A ISENO DO GANHO DE CAPITAL DE PESSOAS FSICAS

INSTITUDA PELA LEI DO BEM E AS INDEVIDAS RESTRIES CRIADAS

PELA IN SRF 599/2005.
Donovan Mazza Lessa1
Daniel Serra Lima2

1. Contexto. A tributao do lucro imobilirio das pessoas fsicas e a iseno

prevista na Lei do Bem.

fato que nos ltimos anos houve uma intensa valorizao dos imveis no
Brasil3, o que gerou um aquecimento no mercado imobilirio com um crescente
aumento no nmero de transaes envolvendo pessoas fsicas.
Em consequncia, a tributao do ganho da capital auferido pelas pessoas fsicas
nas alienaes imobilirias passou a atingir um maior nmero de contribuintes, e a
incidir sobre bases tambm mais elevadas.
Como se sabe, ganho de capital a diferena entre o valor de alienao de um
bem e o seu custo de aquisio, sendo tributado alquota de 15% (vale conferir o art.
117 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda - Decreto 3.000 de 1999).
Assim, se um contribuinte adquire um imvel em 01.01.2005 por R$
300.000,00, e aliena esse mesmo imvel em 01.01.2010 por R$ 1.000.000,00, a
tributao do ganho de capital alcana R$ 105.000,004 (15% de 700.000,00).
A recente valorizao imobiliria tornou muito frequentes situaes como a
narrada acima, que importam em um custo tributrio elevado para pessoas fsicas donas
de nico imvel.
Atento a isso, o Poder Executivo editou a Medida Provisria n 252/2005 (que
ficou conhecida como MP do Bem) que criou uma srie de medidas de estmulo
economia com nfase no setor imobilirio.

Mestre em Direito pela Universidade Cndido Mendes. Advogado no Rio de Janeiro.

Advogado no Rio de Janeiro.
3
Tal fato pblico e notrio, e levou o Brasil ao segundo lugar no ranking mundial de valorizao
imobiliria (o primeiro lugar ocupado pela ndia). Apenas na cidade do Rio de Janeiro a inflao do
preo dos imveis alcanou 700% nos ltimos dez anos. Fontes: http://exame.abril.com.br/ e
http://noticias.r7.com. Acesso em 11/07/2012.
4
Neste exemplo estamos desconsiderando os fatores de reduo e custos como a corretagem.
2

Expirado o prazo de vigncia da medida provisria, os incentivos fiscais por ela

criados foram reproduzidos no corpo da Lei 11.196/2005 (a Lei do Bem).
Especificamente em relao ao IRPF, referida lei isentou o ganho de capital auferido na
alienao de imveis residenciais, desde que o contribuinte aplique o produto da venda
na aquisio de outro imvel residencial (art. 39), alm de um fator de reduo para a
apurao do ganho de capital de bens imveis das pessoas fsicas (art. 405).
Assim dispe o caput do art. 39, da Lei 11.196/05:
Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa
fsica residente no Pas na venda de imveis residenciais, desde que o
alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebrao
do contrato, aplique o produto da venda na aquisio de imveis
residenciais localizados no Pas.
1 No caso de venda de mais de 1 (um) imvel, o prazo referido neste
artigo ser contado a partir da data de celebrao do contrato relativo
1 (primeira) operao.
2 A aplicao parcial do produto da venda implicar tributao do
ganho proporcionalmente ao valor da parcela no aplicada.
3 No caso de aquisio de mais de um imvel, a iseno de que trata
este artigo aplicar-se- ao ganho de capital correspondente apenas
parcela empregada na aquisio de imveis residenciais.
4 A inobservncia das condies estabelecidas neste artigo importar
em exigncia do imposto com base no ganho de capital, acrescido de:
I - juros de mora, calculados a partir do 2 (segundo) ms subseqente
ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imvel vendido; e
II - multa, de mora ou de ofcio, calculada a partir do 2 (segundo) ms
seguinte ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imvel
vendido, se o imposto no for pago at 30 (trinta) dias aps o prazo de
que trata o caput deste artigo.
5 O contribuinte somente poder usufruir do benefcio de que trata
este artigo 1 (uma) vez a cada 5 (cinco) anos.

Art. 40. Para a apurao da base de clculo do imposto sobre a renda incidente sobre o ganho de capital
por ocasio da alienao, a qualquer ttulo, de bens imveis realizada por pessoa fsica residente no Pas,
sero aplicados fatores de reduo (FR1 e FR2) do ganho de capital apurado.
1o A base de clculo do imposto corresponder multiplicao do ganho de capital pelos fatores de
reduo, que sero determinados pelas seguintes frmulas:
I - FR1 = 1/1,0060m1, onde "m1" corresponde ao nmero de meses-calendrio ou frao decorridos entre
a data de aquisio do imvel e o ms da publicao desta Lei, inclusive na hiptese de a alienao
ocorrer no referido ms;
II - FR2 = 1/1,0035m2, onde "m2" corresponde ao nmero de meses-calendrio ou frao decorridos entre
o ms seguinte ao da publicao desta Lei ou o ms da aquisio do imvel, se posterior, e o de sua
alienao.
2o Na hiptese de imveis adquiridos at 31 de dezembro de 1995, o fator de reduo de que trata o
inciso I do 1o deste artigo ser aplicado a partir de 1o de janeiro de 1996, sem prejuzo do disposto no
art. 18 da Lei n 7.713, de 22 de dezembro de 1988.

Da leitura do dispositivo acima verifica-se que a iseno exonera o pagamento

de IRPF sobre ganho de capital auferido na venda de imvel residencial desde que o
contribuinte aplique o produto da venda na aquisio de outro imvel residencial no
prazo de 180 dias.
No h qualquer outra condio exigida pela lei para o gozo do benefcio que
no seja a reaplicao do valor auferido com a venda no prazo estipulado.
Como observado por Ricardo Lacaz Martins6, a iseno prevista tem forte
carter indutor, pois incentiva a aquisio de novos imveis residenciais com o fruto da
venda dos bens de mesma natureza. a concluso a que se chega analisando a
exposio de motivos da Medida Provisria 252/2005:
As propostas de que tratam os itens 24 a 26 tm o objetivo de reduzir
os custos tributrios, de modo a dinamizar o mercado imobilirio, e
estimular o financiamento de imveis e a construo de novas
unidades.

Ou seja, o Estado abre mo da arrecadao tributria destinando o recurso do

imposto para benefcio do prprio contribuinte, desde que ele fomente o mercado de
imveis residenciais aplicando o lucro auferido na aquisio de novo imvel.

2. A interpretao restritiva da Receita Federal sobre a matria.

No intuito de regulamentar a iseno, a Receita Federal editou a Instruo

Normativa n 599/2005 que, dentre outras restries, assim estabeleceu no seu art. 2,
11:

Art. 2 Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa

fsica residente no Pas na venda de imveis residenciais, desde que o
alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebrao
do contrato, aplique o produto da venda na aquisio, em seu nome, de
imveis residenciais localizados no Pas.
(...)
11. O disposto neste artigo no se aplica, dentre outros:
I - hiptese de venda de imvel residencial com o objetivo de quitar,
total ou parcialmente, dbito remanescente de aquisio a prazo ou
prestao de imvel residencial j possudo pelo alienante;
II - venda ou aquisio de terreno;
6

MARTINS, Ricardo Lacaz. Tributao da Renda Imobiliria. So Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 3.

III - aquisio somente de vaga de garagem ou de boxe de

estacionamento.
(...)
12. A inobservncia das condies estabelecidas neste artigo
importar em exigncia do imposto com base no ganho de capital,
acrescido de:
I - juros de mora, calculados a partir do segundo ms subseqente ao do
recebimento do valor ou de parcela do valor do imvel vendido; e
II - multa de ofcio ou de mora calculada a partir do primeiro dia til do
segundo ms seguinte ao do recebimento do valor ou de parcela do
valor do imvel vendido, se o imposto no for pago at trinta dias aps
o prazo de 180 (cento e oitenta) dias de que trata o caput deste artigo.

Como se verifica, a interpretao da Receita Federal a respeito dos art. 39 da Lei

11.196/2005 e 2, 11, inciso I da IN 599/2005 veda, entre outras, a iseno para as
situaes em que o contribuinte vende sua propriedade imobiliria e aplica o valor
recebido no pagamento de saldo devedor de outro imvel j possudo ou cuja promessa
de compra e venda j esteja celebrada.
Em primeiro lugar, pode-se destacar que a interpretao do Fisco sobre o tema
vai de encontro prpria ratio da Lei que concedeu a iseno, que, conforme visto
linhas acima, visa fomentar o mercado imobilirio. Para esse efeito, em tese,
defensvel que se permita a aplicao do produto da venda para quitao de dbitos na
aquisio de um outro nico imvel cuja negociao j foi iniciada (ou concluda).
Basta pensar no caso em que uma famlia j possui um apartamento e se depara
com uma boa oportunidade de compra de um imvel melhor, mas no tem
disponibilidade imediata de caixa. Neste caso, o contribuinte celebra o contrato de
compra do novo imvel com pagamento a prazo, contando que ir quitar a dvida com o
produto da venda do apartamento que j possui.
Nesses casos, a RFB, com amparo na IN SRF 599/2005, entende que o produto
da venda do primeiro imvel residencial no foi aplicado na compra de outro imvel,
porque o segundo apartamento j teria sido adquirido. No entender do Fisco no teria
sido respeitada a cronologia exigida pela Lei para o gozo da iseno (primeiro a venda e
depois a aplicao do produto na compra de outro imvel residencial).
Ora, apesar de ter adquirido o segundo imvel residencial antes de formalizada a
venda do primeiro imvel, se o contribuinte aplicar todo o produto da venda para
amortizar o saldo devedor do novo imvel, restar plenamente atendida a finalidade
econmica pretendida pela Lei 11.196/05: o fomento do mercado imobilirio.

Ultrapassando o aspecto poltico da questo, a Lei 11.196/05 apenas condiciona

o aproveitamento da iseno para que se aplique o produto da venda na aquisio de
imveis residenciais localizados no Pas no prazo de 180 dias. E s.
No h qualquer vedao da utilizao do produto da venda para quitao ou
reduo do saldo devedor de aquisio imobiliria celebrada anteriormente.
Isso demonstra, por si s, a total ilegalidade da IN 599/2005, que criou condio
para fruio do benefcio fiscal no prevista na Lei 11.196/05, qual seja, de que o
produto da venda do imvel seja aplicado na aquisio de novo imvel.
Como se sabe, a funo dos atos infra legais apenas esclarecer o que j existe
em lei e criar normas para operacionalizar suas disposies, e no criar direito novo, ou
impor limitaes no previstas no texto legal. o que assevera Roque Antnio
Carrazza7:
Cremos necessrio acrescentar que no tarefa do regulamento
reproduzir os termos da lei tributria, mas, apenas, iluminar seus
mandamentos, para facilitar-lhes a boa aplicao. (...) Logo, o
regulamento tem a funo de simplesmente aclarar a lei que o exige.
Deve determinar-lhe o verdadeiro sentido, sem, entretanto, introduzirlhe disposies novas. Por a vemos que o regulamento no pode criar
dever novo ou proibio nova, mas apenas tornar plenamente aplicvel
a lei tributria que o veicula. Tenhamos sempre presente que o
regulamento agrega concreo lei, mas jamais amplia tampouco
cerceia direitos.

A doutrina especializada8 j se manifestou no sentido de que a IN 599/2005:

estabeleceu restries que no tem amparo na Lei 11.196/2005 como
impossibilidade de utilizao do produto da venda de um imvel na quitao de
parcelas de dvida de outro imvel adquirido em data anterior (...) vcio que torna
absolutamente ilegal a disciplina veiculada pela IN SRF 599/2005.
Concordamos integralmente com a afirmao acima.
No h no art. 39 da Lei 11.196/2005 qualquer vedao aplicao do produto
da venda de imveis residenciais no pagamento do saldo devedor de outro imvel
residencial nico adquirido anteriormente pelo contribuinte. Assim, manifestamos
7

CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio, 23 ed. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 370.
8
ZANUTO, Jos Maria. Incidncia do Imposto de Renda sobre Ganhos de Capital Resultantes da
Alienao de Bens in Revista Dialtica de Direito Tributrio n 174. So Paulo: Dialtica, maro/2010,
p. 91.

repdio a essa interpretao que, a nosso ver, est equivocada tanto do ponto de vista
poltico quando do ponto de vista jurdico.

3. Momento da aquisio do bem imvel: remisso aos institutos de direito

civil.

Admitindo-se, para fins de argumentao, que a IN SRF 599/2005 no teria

inovado no mundo jurdico e que a iseno alcanaria apenas o lucro imobilirio
reinvestido em novos imveis residenciais adquiridos dentro do prazo de 180 dias a
contar da alienao, preciso enfrentar as seguintes questes: a) a iseno alcanaria o
ganho de capital auferido e reaplicado em imveis residenciais que j so de
propriedade do contribuinte (registrados no RGI)? b) a norma exonerativa incidiria nos
casos em que o produto da venda foi aplicado para quitao de contrato de promessa de
compra e venda de imvel cuja propriedade (registro no RGI) ainda no tenha sido
transferida para o contribuinte?
As respostas a essas indagaes passam pelo significado de aquisio, que no
foi definido no art. 39 da Lei 11.196/2005, mas tem seus contornos apresentados pela
doutrina civilista e pelo Novo Cdigo Civil.
Quanto primeira pergunta, embora nosso entendimento, a partir da finalidade
da lei e da inexistncia de vedaes explcitas, seja no sentido de que a iseno deva ser
reconhecida mesmo no caso em que o alienante j proprietrio de outro imvel e usa o
produto da venda para quit-lo, reconhecemos que a interpretao da IN SRF 599/2005
(se vlida for) no sentido de que a exonerao fiscal no se aplica.
J no caso da segunda pergunta, a situao radicalmente diferente.
Antes de expor nosso entendimento, devemos registrar que a Receita Federal,
em sede de Soluo de Consulta, entendeu que nos casos em que o contribuinte, mesmo
sem ser proprietrio (registro no RGI), celebra promessa de compra e venda de um
segundo imvel, e posteriormente aliena a primeira propriedade imobiliria e aplica o
valor de venda no pagamento da segunda, tambm estaria afastada a iseno do art. 39
da Lei 11.196/2005. conferir:
ALIENAO DE IMVEL RESIDENCIAL ISENO
A pessoa fsica que adquire um outro imvel, construdo ou em
construo, a partir da data de assinatura do contrato particular firmado

com a construtora ou agente financeiro tem a propriedade de dois

imveis, no podendo, na venda de um deles, fazer jus iseno do
nico imvel alienado por valor igual ou inferior a R$ 440.0000,00.
Quando o produto da alienao de imvel residencial for utilizado par a
quitao, total ou parcial, de dbito remanescente de aquisio a prazo
ou prestao de imvel residencial j possudo pelo alienante, no se
aplica a iseno prevista no art. 39 da Lei n 11.196, de 2005.
APURAO DO GANHO DE CAPITAL Nas alienaes ocorridas a
partir de 16 de junho de 2005, para efeito de apurao do ganho de
capital podem ser aplicados os fatores de reduo previstos no art. 40 da
Lei n 11.196, de 21 de novembro de 2005. (Soluo de Consulta n

318, de 29 de agosto, de 2006)

ALIENAO DE IMVEL RESIDENCIAL. ISENO
Est isento do imposto de renda o ganho de capital auferido por pessoa
fsica que alienar imvel residencial, e no prazo de 180 (cento e oitenta)
dias contados da data da celebrao do contrato aplicar o produto da
alienao na aquisio de outro imvel residencial.
CONTAGEM DO PRAZO PARA AQUISIO DO OUTRO
IMVEL
Estabelecendo a lei que, para efeitos de incidncia do tributo, considerase alienao a operao que importa a transmisso ou promessa de
transmisso a qualquer ttulo, de imveis, ainda que atravs de
instrumento particular, e que a data da alienao ser aquela em que foi
celebrado o contrato inicial da operao imobiliria, o Instrumento
Particular de Compromisso de Venda e Compra acompanhado do
recibo de quitao, constitui documento hbil para comprovao da data
de aquisio do outro imvel residencial. (SOLUO DE CONSULTA
N 206 de 15 de Junho de 2009)

Como se observa, a linha de raciocnio do Fisco a de que, com a promessa de

compra e venda, o contribuinte j possuidor (em sentido lato) do imvel. Por esta
razo, a iseno no seria aplicvel, pois esta alcanaria apenas os imveis adquiridos
aps a venda do primeiro imvel.
De plano, vale registrar o equvoco conceitual cometido pela autoridade fiscal
tanto na redao da IN quanto na soluo de consulta acima relatada. que, ao usar o
termo possuidor, na verdade o que se pretende dizer proprietrio (no sentido de
aquisio).
Com a devida vnia, posse um instituto jurdico delimitado, e que no se
confunde com o direito de propriedade. Possuidor (art. 1196 do CC), como se sabe,
aquele que tem de fato o exerccio de um ou alguns dos poderes inerentes propriedade.
J a propriedade o direito usar, fruir ou dispor de uma coisa. Assim, o locatrio de um
imvel, apesar de ser justo possuidor, no o proprietrio.

Por estas razes, tem-se que a interpretao da IN se vlida for seria no

sentido de apenas vedar a implementao do benefcio no caso em que o particular j
tenha adquirido (e a se entenda propriedade) de novo imvel antes da venda daquele
que gerou o ganho de capital.
No entanto, a Receita Federal, em interpretao que a ns parece distorcida de
sua prpria Instruo Normativa, defende que a vedao ao benefcio estende-se ao caso
em que o particular j tenha pactuado promessa de compra e venda de outro imvel,
pois parte do pressuposto de que ele j ser possuidor (em sentido amplo) deste novo
imvel.
De plano, j se pode apontar o equvoco do rgo fiscal de igualar a mera posse
ou promessa de compra a uma aquisio de bem imvel, que pressupe a transferncia
de propriedade nos termos do direito civil.
Para avanar no tema, preciso definir o termo aquisio a que se refere a IN
SRF 595/2005, para que no seja a ele atribudo um conceito equivocado de modo a
ampliar restrio iseno concedida pela Lei n 11.196/2005.
Aquisio ao de adquirir algo. Contudo, no caso de propriedade imvel, a lei
civil estabelece requisitos formais para que a aquisio imobiliria ocorra. As formas de
aquisio de propriedade imvel esto elencadas no Captulo II do Cdigo Civil, que
podem ser (i) por usucapio (quando h posse), (ii) por registro pblico, ou (iii) por
acesso. Dentre as hipteses de aquisio de propriedade imobiliria admitidas pela lei
civil, a nica possvel para o caso proposto seria atravs de Registro Pblico, conforme
dispe o art. 1.245, do CC:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro
do ttulo translativo no Registro de Imveis.
1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a
ser havido como dono do imvel.

Como se sabe, a promessa de compra e venda no transfere a propriedade do

imvel, razo pela qual no se pode considerar adquirido um imvel apenas com a
realizao da promessa de compra e venda.
A promessa de compra e venda, contrato tpico que , gera apenas a obrigao
do promitente vendedor de transferir a posse e a propriedade ao promitente comprador,

em um momento futuro estipulado no contrato. Confira-se a lio de Carlos Roberto

Gonalves9:
No direito brasileiro, como j foi dito, a compra e venda no contrato
translativo, pois o vendedor apenas promete transferir a posse e a
propriedade ao adquirente. O contrato gera obrigaes, mas no produz
o efeito de transferir a propriedade. O vendedor no a transfere e, sim,
promete transferir.

Os efeitos da promessa de compra e venda so, portanto, meramente

obrigacionais. Ainda que o compromisso tenha sido registrado no RGI, (usualmente
utilizado para conferir maior garantia que a compra e venda ser efetuada), o promitente
comprador possui desde ento to somente direito real aquisio do imvel (art. 1.417,
do CC), o que no se confunde com direito real propriamente dito, ou seja, com a
aquisio do imvel.
Tanto o que, em caso de inadimplemento do contrato por parte do promitente
vendedor, o promitente comprador tem a faculdade de propor ao de adjudicao
compulsria, requerendo judicialmente o suprimento de vontade do promitente
vendedor para que transfira a propriedade do imvel, mediante transcrio do registro
(art. 1.418, CC). Somente com este registro que haver a transferncia de propriedade
e aquisio, do ponto de vista jurdico, do imvel.
A doutrina de Caio Mrio da Silva Pereira10 resume o que foi dito acima:
No se deve confundir, todavia, o contrato preliminar de compra e
venda com o direito real respectivo. O primeiro o ato causal do
segundo. Melhor dito: o primeiro (o contrato) pode tornar-se causa
geradora do direito real.

Portanto, tem-se que, no caso em que o contribuinte apenas firmou promessa de

compra e venda, no se pode dizer que ele j adquiriu o imvel objeto deste contrato.
Ainda que possa ter a posse (caso, evidentemente, esta j tenha sido transferida),
propriedade ainda no haver.
Por consequncia, como a prpria IN 595/05 fala em aquisio e no em simples
posse (que um direito precrio e no implica a propriedade, salvo no usucapio), a
9

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. III. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 226.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, Vol IV: direitos reais. Rio de Janeiro,
Forense, p. 446.
10

concluso de que a iseno sobre o ganho de capital na alienao do primeiro imvel

deve ser reconhecida, mesmo quando o seu produto seja utilizado para quitao de outro
imvel objeto de contrato de promessa de compra e venda pactuada antes da venda do
primeiro imvel.

4. Da peculiar situao da compra de imvel na planta: inafastabilidade da

iseno da Lei n 11.196/2005.

J vimos acima que a simples promessa de compra e venda assinada antes da

venda do imvel do contribuinte no afasta o benefcio fiscal, pois no h que se falar
em aquisio imobiliria sem o registro no RGI.
Se isto j ocorre com imveis prontos e aptos para habitao (entregue pelo
construtor e com habite-se concedido pelo Municpio), com muito maior razo deve ser
reconhecida a iseno nos casos em que o produto da venda utilizado na quitao de
imvel ainda em construo.
De fato, situao frequente a do particular que, diante do lanamento de um
empreendimento imobilirio que lhe interesse, pactua com a construtora promessa de
compra e venda do imvel ainda ser construdo, de forma parcelada. E, igualmente
comum, so os casos em que este mesmo particular quita (ou amortiza parcialmente) o
seu saldo devedor com o produto da venda de seu nico imvel, realizada
posteriormente promessa de compra e venda do imvel na planta.
Nesta hiptese, no pode haver a mnima dvida quanto iseno do ganho de
capital prevista na Lei n 11.196/2005.
que a IN 595/95 (novamente, se vlida for), com a interpretao dada pela
Receita Federal afastaria o benefcio fiscal para os casos em que o ganho de capital seja
aplicado na quitao de imveis que tenham sido objeto de promessa de compra
anterior.
Ocorre que, no caso da promessa de compra e venda de unidade imobiliria, o
imvel simplesmente ainda no existe!
Ora, ainda que se entenda que no caso da celebrao de promessa de compra e
venda o contribuinte j tem a posse do imvel objeto do contrato, em se tratando de
inteno de compra de imvel na planta no h como defender essa concluso por um

10

motivo bvio: o imvel objeto do contrato de inteno de compra sequer existe, pois
ainda no foi construdo!
Como possvel, ento, ter-se a posse de algo que no existe?
Se o possuidor, nos termos da Lei Civil11, todo aquele que exerce alguns dos
direitos inerentes propriedade (usar, gozar e dispor da coisa), resta evidente que o
promitente comprador de imvel na planta no pode ser considerado como tal. Na
verdade, ele tem mera expectativa de posse do imvel quando o mesmo for construdo.
At ento, o direito do promitente comprador meramente obrigacional em face da
construtora que se incumbiu de edificar a rea.
Portanto, diante desta absoluta impossibilidade ftica, no se pode considerar
que aquele que assinou promessa de compra e venda de imvel na planta (mesmo que
tenha pago o seu preo integral) seja possuidor e muito menos proprietrio de imvel
algum. Ora, e se, por qualquer razo, o imvel no for construdo? Se a construtora falir
ou a licena para construo for revogada?
No plano potico, o promitente comprador proprietrio de um sonho,
proprietrio da sua prpria projeo mental daquilo que um dia ser se nenhum
contratempo houver - a sua casa.
No plano jurdico, o promitente comprador credor de uma obrigao de fazer,
que, se no for adimplida, implicar indenizao em espcie. No ele detentor de um
direito real, mas sim um direito obrigacional, porque, repita-se, a res no h.
Em suma, temos absoluta convico de que a iseno prevista no art. 39 da Lei
n 11.196/2005 se aplica ao ganho de capital auferido pelo particular que utilize os
recursos da alienao de seu imvel para a quitao (ou amortizao) do saldo devedor
de contrato de promessa de compra e venda de imvel na planta, mesmo que este
contrato tenha sido celebrado antes da alienao.

5. O posicionamento do Poder Judicirio sobre a IN SRF 595/2005.

11

Cdigo Civil:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos
poderes inerentes propriedade.
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

11

Vale destacar que o Tribunal Regional Federal da 4 Regio j se debruou sobre

a questo.
De acordo com o relatrio da sentena, na hiptese o contribuinte vendeu imvel
residencial em 23.09.2008 por R$ 350.000,00, e utilizou parte do produto da venda para
adquirir a propriedade de outro imvel residencial. Ocorre que, para esse imvel, j
existia compromisso de compra e venda celebrado em 2007.
Assim, receando sofrer autuao, o contribuinte ajuizou mandado de segurana
pleiteando a declarao de invalidade da IN SRF 595/2005 e a autorizao judicial para
aplicar o produto da venda do imvel alienado na amortizao do saldo devedor de
outros imveis sem qualquer limitao.
Foi concedida parcialmente a segurana para, apesar de considerar legtima a IN
SRF 595/2005, entender que a mesma no se aplica aos casos em que h mera promessa
de compra e venda anterior, pois a celebrao de tal contrato no configura aquisio de
propriedade.
A sentena foi mantida em acrdo de relatoria da Des. Vnia Hack de Almeida,
ementado nos seguintes termos:
TRIBUTRIO. IRPF. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FSICA.
GANHO DE CAPITAL. ISENO. ARTIGO 39 DA LEI N
11.196/2005. CARTER EXTRAFISCAL. IN SRF N 599/2005.
LEGALIDADE. ISENO PROPORCIONAL AO VALOR
APLICADO NA AQUISIO DE NOVO IMVEL RESIDENCIAL.
1. O artigo 39 da Lei n 11.196/2005 instituiu iseno do imposto de
renda da pessoa fsica sobre ganhos de capital pela alienao de bens
imveis desde que os valores obtidos fossem empregados na aquisio
de novo imvel residencial localizado no Pas em at 180 dias a contar
da celebrao do contrato.
2. O dispositivo legal tem evidente carter extrafiscal e visa a fomentar
o mercado imobilirio e da construo civil, incentivando a aplicao
na compra de imveis ao invs de, por exemplo, a utilizao desses
recursos em outros investimentos de cunho financeiro ou especulatrio.
3. Qualquer interpretao extensiva do disposto no artigo 39 da Lei n
11.196/2005 que resultasse, por exemplo, em vantagem para o mercado
financeiro, iria de encontro finalidade da norma de iseno.
4. A IN SRF n 599/2005 no inovou no mundo jurdico, mas apenas
interpretou o dispositivo legal ao esclarecer que a iseno no se aplica
em caso de o valor da venda ser vertido para a quitao total ou parcial
de dbito remanescente de imvel j possudo pelo alienante.
5. Legalidade da norma infralegal. Interpretao gramatical e
teleolgica.

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6. O contrato de compromisso de compra e venda no transmite a

propriedade do bem imvel, de forma que no pode ser
considerado como marco da "aquisio" referida na lei.
7. Comprovado que apenas parte do valor da venda foi utilizado na
aquisio de imvel nas condies exigidas pela lei, a iseno deve
ser calculada proporcionalmente sobre essa parcela do ganho de
capital. (APELREEX 200872000121222, VNIA HACK DE
ALMEIDA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 07/04/2010)

Apesar de no concordarmos integralmente com os termos do acrdo (pois

reputamos ilegal a IN SRF 595/2005), consideramos que o direito foi corretamente
aplicado ao caso, j que foi reconhecida a iseno do ganho de capital em relao s
parcelas utilizadas na aquisio do novo imvel dentro do prazo de 180 dias.

5. Concluso.

Por todo o exposto, chegamos a algumas concluses sobre a matria.

A primeira que o art. 39 da Lei 11.196/2005 impe apenas duas condies para
o gozo da iseno de ganho de capital: (i) que seja auferido na alienao de imvel
residencial; (ii) que o produto da venda seja aplicado em 180 dias na aquisio de outro
imvel residencial.
No vemos qualquer restrio quanto ao momento da aquisio do segundo
imvel, que pode ser anterior, desde que o produto da venda do primeiro imvel seja
aplicado para pagamento do novo imvel no prazo de 180 dias.
Para a Receita Federal, entretanto, em interpretao equivocada da IN 595/05,
alm dos requisitos acima, a receita da venda do imvel deve ser aplicada na aquisio
de imveis celebrada aps a alienao e dentro do prazo de 180 dias. Alm disso, a
Receita Federal considera alienao a promessa de compra e venda ou a posse a
qualquer ttulo, sendo irrelevante o registro de imveis.
Assim, no entender do Fisco, se o contribuinte celebrar promessa de compra e
venda de um imvel A (sem adquirir a propriedade), e posteriormente vender um
imvel B, e aplicar a receita venda na compra do imvel A no prazo de 180 dias, o
contribuinte teria que recolher IRPF sobre o ganho de capital no valor de 15%.

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A nosso ver, no entanto, a IN SRF 595/2005 ilegal, pois ao estabelecer que a

iseno s ser concedida para a aquisio de novos imveis em 180 dia aps a venda,
extrapola os limites da norma regulamentada, qual seja, o art. 39 da Lei 11.196/2005.
Ainda que se considere vlida a referida instruo normativa, entendemos
incorreta a interpretao dada pela Receita Federal, no sentido de que vedar o benefcio
fiscal nos casos em que o particular tenha assinado promessa de compra e venda antes
da alienao de imvel. Pela tradicionalssima regra do direito civil, a simples promessa
de compra e venda no transfere a propriedade, razo pela qual o particular no pode ser
considerado proprietrio de imvel se ainda houve registro no RGI. Em virtude disto, a
iseno deve ser reconhecida, pois no se est diante de caso em que o particular seja
proprietrio de dois imveis (o anterior e o novo objeto de compra e venda), o que
afastaria a iseno.
Com ainda maior vigor, entendemos que a iseno no poder ser rechaada nos
casos de promessa de compra e venda de imvel na planta pactuada antes da venda do
imvel do particular, pois nesta hiptese, o novo imvel ainda no existe. O promitentecomprador, ao fim e ao cabo, credor de uma obrigao de fazer, e no titular de um
direito real sobre propriedade imvel.
Logo, mesmo s luzes do equivocado entendimento da Receita Federal sobre a
ilegal IN 595/05, a iseno do IRPF sobre o ganho de capital na alienao do imvel
prprio deve ser garantida ao particular, ainda que seja aplicado para pagamento de
outro imvel em construo objeto de promessa de compra e venda.

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