lo donado por stos a sus hijos.
- Art. 1040 Tampoco se traern a colacin las donaciones hechas al consorte [hijo
poltico] del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el
hijo estar obligado a colacionar la mitad de la cosa donada.
El tercer grupo:
- Art. 1037 No se entiende sujeto a colacin lo dejado en testamento [en mortis causa]
si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legtimas.
En efecto, nuestro sistema de colacin parte de que han de colacionarse los bienes o
los valores recibidos por el heredero forzoso en vida del causante (arts. 1.035).
5. La prctica y los efectos de la colacin.
Los efectos de la colacin dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y
que haya de ser considerado. El Cdigo sigue el sistema de la imputacin de carcter
contable, por lo que el donatario/legitimario no habr de aportar in natura al as
hereditario los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a ttulo gratuito.
5.1. Imputacin contable y valoracin de las liberalidades colacionables.

116

Por eso desde la publicacin del Cdigo el primer prrafo del art. 1045 fue terminante al
afirmar que no han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas o
dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donacin o dote, aunque no se hubiese
hecho entonces su justiprecio; segundo prrafo el aumento o deterioro posterior a la
donacin, y aun su prdida total, casual o culpable, sern a cargo y riesgo o beneficio
del donatario. Impona el Cdigo la imputacin contable, aunque la valoracin o el
evalo del valor de los bienes donados exiga retrotraerse al tiempo de la donacin,
muchas veces, muy alejados de la apertura de la sucesin y, por tanto, del evalo de
los restantes bienes hereditarios.
El art. 1045, vigente, establece No han de traerse a colacin y particin las mismas
cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios [...],
sigue manteniendo el sistema de imputacin contable, pero modifica el momento
temporal de valoracin sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes
hereditarios.
5.2. Efectos de la colacin.
Naturalmente, teniendo el sistema de colacin una pretensin igualitaria, su efecto
fundamental radica en que habr de deducirse de la adjudicacin o hijuela definitiva del
legitimario de que se trate la cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiere
recibido en vida del causante (si, una vez imputada o agregada la colacin, fuera el
caudal hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y
ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera recibido en vida por valor de 9, le
corresponderan a ste nicamente bienes por valor de 11; mientras que los otros tres
tendran una cuota de 20).
A tal efecto se refiere el art. 1047 afirmando que el donatario tomar de menos en la
masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el
equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y
calidad.
Sin embargo, el art. 1048 afronta la circunstancia de que semejante eventualidad no
resulte posible, preceptuando que en tales casos:
- Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrn derecho a ser
igualados en metlico o valores mobiliarios al tipo de cotizacin; y, no habiendo dinero
ni valores cotizables en la herencia, se vendern otros bienes en pblica subasta en la
cantidad necesaria.
- Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos slo tendrn derecho a
ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre eleccin.

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